«КУРС ТРУДОВОГО ПРАВА Учебник В двух томах Том 2 КОЛЛЕКТИВНОЕ ТРУДОВОЕ ПРАВО ИНДИВИДУАЛЬНОЕ ТРУДОВОЕ ПРАВО ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ТРУДОВОЕ ПРАВО Рекомендовано Учебно методическим объединением по юридическому образованию высших ...»

Раздел VI Индивидуальное трудовое право – мобильную телеработу (работник выполняет свою трудовую функцию в большей степени вне дома и вне офиса работодателя, также используя современные средства связи);

– работу в удаленных телецентрах (телекоттеджах) (телецентры представляют собой коллективные рабочие места, оборудованные современными телекоммуникациями, которые располагаются, как правило, за пределами быстрой транспортной доступности основного офиса работодателя).

Таким образом, телетруд характеризуется двумя основными признаками: 1) осуществление трудовой деятельности вне места нахождения работодателя; 2) способ осуществления трудовой деятельности посредством современных средств и видов телекоммуникаций. Эти характеристики телетруда предопределяют и видоизменение организационного критерия трудового договора. В законодательстве зарубежных стран дефиниции телетруда, как правило, содержат названные признаки и в ряде случаев дополняются и количественными показателями рабочего времени. Так, согласно Всеобщему закону Перу о труде трудовой договор о дистанционном труде регулирует выполнение работ без физического присутствия работника на предприятии, с которым он может поддерживать связь с помощью компьютера, телекоммуникационных и аналогичных средств, позволяющих осуществлять контроль и надзор1.

В США к телеработникам относятся те, кто работает дома по крайней мере один день в месяц, используя современные средства связи. В Японии электронными надомниками признаются лица, выполняющие оплачиваемую работу на регулярной основе, используя информационные и коммуникационные технологии, не менее 8 часов в неделю. При этом работа может выполняться как в одном, так и в нескольких местах, располагающихся вне офиса работодателя. В Германии телеработа определяется как выполняемая на постоянной основе работа с использованием информационных и технологических средств связи, в частности компьютера, расположенного в месте, согласованном между работником и работодателем, но за пределами производственного помещения работодателя. При этом если телеработа хотя бы частично (в течение 1 дня в неделю, 1 дня в две недели) выполняется в офисе нанимателя, то она рассматривается как альтернативный телетруд.

Нетипичность трудового договора с телеработниками обусловлена в первую очередь видоизменением организационного критерия.

МОТ: Трудовые отношения: доклад V (1) / Международная конференция труда, 95-я сессия. Женева, 2006. С. 42.

Это проявляется в выполнении работы не в привычном для индустриального способа производства месте (на заводах, фабриках, предприятиях, в учреждениях, организациях), а непосредственно дома у работника либо в специально оборудованных телецентрах, телекоттеджах. Распределение и учет рабочего времени, времени отдыха, норм труда, нетрадиционный характер связи и общения в процессе работы, являющиеся во многом следствием нестандартности рабочего места, его удаленности от основного офиса, обладают значительной спецификой. Особенность телеработы заключается и в том, что в процессе труда не требуется постоянного контакта с нанимателем. В этом смысле телеработники обладают большей независимостью по сравнению со своими коллегами, работающими непосредственно в месте нахождения работодателя. Они меньше подвергаются контролю со стороны руководителя, что, однако, не приводит к полному исчезновению директивной власти работодателя. Контроль осуществляется различными способами. Так, в Австрии закрепляется обязанность работника с определенной периодичностью направлять непосредственному руководителю информацию, содержащую сведения о его месте нахождения, выполняемых обязанностях. На Кипре распространено использование табелей учета отработанного времени. В Болгарии связь с электронными надомниками поддерживается в основном по телефону, при этом работники обязаны предоставлять регулярные отчеты о выполненной работе и хронометраж дня. В Германии и Люксембурге на уровне коллективных соглашений закреплено, что контакты с работниками могут осуществляться только в пределах рабочего времени, установленного в основной организации, и в определенные часы.

Контроль со стороны работодателя также обеспечивается его правом на инспектирование уже созданного рабочего места работника с целью проверки соблюдения требований безопасности и охраны труда. На необходимость проведения инструктажа и последующей проверки рабочего места работника указывается в Рамочном соглашении о телетруде. Согласно ст. 8 Рамочного соглашения именно работодатель несет ответственность за обеспечение здоровых и безопасных условий труда для данной категории работников. При заключении трудового договора он должен информировать электронного надомника об условиях и охране труда на рабочих местах, и в особенности о требованиях, предъявляемых к использованию компьютера на рабочем месте. Работник должен четко соблюдать и выполнять эти требования.

Наконец, соглашение устанавливает право работодателя, представителей работников, а также контрольных и надзорных органов посещать Раздел VI Индивидуальное трудовое право место телеработы с целью удостовериться в четком соблюдении и исполнении работником требований безопасности и охраны труда. Если оно находится непосредственно дома, посещение допустимо только после предварительного уведомления и получения на то согласия работника. Данное требование объясняется действием принципа невмешательства в частную жизнь. Таким образом, закрепляется обязанность работодателя проводить последующее инспектирование рабочего места и условий труда телеработника. В Словакии трудовая инспекция по собственной инициативе проводит регулярные проверки рабочего места телеработников с целью убедиться в том, что используемое оборудование соответствует техническим требованиям, а рабочее место – требованиям охраны труда.

В некоторых странах положения, направленные на обеспечение здоровых и безопасных условий труда, содержатся не в законодательстве, а в коллективных договорах и соглашениях. Например, в Люксембурге заключенное в 2006 г. на национальном уровне соглашение о телеработе определяет, что работодатель должен информировать работника о проводимой в компании политике в области обеспечения здоровых и безопасных условий труда, а также об особых требованиях, предъявляемых к используемому оборудованию, в частности к компьютеру. В этом же соглашении закрепляется обязанность сторон трудового договора при его заключении согласовать условия о технической поддержке со стороны работодателя, периодичности и продолжительности работы непосредственно в офисе, финансовой ответственности работодателя в случае ремонта или замены оборудования.

При таком способе организации труда практически отсутствует отличительный для промышленного способа производства признак труда как кооперированный характер. Постоянная работа на дому лишает работника возможности личного общения с коллегами и руководителем. В Португалии вопрос о снижении социальной изолированности электронных надомников решается на уровне Трудового кодекса, который обязывает работодателя проводить регулярные собрания с участием телеработников и работников, работающих непосредственно в офисе. Согласно Закону Норвегии от 17 июня 2005 г. «Об условиях труда, рабочем времени и защите занятости» работа электронных надомников должна быть организована таким образом, чтобы он мог поддерживать контакты со своими коллегами. В Великобритании широко практикуется проведение собраний, «круглых столов», телеконференций как непосредственно в офисе, так виртуально посредством Интернета. Таким образом, сотрудничество и общение «лицом к лиГлава 20. Трудовой договор цу» заменяется опосредованным общением с помощью средств связи.

В некоторых странах положения, направленные на предотвращение изолированности телеработника, содержатся в коллективных договорах и соглашениях, особенно в тех государствах, где такие соглашения играют основную роль в регулировании трудовых отношений. Например, в Германии коллективные договоры содержат положения о том, что телеработники должны посещать регулярно проводящиеся собрания в офисе работодателя. В Люксембурге национальное соглашение о телеработе, заключенное в 2006 г., закрепляет обязательство работодателей убедиться в том, что меры, предпринимаемые ими, помогают предупредить чувство изолированности электронных надомников.

В свою очередь, в локальных актах предусматривается обязанность телеработников посещать основной офис по крайней мере один раз в две недели, чтобы поддерживать контакты с коллегами и руководством.

В ряде стран легализация телетруда (дистанционного труда) осуществлена на уровне Трудового кодекса. Так, В ТК Чехии (2007 г.) предусмотрено специальное регулирование трудовых отношений работников, не работающих на рабочем месте работодателя. На данного работника распространяются правила о трудовом договоре, закрепленные в Трудовом кодексе, а также определяются некоторые случаи, когда Кодекс на такого работника не распространяется.

Эти случаи касаются, например, графика рабочего времени, оплаты сверхурочного труда, возмещения заработной платы в случае серьезных личных проблем и т.п. Трудовой кодекс также регламентирует порядок доставки (передачи) работодателем документов работнику посредством Интернета или службы электронных коммуникаций, подписание документов электронной подписью, особо оговаривается наличие письменного соглашения, заключенного с работником, которое содержит согласие работника относительно данной формы электронного общения с работодателем. Зарубежными специалистами констатируется, что вышеназванное правовое регулирование положения телеработников в действительности «такое же, как и при правовых рабочих отношениях, причем юридическая регламентация не содержит препятствий для выполнения реализации как данных прав, так и прав сопутствующих… Но остаются проблемы, связанные с оценкой действительного рабочего времени, с предотвращением травм и т.п.»1.

См.: Захариаш Я., Матейка Я. Дистанционная работа в условиях действующего законодательства Чехии // Российский ежегодник трудового права. 2007. № 3. С. 522.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право В России в течение последних нескольких лет рассматриваемые нетипичные трудовые договоры заключаются все чаще. Однако нормативная основа, отражающая особенности регламентации деятельности электронных надомников, отсутствует, что не способствует стабильности возникающих отношений, ведет к ухудшению правового положения работника. Как отмечалось ранее, одним из основных отличительных признаков данного способа организации труда является выполнение работником своей трудовой функции вне офиса работодателя, как правило, дома. Вместе с тем именно этот признак объединяет телеработников с обычными надомниками, особенности регулирования труда которых предусмотрены главой 49 ТК РФ. В соответствии со ст. 310 ТК РФ надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. В части, не противоречащей ТК РФ, трудовые отношения надомников регулируются также постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 29 сентября 1981 г. № 275/17-99 «Об утверждении Положения об условиях труда надомников»1. Из буквального толкования положений данного акта следует, что он призван регулировать труд, который направлен, как правило, на производство товаров народного потребления, оказание отдельных видов услуг гражданам и предприятиям. Вместе в тем труд надомника «сегодняшнего дня» (телеработника) далек от модели, изложенной в Положении об условиях труда надомников, а следовательно, распространить его в полной мере на телеработников не представляется возможным.

Несколько по-иному понятие надомного труда сформулировано в Конвенции МОТ № 177 «О надомном труде» 1996 г.2 и одноименной Рекомендации МОТ № 1843. Согласно ст. 1 Конвенции термин «надомный труд» означает работу, которую лицо, именуемое надомником, выполняет: по месту его жительства или в других помещениях по его выбору, но не в производственных помещениях работодателя, за вознаграждение, с целью производства товаров или услуг, согласно Об утверждении Положения об условиях труда надомников: Постановление Госкомитета СССР по труду и социальным вопросам, Секретариата ВЦСПС от 29 сентября 1981 г. № 275/17-99 // Бюллетень Госкомтруда СССР. 1982. № 1.

О надомном труде: Конвенция МОТ № 177. Принята в Женеве 20 июня 1996 г.

на 83-й сессии Генеральной конференции МОТ // СПС «КонсультантПлюс».

О надомном труде: Рекомендация МОТ № 184. Принята в Женеве 4 июня 1996 г.

на 83-й сессии Генеральной конференции МОТ // СПС «КонсультантПлюс».

указаниям работодателя, независимо от того, кто предоставляет оборудование, материалы или другие используемые ресурсы, если только это лицо не располагает такой степенью автономии и экономической независимости, которая необходима для того, чтобы считать его независимым работником в соответствии с национальным законодательством или судебными решениями. Определенно эта дефиниция шире по содержанию и позволяет отнести телеработников к надомным работникам и распространить ее положения на рассматриваемые трудовые отношения. В ч. 4 ст. 2 Конвенции МОТ № 177 особо обращается внимание на признание и поощрение права надомников на создание организаций или вступление в организации по их собственному выбору и на участие в деятельности таких организаций. Однако Российская Федерация не ратифицировала данную Конвенцию. В этой связи в специальной литературе обосновывается необходимость в совершенствовании не только определения понятия надомного труда, содержащегося в ст. 310 ТК РФ, но и самой главы 49 ТК РФ в соответствии с условиями сегодняшнего дня с тем, чтобы их можно было распространить на трудовые отношения с телеработниками1.

Трудовой договор с заемными работниками. Как уже указывалось, в качестве общей тенденции современного развития выделяется количественный рост нетипичных, не укладывающихся в классическую схему трудовых отношений. Проявлением данной тенденции стало распространение и правовая регламентация такого феномена, как заемный труд. При этом нельзя забывать слова известного немецкого философа М. Хайдеггера: «Человек должен одинаково ясно увидеть и соблазн публичности, и немощь приватности»2. В отношении заемного труда это должно означать поиск оптимального баланса между государственным регулированием и свободой усмотрения (договора) всех заинтересованных сторон3.

В настоящее время заемный труд как правовое явление получил широкое распространение в странах Запада. Фактически договоры о заемном труде имеют место и в российской действительности, однако соответствующая правовая база заключения таких трудовых договоров отсутствует. Хотелось бы отметить, что речь идет не только о заимствовании зарубежного опыта, но и об использовании законодательСм. подробнее: Шабанова М.А. Особенности правового регулирования нетипичных трудовых договоров: Дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2008.

Хайдеггер М. Время и бытие. М., 1993. С. 195.

Лушникова М.В., Лушников А.М. Заемный труд: исторический опыт и перспективы правового регулирования // Человек и труд. 2004. № 7. С. 85–89.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право ных и научных наработок дореволюционного и советского периодов.

Отечественные ученые неоднократно ставили вопрос о необходимости активизации роли государства в помощи безработным в «приискании» работы и посреднической деятельности по согласованию спроса и предложения на наемный труд. Традиционно это связывалось не только с законотворческой ролью государства, но и созданием «работных домов», «домов трудолюбия», специальных мастерских, организацией общественных работ, контролем за бюро найма и биржами труда. Примечательно, что бедным и сиротам не только предоставлялось первоначальное обучение, но и решался вопрос об их трудоустройстве. Последнее неразрывно связывалось с проблемами призрения малоимущих и зарождающимся правом социального обеспечения. Все это укладывалось в достаточно широкое понятие «трудовая помощь»1.

В отличие от большинства стран Запада в России уже в ХIХ в. было легализовано коммерческое посредничество, осуществляемое как физическими лицами, так и специальными конторами (бюро) найма. Кроме того, посредничеством в приискании работы (указании труда) занимались благотворительные организации, органы земского и городского самоуправления. С начала ХХ в. начала расширяться сеть бирж труда, а в 1915 г. создается Всероссийское бюро труда. Конечно, в данном случае трудно говорить о трехсторонней конструкции заемного труда.

Скорее речь идет о чистом посредничестве, когда два заинтересованных лица при помощи третьего вступают в правоотношения по поводу использования наемного труда. Вместе с тем при частном, а в отдельных случаях и при публичном посредничестве отдельные элементы таких трехсторонних отношений прослеживаются.

Российская история знала примеры правовой регламентации заемного труда. Речь идет об Уставе о промышленном труде (изд. 1913 г.) (ст. 534) и КЗоТе РСФСР 1922 г. (ст. 32). Л.С. Таль, анализируя положения УПТ, касался вопросов использования рабочих в случае отдачи предприятия в арендное содержание или выполнения части работ на подрядных условиях. При этом он подчеркивал, что по действующему праву часто очень трудно решить вопрос, кто при заключении рабочего договора через посредника становится работодателем: тот от чьего имени договор заключен или владелец фактически обслуживаемого предприятия. Ответ на этот вопрос он искал в западном законодательСм.: Гаген В.А. Частные лица в роли посредников на рабочем рынке. СПб., 1900;

Горовцев А. Трудовая помощь как средство призрения бедных. СПб., 1901; Швиттау Г.Т.

Трудовая помощь в России. Ч. 1–2. Пг., 1915, и др.

стве. Во Франции после Февральской революции 1848 г. правительство декретировало закон, согласно которому «эксплуатация труда рабочих через посредников уничтожается». Такого рода трудовое посредничество не только поглощало часть заработной платы работников, но и создавало благоприятную почву для эксплуатации. В других государствах, где такого запрета не было, суды для борьбы с подставными работодателями искали опору в общих положениях гражданского права о притворных сделках и в действиях, нарушающих «добрые нравы», чтобы признать за рабочими права требования к главе обслуживаемого ими предприятия. Бельгийское законодательство в 1900 г. впервые, как полагал Л.С. Таль, поставило вопрос о заемных трудящихся в правильную плоскость. В целях восстановления соответствующего юридического положения рабочих оно определило, что каковы бы не были внутренние отношения между посредником и предпринимателем, последний считается ответственным перед рабочими. Это положение было воспринято и в проекте закона о трудовом договоре, составленном при Временном правительстве в 1917 г.1 Впоследствии оно было перенесено в КЗоТ 1922 г. По буквальному смыслу КЗоТа (ст. 32) «ответственность возлагается на предприятие, учреждение или лицо, для которого работа производится». Именно так толковали данные положения многие современники Кодекса2. К.М. Варшавский придерживался иного мнения, полагая, что из смысла этой статьи следует солидарная ответственность посредника и предпринимателя перед работниками3.

Он считал, что этот пробел, допущенный в КЗоТе (ст. 32), был восполнен Декретом о квартирниках, в силу которого «предприятия, учреждения либо лица, раздающие работу на дом через доверенных лиц или посредников, несут по отношению к квартирникам солидарную с доверенными или посредниками ответственность»4. На наш взгляд, расширительное толкование ответственности, данное известным отечественным цивилистом, соответствует сути договорных отношений по поводу заемного труда. Свертывание нэпа, курс на социалистическую индустриализацию, господство государственной формы собственности привели к утрате назначения данного вида трудового договора о заемном труде. Соответственно, и не разрабатывалась теория данного вида договора. Возвращение к нему происходит в наше время.

См.: Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. С. 107–117.

См., например: Семенова А.Е. Очерки советского трудового права. Харьков, 1923.

С. 12.

См.: Варшавский К.М. Указ. соч. С. 65.

СУ РСФСР. 1923. № 63. Ст. 611.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Между тем в советский период продолжал применяться заемный труд в весьма своеобразной форме без специального правового регулирования. Наряду с постоянными переводами к другому работодателю в практике социалистического строительства имели место временные переводы на другое предприятие. В КЗоТе 1922 г. в общей форме эти переводы можно было квалифицировать через институт заемного труда (ст. 32). В КЗоТе 1971 г. такие переводы не регламентировались. В то же время на практике широкое распространение получили направления работников предприятий, учреждений на сельскохозяйственные работы (помощь селу), «откомандирование» работников на строительные объекты при осуществлении строительства хозяйственным способом, т.е. силами и средствами не специализированной строительной организации, а самого предприятия, и другие случаи.

А.А. Фатуев называл их фактическими временными переводами на другое предприятие, не предусмотренными КЗоТом1. А.К. Безина на базе анализа судебной практики обосновала правовую природу перечисленных фактических переводов. Она настаивала на том, что такие временные переводы на другое предприятие должны производиться только в исключительных случаях, прямо предусмотренных в законе, исключительно на основании договорного принципа привлечения к труду, т.е. с согласия работника. По ее мнению, временные переводы на другое предприятие выявляют не двусторонние отношения между работником и организацией, хорошо разработанные в науке советского трудового права, а трехсторонние отношения (администрации постоянного предприятия, администрации временного предприятия и работника), что приводит к трехсубъектности трудового договора на определенный период времени2. Иными словами, речь идет о временных переводах на условиях заемного труда.

Характерной особенностью правоотношений по заемному труду является их трехсторонний характер. Трехсторонние трудовые отношения возникают в результате того, что наемные работники одного лица («услогодателя») работают для другого лица («пользователя»). Имеет место как бы «раздвоение» работодателя: работник состоит в трудовых отношениях с одним работодателем-агентством, а выполняет работу, подчиняется нормативной, распорядительной и дисциплинарной власти другого субъекта (организации-пользователя). Международная организация труда в Заключении о трудовых отношениях отмеСм.: Фатуев А.А. Указ. соч. С. 162–165.

См.: Безина А.К. Указ. соч. С. 80–81.

чает необходимость четкого определения обязанностей сторон при трехстороннем трудовом правоотношении для наибольшей защиты прав и интересов работников. В случаях применения заемного труда, по мнению МОТ, главным становится вопрос определения того, кто является работодателем, какими правами обладает работник и кто несет ответственность за их осуществление. Поэтому требуются механизмы, проясняющие отношения между различными сторонами с целью разделения ответственности между ними1.

Следует отметить, что процесс международно-правовой регламентации заемного труда шел от его отрицания, запрета до легализации в определенных пределах. Между тем этот процесс нельзя назвать завершенным. Известно, что еще в Версальском договоре о создании МОТ (1919 г.) прозвучал принцип «труд не является товаром». В этой связи МОТ рекомендовал государствам-участникам в соответствии с потребностями того времени сохранять монополию государства на трудоустройство работников (Конвенция МОТ № 2 «О безработице» 1919 г.).

Принятие в 1933 г. Конвенции МОТ № 34 «О платных агентствах занятости» стало «первой ласточкой» в признании деятельности частных агентств на рынке труда. Затем принимается более гибкая Конвенция № 96 «О платных бюро по найму» 1949 г., которая предоставляла государствам две возможности – либо постепенно запретить, либо строго регулировать деятельность частных агентств, включая ежегодное лицензирование и надзор за деятельностью агентств. Однако эта Конвенция регулировала только два вида деятельности частных агентств занятости: рекрутинг и трудоустройство. Широкое распространение во многих развитых странах форм заемного труда, появление агентств, которые не только выполняли роль посредника на рынке труда, но и выступали в роли формального работодателя заемных работников. Вышеназванная Конвенция не содержала ответов на многие вопросы, продиктованные новыми видами трехсторонних отношений при заемном труде. МОТ принимает новую Конвенцию № 181 «О частных агентствах занятости» 1997 г. Наряду с регулированием деятельности частных агентств по трудоустройству и рекрутингу работников названная Конвенция также затрагивает общие правила регулирования отношений, складывающихся между организацией – пользователем заемного труда, агентством и работником. Конвенция призывает государства обеспечить адекватную защиту работников, нанятых частными агентстваТрудовые отношения / Международная конференция труда. 95-я сессия 2006 г.

Доклад V(1). Женева: МБТ, 2005. С. 78–83.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право ми занятости, разграничить обязательства организаций-пользователей и агентств и обеспечить реализацию коллективных трудовых прав заемных работников. При этом Конвенция ограничивается общими принципами правового регулирования заемного труда, предоставляя государствам-участникам право установления конкретных правовых форм заемного труда в национальном законодательстве.

В настоящее время в законодательстве зарубежных стран сложились две основные модели правового регулирования трудовых договоров с наемными работниками. Первую модель назовем американской, вторую – европейской. Согласно американской правовой модели трудового договора о заемном труде агентство и организация-пользователь рассматриваются в качестве сонанимателей (совместных работодателей) в отношении конкретного работника. В Израиле, где договоры о заемном труде не имеют специального правового опосредования, вопрос о том, кого следует считать работодателем в трехсторонних отношениях, обычно разрешается судом, причем судебная практика склоняется в пользу американской модели1.

Европейская практика признает работодателем в трехсторонних отношениях по заемному труду агентство, которое заключает трудовой договор с работником. При этом между агентством и организацией-пользователем заключается гражданско-правовой договор, а между заемным работником и агентством – трудовой. Гражданско-правовой договор является основанием передачи части прав и обязанностей работодателя организации-пользователю. Например, важной особенностью правового регулирования заемного труда в Нидерландах является то, что объем прав работника увеличивается по мере увеличения периода занятости на основе заемного труда, а по истечении определенного периода работы согласно закону работнику необходимо предложить бессрочный трудовой договор. Законодательство Нидерландов устанавливает и так называемый принцип равного режима условий оплаты труда. По общему правилу агентство заемного труда должно выплачивать заемному работнику заработную плату и иные выплаты в том же размере, что и работникам, занятым на таких же или схожих должностях (работах) в организации-пользователе2.

Таким образом, в современном трудовом законодательстве стран Запада договоры о заемном (лизинговом) труде получили легализаСм.: Черняева Д.В. Трудовое право Израиля // Труд за рубежом. 2005. № 4. С. 102.

См. подробнее: Кривой Я.В. Правовое регулирование заемного труда. Гомель, 2007.

С. 70–81.

цию. Отношения между работником и лизинговым агентством, между работником и предприятием-пользователем регулируются трудовым законодательством. Трудовой договор, заключаемый между работником и лизинговым агентством, включает условие о выполнении различных по своему характеру работ в фирмах – клиентах агентства1.

Это укладывается в рамки тенденции расширенного применения нетипичных форм занятости, о чем уже говорилось ранее.

В Государственной Думе РФ идет работа над подготовкой законопроекта «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам».

Подготовлена и опубликована концепция правового регулирования заемного труда2. В целом с авторами концепции можно согласиться, тем более что она соответствует нормам Конвенции МОТ № «О частных агентствах занятости» (1997 г.). В этой связи хотелось бы только расставить некоторые акценты и обратить внимание на спорные положения.

Предлагаемая концепция федерального закона по содержанию гораздо шире заявленного названия закона. Отчасти это обосновано тем, что концепция законопроекта является одной из форм правового осознания действительности3. Вместе с тем данный подход нуждается в конкретизации. Полагаем, что наиболее приемлемым с точки зрения эффективности правового регулирования заемного труда является комплексный нормативный акт, содержащий нормы трудового, гражданского и административного законодательства. Это позволит обеспечить единство правового регулирования, избежать возможных межотраслевых коллизий. Более того, названный закон позволит провести апробацию новых видов гражданско-правовых договоров аренды между частными агентствами занятости и предприятиямипользователями. В дальнейшем глава 36 ГК РФ должна пополниться нормами, определяющими особенности договора аренды (лизинга) работников (предоставления заемного труда). Аналогичная ситуация должна складываться и в отношении нового вида трудового договора, заключаемого между частным агентством занятости (работодатель) и заемным работником. Его особенности должны найти отСм.: Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). С. 103–112.

См.: Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право.

2004. № 2. С. 52–60; № 3. С. 40–48.

См. подробнее: Баранов В.М. Концепция законопроекта. Н. Новгород, 2003; Законодательная техника: Сб. М., 2000.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право ражение в ТК РФ (ч. 4, раздел 12 «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников»). При этом надо помнить высказывание французского мыслителя М. Монтеня: «Весьма сомнительно, может ли изменение действующего закона, каков бы он ни был, принести столь очевидную пользу, чтобы перевесить то зло, которое возникает, если его потревожить… Пусть лучше законы домогаются лишь того, что им под силу, когда им не под силу все то, что они домогаются»1. Из этого следует, что изменения в кодексы должны вноситься только после апробации специального федерального закона и только при наличии положительной правоприменительной практики. В противном случае заемный труд не только не будет легализован, но еще дальше уйдет в «тень».

С учетом специфики деятельности частных агентств занятости считаем необходимым ввести их обязательное лицензирование в органе занятости соответствующего субъекта Федерации. На основании сведений последних Министерство здравоохранения и социального развития должно вести специальный Реестр названных агентств. В этой связи возникнет необходимость внесения изменений и дополнений в Закон РФ от 19 апреля 1991 г. «О занятости населения в Российской Федерации». Для получения лицензии юридические лица должны представить в государственный орган занятости предусмотренный законом перечень документов (устав, декларации о доходах учредителей – физических лиц, заверенные налоговыми органами; анкеты кандидатов на должности руководителей и главного бухгалтера, содержащие объем требований к квалификации сотрудников, и др.). В случае нарушения действующего законодательства: неисполнение обязанностей по выплате заработной платы, налогов, обязательных платежей во внебюджетные государственные фонды в течение 3 месяцев – лицензия должна быть отозвана. Государственная служба занятости непосредственно не вмешивается в хозяйственную деятельность частных агентств, но осуществляет надзор за их деятельностью, проводит проверки, принимает меры по защите прав заемных работников.

В гражданско-правовом договоре о заемном труде между частным агентством занятости и предприятием-пользователем в качестве существенных условий договора целесообразно предусмотреть: 1) обязанность предприятия-пользователя обеспечить трудовые права заемного работника, предусмотренные ТК РФ, договором с агентством занятости; 2) условие о способах обеспечения надлежащего исполнеМонтень М. Опыты. Избранные главы. М., 1991. С. 95, 99–100.

ния условий договора. В последнем случае речь идет о двух существенных условиях рассматриваемого договора, одно из которых по выбору сторон договора обязательно должно найти закрепление в договоре: а) условие о предоставлении способа обеспечения исполнения обязанности по оплате труда заемного работника (банковская гарантия, поручительство, залог имущества и др.) либо б) солидарная ответственность частного агентства занятости и предприятия-пользователя по задолженностям перед работниками.

Трудовой договор между частным агентством и наемным работником может заключаться как на неопределенный, так и на определенный срок. Если работы, выполняемые на предприятии-пользователе, носят постоянный характер, то работнику следует предоставить право обращения в суд с заявлением о признании сложившихся трудовых отношений бессрочными с момента фактического допуска к работе.

Трудовой договор с частным агентством прекращается на основании ст. 84 ТК РФ, суд обязывает оформить трудовой договор на неопределенный срок с предприятием-пользователем. Соответствующие в названном ключе дополнения следует внести в ст. 11 и 58 ТК РФ.

В заключение можно сделать следующие выводы. Во-первых, правовое регулирование заемного труда в Российской Федерации имеет свои национальные исторические корни. Российская история знала примеры правовой регламентации заемного труда. Речь идет об УПТ (изд. 1913 г.) (ст. 534) и КЗоТе РСФСР 1922 г. (ст. 32). В этой связи правовое регулирование заемного труда должно основываться не только на заимствовании (рецепции) зарубежного опыта, обеспечении международных стандартов трудовых прав заемных работников, но и на использовании законодательных и научных наработок дореволюционного и советского периодов. Во-вторых, закон о заемном труде, на наш взгляд, целесообразно разработать как комплексный нормативный акт, содержащий нормы трудового, гражданского и административного права. Это обеспечит единство, предупредит возможные межотраслевые коллизии в правовом регулировании заемного труда.

После апробации названного закона следующим шагом должны стать дополнения в соответствующие разделы ТК РФ и ГК РФ, посвященные особенностям договоров.

В качестве общего вывода отметим следующее.

Очевидно, что новые формы организации труда не выходят за рамки трудовых отношений. Изменение содержания какого-либо из признаков трудовых договоров не свидетельствует об их принадлежности к другой отрасли права (в частности, гражданского). Речь идет о неРаздел VI Индивидуальное трудовое право типичной юридической конструкции трудового договора. Международная организация труда в Рекомендации № 198 «О трудовом правоотношении»1 предлагает государствам рассмотреть возможность установления правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков. Как уже отмечалось в первом томе настоящего Курса, правовое регулирование нетипичных трудовых договоров постепенно приводит к изменению и расширению предмета отрасли, к распространению ее многих видов общественно полезной деятельности. Возникающие на основе нетипичных договоров отношения в любом случае должны получить адекватное регулирование нормами данной отрасли. При этом новые нормы должны быть сформулированы таким образом, чтобы позволяли обеспечивать надлежащую безопасность (юридические гарантии трудовых прав) и гибкость (дифференциацию и индивидуализацию в правовом регулировании трудовых отношений), тем самым обеспечивать каждому право на достойный труд.

20.9. Условия действительности договоров о труде, изменение юридической квалификации договоров о труде Юридическая конструкция гражданско-правового договора оказала существенное влияние на становление и развитие института трудового договора. Отметим, что договор как институт права сформировался в целом в рамках классической цивилистики, в связи с чем обращение ученых-трудовиков к гражданско-правовым конструкциям актуально и своевременно. Но при этом очевидно, что трудовой договор в силу особой его природы (личный характер трудовых отношений, подчинение работника власти работодателя, публичные ограничения определения сторонами содержания трудового договора и др.) не может «в чистом виде», непосредственно заимствовать те или иные договорные конструкции (недействительность договора, существенные условия договора и т.д.).

КЗоТ РСФСР 1922 г. легализовал институт недействительности договоров и соглашений о труде. Все договоры и соглашения о труде, ухудшающие условия труда сравнительно с постановлениями Кодекса, признавались недействительными (ст. 4). Таким образом, при буквальном толковании речь шла о признании недействительными доО трудовом правоотношении: Рекомендация МОТ № 198. Принята в Женеве 31 мая 2006 г. на 95-й сессии Генеральной конференции МОТ.

говоров о труде в целом. Однако Кодекс не устанавливал правового механизма такого признания.

Опираясь на нормы КЗоТа, К.М. Варшавский один из первых определил условия действительности трудового договора. При этом он проводил параллели с условиями недействительности сделок в ГК РСФСР 1922 г. По его мнению, к условиям действительности трудового договора относились: 1) правоспособность и дееспособность контрагентов; 2) соблюдение установленной формы договора; 3) непротивозаконность условий данного договора1. Правоспособность и дееспособность нанимателя К.М. Варшавский связывал с гражданской право- и дееспособностью предприятий, физических лиц-нанимателей. В отношении трудящихся автор высказал сомнение по поводу возможности признания трудового договора недействительным в целом в случаях его заключения с лицом, не достигшим 14 лет, или с женщинами, принятыми на работы, где их труд запрещен законом. В отношении формы трудового договора, как отмечал К.М. Варшавский, КЗоТ 1922 г. никаких особых правил не содержал, что позволяет считать допустимой как устную, так и письменную форму. В тех случаях, когда закон предписывает обязательную письменную форму (например, с учениками), ее нарушение, по мнению ученого, не может служить основанием признания трудового договора недействительным, поскольку это отразилось бы в первую очередь на положении трудящегося. Трудовой договор сохраняет силу, но его содержание может быть доказано свидетельскими показаниями.

К.М. Варшавский называл четыре грани, в пределах которых индивидуальное соглашение сторон трудового договора должно осуществляться, чтобы не утратить своей действительности. Во-первых, условия трудового договора не должны ухудшать положения трудящегося по сравнению с условиями, установленными законами о труде. При этом автор подчеркивал, вопрос о том, является ли то или иное условие «ухудшающим положение трудящегося», может быть сравнительно легко разрешен, поскольку в большинстве случаев закон устанавливает известный минимум прав трудящихся. Сложнее дело обстоит в тех случаях, когда данный вопрос вообще не затронут в Кодексе. Например, спрашивает К.М. Варшавский, допустимо ли соглашение, в силу которого нанимающийся обязуется после прекращения договора не поступать на службу в конкурирующее предприятие? С одной стороны, это условие, взятое само по себе, ухудшает положение трудяСм.: Варшавский К.М. Указ. соч. С. 61 и далее.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право щегося, с другой стороны, нельзя не учесть и того, что в виде компенсации за это условие нанимающийся может выговорить себе большее вознаграждение. Проблема, поднятая К.М. Варшавским в 20-е годы прошлого столетия, не утратила своей актуальности в настоящее время. Аналогичные вопросы встают и сегодня при применении ТК РФ.

К.М. Варшавский видел решение этой проблемы в индивидуальном подходе к каждому такому случаю; это решение должно зависеть «от социально-хозяйственного назначения данного условия и той компенсации, которую нанимающийся получает»1. Второе ограничение свободы соглашения сторон заключалось, по мнению ученого, в том, что трудовой договор не может заключать в себе условия, ухудшающие положение трудящегося по сравнению с условиями коллективного договора. Третье ограничение автономии сторон связывалось с недопустимостью таких условий, которые ухудшают положение сторон по сравнению с правилами внутреннего распорядка. И, наконец, последнее ограничение, которое предусматривалось КЗоТом 1922 г.: недействительны условия, клонящие к ограничению политических и общегражданских прав трудящихся.

Рассматривая недействительность условий трудового договора, ухудшающего положение трудящегося, К.М. Варшавский обоснованно писал, что в интересах защиты трудящихся гораздо целесообразнее считать недействительными только отдельные условия договора, а не договор в целом. В этом случае они заменяются соответствующей нормой закона, коллективного договора или правил внутреннего трудового распорядка, в случае их недостаточности – обычными в данной отрасли труда условиями. В отличие от гражданского права, как писал ученый, здесь нет места оспоримости договора, законодатель считает такие условия ничтожными независимо от желания трудящегося и его обращения за защитой. Возможно, исходя из такого понимания, наш современный законодатель в ТК РФ отказался от института недействительности условий трудового договора, заменив его на институт неприменения условий трудового договора (так же, как и коллективного договора, соглашения), ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников (ст. 9).

КЗоТ РСФСР 1971 г. предусматривал институт признания недействительными только отдельных условий договоров о труде (ст. 5). При этом перечень оснований такого признания был расширен и включал указание не только на условия договоров о труде, ухудшающих полоВаршавский К.М. Указ. соч. С. 73.

жение работника по сравнению с законодательством, но и на условия, иным образом противоречащие законодательству. По сути недействительными должны были признаваться и условия договоров о труде, улучшающие положение работника по сравнению с трудовым законодательством. Ситуация была изменена лишь в результате внесения дополнений в формулировку рассматриваемой статьи закона (в редакции от 5 февраля 1988 г.). Согласно названной редакции исключалось основание признания договоров о труде недействительными, если они иным образом противоречат законодательству. Осталось единственное основание – ухудшение положения работника по сравнению с нормативными актами о труде. Но при этом КЗоТ 1971 г., как и его предшественник, так же не определял правового механизма реализации положений о признаний условий договоров о труде недействительными. Пробелом в правовом регулировании являлись и вопросы определения органов, которые вправе признавать условия договоров о труде недействительными, и юридические последствия их недействительности. Сам собой напрашивался единственный вариант решения этой проблемы – обращение по аналогии к конструкции недействительности сделок в гражданском праве. Именно в этом ключе в советской теории трудового права эта проблема стала предметом обсуждения. В первую очередь дискутировался вопрос о возможности признании недействительным трудового договора в целом или только его отдельных условий. В гражданском праве недействительными могут признаваться как отдельные условия договоров, так и договор в целом. М.И. Бару считал, что КЗоТ 1971 г. говорит лишь о недействительности условий трудового договора, а не договора в целом. Не соглашаясь с позицией законодателя, он писал о том, что заключенные договоры, а не отдельные их условия противоречат закону и поэтому должны быть признаны недействительными1. Таким образом, он настаивал на возможности признания трудового договора недействительным в целом. Другие авторы придерживались иного мнения, разграничивая случаи признания недействительным трудового договора в целом, с одной стороны, и случаи признания недействительными отдельных условий трудового договора – с другой. Так, Ю.Ф. Ильин полагал, что только противозаконные условия трудового договора, которые не могут устанавливаться сторонами договора, ведут к недействительности договора в целом (например, отсутствие у одной из стоСм.: Бару М.И. Признание трудового договора недействительным // Советская юстиция. 1972. № 4. С. 8.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право рон договора трудовой правосубъектности, дефекты воли субъектов).

Все прочие условия трудового договора, противоречащие закону, по его мнению, не могут вести к признанию договора недействительным в целом1. С решением этой проблемы был связан вопрос о правовых последствиях признания трудового договора или его отдельных условий недействительными. Многие советские ученые-трудовики были единодушны в том, что к трудовому договору неприменимы последствия признания гражданско-правовых сделок недействительными (реституция, взыскание в доход государства). Так, по справедливому утверждению Ю.Ф. Ильина, применение двусторонней реституции к недействительным трудовым договорам не может иметь места по двум причинам. Во-первых, затраченный труд возвратить нельзя; во-вторых, этот труд нельзя и не оплатить, так как это будет противоречить конституционному принципу возмездности труда2. Если недопустимо применение последствий признания недействительности трудовых договоров по образу и подобию гражданско-правовых сделок, закономерно ставился вопрос об обосновании специальных правовых последствий признания условий трудового договора недействительными.

В советской теории трудового права к ним относили две группы правовых последствий:

1) расторжение трудового договора;

2) устранение недействительных условий трудового договора.

Первая группа последствий вытекала из закона. КЗоТ 1971 г. включал дополнительные основания прекращения трудового договора с работниками, принятыми на работу с нарушением правил приема на работу и в других случаях (ст. 254). Анализируя судебную практику, многие авторы подчеркивали, что названные случаи прекращения трудового договора не являются его расторжением по инициативе работодателя, решение вопроса о прекращении трудового договора не зависит от воли работодателя. Требование о прекращении трудового договора ввиду недействительности его условий исходит из самого закона, поэтому трудовые отношения в обязательном порядке должны быть прекращены. А.К. Безина предлагала дополнить трудовое законодательство положением о вменении работодателю обязанности трудоустроить работника путем перевода с его согласия на другую работу.

В обоснование своей позиции она приводила ряд доводов, указывая, См.: Ильин Ю.Ф. Недействительность трудового договора по советскому праву:

Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 1971. С. 7–8.

что работодатель виновен в нарушении закона при приеме работника на работу и имеет реальную возможность исправить ошибку путем оставления трудящегося на том же предприятии1. Это предложение было легализовано только в ТК РФ (ст. 84). Кстати, названная статья была дополнена еще одной новеллой – установлением обязанности работодателя выплатить работнику выходное пособие в размере среднего месячного заработка, если нарушение правил заключения трудового договора допущено не по вине работника.

Вторая группа последствий недействительности условий договора носила доктринальный характер, законом не предусматривалась. Эти последствия связывались с устранением недействительности условий трудового договора, т.е. приведением их в соответствие с требованиями закона. Критерием разграничения и выбора того или иного правового последствия, по мнению ряда ученых-трудовиков, должна стать категория устранимости или неустранимости противоправности условия трудового договора. А.К. Безина писала, что из двух методов исправления недействительности трудового договора предпочтение следует отдать второму – исправлению недействительных условий, так как преобразование трудовых договоров из недействительных в действительные отвечает принципу стабильности, устойчивости трудовых отношений2. Е.А. Голованова утверждала, что только неустранимые нарушения закона должны повлечь прекращение трудового договора3.

Эту позицию поддержала и А.К. Безина, которая отмечала, что «иногда, несмотря на согласие сторон трудового договора продолжить его на прежних условиях или на их стремление ликвидировать незаконное условие, оно не подлежит ликвидации никакими способами, кроме одного: расторжение договора»4.

Устранение недействительности отдельных условий трудового договора как правовое последствие признания этих условий недействительными может иметь место при наличии именно устранимых нарушений закона. В целях установления реальных гарантий для исправления недействительного условия трудового договора Ю.Ф. Ильин предлагал установить в законодательстве допустимость исправления недействительности договора при одновременном продолжении незаконных трудовых отношений, перевод на другую временную рабоСм.: Безина А.К. Указ. соч. С. 25.

См.: Голованова Е.А. Прекращение трудового договора. С. 47.

Безина А.К. Указ. соч. С. 25.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право ту на период устранения порочности договора, отстранение от работы на это время1.

В трудовом законодательстве также оставался открытым вопрос о моменте наступления недействительности условий трудового договора: либо с момента заключения трудового договора, либо с момента признания этих условий недействительными, т.е. только на будущее. Е.А. Голованова считала само собой разумеющимся, что трудовой договор может признаваться недействительным лишь на будущее с момента такого признания, проработанное время должно быть работнику оплачено2. А.К. Безина полагала иначе. Анализируя условия трудового договора, которые являются недействительными, она отметила их разнообразный характер, в силу чего последствия признания их незаконными не могут быть равнозначными. В одних случаях незаконные условия противоречат функционированию трудовых отношений. Здесь возможно, по ее мнению, лишь одно последствие – расторжение договора с сохранением трудовых прав работника в связи с предшествующей деятельностью: право на заработную плату, право на отпуск за отработанное время и др. На таких именно условиях должно расторгаться большинство трудовых договоров по причине нарушения правил приема на работу. Однако при отдельных нарушениях трудовой договор должен быть не только расторгнут, но и признан недействительным с первого дня его реализации. В качестве примера приводится практика заключения трудового договора в нарушение принципа личного исполнения трудовых обязанностей, т.е. трудовой договор заключен одним лицом, а трудовые обязанности фактически исполняются другим лицом. В этом случае, как пишет автор, должно быть ликвидировано право работника на трудовой стаж, в то же время право на оплату затраченного другим лицом труда должно быть сохранено3.

Таким образом, поднятая проблема недействительности условий договоров о труде ждала своего решения. Вместо этого законодатель в ТК РФ 2001 г. отказался от института недействительности договора в отношении названных условий, ограничившись общим положением о том, что коллективные договоры, соглашения не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Как уже указывалось, если таСм.: Ильин Ю.Ф. Указ. соч. С. 10–11.

См.: Голованова Е.А. Указ. соч. С. 47.

кие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению (ст. 9). Но правовой механизм неприменения отсутствует, о чем будет сказано далее.

Изменение позиции законодателя в данном случае, на наш взгляд, связано с осознанием очевидного факта – неприменимости в большей своей части цивилистического института недействительности сделки к трудовому договору. Это касается как оснований, так и правовых последствий такого признания. Рассмотрим их по порядку.

В гражданском праве условия действительности сделок, а следовательно, и договоров неоднократно являлись объектом специального исследования. Это позволяет нам сформулировать признаваемые большинством современных цивилистов условия: 1) ее участники обладают дееспособностью (полной, конкретной или ограниченной); 2) она совершена в установленной законом форме; 3) воля субъекта сформировалась в нормальных условиях, и волеизъявление соответствует внутренней воле; 4) содержание сделки и ее правовые последствия не противоречат закону и иным правовым актам1. По этому же пути идут и некоторые ученые-трудовики2. Такой подход нам представляется довольно конструктивным.

1. Договоры с пороками субъектного состава. Относительно пороков в субъектном составе ТК РФ дает достаточно однозначную трактовку только в отношении специальной правосубъектности работников, связанной с ограничением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью по приговору суда, в силу медицинского заключения, отсутствия документа об образовании и в других случаях, предусмотренных федеральными законами. Если лицо в силу указанных в законе обстоятельств не может быть субъектом трудовых отношений, то договор с ним расторгается вследствие нарушения установленных законодательством правил при заключении трудового договора (ст. 84). В названных случаях признание трудового договора недействительным в силу пороков субъектного состава не будет учитывать интересов работника, который уже отработал определенное рабочее время. Более адекватным является институт расторжения трудового договора. При этом законодатель предусмотрел определенные гарантии трудовых прав работника, если нарушение праСм.: Хейфец Ф.С. Недействительность сделок по российскому праву. С. 46–49;

Шестакова Н.Д. Недействительность сделок. СПб., 2001. С. 9–11 и др.

См.: Дивеева Н.И. Указ. соч. С. 13–20; Лебедев В.М., Чернышева И.В. Догмы трудового права // Современные проблемы трудового права. Новосибирск, 2002. С. 8– и др.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право вил приема на работу допущено не по вине работника: предложение о переводе на другую работу и выплата выходного пособия.

Вместе с тем остается открытым вопрос о судьбе трудового договора, который заключен с лицом, не достигшим установленного законом возраста; лицом, признанным недееспособным вследствие душевной болезни или слабоумия; с несовершеннолетним лицом без письменного согласия его законных представителей. По логике вещей в данном случае должна применяться вышеназванная ст. 84 ТК РФ, хотя прямой отсылки к названным основаниям она не содержит. На наш взгляд, названная статья ТК РФ в этой части нуждается в соответствующих дополнениях и изменениях, касающихся включения этих оснований непосредственно в названную статью и определения правовых последствий таких расторжений трудового договора (здесь вряд ли уместна обязанность работодателя предлагать переводы на другую работу).

Между тем в практике ряда стран имеется иное решение данной проблемы. Так, ТК Республики Беларусь (2001 г.) и Республики Казахстан (2007 г.) предусматривают, что перечисленные выше пороки субъекта (работника) влекут недействительность трудового договора в целом. Но при этом не определяются, ни с какого момента трудовой договор признается недействительным (с даты его заключения или с даты признания его недействительным судом), ни правовые последствия такого признания. ТК Казахстана лишь ограничивается общим правилом о том, что признание трудового договора недействительным по вине работодателя не влечет за собой утраты бывшим работником права на оплату труда, компенсационную выплату за неиспользованные дни оплачиваемого отпуска, иные выплаты и льготы.

2. Договоры с пороками воли и (или) волеизъявления. Обязательная письменная форма договоров о труде позволяет (хотя и не в полной мере) разрешить проблему совпадения воли и волеизъявления сторон при заключении трудового договора. При этом цель заключения договора о труде, а тем более мотивы не имеют юридического значения.

Порок воли как таковой не имеет в трудовых отношениях существенного значения. Это обусловлено тем, что работник в любое время может расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, а работодатель – по основаниям, предусмотренным законом. Кроме того, пороки воли (например, заключение трудового договора под влиянием заблуждения, обмана) законодатель прямо не предусматривает, но в определенной мере учитывает в случаях прекращения трудового договора по ст. 84 ТК РФ вследствие нарушения правил заключения трудового договора. Так, например, несообщение работником сведений об ограничении его права занимать определенные должности влечет прекращение трудового договора. Если указанное нарушение правил заключения трудового договора допущено по вине работника, то работодатель не обязан предлагать ему перевод на другую работу, выплачивать выходное пособие.

Заключение трудового договора под влиянием насилия или угрозы также должно влечь его последующее прекращение. Вряд ли в данном случае можно вести речь о признании договора недействительным, поскольку согласно ТК РФ (ст. 4) принудительный труд запрещен.

Отметим, что названные выше ТК республик Беларусь и Казахстан основанием признания трудового договора недействительным предусматривают его заключение под влиянием обмана, насилия, угрозы.

3. Договоры с пороками формы. Как нам кажется, свободное выражение волеизъявления сторон надо рассматривать в связи с формой ее выражения, установленной в законе. Многие статьи ТК РФ предусматривают не только письменное согласие работника на те или иные изменения условий трудового договора, но и письменное ознакомление с правом отказаться от работы, например, в ночное время (ст. ТК РФ). Из содержания ст. 57 и 67 ТК РФ следует, что не только сам трудовой договор должен быть заключен в письменной форме, но и изменения в него должны вноситься в той же форме. Это общая норма, обязательная для всех случаев, если иное не установлено специальной нормой. В этой связи нам представляется сомнительным предложение В.М. Лебедева о выделении устной формы трудовой сделки или согласия, выраженного действием. При этом дается ссылка на ст. 93 ТК РФ, которая не предусматривает специальной письменной формы для соглашения работодателя и работника об установлении неполного рабочего дня или рабочей недели1. Между тем ст. 93 ТК РФ является специальной, но иного режима и формы заключения не предусматривает, следовательно, действует общая норма. К тому же установление неполного рабочего дня или рабочей недели относится к изменениям обязательных условий трудового договора, а согласно ст. 57 и 72 ТК РФ они могут осуществляться только в письменной форме. Эта императивная норма не допускает иных толкований без наличия нормы-изъятия, а последняя отсутствует. Кроме того, посредством устных договоров и соглашений, выраженных действием, можно изменить само содержание трудового правоотношения. Остается непонятным, на что будут ориентироваться органы по разрешению трудоСм.: Лебедев В.М. Лекции по трудовому праву России. Томск, 2002. Вып. 1. С. 59.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право вых споров в случае возникновения такового: на обязательную письменную форму трудового договора или устные соглашения, которые могут быть подтверждены свидетельскими показаниями. Если проводить аналогию с гражданским правом, то несоблюдение обязательной письменной формы договора должно лишать права стороны ссылаться на свидетельские показания. В этом случае мы опять возвращаемся к письменному договору. Фактический допуск к работе (ст. 16 ТК РФ) не может служить исключением, так как работодатель не позднее трех рабочих дней обязан оформить письменный трудовой договор. По аналогии можно говорить о последующем письменном оформлении фактического перевода на другую работу или изменении определенных сторонами условий трудового договора, если они произошли по соглашению сторон. Пороки формы договоров о труде также не влекут недействительности их условий. При этом законодатель дифференцированно подходит к форме трудовых договоров в зависимости от их видов. Так, нарушение письменной формы индивидуального трудового договора не влечет его недействительности. Фактический допуск к работе, осуществленный с ведома или по поручению работодателя или его представителя, признается заключением трудового договора (ст. 67 ТК РФ). В то же время коллективный договор и соглашение предполагают по закону исключительно письменную форму. Отсутствие подписанного коллективного договора или соглашения означает, что они не заключены.

4. Договоры с пороками содержания. В гражданском праве сделки с пороками содержания признаются недействительными вследствие расхождения условий сделки с требованиями закона. Среди отдельных составов таких сделок выделяются сделки, совершаемые с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, а также мнимые и притворные сделки1. В трудовом законодательстве пороки содержания договоров о труде связаны в первую очередь с условиями, ограничивающими или снижающими уровень трудовых прав работника по сравнению с законодательством. Означает ли это, что в трудовых отношениях не могут иметь места соглашения, заведомо противные основам правопорядка и нравственности, мнимые и притворные договоры о труде? Практика свидетельствует о наличии таких соглашений. Например, работник и работодатель в письменной форме труНередко в теории гражданского права мнимые и притворные сделки относят к сделкам с пороками воли и волеизъявления (см.: Гражданское право: В 3 т. / Под ред.

А.П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 460).

дового договора предусматривают условие об оплате труда в размере минимальной заработной платы, в то время как устно договариваются о ее получении в большем объеме «в конверте» без надлежащего оформления в платежных, расчетных ведомостях. После увольнения работник в судебном порядке заявляет требование о перечислении на его накопительный пенсионный счет средств с действительно полученных им сумм заработной платы, а не мнимой заработной платы, указанной в расчетно-платежной ведомости. Таким образом, условие трудового договора о выплате заработной платы в минимальном размере следует признать мнимым, так как это соглашение совершено лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

В трудовой практике не исключены и другие случаи заключения мнимых трудовых договоров. Например, предприятие с целью получения налоговых льгот заключает мнимые трудовые договоры с инвалидами. Посредством заключения мнимого трудового договора с родственниками «нужного» человека могут реализовываться коррупционные схемы и завуалированная дача взятки. В гражданском праве мнимая сделка является ничтожной с момента ее заключения. Признание ее недействительной не требует обращения в суд, однако такое обращение необходимо для реализации последствий признания сделки недействительной. В российском трудовом законодательстве юридические последствия мнимых трудовых договоров и соглашений не регламентируются, что оставляет открытыми вопросы о трудовом и страховом стаже, о выплаченной заработной, но не заработанной платы и др.

Пробел в правовом регулировании не может быть восполнен предложенной законодателем конструкцией «неприменимости условий» договоров о труде, тем более когда они уже применены.

Притворные сделки являются ничтожными. Примером притворной сделки может служить гражданско-правовой договор возмездного оказания услуг или подряда, который заключен вместо трудового договора и опосредует трудовые по своей природе отношения сторон.

Признавая притворную сделку недействительной, к ней должны применяться последствия сделки, которую стороны действительно имели в виду, в нашем случае – трудового договора. Но законодатель в ТК РФ решил эту проблему не с помощью института недействительности договора, а путем легального закрепления опровержимой правовой презумпции: в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким Раздел VI Индивидуальное трудовое право отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11).

В части притворных сделок до сих пор актуальна порочная трудовая практика начала ХХ в. И.С. Войтинский еще в 1925 г. писал о том, что встречаются случаи, когда в целях обхода законодательства о труде предприниматели пытаются скрыть факт пользования наемным трудом под формой фиктивных гражданско-правовых отношений. Например, понуждают квартирников (надомников) оформлять на свое имя личные промысловые свидетельства или заключать гражданско-правовые договоры купли-продажи, товарищества, артели.

Циркуляр НКЮ и НКТ РСФСР от 30 июня 1924 г. предписывал судам (трудовым сессиям судов) признавать такого рода сделки притворными и применять положения, относящиеся к той сделке, которая действительно имелась в виду1.

Таким образом, единственным основанием признания условий договоров о труде недействительными, а по терминологии законодателя «не подлежащими применению», может выступать только порок их содержания: 1) снижение уровня прав и гарантий работников; 2) заключение мнимых и притворных договоров. Если обратиться к анализу последствий признания договоров недействительными, то очевидно, что конструкция реституции к трудовым отношениям в чистом виде неприменима, ибо труд не подлежит возврату. Скорее всего речь должна идти лишь об одном возможном правовом последствии – это замещение недействительных условий договора (условий, снижающих или ограничивающих уровень трудовых прав работника) на условия, соответствующие действующему трудовому законодательству или коллективным договорам и соглашениям. Но каким образом это осуществить, если обязательные и факультативные условия трудового договора определяются соглашением сторон (ст. 57 ТК РФ)? Каким образом юрисдикционный орган может провести замену условий трудового договора, притом что ТК РФ устанавливает лишь минимальные границы уровня трудовых прав работника? Вряд ли юрисдикционный орган может наделяться такими правами.

Отказ законодателя в ТК РФ от института недействительности условий договоров о труде и его замещение на институт неприменения условий договоров о труде не решил все ту же самую проблему – это отсутствие правового механизма реализации названного нового института. Не определено, в каком порядке, в каких органах должен решатьСм.: Войтинский И.С. Трудовое право СССР. М.; Л., 1925. С. 127.

ся вопрос о неприменении таких условий договоров о труде, каковы правовые последствия исключения таких условий из содержания договоров о труде. Здесь можно выстроить любые умозрительные конструкции, но они не будут иметь под собой фактического и юридического основания. Одно дело признание условий договора недействительными – в этом случае в той или иной части возможно применение по аналогии института гражданского права исходя из общих принципов договорного права, тем более что в теории советского трудового права подобные суждения высказывались. Так, в свое время одни советские ученые ратовали за субсидиарное применение норм гражданского законодательства к институту недействительности трудового договора, другие авторы предлагали прибегнуть к аналогии права. Совсем другое дело, когда речь идет о некой неизвестной общей теории права и теории договорного права конструкции неприменения условий договоров о труде. Здесь возможны лишь общие суждения, так как оснований провести доктринальное толкование этой конструкции мы не видим. На наш взгляд, законодатель при введении такой новеллы не учел договорного характера установления условий договоров о труде и характер правового положения сторон, где работник подчиняется работодательской власти. В этой связи «благое пожелание» законодателя о неприменении условий договоров о труде, ограничивающих или снижающих уровень трудовых прав работника, адресовано то ли законопослушному работодателю, то ли иному органу, о котором законодатель умалчивает.

Полагаем, что с учетом разработанных в теории трудового права положений о недействительности условий трудового договора необходимо было идти дальше, выявляя специфику этого института в трудовом праве. Следовало бы сохранить такое основание признания условий договоров о труде недействительными, как ограничение или снижение уровня трудовых прав работника. Необходимость обращения к этому институту должна возникнуть только тогда, когда стороны трудового договора не достигли соглашения по вопросу приведения в соответствие с действующим трудовым законодательством условий договоров о труде. В зависимости от характера условий трудового договора следует определять и правовые последствия недействительности. Если в договор включены условия, нарушающие императивные нормы трудового права (например, отказ работника от ежегодного оплачиваемого отпуска, отказ работника от увольнения по собственному желанию в течение срока действия срочного трудового договора), то юрисдикционному органу должно быть предоставлено право признать эти условия Раздел VI Индивидуальное трудовое право недействительными и заместить их на соответствующие закону. Они должны признаваться недействительными с момента включения их в договор. Это некий аналог ничтожных сделок. Если речь идет об иных необходимых или факультативных условиях договора, которые устанавливаются соглашением сторон в пределах минимальных границ, предусмотренных законом, то в этом случае стороны должны прийти к соглашению об изменении условий договора. Возможны варианты:

юрисдикционный орган выносит решение, обязывающее работодателя изменить недействительное условие по соглашению с работником, либо утверждает мировое соглашение по этому условию. Условия будут признаваться недействительными с даты их признания таковыми.

Эти случаи по характеру тяготеют к оспоримым сделкам.

Полагаем, что институт недействительности договоров о труде следует применять к мнимым и притворным сделкам в части применения правовых последствий. При этом в отношении притворных сделок правовым последствием является изменение юридической квалификации договора (ст. 11 ТК РФ), о чем речь пойдет дальше. Еще раз подчеркнем, что мы не призываем к субсидиарному применению норм гражданского права. В то же время общие положения договорного права могут во многих случаях являться универсальным правовым инструментом не только в гражданском, но и иных отраслях права.

В законодательстве зарубежных стран эта проблема решается либо в рамках применения гражданско-правовых норм, либо – трудового законодательства путем внесения адаптированных к трудовым отношениям норм о недействительности договоров о труде. В законодательстве зарубежных стран нередко допускается аналогия гражданского права в правовом регулировании трудового договора либо трудовой договор рассматривается как вид гражданско-правовой сделки со всеми вытекающими отсюда решениями. Например, в Греции при наличии пробелов в трудовом законодательстве широко применяется в субсидиарном порядке Гражданский кодекс. В ряде государств трудовые договоры регулируются гражданским законодательством с учетом особенностей этого договора, в ФРГ – Германским гражданским уложением, в Италии – Гражданским кодексом 1942 г. Как уже отмечалось, некоторые государства ближнего зарубежья в новой кодификации трудового законодательства в трудовые кодексы включают нормы об основаниях недействительности трудового договора, которые один к одному аналогичны основаниям недейстКиселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. С. 35–74.

вительности сделок в гражданском праве (ТК Республики Кыргызстан, ТК Республики Беларусь). В Законе о трудовом договоре Эстонии названы не только основания недействительности трудового договора, но и юридические последствия признания трудового договора недействительным применительно к каждому основанию. Например, если трудовой договор заключен работником под влиянием обмана со стороны работодателя, то трудовой договор признается недействительным и работнику выплачивается компенсация в размере трехмесячной заработной платы. Предложения о рецепции названных положений обосновываются и современными российскими исследователями. Так, В.М. Лебедев считает необходимым внести в ТК РФ нормы о признании трудовых сделок, в том числе и трудового договора, недействительными как заключенных с пороками воли и содержания, а также об установлении материальной ответственности работодателя в таких случаях1.

Изменение юридической квалификации договора Как уже отмечалось, договоры являются общеправовой (межотраслевой) юридической конструкцией, применяемой как в частных, так и публичных отраслях права (административный договор, служебный контракт и др.). Юридическая квалификация договора напрямую связана с применением соответствующего отраслевого законодательства, которое регулирует отношения участников договора. С этим понятием связана и еще одна правовая категория «изменение юридической квалификации договора». Ни одна из отраслей права, в том числе и гражданское право, «материнская отрасль» для договоров не содержит определения института изменения юридической квалификации (переквалификации) договора (сделки). Но этот институт находит свое проявление в отраслевых формах как в частных, так и публичных отраслях права. Поскольку трудовое право основано на единстве частных и публичных начал, постольку и данная отрасль не исключает обращения к этому институту. В этой связи рассмотрим этот институт в сравнительно-правовом разрезе частных и публичных отраслей права и определим пределы применения этой юридической конструкции в трудовом праве.

Обратимся к анализу изменения юридической квалификации сделок в гражданском праве. О некой переквалификации сделки, «превращения одного типа договора в другой» можно вести речь в отношении последствий притворных сделок. В ГК РФ (п. 2 ст. 170) преСм.: Лебедев В.М. Трудовое право и акрибология (Особенная часть). С. 41.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право дусмотрена возможность переквалификации притворной сделки, т.е.

сделки, которая совершена с целью прикрыть другую сделку. Такая притворная сделка считается ничтожной, однако в данном случае применяются правила, относящиеся к сделке, которую стороны действительно имели в виду. Ничтожная сделка является недействительной с момента ее совершения независимо от признания ее таковой судом.

В таких случаях функция суда сводится к применению к такой сделке предусмотренных законом последствий. Но названным случаем не ограничиваются основания изменения юридической квалификации договоров, в том числе гражданско-правовых. Между тем гражданское законодательство не предусматривает такого правового института, как переквалификация сделки. Ориентиром для уяснения содержания рассматриваемого института может служить Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-О. В данном Определении Конституционный Суд, рассматривая конституционность положений ст. 1062 ГК РФ, указал, что «правовая квалификация сделок связана с определением ее основополагающих признаков, позволяющих определить, какие нормы ГК РФ регулируют возникшие между сторонами отношения. В частности, является ли данная сделка договором купли-продажи либо подчиняется нормам ГК РФ о договоре мены»1. Таким образом, в гражданском праве изменение юридической квалификации – это по сути институт признания сделок недействительными. В определенной части это может касаться и трудовых договоров.

При рассмотрении налоговых дел иногда возникает вопрос о возможности изменения квалификации не только гражданско-правовых договоров, но и договоров, вытекающих из трудовых и иных отношений. В частности, этот вопрос приобретает значение при расчете налоговой базы по налогу на прибыль, когда в соответствии с подп.

38, 39 п. 1 ст. 264 НК РФ налогоплательщик заявляет об учете расходов в виде средств, направленных на обеспечение социальной защиты работающих в организации инвалидов. В таких ситуациях налоговые инспекции проверяют трудовые договоры, заключенные организацией с инвалидами, и ссылаются на их недействительность либо на применение к этим договорам норм гражданского законодательства.

Например, в целях получения налоговых льгот организация заключает мнимые трудовые договоры с инвалидами, последние фактической трудовой деятельности не осуществляют. Мнимая сделка является ниВестник КС РФ. 2003. № 1.

чтожной и недействительна с момента ее заключения. На практике вряд ли, в применении последствий этой сделки будут заинтересованы ее стороны. Однако налоговые органы в ходе проведения налоговых проверок выявляют названные договоры и для применения правовых последствий ничтожных договоров обращаются в арбитражные суды с целью доначисления налогов, пени, штрафов. Однако в названной ситуации обеспечиваются фискальные интересы государства. Решение арбитражного суда по налоговому спору не решает судьбу трудовых договоров. Означает ли данная ситуация, что трудовые договоры с инвалидами должны быть расторгнуты. Если да, то следует определить основание прекращения трудового договора. ТК РФ, иные федеральные законы не содержат таких специальных оснований. Возможно, следует обратиться к институту аннулирования трудового договора (ст. 61 ТК РФ), но применение этого института осуществляется по усмотрению работодателя. Таким образом, вопрос о судьбе трудового договора остается открытым.

В публичных отраслях права, например в налоговом праве, институт изменения юридической квалификации договоров применяется довольно широко. Согласно ст. 45 НК РФ налоговые органы вправе изменить юридическую квалификацию сделок налогоплательщика и в судебном порядке взыскать недоимку, пени штрафы. НК РФ также не содержит дефиниции изменения юридической квалификации договоров. Но судебно-арбитражная практика определила критерии такой переквалификации договоров в целях налогообложения. В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»1. В соответствии с названным Постановлением № 53 при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (п. 1 ст. 45 НК РФ) судам необходимо учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ), мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ) недействительны независимо от признания их таковыми судом в силу положений ст. 166 ГК РФ. Представляется, что именно это расхождение между «действительным экономическим смыслом» операции и тем, как «налогоплательщик для целей налогообложения учел операции», т.е. между существом операции и ее документальным оформлением, именно оценка такого расхождения в пользу «подлинного экономического содержания» (и соответственно Вестник ВАС РФ. 2006. № 12.

Раздел VI Индивидуальное трудовое право в ущерб «бумажному» отражению этой операции) и является переквалификацией операции. По сути любое установление факта расхождения существа и документального оформления сделки свидетельствует о ее притворности или мнимости.

Так, налоговый орган может установить, что под видом соглашения о предоставлении персонала (аутстаффинга) реализована схема по формальному выведению части персонала в фирму, применяющую упрощенную систему налогообложения и имеющую в этой связи освобождение от уплаты единого социального налога (ЕСН). При этом отсутствует реальное изменение условий труда и порядка его оплаты в отношении данных лиц. Например, в одном из подобных дел суд пришел к выводу о создании обществом противоправной схемы, связанной с заключением фиктивных сделок, направленных на уклонение от уплаты ЕСН. Как было установлено судом, перевод работников общества во вновь созданные организации носил формальный характер, поскольку трудовые функции и фактическое место трудовой деятельности для этих работников не изменились1. В этом случае налоговый орган доначислит недоимку, пени, штрафы. Но судьба трудовых договоров останется неопределенной, хотя по сути налоговый орган в целях налогообложения осуществил замену лиц в обязательстве – замену одного работодателя (фиктивного) на фактического работодателя. Трудовое законодательство названную ситуацию не регулирует. Полагаем, что этот пробел должен быть восполнен путем внесения соответствующих оснований изменения трудового договора (ст. 75 ТК РФ «Трудовые отношения при смене собственника имущества организации, изменении подведомственности организации, ее реорганизации»). Речь идет о новом основании – в связи с изменением юридической квалификации договоров в судебном порядке.

В судебно-арбитражной практике вопросы юридической переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые договоры разрешаются, как правило, в рамках двух категорий споров. Во-первых, по искам граждан к работодателям о признании заключенных договоров трудовыми и предоставлении предусмотренных законом условий труда. Во-вторых, по требованиям территориальных органов Фонда социального страхования РФ или налоговых органов к работодателям о переквалификации гражданско-правовых договоров, заключенных с гражданами, в трудовые договоры и взыскании задолженности по См., например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30 июля 2007 г. по делу № А11-14281/2006-К2-23/916/35.

обязательным платежам в Фонд социального страхования (доначисленным на сумму выплат по трудовым договорам), по единому социальному налогу1.

Так, определить характер заключенного договора должен был Арбитражный суд Мурманской области, который рассматривал дело по заявлению межрайонной инспекции Министерства РФ по налогам и сборам № 6 по Мурманской области (далее – инспекция) о признании недействительным уведомления Управления федерального казначейства Министерства финансов РФ по Мурманской области (далее – управление) об уменьшении инспекции бюджетных ассигнований. Причиной уменьшения ассигнований стало, по мнению управления, нецелевое использование инспекцией бюджетных средств.

Один из предметов спора между инспекцией и управлением сводился к тому, на какой код экономической классификации должны относиться выплаты трудившемуся в инспекции работнику. В случае заключения с работником трудового договора выплаты по нему относились на один код, в случае заключения с ним гражданско-правового договора – на другой код. При этом соглашение инспекции с работником определялось как «договор подряда», а выплаты работнику были сделаны как по трудовому договору. Суд в итоге, применив ст. 56 ТК РФ («Понятие трудового договора») и сопоставив ее формулировку с содержанием конкретных договоров, пришел к выводу том, что заключались срочные трудовые соглашения. «Из материалов дела следует, – отмечается в Постановлении Федерального арбитражного суда СевероЗападного округа, – что спорные выплаты производились на основании заключенных с внештатным работником договоров от 29.12.2201, от 15.01. и от 23.01.2002, согласно которым работник принимает на себя обязательства по управлению, техническому обслуживанию и содержанию в исправном состоянии автомобиля. Инспекция же, в свою очередь, создает условия, необходимые для нормальной работы и обеспечения полной сохранности вверенных работнику материальных ценностей, своевременно и в полном объеме производит оплату»2. При этом суд не придал значения названию договоров, отметив, что характер заключенных договоров определяется не наименованием, а содержанием этих договоров. Кроме того, подтверждением заключения именно трудового, а не гражданско-правового договора суд признал факт исчисления инспекцией с выплат работнику единого социального налога, а также страховых взносов в Фонд социального страхования РФ3. Как известно, страховые взносы по общему правилу не начисляются на вознаграждения, выплачиваемые гражданам по договорам гражданско-правового характера.

См. также: Кратенко М.В. Договор найма услуг физического лица: проблемы судебной практики и перспективы правового регулирования // Трудовое право. 2007.

№ 5. С. 3–18.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 марта 2005 г. № А42-5308/03-5 // СПС «Гарант».

Раздел VI Индивидуальное трудовое право Налоговые органы в ходе проверок нередко рассматривают выплаты налогоплательщика по гражданско-правовым договорам как выплаты по трудовым договорам. Это в итоге приводит к штрафным санкциям к налогоплательщикам и дополнительным расходам. Так, в результате выездной налоговой проверки, проведенной Инспекцией Федеральной налоговой службы РФ по Октябрьскому району города Красноярска (далее – инспекция) было принято решение о привлечении ООО «Союз-Телеком» (далее – общество) к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде уплаты штрафа, а также был доначислен единый социальный налог и пени. Основанием налоговой ответственности стало невключение обществом в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу вознаграждений, выплаченных по договорам гражданско-правового характера (договоры на выполнение работ и оказание услуг), которые, по мнению инспекции, на самом деле являлись трудовыми договорами. Предметом этих договоров являлись телефонизация квартир, услуги по радиофикации жилых домов, монтаж специальных устройств на маневренной вышке и блок-посту.

Определение судом характера заключенных договоров производилось в ходе анализа признаков, позволяющих разграничить трудовой договор от гражданско-правовых договоров (личностный, организационный признаки, характер работы, наличие гарантий социальной защищенности). «К основной обязанности работника по трудовому договору, – отмечается в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, – относится прежде всего личное выполнение трудовой функции и подчинение внутреннему трудовому распорядку того предприятия (организации, учреждения), с которым он заключил индивидуальный трудовой договор»1. Эти признаки затем сопоставлялись с содержанием конкретных договоров.

Определять характер заключенных договоров пришлось также Арбитражному суду Красноярского края. В этот судебный орган обратилось ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» (далее – Общество) с требованием обязать Государственное учреждение «Красноярское региональное отделение Фонда социального страхования» (далее – Учреждение) возвратить необоснованно взысканную сумму страховых взносов и пени.

В ходе проведенной Учреждением документальной выездной проверки был установлен факт неначисления Обществом страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на выплаты по договорам, фактически являвшимся трудовыми. Подавая иск, Общество считало, что договоры носили гражданско-правовой характер (договоры возмездного оказания услуг), выплаты по которым не требуют внесения страховых взносов на обязательное социальное страхование. Суд в итоге отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований, установив, что условия и порядок исполнения заключенных Обществом с физическими лицами договоров свидетельствует об их правовой прироПостановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 ноября 2006 г. № А33Ф02-5620/06-С1 // СПС «Гарант».

де как трудовых договоров. Суды апелляционной и кассационной инстанций поддержали это решение. «Имеющиеся в материалах дела договоры, – отмечается в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, – заключенные Обществом с физическими лицами, имеют признаки срочного трудового договора… так как по ним работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, а Общество обязуется с определенной периодичностью выплачивать работнику вознаграждение. Из предмета договоров видно, что по договору выполнялась не какая-либо конкретная разовая работа, а исполнялись определенные функции, входящие в обязанности физического лица-исполнителя; при этом был важен сам процесс труда, а не оказанная услуга»1. Суд также отметил, что само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для отнесения его к трудовому или гражданско-правовому договору, так как основное значение имеет содержание договора. А то, что договорами не предусматривалось зачисление работников в штат предприятия и отсутствовали записи в трудовых книжках работников, «не может служить безусловным основанием для признания спорных договоров гражданско-правовыми, а свидетельствует о нарушениях работодателем норм действующего законодательства о труде»2.

Таким образом, полагаем, что институт квалификации (переквалификации) договоров предназначен для определения типов договоров, т.е. для выявления конститутивных признаков договора и последующего подчинения тем нормам гражданского, трудового, административного, иного законодательства, которые регулируют данный тип договорных обязательств. При этом следует разграничить два вида «изменения квалификации договора»: отраслевая и межотраслевая переквалификация договора. Отраслевое изменение юридической квалификации договора ограничено видами отраслевых договоров.

В трудовом праве один из ярких тому примеров – это переквалификация срочного трудового договора в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Такая переквалификация имеет два правовых режима. Во-первых, превращение срочного трудового договора в бессрочный происходит в силу прямого указания закона с молчаливого согласия сторон трудового договора. В случае когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере договора утрачивает силу и трудовой договор считаетПостановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 июля 2006 г. № А33Ф02-2961/06-С1 // СПС «Гарант».

Раздел VI Индивидуальное трудовое право ся заключенным на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ). Во-вторых, переквалификация возможна в судебном порядке. Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ).

Межотраслевая переквалификация договоров также имеет место в трудовом праве. Согласно ТК РФ (ст. 11) в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Таким образом, судебная форма переквалификации договоров в трудовом праве отражает частные начала отрасли, а внесудебная в силу прямого указания закона – публичные, защиту трудовых прав работника. Кроме того, на наш взгляд, не только судебные органы, но и КТС, государственная инспекция труда также должны быть наделены правом выносить решения, касающиеся изменения юридической квалификации договора. Это отвечает характеру и социальному назначению отрасли трудового права.

Полагаем, что в этой части подходы к толкованию договора в гражданском праве и трудовом праве также должны существенно разниться.

Во-первых, инициатором обращения в суд (заявителем), с очевидностью, может выступать работник. Во-вторых, юридическая переквалификация договора может быть только в одном направлении – установлении или неустановлении факта заключения трудового договора.

Не допускается юридическая переквалификация трудового договора в гражданско-правовой. В-третьих, при толковании договора предпочтение отдается неформальной стороне договора, буквальному значению слов и выражений (теория волеизъявления), а действительной воле сторон, которая реализована в «фактически сложившихся между сторонами отношениях». При этом суду следует обратиться к практике (фактическому поведению сторон), возникшей после заключения договора во исполнение условий договора. Эти данные должны быть единственными аргументами в пользу того или иного понимания условий договора. В-четвертых, суд при толковании договора и изменении его юридической квалификации руководствуется признаками трудового правоотношения (трудового договора), известными в теории как личностный, имущественный и организационный и получившими легальное закрепление (ст. 15 ТК РФ). В-пятых, суд при изменении юридической квалификации договора не может ограничиться только общим заявлением о природе договора, он должен установить и его необходимые условия о времени начала работы (в срочном договоре) и окончания, трудовой функции, месте работы и оплате труда.

Отсутствующие в договоре иные условия (о рабочем времени, времени отдыха и др.) могут восполняться нормами трудового законодательства, т.е. устанавливаться на уровне не ниже минимальных границ трудовых прав, предусмотренных трудовым законодательством.

По действующему трудовому законодательству правовыми последствиями изменения юридической квалификации являются: 1) заключение трудового договора (вместо ранее действовавшего гражданскоправового договора); 2) пролонгация трудового договора на условиях бессрочного договора. Как показал анализ судебно-арбитражной практики, перечень последствий переквалификации трудовых договоров не может исчерпываться указанными ранее. Он должен быть дополнен по крайней мере еще двумя. Во-первых, это аннулирование мнимого трудового договора. Этот случай требует соответствующих изменений в действующий в настоящее время институт аннулирования трудового договора. На наш взгляд, наиболее адекватным решением этой проблемы стало бы легальное закрепление ранее известного трудовому законодательству института недействительности условий трудового договора. Во-вторых, последствием изменения юридической квалификации договора может стать его изменение в форме изменения работодателя в порядке универсального трудоправового преемства. Соответствующие дополнения необходимо внести в ТК РФ (ст. 75).