«Н.М. Чепурнова, А.В. Серёгин Теория государства и права Учебное пособие Москва, 2008 1 Оглавление УДК 34 ББК 66.0 Ч 446 Чепурнова Н.М., Серёгин А.В. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА: Учебное пособие. – М.: ЕАОИ, 2007. – 465 ...»

Общая теория права коном обязательное соблюдение кашрута в Армии Обороны Израиля, статус субботы в качестве общегосударственного выходного дня и главных религиозных праздников как нерабочих дней. Поскольку возведение через принятую юридическую процедуру некоторых религиозных установлений в ранг государственных законов не создает никакого специфического светского еврейского права, а представляет собой легитимацию в определенных пределах прямого влияния религии на государственную и общественную жизнь, вопрос о месте религии в Государстве Израиль в целом был и остается предметом острых разногласий. Ортодоксальные религиозные круги (харедим), составляющие не более 15% населения, требуют абсолютного приоритета Галахи над государственным законодательством, а самые крайние их представители открыто стремятся превратить страну в теократическое «государство Галахи»1.

Особенности избирательной системы в Израиле, которые делают необходимым создание после парламентских выборов правительственных коалиций, обладающих весьма незначительным, как правило, большинством, позволяет ортодоксальным религиозным кругам через свои политические партии (Агуддат Исраэль, Шас, Дегел ха-Тора), хотя их представительство в Кнессете почти никогда не достигало и 15%, добиваться определенных уступок в этом направлении. Так, в 1990 г. Агуддат Исраэль за согласие войти в правительственную коалицию потребовала и получила от Ликкуда обязательство провести через Кнессет законы, запрещающие производство и продажу свинины в стране и рекламу, в которой используется даже частичное изображение обнаженного женского тела, а также законы, ставящие почти под полный запрет аборты и еще более ограничивающие движение общественного транспорта по субботам (немалые уступки удавалось получить этим партиям в прошлом и от Ма‘араха). Выступающая с противоположных позиций группа населения, чьи требования полной секуляризации законодательства касаются и семейного права, также относительно невелика. Значительное же большинство еврейского населения Израиля отвергает обе эти крайности; решительно выступая против попыток превратить страну в теократическое государство, оно, однако, считает, что для еврейского государства необходимо сохранение ряда идущих от иудаизма традиций, но уже в качестве не столько религиозных, сколько национальных.

В уголовном праве религия также тесно связана с правом. Это касается не только десяти заповедей. Достаточным будет упомянуть принцип зеркального талиона (око за око), объективного вменения, применяемый в Израиле и нашедший отражение в Ветхом завете (книга Исход, 21, 24).

Реальная роль современного еврейского права в системе израильского законодательства определяется в процессе законотворческой деятельности Кнессета. В целом, позиция правительства сводится к следующим требованиям. Закон, прежде всего, должен учитывать существующие в стране отношения. Он должен базироваться на положениях существующих в стране юрисдикционных норм, еврейском праве и международном праве. При возникающих юридических коллизиях предпочтение в большей степени отдается положениям еврейского права2.

Индусское право Индусское право – это право общины, которая в Индии и других странах ЮгоВосточной Азии исповедует индуизм. Так же, как ислам, индуизм обязывает своих последователей, помимо принятия на веру определенных догм, и к определенному пониманию мира. Это понимание предлагает особую общественную структуру и особый образ Электронная Еврейская энциклопедия (http://www.eleven.co.il/).

Мелехин А.В. Теория государства и права. – С. 176.

жизни; таким образом, религиозные предписания в огромной степени играют ту же роль, которая в других типах обществ принадлежит праву. Подавляющее большинство жителей Индии исповедуют эту доктрину, которая, таким образом, играет важную роль в отношениях, связанных с «личным статусом». Вместе с тем сегодня в Индии значительный круг общественных отношений регламентирован общенациональными нормами, основанными на английских понятиях.

Индусское право в наши дни приобрело в Индии совершенно новые черты. Оно остается правом, применяемым только к индусской части населения Индии. Однако отпало много обычаев, нарушавших его единообразие. Это первое значительное изменение по сравнению с прошлым. Значительны и изменения по существу, причем такие, которые не являются безупречными с ортодоксальной точки зрения. Дхарма должна приспособиться к социальным группам, находящимся на разных стадиях цивилизации. Она никогда не претендовала на то, чтобы быть чем-то большим, чем сводом идеалов, призванных направлять поведение людей. По своей природе она допускает различные временные уступки, если того требуют обычаи или законодательство. Все это отличается от ситуации с мусульманским правом. Нынешние руководители Индии могут существенно отходить от дхармы как модели права. Они не упускают возможности подтверждать свою приверженность принципам индусской цивилизации. Стремление быть верным традиции прослеживается сквозь все трансформации, и поэтому индусское право остается одной из фундаментальных существующих сегодня концепций социального строя.

Если право из рамок индусской общины перенести в границы географической территории страны, то это будет означать радикальную трансформацию. Она уже произошла в ряде сфер, и здесь мы видим уже не индусское, а индийское право.

Статья 44 Конституции Индии предусматривает издание единого Гражданского кодекса для всех граждан Индии. Однако, как известно, до сих пор применяется другой метод: все усилия направлены на модернизацию и унификацию индусского права. Тем не менее вполне возможно, что положения Конституции в Индии будут частично осуществлены путем реформ, которые по частным вопросам отменят или изменят право личного статуса, чтобы заменить его правом, одинаковым для всех.

Может быть, некоторые законы и выражают это движение, предусматривая и регулируя отношения между гражданами Индии, исповедующими разные религии. Так, специальный Закон о браке 1954 года объявляет действительными с точки зрения закона браки между индусами и мусульманами (или другими неиндусами). Принятие этого закона хорошо показывает революцию идей, происшедшую в течение века. Проект такого закона был создан еще в 1850-х гг. Генри Мэном, но не был осуществлен в связи с вызванной им единогласной оппозицией: «…Епископы, пандиты, раввины, мобеди и муллы – все были полностью единодушны на этот раз»1. Возможно, что право лиц будет развиваться таким образом, чтобы создать своего рода новое jus gentium (право народов), применяемое в областях, в которых ранее действовали различные личные статусы.

Каким бы ни было будущее развитие, в настоящее время индусское право остается для огромного большинства индусов единственным важным корпусом права. Оно регламентирует их личный статус, который понимается весьма широко. Личный статус не только включает неимущественные отношения, но и распространяется на важные имущественные права, каковыми считают право наследования или статус общности семейного имущества. Индусское право проникает через этот канал и в предпринимательское право. Например, если какое-либо предприятие эксплуатируется членами одной семьи Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Международные отношения, 1996. – С. 341.

Общая теория права без участия посторонних лиц – а это бывает очень часто, – нормы торгового права, содержащиеся в законе о товариществе, не применяются. Отношения между участниками будут регулироваться в этом случае индусским правом, так как эти отношения вытекают из личного статуса и считается, что они не имеют отношения к договору. Нет нужды подчеркивать важность института общности семейного имущества в вопросах кредита в стране, где только семья может, в принципе, быть собственником. Впрочем, совместная семейная собственность становится как будто более редкой.

Встает вопрос о соотношении законодательства и социологической реальности в стране. Законодатель может росчерком пера ликвидировать режим каст, разрешить браки между лицами, принадлежащими к разным кастам, заменить традиционные собрания каст собраниями деревень. Эта деятельность, необходимая для развития страны, заслуживает одобрения. Но законодатель не может за один день изменить привычки и мировоззрения, имеющие вековые корни и связанные с религиозными верованиями. 80% индусов, живущих в деревнях, вовсе не следуют новым законам, они продолжают жить так, как жили их предки; управление ими и правосудие осуществляются помимо официальных органов на основании традиционных и хорошо знакомых им институтов. Деятельности законодателя здесь недостаточно, нужна терпеливая работа по перевоспитанию. Успех ее связан с развитием современной экономики в Индии. Трудно, конечно, выйти из этого порочного круга, так как это развитие в значительной степени тормозится структурой, верованиями и поведением, выкованными очень уважаемой традицией с незапамятных времен1.

Право и религиозные нормы в Российской Федерации В истории права были целые эпохи, когда многие религиозные нормы носили юридический характер, регулировали некоторые политические, государственные, гражданскоправовые, процессуальные, брачно-семейные и иные отношения. В ряде современных исламских стран Коран («арабский судебник») и Сунна – основа религиозных, правовых и моральных норм, регулирующих все стороны жизни мусульманина, определяющих «правильный путь к цели» (шариат).

В нашей стране до Октябрьского вооруженного восстания 1917 г. ряд брачносемейных и некоторых иных норм, признаваемых и установленных православной церковью («каноническое право»), был составной частью правовой системы. После отделения церкви от государства эти нормы утратили юридический характер.

В первые годы советской власти допускалось применение норм мусульманского права (шариат) в некоторых районах Средней Азии и Кавказа.

В настоящее время нормы, установленные религиозными организациями, соприкасаются с действующим правом в ряде отношений.

Правоотношения в области реализации религиозных прав и свобод регулируются нормативными правовыми актами, принадлежащими к различным отраслям права. Особая роль принадлежит Конституции Российской Федерации. К числу концептуальных конституционных гарантий относятся следующие:

в Российской Федерации признается идеологическое многообразие (ст. 13);

Российская Федерация – светское государство (ст. 14);

никакая религия не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной (ст. 14);

религиозные объединения отделены от государства и равны перед законом (ст. 14);

государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от отношения к религии, запрещает любые формы ограничения прав граждан по признакам религиозной принадлежности (ч. 2 ст. 19);

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – С. 341–342.

каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст. 28);

не допускается пропаганда или агитация, возбуждающая религиозную ненависть и вражду, запрещается пропаганда религиозного превосходства (ч. 2 ст. 29);

каждый имеет право на объединение, никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем (ст. 30);

гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой (ч. 3 ст. 59).

Одной из важнейших составляющих российского законодательства в области свободы совести являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации.

Положения Конституции Российской Федерации и норм международного права в области свободы совести получили развитие во многих нормативных правовых актах.

К числу важнейших базовых законов относится Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных объединениях», вступивший в силу 1 октября 1997 года. Он принципиально отличается от действовавшего ранее Закона РСФСР «О свободе вероисповеданий», принятого еще в 1990 году.

В частности, в законе от 1997 года существенным образом был изменен порядок создания религиозных организаций, сокращен круг лиц, способных быть учредителями и участниками местной религиозной организации. Право на учреждение местной религиозной организации было признано только за российскими гражданами. Иностранные граждане и лица без гражданства могут являться только участниками религиозной организации, причем при условии их постоянного проживания на территории Российской Федерации.

Законом также введено новое понятие – религиозная группа, которой признается добровольное объединение граждан, образованное в целях совместного исповедания и распространения веры, осуществляющее деятельность без государственной регистрации и приобретения правоспособности юридического лица. С одной стороны, это положение закона дало возможность религиозным объединениям легально действовать без государственной регистрации.

Однако законодателем были установлены также, как представляется, неоправданные условия для преобразования религиозной группы в религиозную организацию – пятнадцатилетний срок деятельности на соответствующей территории либо подтверждение о вхождении в структуру уже действующей централизованной религиозной организации. Закон существенно ограничил права религиозных организаций, созданных до его вступления в силу, но не имеющих документа, подтверждающего их существование на соответствующей территории на протяжении не менее пятнадцати лет1.

Кроме того, Федеральный закон содержит ряд внутренних противоречий, что на практике приводит к расширительному толкованию отдельных его положений и, как следствие, нарушению прав граждан и религиозных объединений. Например, в тексте преамбулы закона указывается «особая роль» одной конфессии и дан перечень «уважаемых» государством религий, что нарушает конституционный принцип равенства религиозных объединений перед законом и вызвало немало недоразумений и конфликтных ситуаций.

Пчелинцев А.В. Пресса и религиозные конфликты // Прикладная конфликтология для журналистов. – М.: Издательство «Права человека»: Центр экстремальной журналистики, 2006. – С. 67–80.

Общая теория права Помимо Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях», на федеральном уровне в общей сложности действует свыше 100 нормативных правовых актов, в которых в том или ином аспекте упоминаются вопросы свободы совести и деятельности религиозных объединений.

Наряду с федеральным законодательством более чем в 10 субъектах Российской Федерации действуют собственные законы о реализации свободы совести и вероисповедания. Все они в разное время приводились в соответствие с федеральным законодательством. Однако сделано это было во многом формально и непоследовательно.

Между тем, согласно пункту «в» статьи 71 Конституции РФ, регулирование отношений, возникающих в сфере прав и свобод человека, находится в ведении Российской Федерации. Следовательно, субъекты Российской Федерации своими законами и другими нормативными актами не вправе сужать и ограничивать свободу совести и деятельности религиозных объединений, установленные Конституцией и федеральным законодательством. В их компетенции могут быть вопросы защиты прав и свобод человека, находящиеся, согласно пункту «б» ст. 72 Конституции РФ, в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов1.

Важно помнить, что в современной России гражданский мир может и должен быть устроен на принципах, отвечающих религиозным представлениям и традициям всех людей и всех народов, обеспечивающих их подлинное равенство. Ибо невозможно создать стабильный мир, базируясь на одной религии, одной системе ценностей, в ущерб всем остальным.

Пчелинцев А.В. Пресса и религиозные конфликты // Прикладная конфликтология для журналистов. – С. 67–80.

Практические задания Вопросы для обсуждения:

1. Соотношение понятий «форма» и «источник» права.

2. Характеристика основных форм права.

3. Понятие, признаки и виды нормативных актов. Особенности соотношения нормативных актов в федеративном государстве.

4. Действие нормативно-правовых актов во времени. Принципы движения нормативноправовых актов во времени. Немедленное действие. «Переживание» закона. Обратная сила закона.

5. Действие нормативно-правовых актов в пространстве. Принцип экстерриториальности.

6. Действие нормативно-правовых актов по кругу лиц.

Контрольные вопросы 1. В каком соотношении находятся понятия «форма» и «источники» права?

2. Какие существуют формы внешнего выражения (источники) права?

3. Какие существуют источники права в формальном аспекте?

4. Что такое правовой обычай и какова специфика его применения в качестве источника права?

5. Что такое юридический прецедент? Какие существуют виды юридических прецедентов?

6. Какова роль судебной и арбитражной практики в правовом регулировании?

7. Что представляет собой юридическая доктрина как источник права?

8. В чем заключается специфика нормативного договора как источника права?

9. В чем заключается специфика применения в качестве источника права общеправовых принципов?

10. Что такое нормативно-правовой акт?

11. Какие существуют виды нормативно-правовых актов?

12. Перечислите признаки закона.

13. Назовите виды законов.

14. В чем заключается специфика подзаконных нормативно-правовых актов?

15. В чем заключается специфика актов органов местного самоуправления?

16. В чем заключается специфика локальных нормативных актов?

17. В каком соотношении находятся понятия «право» и «закон»?

18. Поясните принцип верховенства закона.

19. Поясните принцип Конституции.

20. Поясните принцип прямого действия Конституции.

21. В чем проявляются особенности соотношения нормативных актов в федеральном государстве?

22. В чем проявляется взаимосвязь сущности и формы права?

23. Что означает действие закона во времени?

24. Назовите способы вступления закона в силу.

25. Назовите способы утраты законом силы.

26. Что означает немедленное действие закона?

27. Что означает «переживание» закона?

28. Что означает обратная сила закона?

29. Как соотносятся понятия «действие закона во времени» и «движение закона во времени»?

Общая теория права 30. Что означает действие закона в пространстве?

31. Назовите способы действия закона в пространстве.

32. В чем заключается принцип экстерриториальности движения закона в пространстве?

33. Что означает действие закона по кругу лиц?

34. Назовите способы действия закона по кругу лиц.

Задание для самостоятельной работы 1. Выбрать по пять примеров источников права следующих видов: закон, кодекс, указ, устав, положение, постановление, распоряжение, инструкция. Укажите, какие организации имеют право издавать свои акты в названных формах.

2. Выбрать из перечисленных ниже источников нормы права, определяющие действие данного закона во времени (а также движение закона во времени), пространстве (а также экстерриториальность) и по кругу лиц:

– Гражданский кодекс России;

– Уголовный кодекс России;

– Кодекс РФ об административных правонарушениях.

3. Внести в Словарь следующие юридические термины: Форма права. Источник права.

Источники права в формальном смысле. Источники права в материальном смысле.

Источники знаний о праве. Источники права в идеологическом смысле. Правовой обычай. Обычай делового оборота. Юридический прецедент. Судебный прецедент.

Административный прецедент. Юридическая доктрина. Нормативный договор.

Нормативно-правовой акт. Закон. Подзаконный акт. Конституция. Верховенство закона. Верховенство Конституции. Прямое действие Конституции. Локальные нормативные акты. Действие нормативного акта во времени. Действие нормативного акта в пространстве. Действие нормативного акта по кругу лиц. Вступление нормативного акта в законную силу. Утрата нормативным актом законной силы. Немедленное действие закона. «Переживание» закона. Обратная сила закона. Экстерриториальность.

Глава 12. Правотворчество §12.1. Понятие правотворчества Правовые нормы создаются различными способами. В теории форм (источников) права обычно выделяют следующие способы создания и выражения норм права.

1. Судебный или административный прецедент — решение суда или административного органа, вынесенное по конкретному делу и выступающее в качестве обязательного образца при разрешении подобных дел в будущем (от лат. preacedens — предшествующий).

2. Правовой обычай — сложившееся на практике обязательное для исполнения правило построения отношений.

3. Правовая доктрина — обязательные для исполнения руководящие начала построения отношений, выработанные юридической наукой.

4. Нормативно-правовой договор — соглашение между государствами или его отдельными органами, в котором содержатся нормы права.

5. Нормативные правовые акты1.

В романо-германской правовой системе, характерной для стран, воспринявших каноны создания правовых норм, сложившиеся в Римской империи, и возникших на ее развалинах германских государствах (в отличие от англосаксонской, где, по-прежнему, важное значение среди способов выражения норм права имеет судебный и административный прецедент в соответствии с традициями древних государств англов и саксов), создание норм права идет преимущественно по пути научного, творческого обобщения практики рассмотрения и разрешения конкретных дел.

По этой причине в странах романо-германской правовой системы (Италия, Франция, Германия, Россия, государства Латинской Америки и многие другие) основной способ, обеспечивающий выражение установлений государственной власти, – принятие нормативных правовых актов.

Целенаправленное, последовательное и оперативное формулирование правовых норм, по нашему мнению, объективно возможно осуществлять исключительно путем принятия нормативных правовых актов. В силу этого создание правовых норм путем принятия нормативных правовых актов (прежде всего, законов) является для государственной власти важнейшим (если не главным) способом регулирования отношений в обществе.

Это подтверждается тем, что по общему правилу, в случае противоречия между законом (нормативным правовым актом, обладающим высшей обязательной, юридической силой) и иными источниками права, действует закон.

Тезис о том, что принятие нормативных правовых актов является основным и универсальным способом создания правовых норм в целях оперативной и эффективной реализации государственной воли в реальных отношениях, по-видимому, нельзя считать безупречным. В части четвертой статьи 15 Конституции РФ указано, что если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора; однако и в этом случае надо помнить, что международный договор РФ ратифицируется федеральным законом, т.е. правовой основой регулирования отношений на территории РФ по-прежнему остается закон, а не международный договор.

Омельченко О.А. Всеобщая история государства и права. – М., 2007.

Общая теория права Суть в другом – понятие правотворчества может трактоваться по-разному. Мы же под правотворчеством будем понимать процесс создания правовых норм путем принятия нормативных правовых актов. Правотворчество – одна из важнейших сфер обеспечения действия государственной власти как суверенной организующей силы в делах конкретного общества.

Цель правотворчества – принятие необходимого государственной власти нормативного правового акта.

Нормативный правовой акт – это удостоверенное официальным документом действие органа государства, которым в письменной форме провозглашается обязательный для исполнения порядок построения отношений между субъектами права (лицами) при возникновении на практике определенных жизненных обстоятельств (юридических фактов), т.е. провозглашаются правовые нормы.

Волевые нормативные установления являются показателем силы или слабости государственной власти, поскольку могут содержать правила, необходимые для практической организации порядка, но могут провозглашать положения, которые вместо упорядочивающего воздействия объективно способны спровоцировать напряженность в отношениях, недовольство, возмущение и т.д. По этой причине нормативные правовые акты принимаются не произвольно, а по специальному распорядку, который призван неуклонно обеспечивать формулирование необходимых практике правовых норм. Как правило, указанный распорядок (процедура) включается в понятие правотворчества.

Таким образом, понятие правотворчества неразрывно связано с понятием правовой нормы, поскольку результатом правотворчества является принятие данной нормы.

С учетом этого мы подходим к следующему этапу теоретического понимания правотворчества.

Понятием правотворчества обозначаются не только мыслительные действия, позволяющие сформулировать правовую норму, но и организационно-юридические процедуры создания правовой нормы, показывающие, что результатом таких мыслительных действий может (а при наличии определенной совокупности юридических фактов должен) стать нормативный правовой акт.

Организационные процедуры создания (правотворчество) следует отличать от организационных процедур, обеспечивающих применение правовой нормы по конкретному делу, требующему властного решения государственного органа, — правоприменение.

Правотворчество и правоприменение есть две различные сферы реализации государственной власти или два направления, в котором от имени государственной власти действуют органы государства в целях реализации своих полномочий.

В результате реализации правотворческой функции государственной власти была принята по определенной процедуре (процедура принятия законов) помещенная в статье 21 Таможенного кодекса РФ правовая норма, которая предусматривает возможность ограничений на ввоз в РФ и вывоз из нее товаров и транспортных средств.

Таможенные органы руководствуются данной нормой, разрешая конкретные дела.

Принятие таможенными органами во исполнение названной нормы соответствующих властных решений по конкретным делам будет уже реализацией правоприменительной функции государственной власти в области регулирования таможенных отношений.

Правоприменительное решение принимается благодаря выполнению ряда процедур, схожих с процедурами правотворчества, но не совпадающих с ними по результату (характеру и, следовательно, назначению принимаемого акта).

Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф.

В.Д. Перевалова. – М.: Изд-во «Норма», 2006.

Схожесть названных процедур проявляется в том, что в процессе правотворчества, как и в процессе правоприменения:

• изучается необходимость принятия акта в рамках процедур выдвижения проекта нормативного правового акта и его рассмотрения (сфера правотворчества) либо в рамках рассмотрения заявлений, запросов, сообщений, требующих принятия властного решения по конкретному делу (сфера правоприменения);

• дорабатывается или отклоняется проект акта (проект нормативного правового акта или проект правоприменительного решения);

• принимается требуемый для регулирования отношений акт (принятие нормативного правового акта, устанавливающего порядок построения отношений, который необходимо обеспечить при возникновении в жизни определенных обстоятельств, или принятие правоприменительного акта, разрешающего дело по существу и ставящего конкретных лиц в конкретные отношения в соответствии с требованиями правовой нормы).

Результатом правотворчества (в случае успешного прохождения проектом всех правотворческих процедур) всегда является нормативный правовой акт (принятие федеральных законов Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации).

Результатом правоприменения является решение по конкретному делу компетентного лица (уполномоченного к тому органа государства), которое ставит персонально определенные субъекты права в те отношения, которые для данного жизненного случая предусмотрены правовой нормой (приговор суда в отношении гражданина К. о назначении наказания в виде трех лет лишения свободы за совершение контрабанды в соответствии с требованиями статьи 188 Уголовного кодекса РФ).

Следовательно, без правотворчества правоприменение невозможно, поскольку результатом правотворчества, как правило, является создание правовых норм, на основе которых принимаются правоприменительные акты.

В то же время без правоприменения правотворчество бессмысленно, так как в большинстве случаев для организации порядка необходимо применение органами государства принятых правовых норм к конкретным жизненным ситуациям, для того чтобы построить между соответствующими лицами те отношения, которые требует построить в таких случаях норма права.

Следует также иметь в виду, что определение понятия правотворчества может быть затруднено практикой принятия нормативных правовых актов, которая зависит от политического режима, существующего в конкретном государстве. Дело в том, что норма права по своей сути есть правило, обеспечивающее права лиц (государства в целом; органов государства; граждан или их организаций, если эти организации способны вступать в правовые отношения как юридические лица) в их взаимоотношениях друг с другом. Иерархия нормативных правовых актов, при помощи которых выражаются правовые нормы, зависит от политического режима в стране1.

В демократическом государстве правовые нормы выражаются исключительно при помощи конституции (высшего по юридической силе нормативного правового акта – основного закона) и законов (нормативных правовых актов, регулирующих отношения между лицами более развернуто на основе положений конституции).

Конституция и законы регулируют отношения между равными лицами, поддерживая их права и закрепляя взаимные обязанности. Такие отношения можно назвать договорными (собственно правовыми).

Все остальные отношения являются служебными (должностными, регламентными, нормативными, т.е. осуществляемыми в режиме исполнения служебных обязанностей, но Гумплович Л. Общее учение о государстве. – СПб., 2006.

Общая теория права не в режиме реализации прав свободных и равных лиц). Они основаны на приказе начальника подчиненному, требуют перевода гражданина из свободного состояния в положение служащего (порядок такого перевода определяется законами) и потому регулируются подзаконными нормами, которые по своему характеру объективно не являются правовыми.

Таким образом, в демократическом государстве понятия правотворчества и законотворчества совпадают, а понятия правотворчества и нормотворчества обозначают две различные области: соответственно проектирование норм права и разработка подзаконных норм; при этом подзаконное нормотворчество основывается на указаниях закона, но не является делегированным правотворчеством, понятие которого мы рассмотрим ниже.

В государстве с тоталитарным (милитаристским) режимом картина прямо противоположная. Здесь нет свободных, нет лиц в собственном смысле этого слова, т.е. субъектов, имеющих возможность вступать в отношения с другими субъектами по своей воле в рамках закона. Все, даже высший руководитель страны, состоят друг с другом в служебных отношениях, поскольку все ограничивают себя в свободе ради достижения определенной, значимой для членов такого общества цели. При таком режиме право и, следовательно, правотворчество отсутствуют, хотя могут издаваться акты, носящие название законов. В таких условиях нет или почти нет места для правовых норм. Остаются только служебные нормы, регламентирующие внутрикорпоративные отношения, протекающие преимущественно в режиме долга, а не права. Все общество превращается в связанную жесткой дисциплиной организацию. Это явление называется милитаризмом (от лат. militia – служебные обязанности, должность).

Таким образом, в тоталитарном государстве создаются исключительно служебные правила (уставы, инструкции) и процесс создания таких правил можно условно назвать нормотворчеством (но не правотворчеством). Если при таком режиме власти издаются «законы», они носят пропагандистский, декларативный характер.

На наш взгляд, следует также иметь в виду, что в процессе создания правовых норм право не «творится», поскольку дается каждому человеку природой от рождения.

Создаваемая в процессе правотворчества норма не может даровать право. Она призвана указать выход из тех ситуаций, когда:

• отношения между лицами неясны, что создает напряженность и провоцирует совершение произвольных, т.е. неправовых, действий;

• имеется угроза возникновения споров или правонарушений;

• возникает спор;

• совершается деяние, имеющее признаки правонарушения;

• установлено, что совершено правонарушение1.

Таким образом, смысл правотворчества заключается не в том, чтобы «создать право», а в том, чтобы сформулировать нормы, подсказывающие, где право и не право в сложных, запутанных или неопределенных с точки зрения права ситуациях, в том числе нормы, указывающие на право государства по отношению к тем, кто не соблюдает поддерживаемый им порядок.

По нашему мнению, рассмотренные особенности крайне важно учитывать при уяснении понятия правотворчества.

Итак, правотворчество – это процесс создания правовых норм, который имеет свой субъектный состав, мотив, объект и предмет, основания начала и окончания, а также процедуру, т.е. официально закрепленный, строго последовательный порядок действий.

Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Правоведение: Учебник. – М.: Велби: Изд-во «Проспект», 2007.

§12.2. Правотворческий процесс В принятии конкретного нормативного правового акта непосредственно участвует круг лиц, составляющих субъектный состав правотворчества и имеющих в силу этого полномочия по:

• разработке проекта нормативного правового акта и вынесению его на рассмотрение компетентных лиц;

• рассмотрению представленного проекта;

• отклонению проекта или принятию на его основе (через ряд строго последовательных действий) нормативного правового акта;

• введению в действие принятого нормативного правового акта.

Субъектный состав правотворчества зависит от юридической силы принимаемого нормативного правового акта. В демократическом государстве конституция (основной закон) как акт, провозглашающий основы государственного строя и основные права и свободы человека и гражданина, имеет высшую юридическую силу и объективно требует принятия путем широкого голосования всех лиц, имеющих политическую дееспособность (могущих на законном основании своими действиями участвовать в ведении государственных дел, т.е. реализовывать свою политическую правоспособность).

По этой причине для разработки конституции, как правило, созывается учредительное (конституционное) собрание авторитетных представителей от народа, а принятие конституции оговаривается рядом условий (одобрение текста конституции учредительным (конституционным) собранием и собраниями граждан на местах либо одобрение текста конституции учредительным (конституционным) собранием, вынесение его на референдум (опрос мнения политически дееспособных граждан) и положительные результаты голосования в ходе референдума; могут быть и другие процедуры, главное, чтобы они обеспечивали широкое участие граждан, их политических общественных организаций в обсуждении и принятии проекта конституции).

Законы XII Таблиц — основной закон Римской республики V в. до н. э. — разрабатывались по решению центуриатных комиций (собраний «способных носить оружие»

граждан-мужчин по имущественным разрядам), Коллегией десяти (децемвиров), которая была специально для этого избрана и обладала всей полнотой власти в государстве на период разработки Основного закона (Таблиц). Разработанный проект Таблиц обсуждался на центуриатных комициях, где высказывались замечания. Дополнительно были разработаны и рассмотрены в комициях еще две Таблицы. В конце концов, Законы XII Таблиц были приняты голосованием в центуриатных комициях («Прежде чем войско покинуло Город», — отмечает римский историк Тит Ливий, поскольку в Риме времен Республики собрание по центуриям было фактическим смотром войска и проходило на Марсовом поле за городскими стенами).

Как видим, уже в древние времена республиканского строя для принятия основополагающих (конституционных) нормативных правовых актов были необходимы особые правотворческие процедуры, благодаря которым в действие вводился акт высшей юридической силы.

Конституция РФ 1993 г. была разработана специально созванным для этого Конституционным Собранием и одобрена в ходе общероссийского референдума 12 декабря 1993 г.

Без указанных или подобных им процедур незыблемый авторитет (высшая юридическая сила) акта отсутствует. Следовательно, юридическая сила акта зависит от авторитета издающего акт органа государства. Авторитетность, действительная способность Общая теория права вершить власть в обществе гарантирует взвешенность, продуманность, осмысленность правотворческих процедур, целью которых является создание эффективно действующих правовых норм.

Помимо этого, субъектный состав правотворчества зависит от режима правотворческого процесса.

В режиме единоначалия круг субъектов принятия конкретного нормативного правового акта ограничивается одним лицом. Это имеет место в государстве с такой формой правления, как абсолютная монархия, или в государстве, допускающем издание органами государственного управления (министерствами) нормативных правовых актов (положений, правил, инструкций), затрагивающих права и свободы граждан, не состоящих на службе в данных органах, поскольку при такой практике правотворческие акты могут издаваться министрами или руководителями ведомств1.

В режиме коллегиальности круг субъектов принятия конкретного нормативного правового акта расширяется до двух и более лиц. В демократическом государстве в принятии законодательных актов (законов) участвуют субъекты законодательной инициативы (например, депутаты законодательного собрания или правительство), относительно обособленные друг от друга палаты законодательного собрания. Как правило, это палата представителей от народа в целом – народное собрание – нижняя палата, призванная защищать интересы народа как юридического лица, имеющего «естественные» права, которые органы государства не могут произвольно ограничить, и палата представителей от территорий – сенат (от лат. senex – старец) – верхняя палата, призванная обеспечивать интересы государства в целом, обычно имеющие равные права в разработке и принятии законов, и глава государства (в республике – президент, в конституционной монархии – монарх), который одобряет принятый палатами законодательного собрания закон, что удостоверяется его подписью.

Вряд ли имеет смысл говорить о преимуществе единоначального или коллегиального режима правотворчества. Все зависит от конкретных условий, в которых пребывает данное общество. Если авторитетом пользуются единоначальные органы, то, безусловно, преимущество на стороне единоначального режима принятия нормативных правовых актов. В противном случае данные акты принимаются, как правило, коллегиально.

Мотив правотворчества — это объективно существующая для потребностей реализации государственной власти необходимость в регулирующем воздействии на общественные отношения путем принятия нормативного правового акта.

Предмет правотворчества — принятие нормативного правового акта, необходимого для поддержания порядка силой регулирующего воздействия государственной власти.

Объект правотворчества — это требуемое государственной властью регулирующее воздействие на определенные общественные отношения путем принятия нормативного правового акта. Другими словами, это нормы права, вступающие в действие через принятие нормативного правового акта и позволяющие в случае их надлежащей реализации обеспечить достижение целей государственной власти.

Мотив правотворчества делает возможным уяснение его объекта, указывает на предмет и является толчком для начала правотворческих процедур. Отсутствие мотива делает правотворчество безосновательным, диктует необходимость его прекращения либо вовсе не позволяет осуществить правотворческие процедуры2.

Хропанюк В.Н. Теория государства и права. – М., 2007.

Теория государства и права / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина, Б.С. Эбзеева. – М.: Закон и право, 2000.

В результате рассмотрения проекта нормативного правового акта выясняется, что предлагаемые проектом нормы предусматривают регулирующее воздействие, противоречащее принципу справедливости в праве. Понятно, что необходимость в таком регулирующем воздействии отпадает, следовательно, мотивы правотворчества оказываются ложными. Это, в свою очередь, означает отсутствие неразрывно связанных между собой объекта (общая цель правотворческого процесса – требующееся регулирующее воздействие на отношения при помощи принятия конкретного нормативного правового акта) и предмета правотворчества (то, при помощи чего возможно материализовать объект, – принятие необходимого нормативного правового акта). В результате правотворческие процедуры должны быть прекращены. Их продолжение, несмотря на указанные обстоятельства, будет неправовым делом (на практике такие случаи «неправового правотворчества» – явление частое, поскольку провозглашаемые органами государства цели государственной власти (сфера политики) не всегда совмещаются с очевидной для всех справедливостью (сфера человеческого права), хотя теоретически политика есть искусство реализации права при помощи средств государственной власти).

Предусмотренные правовыми нормами юридические факты (обязательные для учета обстоятельства), с наступлением которых в реальности правовая норма связывает возникновение или прекращение отношений правотворчества, — это основания начала и окончания правотворческого процесса.

В юридической литературе нет единого мнения по вопросу об основаниях начала и окончания правотворческого процесса. Это связано с неоднозначным пониманием правотворчества как такового.

На наш взгляд, наиболее логичной является точка зрения, согласно которой юридическим фактом, порождающим отношения правотворчества (правовое основание начала правотворческого процесса), является официальное заявление уполномоченных к тому лиц о необходимости принятия конкретного нормативного правового акта – правотворческая инициатива.

Данное мнение вызвано тем, что процедура правотворчества не начнется, если нет мотивированного предложения уполномоченного к выдвижению подобных предложений лица об объективной необходимости принятия нормативного правового акта. Субъект правотворческой инициативы объявляет на основе предоставленного ему права о наличии мотива правотворчества. Как уже отмечалось, мотив правотворчества является побудительным началом правотворческих процедур. Рассматривать его вне рамок правотворчества вряд ли обоснованно.

По этой причине, по нашему мнению, акт правотворческой инициативы необходимо считать основанием начала правотворческого процесса и его неотъемлемым составным элементом.

Главным субъектом правотворческой инициативы, обеспечивающим начало правотворческого процесса, объективно является высший орган исполнительной власти в государстве (президент, правительство).

В режиме единоначального осуществления правотворчества субъект правотворческой инициативы и субъект, принимающий нормативный правовой акт, совпадают.

В режиме коллегиального правотворческого процесса, как правило, происходит разграничение полномочий, в результате чего субъекты правотворческой инициативы и субъекты, принимающие нормативные правовые акты, не всегда могут совпадать.

Основаниями окончания правотворчества являются:

• факт отклонения проекта нормативного правового акта, принятие к рассмотрению и рассмотрение которого проходило в рамках правотворческих процедур;

Общая теория права • факт вступления в силу нормативного правового акта, когда организационные процедуры, связанные с прохождением проекта акта и прохождением уже принятого, но еще не вступившего в силу нормативного правового акта, прекращаются1.

Процедура правотворчества — это обязательный, строго последовательный, юридически и логически обоснованный порядок действий, обеспечивающий принятие нормативного правового акта, соответствующего по содержанию мотиву и объекту правотворческого процесса.

Как видно из определения, процедура правотворчества не является бюрократической формальностью или самоцелью. Она тесно связана с содержанием принимаемых нормативных правовых актов (правовыми нормами), что обеспечивает не только само принятие данных актов, но и их качество (практическую значимость, т.е. способность оказывать необходимое государственной власти регулирующее воздействие в области определенных отношений при помощи сформулированных данными актами норм).

Правотворческая процедура – это организационный «фильтр», позволяющий выявить именно те проекты актов и обеспечить принятие именно тех нормативных правовых актов, в которых нуждается на данный момент государственная власть.

Процедура правотворчества может пониматься более объемно как процесс (строго определенный порядок действий) принятия нормативных правовых актов, имеющий определенный круг субъектов, правовые основания начала, поэтапного осуществления и окончания (при таком понимании понятие правотворческой процедуры фактически совпадает с понятием правотворчества).

Таким образом, правотворчество — это процесс (проходящий в рамках специальной процедуры порядок действий) создания необходимых для реализации целей государственной власти правовых норм (правил, регулирующих отношения между лицами, не состоящими друг с другом в служебной зависимости) уполномоченными к тому законом субъектами (как правило, органами государства) в форме принятия нормативных правовых актов.

Раскрытию понятия правотворчества помогает уяснение его основополагающих идей и принципов.

§12.3. Принципы правотворчества Наличие и смысл правотворческого процесса состоят в том, чтобы обеспечить принятие нормативных правовых актов, необходимых для реализации государственной власти. При этом следует учитывать, что цели государственной власти во многом зависят от традиций общества, его исторически сложившегося мировосприятия.

Таможенная политика может способствовать преимущественно импорту или экспорту товаров либо создает препятствия в товарном обмене данного государства с определенными странами. Эти цели государственной власти обеспечиваются установлениями соответствующих нормативных правовых актов. Правотворчество мобилизуется в направлении, которое на данный момент государственная власть считает приоритетным в области таможенных отношений2.

Примечательно, что в процессе правотворчества может происходить и часто происходит конкретизация и даже корректировка целей государственной власти. Это позволяет сделать вывод, что правотворчество стоит у истоков формирования государственных целей, оно теснейшим образом связано с политикой.

Несесянц В.С. Общая теория государства и права. 2006.

Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. – М., 2005.

Правозаконность – это формулирование, принятие и единообразное исполнение норм (правил), соответствующих требованиям справедливости (в отличие от законности, под которой понимается единообразное и точное выполнение уже принятых норм, справедливость которых не может подвергаться сомнению).

Понятие справедливости интерпретируется по-разному в зависимости от идеологии, образа мышления, особенностей жизни в данном конкретном обществе. Тем не менее, всегда в понятие справедливости включают:

• добровольное проявление нужных обществу способностей и вознаграждение за это;

• принуждение к труду тех, кто не желает по тем или иным причинам самостоятельно проявлять нужные обществу способности;

• обеспечение взвешенного правосудия тем, чьи действия невозможно оценить однозначно с точки зрения полезности или вреда для общества;

• изоляцию лиц, виновных в том, что они не только не желают проявлять необходимые для общества способности, но, помимо этого, своими действиями разрушают общество1.

Цели государственной власти должны быть правозаконными (другими словами, формулируемые властью законы должны быть правовыми, т.е. должны учитывать баланс между целями государства в целом и интересами его отдельных граждан). Это требование основано на понимании, что государственная власть не может отгораживаться от общества. Объективно она является цементирующей основой и защитой социального организма.

Из этого следует, что правотворчество призвано не только обеспечивать принятие нормативных правовых актов, но и гарантировать соответствие их содержания требованиям справедливости, культивирование которой, правда, в конкретных странах или на определенных исторических этапах может проходить с различными особенностями (не всегда в пользу самой справедливости).

Из принципа правозаконности логически выводится принцип властности, в соответствии с которым лица, не обладающие государственно-властными полномочиями (не являющиеся органами государства либо лицами, временно наделенными полномочиями органов государства), не могут вести правотворческий процесс. Если, несмотря на это, упомянутые лица создают правила, которые провозглашаются нормами права, такие действия квалифицируются как незаконные с привлечением в необходимых случаях виновных к ответственности2.

Органы, имеющие должные властные полномочия, называются легитимными. Легитимность органов означает, что они признаны обществом в качестве лиц, действующих от имени государственной власти.

Создание и введение в действие норм (правил) органами, которые не пользуются официально признанным верховным авторитетом у населения (не обладают государственно-властными полномочиями), не имеют правовых последствий с точки зрения регулирующего воздействия таких норм на реальные отношения. Подобные действия не являются правотворческими.

Правотворчество – не только мыслительный процесс по созданию норм права, который ведут уполномоченные лица, но и сложный организационный процесс, обеспечивающий необходимую мыслительную деятельность названных лиц и в то же время не совпадающий с ней.

Организационные процедуры оформляют правотворческий процесс. Мыслительные действия уполномоченных к правотворчеству лиц наполняют его содержанием.

Манов Г.Н. Теория государства и права. – М.: Бек, 2006.

Протасов В.Н. Правотворчество как система. – М., 2006.

Общая теория права Соответствие формы и содержания правотворчества означает, что правотворчество не может быть бессодержательным.

Правотворчество бессодержательно, когда в результате четкого, кропотливого, тщательного соблюдения правотворческих процедур появляется нормативный акт, не отвечающий потребностям государственной власти.

То же самое, как правило, происходит и в том случае, когда нормативный правовой акт принимается вопреки установленной процедуре1.

Мыслительная правотворческая деятельность и правотворческая процедура – необособленные явления. Правотворческая процедура призвана стимулировать такую правотворческую мысль, которая необходима на данный момент государственной власти.

Если этого не происходит, неизбежно возникает вопрос о совершенствовании процедуры.

Такой, казалось бы, формальный процедурный момент, как определение круга лиц, имеющих право непосредственно участвовать в правотворческом процессе, во многом (если не в целом) предопределяет содержание будущего нормативного правового акта.

§12.4. Виды правотворчества Для проведения классификации правотворчества необходимо выделить основания вычленения тех или иных особенностей.

Виды правотворчества можно выделить по следующим основаниям:

• круг субъектов правотворчества;

• характер правотворческих полномочий;

• юридическая сила принимаемых актов2.

По кругу субъектов правотворчество может быть моносубъектным и полисубъектным (от греч. monos – единственный и poly – много). Как отмечалось, субъектный состав правотворчества тесно связан с формой правления в государстве (монархическим или республиканским). При полисубъектном правотворчестве разработка и принятие акта проходят в режиме коллегиальности. Для моносубъектного правотворчества характерен режим единоначалия.

Кроме того, количество субъектов, необходимых для осуществления правотворческого процесса, обычно предельно сужается при правотворчестве, делегированном в императивном порядке.

По характеру правотворческих полномочий может быть непосредственным и делегированным.

Непосредственное правотворчество является собственно правотворчеством, поскольку осуществляется органами, для которых правотворческая деятельность – основная функция в механизме осуществления власти. В республике непосредственное правотворчество на коллегиальных началах осуществляют парламент (высший орган законодательной власти), правительство (высший орган исполнительной власти), граждане при голосовании в порядке референдума.

Делегированное правотворчество осуществляется по специальному разрешению.

Это разрешение может иметь императивный или диспозитивный характер.

Императивное (повелевающее) разрешение на правотворчество основано на принципе «все запрещено, кроме того, что прямо разрешено». П. 1 ст. 5 Таможенного коАлексеев С.С. Теория права. – М., 2006.

Венгеров А.Б. Теория государства и права. – М.: Юриспруденция, 2006.

декса РФ гласит: «В случаях прямо предусмотренных актами таможенного законодательства и иными правовыми актами РФ, Федеральное министерство и федеральная служба, уполномоченные в области таможенного дела, в пределах своей компетенции издают правовые акты в области таможенного дела».

В этом примере закон делегирует на определенный срок (до принятия соответствующих законодательных актов) и по конкретному вопросу (правовое регулирование таможенных режимов в порядке восполнения пробелов, существующих в действующем законодательном регулировании данных отношений) правотворческие полномочия Правительству РФ и Государственному таможенному комитету РФ. В соответствии с этой нормой закона названные органы исполнительной власти, каждый в пределах своей компетенции (т.е. в рамках того круга вопросов, которые они могут разрешать самостоятельно), вправе принимать нормативные правовые акты в режиме делегированного правотворчества, но только по тому вопросу, который указан в законе (отношения таможенного режима). Из этого примера видно, что правотворчество, делегированное в императивном порядке, как правило, является моносубъектным.

Диспозитивное (указывающее границы, пределы, оставляя при этом свободу усмотрения) разрешение на правотворчество основано на принципе «все разрешено, кроме того, что прямо запрещено».

Такой вид делегированного правотворчества наблюдается в тех случаях, когда органы государственной власти в соответствии с законом предоставляют право на правотворчество органам, объективно обладающим некоторой автономией (органы местного самоуправления или органы управления общественных объединений)1.

По общему правилу органы самоуправления (территориальные или нетерриториальные общественные объединения) не входят в систему государственной власти. Однако в федерации (сложносоставном, союзном государстве) вошедшие в союз крупные территориальные области могут сохранить (или получить) статус государств – субъектов федерации со своими законодательством, государственной символикой, многоуровневой судебной и административной системой. Органы власти субъектов федерации входят в систему государственной власти на основе разграничения полномочий с федеральными органами государства, хотя фактически их статус мало чем отличается от статуса органов местного самоуправления в унитарном (едином) государстве, которые также строят свои отношения с органами государственной власти на основе разграничения полномочий, в том числе правотворческих.

Знаменитая Великая хартия вольностей, подписанная в 1215 г. английским королем Иоанном Безземельным, с одной стороны, ограничивала права короля, с другой – предоставляла некоторую свободу в регулировании отдельных вопросов рыцарству, вольным крестьянам, городам, имевшим развитое ремесленное дело и оживленную торговлю.

И в современных демократических унитарных государствах местное самоуправление мало чем отличается по статусу от субъектов федерации в союзном государстве (та же свобода усмотрения по отдельным вопросам, свой бюджет, местные законы, судебная и административная система, своя символика местной власти). Тем не менее, исторические особенности развития государственности на определенных территориях, впоследствии вошедших в более крупное, союзное государство (федерацию), не позволяют исключать органы власти данных территорий (субъектов федерации) из государственной иерархии2 данной страны.

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. – С.

Иерархия — от греч. hierarchia — священная власть – расположение элементов целого в порядке от высшего к низшему.

Общая теория права По юридической силе принимаемых актов выделяют законотворчество и подзаконное нормотворчество.

Теоретически подзаконное нормотворчество должно иметь статус делегированного правотворчества, так как его осуществляют органы исполнительной власти на основе и в соответствии с законами. На практике этот принцип не всегда соблюдается. В тех случаях, когда он не соблюдается, официально именуемое подзаконное нормотворчество фактически становится ведомственным правотворчеством, поскольку нормативные акты министерств и ведомств в сфере регулирования прав граждан и их объединений начинают подменять собой законы. С этой проблемой сталкиваются многие страны мира, в том числе демократические государства Европы и Америки. Россия не является исключением.

Главная причина такого положения — в падении регулирующего воздействия законов, в возрастании роли государственного аппарата при разрешении общественных проблем, в снижении значения парламента и органов местного самоуправления на фоне растущей комфортабельности и цивилизованности жизни или, наоборот, на фоне нищеты и диктатуры бюрократического аппарата1.

Расплывчатость, декларативность законов позволяют ведомствам брать на себя регулирование важнейших общественных отношений (порядок взимания налоговых сборов, вопросы призыва на военную службу, порядок отбытия наказания в местах лишения свободы, процедура назначения пенсий, предоставление земельных участков и многие другие). При этом делается формальная ссылка на «действующее законодательство», а не на конкретную норму закона, предоставившую право на правотворчество по определенному вопросу, потому что такая норма просто отсутствует.

«Ведомственное правотворчество» обычно сдерживается системой административных судов, т.е. органов, имеющих право при рассмотрении жалоб граждан и заявлений юридических лиц признавать ведомственные нормативные акты юридически ничтожными в случае установления данными актами необоснованных ограничений прав и свобод человека и гражданина.

Законотворчество — это правотворческий процесс, предметом которого является принятие закона, т.е. нормативного правового акта, призванного урегулировать наиболее значимые для существования государства и общества отношения свободных (а не состоящих в служебной зависимости друг от друга) лиц.

В республике и конституционной монархии правовые основы законодательного регулирования устанавливаются конституцией (Основным законом), которая может быть провозглашена при помощи единого, сводного документа, но может складываться и из различных, принятых в разное время документов (такая практика характерна для конституционных монархий, например, Великобритании).

В классической (неконституционной) монархии (в современном мире это, например, Королевство Саудовская Аравия) правовой основой законодательного регулирования является сам монарх, на котором сосредоточивается воля всего народа. Здесь важное значение имеют личные качества монарха и сложившийся правовой обычай, которые являются своего рода гарантией правового нормотворчества властвующей персоны.

Тихомиров Ю.А. Теория закона. – М., 2006.

Практические задания Вопросы для обсуждения:

1. Общая характеристика процесса правотворчества:

– правообразование и правотворчество: соотношение понятий;

– содержание, цели и объекты правотворчества;

– виды и принципы правотворчества;

– ведомственное, делегированное, санкционированное, локальное правотворчество;

– акты референдума;

– чрезвычайное законодательство.

2. Правотворчество и законотворчество.

3. Порядок опубликования и вступления в силу нормативно-правовых актов в Российской Федерации.

Контрольные вопросы 1. Как соотносятся понятия «правообразование» и «правотворчество»?

2. Каково содержание процесса правотворчества?

3. Каковы цели процесса правотворчества?

4. Назовите и охарактеризуйте виды правотворчества.

5. В чем заключается специфика актов референдума?

6. В чем заключается специфика чрезвычайного законодательства?

7. Каким образом соотносятся понятия «правотворчество» и «законотворчество»?

8. Каковы стадии законотворческого процесса в Российской Федерации?

9. Кто является субъектами законотворческой инициативы в Российской Федерации?

10. Какова процедура принятия законов в Российской Федерации?

11. Чем отличается процедура принятия федеральных законов, законов от процедуры принятия федеральных конституционных законов?

12. В чем заключается право вето Президента России в отношении принимаемых Парламентом законов?

13. В чем заключается специфика процесса регионального законотворчества?

14. Опишите порядок опубликования и вступления в силу законов Российской Федерации.

Какими нормативными актами он регулируется?

15. Опишите порядок опубликования и вступления в силу подзаконных актов Российской Федерации. Какими нормативными актами он регулируется?

Нормативно-правовые акты 1. Федеральный закон от 14 июня 1994 г. №5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» // Российская газета. – 1994. – 15 июня.

2. Указ президента РФ от 23 мая 1996 г. №763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» // Российская газета. – 1996. – 28 мая.

Общая теория права Задание для самостоятельной работы 1. Законспектировать следующие источники:

– Барсегян А.Г. Перспективы развития системы официальной классификации правовых актов в Российской Федерации // Законодательство. –2000. – №6.

– Колдаева Н.П. Конституционные основы систематизации законодательства Российской Федерации // Государство и право. – 2003. – №2.

– Морозова Л.А. Юридическая техника // Государство и право. – 2000. – №11, 12.

– Пекарь Л. Систематизация законодательства // Законность. – 2003. – №7.

– Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. О кодификации и кодексах // Журнал российского права. – 2003. – №2.

2. Внести в Словарь следующие юридические термины: Правообразование. Правотворчество. Ведомственное правотворчество. Делегированное правотворчество.

Санкционированное правотворчество. Локальное правотворчество. Законотворчество. Законодательная инициатива. Акты референдума. Чрезвычайное законотворчество. Систематизация нормативно-правовых актов. Кодификация. Инкорпорация. Консолидация. Юридическая техника.

Глава 13. Систематизация законодательства §13.1. Понятие «система законодательства»

В широком смысле под систематизацией права принято понимать упорядочивание источников права и содержащегося в них нормативного материала путем сбора, объединения и расположения в определенной последовательности, способствующей их правильной и эффективной реализации1. Необходимость в систематизации правовых норм обусловлена тем, что юридические правила поведения, санкционируемые государством, как правило, создаются в разное время, по разным обстоятельствам и различными законотворческими органами. «В условиях политической и экономической нестабильности, – отмечает И.А. Иванников, – они часто меняются, дополняются либо признаются утратившими силу полностью или частично»2.

Для устранения данных негативных последствий применяется систематизация нормативно-правовых актов, представляющая собой целенаправленную деятельность государственных органов, негосударственных организаций и отдельных лиц по упорядочению, усовершенствованию юридических правил поведения, приведению их в определенную согласованную систему.

Таким образом, систематизирование нормативного материала является общеюридической проблемой для деятельности субъектов правотворчества, правоприменения и толкования права.

В теории юриспруденции систематизация законодательства делится на несколько видов. Так, выделяют внешнюю и внутреннюю систематизацию.

Внешняя систематизация – это группировка, целью которой является упорядочение правового материала, расположение его по разделам для удобства пользования им на практике3.

Внутренняя систематизация – направлена на достижение внутреннего единства правовых норм, на устранение коллизий и пробелов в праве4.

На практике зачастую проводят систематизацию законодательства по отраслям права. Структура законодательства по отраслям называется горизонтальной систематизацией, а по юридической силе законов – вертикальной (иерархической).

Важнейшим средством успешной систематизации правовых норм является законодательная техника. Она определяется как совокупность базирующихся на практике нормотворчества, теоретически обоснованных правил и приемов подготовки наиболее совершенных и целесообразных по форме и структуре проектов нормативных актов, обеспечивающих максимально полное и точное соответствие формы нормативных предписаний их содержанию, доступность и легкую обозримость нормативного материала, исчерпывающих охват регулируемых вопросов5.

Понятием законодательной или правотворческой техники охватываются научнопрактические знания о правилах подготовки проектов нормативных актов, порядке внесения поправок и дополнений в действующее законодательство, теоретические способы поиска и объединения нормативного материала, приемы расположения источников права в их системном соотношении.

См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права. – С. 96.

См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 183.

3 См.: там же.

4 См.: там же.

5 См.: Вопленко Н.Н. Указ. соч. – С. 100.

Общая теория права §13.2. Виды систематизации Традиционно в отечественной юридической литературе выделяют четыре вида систематизации законодательства:

учет нормативно-правовых актов;

инкорпорацию;

кодификацию;

консолидацию.

Учет нормативно-правовых актов – это деятельность по сбору, хранению и поддержанию в контрольном состоянии нормативно-правовых актов, а также по созданию поисковой системы, обеспечивающей нахождение необходимой правовой информации в массиве актов, взятых на учет.

Учет осуществляется практически всеми государственными органами, юридическими лицами и практикующими юристами для удовлетворения собственных потребностей в правовой информации либо в коммерческих целях, для обеспечения правовой информацией иных субъектов.

Основной задачей учета является сбор нормативно-правовых актов и поддержание их в таком состоянии, которое обеспечивает быстрое нахождение нужной правовой информации.

Значительную часть нормативно-правовых актов берут из официально публикуемых сборников нормативно-правовых актов. Совокупность нормативно-правовых актов, взятых на учет, составляет информационный фонд, в котором нормативные акты хранятся в определенном порядке: по разделам, по правотворческим органам, по хронологии.

Инкорпорация представляет собой систематизацию путем объединения нормативных актов без изменения их содержания в сборник, где каждый из актов сохраняет свое юридическое значение. Примерами инкорпорации являются: Свод законов Российской Империи 1832 г. в 16 томах; Свод законов СССР 1988 г. в 10 томах, Свод законов РСФСР 1986–1988 гг. в 8 томах. По Указу Президента РФ от 06.02.1995 г. №94 «О подготовке к созданию Свода законов Российской Федерации» ведется подготовка к составлению и изданию Свода законов, действующих в современной России.

Инкорпорация бывает: официальной, официозной и неофициальной1.

При официальной инкорпорации по поручению и под контролем органов государственной власти могут издаваться сборники законов, постановлений правительства, сборники министерских приказов, инструкций и т.д. Формальным показателем официальности опубликования текстов нормативно-правовых актов являются грифы на титульном листе сборников: «утверждаю», «согласен», «официальное издание». Другим признаком официального характера актов инкорпорации является участие в их опубликовании и редактировании руководителей органов, которые ранее приняли собранные в сборник нормативно-правовые акты.

Официозная инкорпорация выглядит как подготовка и опубликование текстов сборников нормативно-правовых актов с согласия органов власти научно-консультативными советами авторитетных ученых, высококвалифицированных юристов этих учреждений и т.д. В данном случае официозность подобных сборников определяется авторитетным мнением специалистов, работающих в данных органах и принявших участие в инкорпорировании нормативного материала. Например, в практике Верховного Суда РФ имеется своеобразная традиция периодически готовить и публиковать Сборники постановлений Пленума Верховного Суда за определенные периоды времени. Они готовятся членами См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права. – С. 97.

Научно-консультативного Совета, работниками Верховного Суда, видными ученымиюристами и пользуются исключительным авторитетом у всех практикующих юристов.

Неофициальная инкорпорация представляет собой наиболее разнообразный слой систематизированного изложения различных нормативно-правовых актов, которое осуществляют и используют все заинтересованные в этом субъекты: граждане, юристы, должностные лица, общественные объединения и т.д. Это может быть «коммерческое» опубликование текстов нормативных актов различными издательствами, составление компьютерных программ поиска нормативного материала (Гарант, Кодекс, КонсультантПлюс и т.д.), упорядочивание нормативного материала юристами – учеными и практиками – путем занесения текстов правовых актов на карточки, составления папок с материалами и т.д.

Известно, что каждый уважающий свою специальность юрист – следователь, судья, прокурор, адвокат и т.д. – всегда имеет у себя дома или на работе всевозможные вырезки из газет, журналов, распечатки текстов законодательства и важнейших правоприменительных актов прецедентного значения, собирает, подшивая и вклеивая, изменения и дополнения к текстам источников права. Это и есть тематическое, или хронологическое, инкорпорирование источников права1.

Кодификация – это разновидность систематизации, характеризующаяся объединением нормативно-правовых актов в единый, логически цельный, не противоречивый акт с изменением их содержания. В процессе кодификации устраняются устаревший правовой материал, противоречия в нормах, создаются новые правила поведения, обеспечивается их согласованность, логичность. Поэтому кодификация – наиболее сложный и трудоемкий вид систематизации. Примерами кодификации являются Гражданский, Уголовный, Таможенный и иные кодексы Российской Федерации.

Кодификация законодательства может быть всеобщей, когда переработке подвергается значительная часть законодательства; отраслевой, когда перерабатываются нормы определенной сферы законодательства; специальной, когда перерабатываются нормы какого-либо правового института.

К признакам кодификации относятся:

1) ее могут заниматься исключительно специальные органы;

2) в итоге кодификации всегда появляется новый нормативно-правовой акт – кодекс;

3) кодифицированный акт выступает основным среди всех иных актов, действующих в данной сфере.

С кодификацией тесно связана, но вместе с тем от нее отличается, консолидация нормативно-правовых актов, представляющая собой промежуточное звено, между кодификацией и инкорпорацией, в процессе которой несколько нормативно-правовых актов объединяются в один. По существу, консолидирование означает объединение имеющегося нормативно-правового материала путем устранения разрозненности и многочисленности правовых норм, сведением их в один нормативно-правовой акт.

Консолидация может использоваться только правотворческими органами и лишь в отношении принятых ими нормативно-правовыми актами. При консолидации объединенные нормативно-правовые акты утрачивают силу, а вместо них действует вновь созданный нормативно-правовой акт. Но консолидация не меняет содержание правового регулирования.

Издание консолидированных нормативно-правовых актов широко распространено в Великобритании и Франции.

См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права. – С. 97–98.

Общая теория права §13.3. Правотворчество и кодификация Главное назначение кодификации состоит в обеспечении наиболее полного правового регулирования определенной сферы общественных отношений путем издания логически стройных нормативно-правовых актов комплексного характера. Поэтому кодификация является одной из важнейших разновидностей (типов) правотворчества.

Творческая роль кодификации выражается в управлении системностью законодательства, усилении его юридического единства и согласованности.

Кодификацию и кодифицированные акты отличает совокупность признаков, характеризующих особенности объекта и метода регулирования, содержание и структуру кодифицированных актов, порядок их принятия, изменения и действия.

Особенности объекта регулирования заключаются в том, что кодифицированные акты своим регулирующим действием охватывают, как правило, такой комплекс или такую область общественных отношений, которым присущи единые принципы функционирования. Широта охватываемого объекта, его системность обусловливают и широту сферы действия кодифицированных актов. Нормы права, составляющие отраслевую структуру системы права, получают выражение в кодифицированных актах, т.е. существует непосредственная связь кодифицированных актов с системой права. Кодифицированные акты служат основным предметным выражением системы права.

Особенности метода действия кодифицированных актов выражаются в полноте и системности кодифицированного регулирования. Особенностью содержания кодифицированных актов являются их логическая завершенность и системность, внутренняя взаимосвязь и согласованность (наличие обобщений и дефиниций, уточнение или развитие одних норм другими, обеспечение регулятивных норм охранительными и т.д.). Особенности содержания кодифицированных актов гарантируют полноту, интеграцию, дифференциацию, стабильность и устойчивость их регулятивного действия.

Специфика структуры кодифицированного акта состоит, прежде всего, в четком разделении функциональной роли различных его частей, в выделении Общей и Особенной частей.

Кодифицированные акты отличаются рядом особенностей в порядке принятия, изменения и действия. Принятие основных кодифицированных актов обычно осуществляется путем издания законов. Изменения производятся путем внесения в них необходимых поправок. Кодифицированные акты отличаются стабильностью, которая не противоречит возможности обновления актов, приведения их в соответствие с достигнутым уровнем и назревшими потребностями общественного развития, а служит большей длительности действия кодифицированных актов, по сравнению с актами текущего законодательства.

Поэтому кодификация является важнейшим типом правотворчества, при котором издается единый сводный юридически и логически цельный, внутренне согласованный нормативный акт (кодекс), обеспечивающий наиболее полное, обобщенное и системное регулирование определенной области общественных отношений.

Кодификация свидетельствует о высоком уровне правотворчества, а кодифицированные акты представляют пример рационального законотворчества.

Глава 14. Правовая система §14.1. Понятие «правовая система»

В каждом государственно-организованном обществе существует не только экономическая, политическая, но и правовая система, которая юридически выражает и защищает конкретный социально-экономический и политический строй, интересы и волю правящей элиты (класса, нации, расы).

По мнению И.А. Иванникова, «правовая система отдельно взятого государства отражает историко-правовые, этнокультурные, религиозные и иные особенности его народа»1.

Таким образом, правовая система представляет собой сложное, собирательное понятие, отражающее всю совокупность юридических явлений данного общества. Поэтому для Н.И. Матузова категория «правовая система» не совпадает «ни с системой права (внутренней его структурой), ни с системой законодательства (той или иной компоновкой действующих нормативных актов), ни даже с правовой надстройкой. …В широком смысле она выступает нормативной основой всего социально-экономического и политического строя общества, основой, поддерживаемой государством»2.

С точки зрения В.Н. Синюкова и Ф.А. Григорьева, под правовой системой понимается «социальная организация, включающая основные компоненты национальной правовой культуры: право и законодательство, юридическую практику и правовую идеологию (доктрину)»3.

Вместе с тем та или иная правовая система может способствовать либо препятствовать общественному прогрессу. Это зависит от целей, задач и социальной природы того общества, в котором она существует.

Соотношение правовой системы и правовой надстройки не тождественны.

Во-первых, правовая надстройка включает в себя и негосподствующую идеологию, в то время как правовая система создается государством исключительно в целях защиты своих интересов, выражения своей воли и несовместима с каким-либо «посторонним вмешательством».

Во-вторых, надстройка – это категория философии, а правовая система – сугубо юридическое понятие. У них разное функциональное назначение.

В понятие правовой системы включают следующие элементы:

1) право как совокупность создаваемых и охраняемых государством норм;

2) законодательство как форму выражения этих норм (нормативные акты);

3) правовые учреждения, осуществляющие правовую политику государства;

4) судебную и иную юридическую практику;

5) механизм правового регулирования;

6) правореализационный процесс (включая акты применения и толкования);

7) права, свободы и обязанности граждан (право в субъективном смысле);

8) систему складывающихся и функционирующих в обществе правоотношений;

9) законность и правопорядок;

10) правовое сознание;

11) субъекты права (индивидуальные и коллективные), организующие и приводящие весь правовой механизм в действие;

Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 324.

Матузов Н.И. Правовая система и личность. – Саратов, 1987. – С. 14.

3 Синюков В.Н., Григорьев Ф.А. Правовая система. – Саратов, 1995. – С. 3.

Общая теория права 12) систематизирующие связи, обеспечивающие единство, целостность и стабильность системы;

13) иные правовые явления (юридическая ответственность, правосубъектность, правовой статус, законные интересы и т.п.). Активную роль играют юридические факты, которые обеспечивают ее связь с реальными жизненными отношениями.

Исходя из этого, правовую систему можно определить как совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств, с помощью которых государство оказывает необходимое нормативное воздействие на общественные отношения (закрепление, регулирование, охрана, защита).

Все элементы правовой системы подчинены единым целям и задачам, выражают в концентрированном виде ассоциированную волю и интересы народа или господствующего класса (нации, расы и т.д.).

§14.2. Классификация правовых систем В современной юридической науке различают три вида правовых массивов:

1) национальные правовые системы;

2) правовые семьи;

3) группы правовых систем.

Национальная правовая система – это конкретно-историческая совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельного государства. Национальная правовая система – это элемент того или иного конкретного общества, отражающий его социально-экономические, политические и культурные особенности. По отношению к группам правовых систем и правовым семьям национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного.

В настоящее время в мире насчитывается более 200 национальных правовых систем.

Правовая семья – это совокупность национальных правовых систем, выделенных на основе общности источников, юридической техники, структуры права и исторического пути его формирования.

В соответствии с этими критериями С.С. Алексеев выделяет четыре вида правовых семей:

1) романо-германскую;

2) англосаксонскую (общего права);

3) религиозно-общинные юридические системы стран Азии и Африки;

4) заидеологизированные правовые системы при авторитарных политических режимах1.

Вместе с тем в современном мире целесообразно выделять шесть основных правовых систем, сформировавшихся в рамках этнокультурных цивилизаций:

англосаксонскую;

романо-германскую;

мусульманскую;

китайскую;

иудейскую;

индусскую.

Своеобразие правовой семьи определяется характером ее источников: юридических, духовных (религия, этика и т.д.) и культурно-исторических. Какой-либо из этих См.: Алексеев С.С. Теория права. – М., 1995. – С. 276.

признаков может преобладать в разграничении правовых семей. Так, форма и иерархия источников права является основным разграничением между семьями общего (англосаксонского) и романо-германского права. В романо-германской правовой семье право выступает в виде норм, имеющих законодательное выражение в виде закона или кодекса, а правоприменитель лишь сравнивает конкретную ситуацию с общей нормой и находит в ней решение дела. Основной источник англосаксонского (общего) права – судебный прецедент, то есть судебное решение судов определенного уровня по конкретному случаю, способ обоснования которого для других (нижестоящих) судов является образцом решения аналогичных дел. Своеобразие правовых систем во многом зависит от особенностей способа правообразования.

Группы правовых систем – это структурные элементы отдельных правовых семей. Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют две группы права: романскую (Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран) и германскую (Германия, Австрия, Венгрия, Скандинавские страны). Внутри англосаксонской правовой семьи различают английскую правовую систему, США, Канады и право бывших англоязычных колоний Великобритании.

Выделение самостоятельной славянской или восточно-славянской правовой семьи неактуально, так как за последние 15 лет в результате аккультурации Россия и другие славянские государства все более приблизились к романо-германской правовой семье.

§14.3. Основные правовые семьи народов мира Одними из старейших правовых семей являются англосаксонская и романогерманская. «Они похожи тем, что развивались под воздействием христианской морали»1.

Англосаксонское право исторически сложилось в Англии, затем получило свое распространение в США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и других государствах, бывших колониях Великобритании. Его еще называют общим, так как оно действовало на территории всего средневекового английского королевства в X–XIII вв. в виде судебных прецедентов и правовых обычаев, возникших помимо законодательства крупных феодалов (баронов). Обобщая судебную практику в своих решениях, судьи руководствовались нормами уже сложившихся отношений и на их основе вырабатывали свои юридически принципы. Совокупность этих решений, принципов была обязательна для всех судов и составляла поэтому систему общего права.

Специфика общего права состоит в отсутствии кодифицированных отраслей права и в наличии в качестве источника права большого количества судебных решений (прецедентов), являющихся образцами для аналогичных дел, рассматриваемых другими судами.

Вместе с тем уже около 200 лет наряду с общим правом в странах англосаксонской правовой семьи интенсивно развивается законодательство (статутное право), источником которого служат акты представительных органов государственной власти, что свидетельствует о сложных процессах эволюции данной правовой семьи. Например, начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты «отраслевые» кодексы. Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены, а частично и приняты, проекты гражданского, уголовного, гражданско-процессуального и уголовно-процессуального кодексов. В последующем они послужили своеобразным образцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в других штатах2.

Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 328.

См.: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. – С. 386–387.

Общая теория права Кодификационная работа в США проводилась на уровне не только отдельных штатов, но и самой федерации. В результате этой деятельности 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящих из 50 «отраслевых» разделов (таких как «Война и национальная оборона», «Патенты», «Сельское хозяйство» и пр.), периодически обновляемых каждые шесть лет. После Второй мировой войны, в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США был одобрен единый Торговый кодекс (1952 г.), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим отраслям права1.

Однако несмотря на проводившуюся в течение длительного времени в Соединенных Штатах кодификационную работу, сама кодификация в сознании американского юридического сообщества всегда оставалась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изначально определяют существо американской правовой системы, а принимаемые высшими судебными инстанциями страны решения.

Кроме того, как подмечает Рене Давид, говоря об американских кодексах, всегда следует иметь в виду, что они не «идентичны» европейским. «Их и толкуют иначе». В этих кодексах видят «просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи»2.

Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяющие законы, носят исключительный характер3.

Романо-германская правовая семья берет свое начало от римского права (I в. до н.э. – VI в. н.э.). В качестве основного источника она использует писаное право, т.е. юридические правила (нормы), сформированные в законодательных актах государства. Законодатель (орган государственной власти) в связи с этим должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах общие модели прав и обязанностей для граждан и организаций. Правоприменители, особенно суды, обязаны точно реализовывать эти общие нормы в конкретных судебных и административных решениях, что обеспечивает единообразие судебной и административной практики в масштабах всего государства.

Судья романо-германской правовой семьи не обязан следовать ранее принятому решению другого суда, за исключением судебной практики Верховного и Конституционного Судов. Но и в этом случае высшие судебные инстанции не имеют права создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать имеющиеся в нормативноправовых актах. К романо-германской правовой семье относятся правовые системы государств континентальной Европы, вся Латинская Америка, значительная часть Африки, Япония, Индонезия и др.

Достаточно оригинальная правовая система сформировалась в КНР. Китай – это одно из древнейших государств мира. Уже в IV тыс. до н.э. здесь существовал рабовладельческий строй. Становление правовой системы Китая первоначально проходило под влиянием философских идей Конфуция, который негативно относился к закону.

Учитель Кун был великий моралист, создал идеал благородного человека, который должен любить людей и стремиться к знаниям, быть справедливым. Конфуций проповедоСм.: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. – С. 387.

Давид Р. Основные правовые системы современности. (Сравнительное право). – М., 1988. – С. 379.

3 См.: Марченко М.Н. Указ. соч. – С. 387.

вал идеалы справедливости, добра, приоритета морали, почитания старших, руководителей. Школа легистов, наоборот, обосновывала приоритет закона. В 1911 г. в ходе буржуазной Синьхайской революции в Китае была свергнута монархия, повысился авторитет права. Однако конфуцианство живо в этой стране и до настоящего времени. После 1911 г.

здесь была проведена кодификация законодательства. В настоящее время в Китае идут реформы. С 1979 г. издается ряд новых законов, заканчиваются экономические преобразования, цель которых – стать одной из развитых стран мира. В 1982 г. в КНР была принята новая Конституция. С 1 июля 1997 г. к КНР присоединился Гонконг, имеющий правовую систему общего права и капиталистический уклад общественных отношений. Решено, что сближение правовых систем Гонконга и КНР будет происходить 50 лет. В последние годы правовая система КНР приобретает важнейшие черты континентальной (романо-германской) правовой системы, так как в 1996 г. была принята новая редакция уголовно-процессуального кодекса, а в 1997 г. вступил в силу новый уголовный кодекс.

Значительным своеобразием обладают правовые системы, основанные на религиозном регулировании общественных отношений. Выделяют мусульманскую, индусскую и иудейскую правовые семьи.

В мусульманской правовой семье источником права является Коран, сунна и иджма. Коран – это священная книга ислама и всех мусульман, состоящая из высказываний пророка Мухаммеда, произнесенных им в Мекке и Медине, которые ему ниспослал Бог через святого духа. При жизни Мухаммеда Коран передавался только в устной форме – «чтецами», однако уже при первом халифе Абу Бакаре (632–634 гг. н.э.) бывший секретарь Мухаммеда Зайд ибн Сабит составил первый сводный текст Корана, а при третьем халифе Османе (ок. 651 г.) он же установил окончательную редакцию Корана, полностью вытеснившую другие версии. Наряду с общими духовными положениями, проповедями, обрядами, в Коране есть около пятисот нормативно-юридических установлений. Правила поведения, закрепленные в Коране, именуются шариатом (путем следования для каждого мусульманина).

Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основные положения и основополагающие идеи, содержащиеся в Коране.