«Н.М. Чепурнова, А.В. Серёгин Теория государства и права Учебное пособие Москва, 2008 1 Оглавление УДК 34 ББК 66.0 Ч 446 Чепурнова Н.М., Серёгин А.В. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА: Учебное пособие. – М.: ЕАОИ, 2007. – 465 ...»

К числу организационных гарантий относится деятельность правоохранительных органов (милиции, службы безопасности и др.), для которых функция охраны прав и свобод граждан выделена в качестве первоочередной, и, кроме того, осуществление прокурорского надзора. Важное значение в современных условиях имеет закрепление в Конституции гарантий на судебную защиту прав и свобод каждого гражданина (ст. 46). Любые права и свободы могут считаться гарантированными лишь тогда, когда при их нарушении гражданин может обратиться с жалобой в суд и получить защиту. При этом судебный порядок рассмотрения жалоб граждан имеет весьма существенные преимущества перед административным. Прежде всего, он осуществляется органом, независимым от кого бы то ни было и подчиняющимся только закону. Вместе с тем он обеспечивает беспристрастное рассмотрение дела, ибо суд, в отличие от других органов, рассматривающих жалобы граждан, совершенно не заинтересован в том или ином результате их рассмотрения. Наконец, особый процессуальный порядок рассмотрения судебных дел предоставляет сторонам необходимые права и гарантирует их реализацию в ходе процесса.

Судебный порядок обжалования нарушенных прав граждан имеет особое значение в плане противодействия злоупотреблениям исполнительной власти, бюрократизму, дегуманизации отношений в обществе. Он служит надежной защитой прав, свобод и законных интересов граждан от произвольных действий администрации. В Конституцию включена специальная норма (п. 2 ст. 46) о возможности обжалования в суд решений и Свод законов СССР. Т. 1. – С. 373.

действий (или бездействия) органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, нарушающих права и свободы граждан.

Порядок обжалования такого рода неправомерных действий установлен Законом РФ от 27 апреля 1993 г.1, благодаря чему закрепленные в Конституции права и свободы человека и гражданина приобрели подлинно юридическое содержание и стали предметом судебной защиты, а не бюрократического усмотрения чиновников. Закон предоставил гражданину реальное право оградить себя с помощью правосудия от произвола соответствующих органов и должностных лиц, что служит важным проявлением правовой государственности.

Конституция РФ 1993 г. подняла до высшего правового уровня проблемы судебной защиты граждан. Она закрепила положение, согласно которому права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18). Основной закон РФ придал конституционное значение принципам правосудия, которые ранее содержались в нормах уголовно-процессуальных и гражданско-процессуальных законов, довел их до уровня конституционных принципов судебной власти в целом. Теперь непосредственная реализация конституционных прав и свобод человека обеспечивается специфическими принципами судебной защиты этих прав и свобод, прямо вытекающими из Конституции. Практически это означает, что каждый гражданин в праве при рассмотрении его дела ссылаться на Конституцию и требовать соответствующих гарантий, опираясь на ее авторитет и значимость.

К числу конституционных гарантий судебной защиты относятся: право на обеспечение соответствующей подсудности с предоставлением обвиняемому возможности выбора для рассмотрения его дела судом с участием присяжных заседателей (ст. 47); право на защиту, т.е. на получение квалифицированной юридической помощи (в том числе бесплатно) с возможностью привлечения защитника с момента задержания (ст. 48) и обеспечение презумпции невиновности для лица, привлекаемого в качестве обвиняемого (ст. 49); строгое следование принципу законности, предусматривающему невозможность повторного осуждения за одно и то же преступление, недопустимость использования доказательств, полученных с нарушением закона, и право осужденного на пересмотр приговора вышестоящим судом, на просьбу о помиловании или смягчении наказания (ст. 50);

установление свидетельского иммунитета, т.е. освобождение от обязанности давать свидетельские показания в случаях, определенных федеральным законом, в том числе против себя самого, своего супруга, близких родственников и т.д. (ст. 51); охрана государством прав потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью, обеспечение их доступа к правосудию и компенсации за причиненный ущерб (ст. 52) с правом каждого потребовать от государства возмещения вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) его органов и должностных лиц (ст. 53). К этим гарантиям примыкает также положение о том, что никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением; данное положение обеспечивается более общим правилом о недопустимости обратной силы закона, устанавливающего или отягчающего ответственность (ст. 54).

Конституционное определение гарантий судебной защиты означает необходимость создания сильной судебной власти как характерной черты правового государства.

Необходима реализация и такого компонента конституционализма, как система защиты конституционного строя и Конституции (наряду с иными компонентами: конституциСм.: ВСНД РФ и ВС РФ. 1993. №19. Ст. 685; СЗ РФ. 1995. №51. Ст. 4970.

Общая теория государства онными идеями, наличием нормативно-правового фундамента и политического режима, адекватного Конституции). Задачу защиты Конституции и ее ценностей выполняют, с одной стороны, все государственные органы, органы местного самоуправления, более того – любые общественные объединения. Специфические же функции возложены на Конституционный Суд РФ, конституционные, уставные суды (палаты) субъектов РФ1.

';

В правовой культуре развитого демократического общества судебная власть – это не третья сила, как традиционно считается (первые две – законодательная и исполнительная власти), а первая власть, обеспечивающая не только разрешение различных споров, но и управление многими сферами государственной, общественной и личной жизни. Уважение к суду – вот что человеческая практика многих обществ выносит на второе место (наряду с воспитанием уважения к конституции и иным законам). Демократия начинается не с господства большинства, а с учетом мнений меньшинства и заботы об их конструктивном сотрудничестве2.

Но, как уже отмечалось, в современный период степень действительного внедрения черт правовой государственности в российские политические структуры далека от подлинного осуществления идеи правового государства. Задача его формирования в условиях нестабильности нашего общества встречает значительные препятствия, связанные с неразвитостью демократии в Российском государстве, отсутствием цивилизованных подходов к нормальному функционированию правовых форм управления обществом.

Для правового государства важен в первую очередь переход от прежнего упрощенного, урезанного «социалистического народовластия» к реальному вовлечению граждан в управление делами общества и государства, к осуществлению суверенитета многонационального народа Российской Федерации.

Однако уровень современного развития российского общества еще не служит показателем активных действий граждан, которые были бы направлены на достижение и защиту демократических ценностей. Внедрение в общественное сознание самих понятий «правовое государство», «права человека», «разделение властей», «политический плюрализм» – затруднено ввиду недостаточного развития правосознания основной массы граждан, а также противоречия этих понятий существующим реалиям российской действительности. В связи с усилением авторитарного начала организации власти во многом утрачивает свое первоначальное значение принцип разделения властей. Вновь появились признаки конфронтации различных ветвей власти, усилились проявления насильственных сторон властной деятельности (особенно в сфере исполнительной власти), что достаточно наглядно выразилось во время чеченской войны.

Следует признать, что связанность государственных органов правом постоянно натыкается на несовершенство законов и правовой «беспредел», творимый этими органами. Социальная и правовая защита личности от произвола чиновников и засилья организованной преступности не обеспечивается вследствие недостаточной реальности юридических гарантий прав человека и слабости судебной власти. Таким образом, задача формирования правового государства на отечественном уровне еще ждет своего решения, что зависит от кардинального усиления господства права во всех структурах государственной власти и влияния судебной власти в обществе.

См.: Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция. Современность. – М., 1997. – С. 226.

Венгеров А.Б. Теория государств и права. Часть 2. Теория права. Том 2. – М.: Юрист, 1997. – С. 128.

Практические задания Вопросы для обсуждения 1. Гражданское общество: понятие, структура, теория и практика функционирования.

2. Возникновение и развитие идеи правовой государственности. Современное понимание правового государства.

3. Понятие, сущность и идеалы правового государства. Правовое государство как светское государство. Доктрина естественного права и правовое государство.

4. Соотношение гражданского общества и правового государства. Гражданское общество, местное самоуправление и политическая свобода.

5. Конституционная модель правового государства в России.

Контрольные вопросы 1. Что такое правовое государство?

2. Каковы основные признаки правового государства?

3. В чем заключается суть взаимной ответственности государства и личности?

4. Какое значение имеет доктрина естественного права в становлении и развитии идеи правовой государственности?

5. Почему правовое государство характеризуется как светское государство?

6. В чем заключается современная концепция социального государства?

7. Что такое гражданское общество?

8. Каковы основные признаки гражданского общества?

9. Каким образом взаимодействуют гражданское общество и правовое государство?

10. Что подразумевается под конституционными основами правовой государственности?

Задание для самостоятельной работы 1. Какие признаки правового государства еще не получили в России должного развития? Приведите примеры.

2. Сравните характеристики гражданского общества и правового государства: что общего между ними и в чем различие?

3. Определите свое отношение к возможному спору, в котором одна позиция заключается в том, что в правовом государстве существует приоритет и верховенство закона, а вторая исходит из незыблемости свободы личности, ее прав и интересов как основы правового государства. Письменно аргументируйте свою позицию.

4. Может ли социалистическое государство быть правовым? Письменно аргументируйте свою позицию.

5. Внести в Словарь следующие юридические термины: Правовое государство. Принципы правового государства. Верховенство права. Гражданское общество.

Общая теория права Общая теория права Глава 9. Сущность права §9.1. Понятие и признаки права Проблема правопонимания в юридической науке практически и теоретически является неразрешимой, так как ее постижение во многом связано с анализом исключительно субъективных представлений человеческой морали, религии, психологии, философии или государственной идеологии. По мнению французского теоретика права Ж.-Л. Бержеля, «дать точное и лаконичное определение праву представляется невозможным»1. Обусловлено это тем, что сам «термин «право» моралистами, богословами и некоторыми философами понимается в смысле «справедливого» и «справедливости», тогда как для юристов этот термин означает комплекс «юридических нормативов и правил»2.

Так, еще Аристотель рассматривал право как справедливость, которую он делил на два вида: 1) арифметическую и 2) геометрическую. Арифметическая справедливость должна применяется среди равных людей и основывается на принципе талиона (равное за равное). Геометрическая справедливость, напротив, действует между неравными людьми, ибо, уравняв их в правах, считает Аристотель, мы придем к наивысшей несправедливости. Ведь нельзя же мужчину заставлять вынашивать детей, а беременную женщину работать на рудниках и т.д. В эпоху Раннего Средневековья в процессе обоснования и проповеди теологических воззрений раннего христианства Аврелий Августин обращался не только к сакральным, но и к правовым вопросам. При этом основополагающее значение в его подходе к праву занимают рассуждения о восходящем к богу нерушимом вечном законе, действующем и в области человеческих отношений. Правовая позиция Августина отчетливо обнаруживается в тех случаях, когда он рассуждает об обязанностях, налагаемых законами естественными, божественными и человеческими. Этим законам надлежит подчиняться, но люди их часто преступают. И все же, подчеркивает он, люди не в состоянии нарушить действие высокого и вечного закона, имеющего дело с «вещами как они есть».

Августин считал юридические соображения настолько неотъемлемой частью своих общерелигиозных и мировоззренческих представлений, что нередко включал обсуждение и толкование правовых вопросов в свои молитвенные обращения к церковной пастве4.

Представления Августина о праве в ряде моментов сходны со взглядами римских стоиков, юристов и Цицерона, в частности с их трактовкой «естественного права». Учение о «естественном праве» как идеальной норме человеческих отношений и одновременно как всеобщем законе, вытекающем из неизменного порядка природы и всей вселенной, вполне согласовывалось с христианско-теологическими представлениями Августина о едином богоустановленном порядке, господствующем в природе и человеческих отношениях5.

Бержель Ж.-Л. Общая теория права. – М., 2000. – С. 35.

Там же.

3 См.: Серегин А.В. Краткий обзор истории политических и правовых учений. – Ростов-н/Д, 2006. – С. 20–21.

4 См.: История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсесянца. – М., 2002. – С. 107.

5 См.: Там же.

Вечный закон как выражение божественного разума и воли определяет естественный порядок и, следовательно, естественное право. Тем самым естественное право в учении Августина возводится к богу и носит теономный характер. «Кто иной, как не Бог, – риторически вопрошает Августин, – вписал в сердца людей естественное право». Примечательно, что Августин, разделяя представления ряда предшествующих «языческих»

мыслителей (Платона, Цицерона и др.) о естественно-правовом принципе как воздаянии каждому ему принадлежащего, в то же время подвергал этот принцип христианскотеологической переработке, поскольку именно христианский бог выступает у него источником этого правового принципа. Расходится он и с цицероновской характеристикой народа как соединения многих людей, связанных между собой «согласием в вопросах права» и общим правопорядком. В языческом обществе и у языческих народов, согласно Августину, бог не воздает каждому ему принадлежащего, и там, следовательно, нет ни подлинного права и закона, ни народа как правовой общности1.

Согласно другому теологу Римской Католической Церкви Фоме Аквинскому, все законы связаны между собой нитями субординации. Пирамиду законов венчает вечный закон – универсальные нормы, общие принципы божественного разума, управляющего вселенной. Вечный закон заключен в боге, тождественен ему; он существует сам по себе, и от него производны иные виды законов. Прежде всего – естественный закон, который есть не что иное, как отражение вечного закона в человеческом разуме, в сознании мыслящих существ. Естественный закон предписывает стремиться к самосохранению и продолжению рода, обязывает искать истину (бога) и уважать достоинство людей2.

Конкретизацией естественного закона служит человеческий (позитивный) закон.

Его предназначение – силой и страхом принуждать людей (создания по природе несовершенные) избегать зла и достигать добродетели. В отличие от закона естественного человеческий (позитивный) закон – это императив с меняющимся содержанием. Нормы человеческого закона могут быть в разных странах весьма не схожими. То, в чем они оказываются одинаковыми, образует «право народов». Специфическое в них интегрируется в «право граждан» каждого отдельного государства3.

Божественный закон содержится в Библии. Он необходим людям по двум причинам.

Во-первых, человеческий (позитивный) закон не способен полностью истребить зло.

Во-вторых, из-за несовершенства человеческого разума люди сами не могут прийти к единому представлению о правде; помочь им достичь его и призвано такое авторитетнейшее в глазах христиан руководство, как Библия.

В целом, право для Фомы Аквинского есть справедливость, а справедливость закключается в постоянном стремлении воздавать каждому свое, как учил Христос.

Несколько иначе природу права понимал Т. Гоббс. В основу своей юридической теории он поставил представления об эгоистичной природе человека, обуреваемого жадностью, страхом и честолюбием. Поэтому «человек человеку волк». Отсюда фатальная неизбежность в обществе «войны всех против всех». Иметь «право на все» в условиях такой войны – значит фактически не иметь никакого права ни на что. Это бедственное положение Т. Гоббс называет «естественным состоянием рода человеческого».

Вместе с тем в природе людей заложены не только силы, ввергающие человечество в вечное противостояние, отмечает он. Людям исконно присущи и свойства совсем иного плана, побуждающие индивидов находить выход из столь бедственного естественного состояния. Прежде всего это страх смерти и инстинкт самосохранения, доминирующий См.: История политических и правовых учений / Под ред. В.С. Нерсесянца. – С. 108.

См.: Там же. С. 116.

3 См.: Там же.

Общая теория права над остальными страстями. Заодно с ними выступает естественный разум, т.е. способность каждого здраво рассуждать о позитивных и негативных последствиях своих действий. Инстинкт самосохранения сообщает первый импульс процессу преодоления естественного состояния, а естественный разум подсказывает людям, на каких условиях они могут данный процесс осуществить. Эти условия (их и выражают предписания естественного разума) суть естественные законы.

Главный, самый фундаментальный естественный закон гласит: необходимо стремиться к миру и следовать ему. Все прочее должно использоваться лишь в качестве средств достижения мира. Важнейшим среди них является отказ каждого от своих прав в той мере, в какой этого требуют интересы мира и самозащиты (второй естественный закон). Отказ от права совершается большей частью перенесением его по договору на определенное лицо или на некоторую группу лиц.

Из второго естественного закона вытекает третий: люди обязаны выполнять заключенные ими соглашения; в противном случае последние не будут иметь никакого значения.

В третьем естественном законе содержится источник и начало справедливости.

Кроме указанных трех, есть еще 16 естественных (неизменных и вечных) законов.

Все они резюмируются в одном общем правиле: не делай другому того, чего бы ты не желал, чтобы было сделано по отношению к тебе.

Сколь ни внушительна роль естественных законов, однако они сами по себе к исполнению не обязательны. Превратить их в безусловный императив может только сила.

Для Т. Гоббса естественный закон есть свобода что-либо делать или не делать, а позитивный закон – предписание делать или, наоборот, не делать что-либо. Естественные законы обязывают индивида желать их осуществления, но не могут его заставить практически действовать в соответствии с ними. Непременно нужна сила, способная жестко лимитировать право каждого на все и решать, что кому принадлежит, что является правом, а что им не является.

Право без силы не имеет никакой ценности, ибо самостоятельно оно не способно устанавливать мир в человеческом сообществе1.

И. Кант осознавал, что проблема правопонимания не имеет однозначного решения. «Вопрос о том, что такое право, представляет вопрос, что такое истина. Конечно, человек может ответить, что согласуется с правом, т.е. с тем, что предписывали законы данного места и в данное время. Но когда ставился вопрос, справедливо ли то, что предписывают законы, когда от него требуется общий критерий, по которому можно было бы распознать справедливое и несправедливое, – с этим он никогда не справится, если только он не оставит на время в стороне эти эмпирические начала и не поищет источника суждений в одном лишь разуме». Здесь разум, по Канту, есть способность (и воля) создавать принципы и правила морального поведения, содержащая их в себе в качестве внутреннего априорного побуждения2.

По Гегелю, сущность права состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли, диалектика которой совпадает с философским конструированием системы права как царства реализованной свободы. Свобода составляет основную субстанцию и определение воли. Речь при этом идет о развитой, разумной воле, которая свободна. Поэтому свобода предстает как осознанная необходимость. Все развитие человеческой истории являет нам пример движения от меньшей свободы к большей.

См.: Серегин А.В. Краткий обзор истории политических и правовых учений. – С. 39.

См.: Там же. С. 42.

Понятие «право» употребляется в гегелевской философии права в следующих основных значениях:

1) право как свобода («идея права»), 2) право как определенная ступень и форма свободы («особое право»), 3) право как закон («позитивное право»).

I. На ступени объективного духа, где все развитие определяется идеей свободы, «свобода» и «право» выражают единый смысл. Отношения «свободы» и «права» опосредуются через диалектику свободной воли.

II. Система права как царство осуществленной свободы представляет собой иерархию «особых прав» (от абстрактных форм к конкретным). Подобная характеристика относится к абстрактному праву, морали, семье, обществу и государству. Эти особые права даны исторически и хронологически одновременно. На вершине иерархии особых прав стоит государство.

III.Право как закон (позитивное право) является разновидностью особых прав1.

Русский ученый Е.Н. Трубецкой в начале XX столетия писал, что право следует рассматривать:

«1) как совокупность норм, представляющих, но вместе с тем и ограничивающих свободу лица, и 2) как свободу, представленную и ограниченную нормами2. Причем под правом в объективном смысле «нужно было разуметь совокупность всех юридических норм», а под правом в субъективном смысле «следует разуметь ту сферу внешней свободы, которая представляется человеческой личности нормами объективного права»3.

В современном правоведении одной из популярных является лебертарноюридическая концепция толкования права. В соответствии с ней право – материализуется в рамках отношений формального равенства, свободы и справедливости4.

В.А. Четвернин является противником таких абстрактных подходов к правопониманию. Он предлагает изучать право исключительно в рамках юридических конструкций. Так, по его мнению, «право – это система норм и полномочий свободного общественно-политического существования формально равных субъектов (индивидов и организаций). Правовые нормы и полномочия (требования, притязания) должны быть сформулированы в законах и других общеобязательных актах государства, т.е. должны признаваться и защищаться государством»5.

Для Ю.В. Тихонравова право есть эмпирическое явление, выраженное в системе «регулирования поведения людей в обществе посредством норм, устанавливаемых теми или иными организациями, при условии, что исполнение этих норм обеспечивается санкциями, осуществляемыми теми или иными организациями в меру их реальной власти»6.

Вместе с тем в данном случае, как справедливо отмечает профессор И.А. Иванников, «под «организациями» можно иметь в виду что угодно. Поэтому лишь обладание государственной властью позволит сделать норму права общественно обязательной»7.

Серегин А.В. Краткий обзор истории политических и правовых учений. – С. 47–48.

Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. – СПб., 1906. – С. 11.

3 Там же. С. 69.

4 См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – Саратов, 1995. – С. 5.

5 Четвернин В.А. Понятие права и государства. Введение в курс теории права и государства. – М., 1997. – С. 81.

6 Тихонравов Ю.В. Основы философии права. – М., 1997. – С. 61.

7 Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 42.

Общая теория права Кроме того, особо следует акцентировать внимание на классовой сущности права, ибо в любом государстве, издающем правовые нормы, всегда имеется правящая элита и подчиненные обыватели. В этом смысле право есть не что иное, как возведенная в закон воля экономически и политически господствующего класса, нации или иной социальной группы1.

Ведь в реальном применении право никогда не бывает абстрактным. Оно всегда выражает и закрепляет волю и интересы политически доминирующих группировок в обществе, как правило, объединенных общими частнособственническими и публично властными интересами. «Это проявляется, прежде всего, в том, что право на всех стадиях его развития освящает и закрепляет имущественное, социальное и иное неравенство людей. Неравенство рабовладельца и раба, феодала, помещика и крепостного, работодателя и работополучателя»2. Если бы право защищало интересы всех, то в нем не было бы необходимости, ибо совершенно очевидно, что нельзя поставить в одинаковое положение собственника и нетитульного владельца, преступника и законопослушного гражданина, подданного и иностранца и т.д.

Стоит сказать, что для постижения смысла права, его природы и сущности необходимо определить качественные отличия этого феномена от других социальных явлений. В современной отечественной юриспруденции выделяют, как минимум, девять признаков права:

1) связь права с государством (установление, санкционирование и гарантирование применения норм права силой государственного аппарата);

2) формальная определенность права (письменное выражение норм права в законах, указах, судебных и административных прецедентах и иных официальных актах);

3) системность права (наличие особой структуры права, представленной правовыми нормами, субинститутами, институтами, подотраслями и отраслями права);

4) общеобязательная нормативность (распространение действия не на конкретную личность, а на все население страны или группу лиц, например государственных служащих);

5) юридический формализм (строение права в виде различных процессуальных форм, которые являются способами решения определенных дел и способами разрешения социальных конфликтов);

6) действия через дозволения и субъективные права, являющиеся видом и мерой разрешенного поведения, связанного с удовлетворением интересов конкретного индивида;

7) волевой характер (у теологов – это воля Божья, у марксистов – экономически и политически господствующего класса, у буржуазных либералов – воля всего народа, у националистов – коренной нации, в теории советских ученых – всех трудящихся);

8) иерархичность (подчиненность одних норм права другим: например, уголовнопроцессуальных – конституционным);

9) динамизм (изменчивость права, обусловленная постоянным изменением потребностей общества в конкретно-исторических социально-экономических и политических условиях)3.

Полагаем, что данный список целесообразно дополнить десятым признаком права, связанным с признанием населением правовых норм в качестве регулятора общественных отношений. В противном случае, если народ не признает санкционируемое государством право и не использует его в повседневной жизни – оно превращается в «правовой мираж», не существующий в действительности.

Маркс К., Энгельс Ф. Манифест Коммунистической партии /Собр. соч. 2-е изд. Т. 4. – С. 443.

Баранов П.П., Верещагин В.Ю., Курбатов В.И., Овчинников А.И. Философия права: Учебное пособие. – С. 331.

3 Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 46–50.

Таким образом, под правом следует понимать систему общеобязательных формально определенных правил поведения, обеспечиваемых силой государства, выражающих волю экономически и политически господствующего класса, нации или иной социальной группы, признаваемых большинством населения в качестве регулятора общественных отношений.

§9.2. Функции права Основные направления правового воздействия, выражающие роль права в упорядочении общественных отношений, называются функциями права1.

В юриспруденции существуют различные подходы к классификации функций права.

Так, И.А. Иванников выделяет следующие шесть функций права:

1) регулятивную;

2) гуманистическую;

3) идеологическую;

4) воспитательную;

5) ограничивающую;

6) стимулирующую2.

Регулятивная функция обеспечивает стабильную организационно-производственную деятельность общества.

Регулятивная функция включает в себя три подфункции:

регулятивно-статическую, регулятивно-динамическую, регулятивно-охранительную.

Регулятивно-статическая функция заключается в воздействии права на общественные отношения путем их закрепления в различных нормативно-правовых актах.

Ключевая роль в осуществлении статической функции права принадлежит институтам права собственности, организации и деятельности различных органов государственной власти и т.д.

Регулятивно-динамическая функция проявляется в воздействии права на общественные отношения, прежде всего, путем проведения необходимых реформ, предлагает активное, гарантированное государством развитие правовых отношений в интересах общества, различных его слоев и отдельных граждан3.

Регулятивно-охранительная функция представляет собой воздействие, направленное на защиту предусмотренных и обеспечиваемых правом политических, экономических, социальных и других правовых отношений, а также на ограничение и вытеснение отношений враждебных, чуждых данному общественному строю. Эта функция защищает господство определенных классов (наций, рас), идеологические основы общества4.

Гуманистическая функция направлена на сглаживание социальных противоречий путем закрепления юридических компромиссов между различными группами людей.

Идеологическая функция состоит в формировании в общественном сознании определенных принципов, правил поведения и духовных ценностей, принятых в данном обществе5.

См.: Малько А.В. Теория государства и права. – С. 114–115.

См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 53–55.

3 См.: там же. С. 54.

4 См.: там же.

5 См.: там же.

Общая теория права Воспитательная функция характеризуется подготовкой молодого поколения и иных социальных общностей к восприятию правовых и моральных ценностей1.

Ограничивающая функция направлена на подавление мотивации неправомерного поведения (арест, задержание), обладает всеми признаками государственных уголовно-принудительных мер (наложение административного ареста на имущество юридических лиц, отзыв лицензии и т.д.)2.

Стимулирующая функция призвана побуждать мотивацию правомерного поведения.

«Правовой стимул – это правовое побуждение к законопослушному поведению, – пишет А.В. Малько, – создающее для удовлетворения собственных интересов субъекта режим благоприятствования»3.

Выделяют следующие признаки реализации правовых стимулов:

1) правовые стимулы связаны с благоприятными условиями для осуществления собственных интересов личности, так как выражаются в обещании либо предоставлении ценностей, а иногда в отмене либо снижении меры лишения ценностей (например, отмена или снижение меры наказания есть стимул);

2) правовые стимулы сообщают о расширении объема возможностей, свободы, ибо формами проявления правовых стимулов выступают субъективные права, законные интересы, льготы, поощрения;

3) правовые стимулы означают положительную правовую мотивацию;

4) предполагают повышение позитивной активности;

5) направлены на упорядоченное изменение общественных отношений, выполняют функцию развития социальных связей4.

А.В. Малько выделяет пять видов правовых стимулов:

1) в зависимости от элемента структуры нормы права – юридический факт-стимул (гипотеза), субъективное право, законный интерес, льготу (диспозиция), поощрения (санкция);

2) в зависимости от предмета правового регулирования – конституционные, гражданские, экологические и т.п.;

3) в зависимости от объема – основные (субъективное право), частичные (законный интерес) и дополнительные (льгота);

4) в зависимости от времени действия – постоянные (право на собственность) и временные (разовая премия);

5) в зависимости от содержания – материально-правовые (заработная плата) и морально-правовые (благодарность)5.

Т.Н. Радько считает, что праву свойственна и компенсационная функция, выполняющая роль гармонизации и стабилизации интересов субъектов права. Так, в случаях незаконного увольнения работника возникает необходимость не только восстановления его в должности, но и обязанность работодателя компенсировать денежной выплатой вынужденный прогул своему подчиненному6.

Кроме того, некоторые авторы (П.П. Баранов, В.Ю. Верещагин, В.И. Курбатов, А.И. Овчинников) полагают, что у права есть интегративная функция, призванная объединить общество в рамках общепризнанных правил поведения, и, функция социалиИванников И.А. Теория государства и права. – С. 53–55.

См.: там же. С. 55.

3 Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – С. 252.

4 См.: там же.

5 См.: там же.

6 См.: Радько Т.Н. Теория государства и права: Учебник для вузов. – С. 241.

зации, направленная на приобщение индивидов, народов (наций, классов и иных социальных групп) к коллективному общению в сложносоставных сообществах людей1.

Таким образом, следует констатировать, что право сохраниться в качестве социальной ценности человеческой цивилизации лишь до тех пор, пока ему удастся успешно выполнять функции, порожденные историческими условиями эволюции самого государства и взаимодействующего с ним общества.

§9.3. Принципы, презумпции, аксиомы и фикции права Принципы права представляют собой основные, исходные положения, идеи права, на базе которых возвышается вся правовая система государства.

С точки зрения И.А. Иванникова, категория принципов права выполняет важные функции не только в юридической, но и во всей социальной сфере2. Сущность принципов право состоит в том, что они характеризуют онтологические закономерности права как самостоятельного общественного явления, выражая его социальную ценность и предназначение.

«Принципы права выступают элементами конкретной правовой идеологии и характеризуют, таким образом, важнейшие течения политико-правовой мысли человечества. Принципы играют важнейшую роль в правотворчестве и правоприменении»3.

Принципы право можно классифицировать по различным основаниям.

В зависимости от исторического типа права – на рабовладельческие (принцип талиона), феодальные (принцип сословного неравенства), капиталистические (принцип свободы предпринимательства и охраны частной собственности), социалистического (принцип приоритетной защиты государственной собственности), а также принципы права переходного периода от одного типа к другому.

По сфере действия принципы права делят на следующие группы:

1) общеправовые;

2) отраслевые;

3) межотраслевые;

4) принципы правовых институтов4.

Общеотраслевые принципы права распространяют свое действие на всю правовую систему. К ним относят: демократизм, гуманизм, интернационализм, справедливость, равноправие, законность, связь прав и обязанностей, гласность и т.д.

Отраслевые принципы – выступают руководящими началами, определяющими содержание ведущих подразделений национального права и законодательства. Как правило, на их основе создаются и реализуются нормы, составляющие только конкретную отрасль права. Например, в гражданском праве действует принцип свободы воли для сторон гражданско-правового договора, в земельном праве признаются принцип множественности и правового равенства всех форм собственности на землю.

Межотраслевые принципы определяют характер нескольких отраслей права.

Так, принцип личной ответственности присущ уголовному и административному праву;

принцип состязательности является «краеугольным камнем» современного уголовнопроцессуального и гражданско-процессуального права.

1 См.: Баранов П.П., Верещагин В.Ю., Курбатов В.И., Овчинников А.И. Философия права: Учебное пособие. – С. 373–378.

2 См.: Иванников И.А. Теория государства и права: Учебное пособие. – С. 50.

3 Там же.

4 См.: там же. С. 51.

Общая теория права Принципы правового института действуют в рамках конкретного института права. Например, в рамках конституционно-правового института «Президента РФ» действует принцип неприкосновенности главы государства.

Наряду с принципами права существуют юридические презумпции и аксиомы.

«Правовая презумпция – это закрепленное в норме права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов»1.

Выделяют следующие правовые презумпции:

1) презумпция невиновности. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана соответствующим судом в установленном законом порядке;

2) презумпция знания закона. Незнание законов не освобождает от ответственности за их нарушение;

3) презумпция справедливости закона;

4) презумпция авторства. Считается, что автором романа, картины, скульптуры и т.д.

является тот, под чьей фамилией опубликовано (сделано, нарисовано) произведение, пока иное не будет доказано в установленном законом порядке.

«Правовые аксиомы, – пишет И.А. Иванников, – это положения, принимаемые за истину и не требующие специального юридического доказывания»2. Современная наука опирается на аксиомы как на исходные, проверенные жизнью данные или доказанные в рамках неопровержимых эмпирических испытаний.

В юриспруденции содержатся следующие аксиомы:

а) нельзя осуждать дважды за одно и то же правонарушение;

б) люди рождаются свободными и равными в своих правах;

в) гнев не оправдывает правонарушения;

г) все сомнения толкуются в пользу обвиняемого;

д) тот, кто щадит виновного, наказывает невиновного;

е) никто не может быть судьей в своем собственном деле.

Юридические фикции представляют собой особые приемы, связанные с подведением действительности к определенным правовым формулам, открывающим дорогу к легальным умозаключениям (выводам), имеющим юридическое значение. Например, юридической фикцией является объявление гражданина умершим в судебном порядке, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет и в других случаях, предусмотренных ст. 45 ГК РФ.

Правовые аксиомы, презумпции и фикции, как правило, дополняют собой классические юридические нормы и способствуют легальному регулированию отношений между людьми.

Иванников И.А. Теория государства и права: Учебное пособие. – С. 52.

См.: Там же.

§9.4. Борьба права и морали Право не является единственным инструментом регулирования общественных отношений. Значительную конкуренцию юридическим нормам в борьбе за идеал социального поведения составляют нормы морали. Это замечали еще древние мыслители.

Так, Конфуций негативно относился к положительному праву (фа). Он писал, что люди соблюдают закон лишь из страха наказания. Поэтому законы не воспитывают людей, а портят их природу. Человек, прежде всего, обязан выполнять нормы морали (ли), основой которой является воспитание и добродетель. Поэтому культурному мужу необходимо быть человеколюбивым, гуманным (жень), следующим долгу (выполняющим моральные обязательства), почитающим отца (сяо), благопристойным (соблюдающим ритуалы и традиции) и разумным (чжи).

С точки зрения философа Нового времени Гегеля, «чрезмерно точное осуществление права порождает наивысшую несправедливость».

По существу, в тех общественных отношениях, где «право отказывается давать какие-либо предписания, выступает со своими велениями нравственность; там, где нравственность бывает не способна одним своим внутренним авторитетом сдерживать проявления эгоизма, на помощь ей приходит право со своим внешним принуждением»3.

Все это свидетельствует о сложности установления границ между такими категориями, как «законность», «справедливость», «моральность», «нравственность» и т.п.

Для того чтобы разобраться в данной проблематике, прежде всего, необходимо проанализировать сущностные характеристики понятия «мораль».

Термин «мораль» происходит от латинского понятия moralis, что означает «нравоучительный, назидательный»4.

Мораль изучается наукой, именуемой этикой, а основные проблемы нравственной регуляции, таким образом, имеют этический характер. В этической научной мысли не утихают теоретические споры о сущности и социальном назначении морали. В этой связи она рассматривается в разных аспектах: как особый общественный институт и форма общественного сознания5; как оценочно-императивный способ освоения социальной действительности на основе противоположности понятий добра и зла6; в качестве особого Байрон Д.Г. Дон-Жуан // Избр. Произв.: В 2 т. Т. 2. – М., 1987. – С. 602–603.

Пословицы русского народа. Сборник В. Даля. – М., 1957. – С. 246.

3 Новгородцев П.Н. Право и нравственность // Правоведение. – 1995. – №6. – С. 113.

4 См.: Вопленко Н.Н. Право в системе социальных норм: Учебное пособие. – Волгоград, 2003. – С. 35.

5 См.: Философская энциклопедия. Т. 3. – М., 1964. – С. 499.

6 См.: Титаренко А.И. Специфика и структура морали // Мораль и этическая теория. – М., 1974. – С. 11.

Общая теория права типа нормативной регламентации общественной жизни1 и т.д. Все это подчеркивает сложность и неоднозначность понятия морали, а также многообразие выполняемых ею социальных функций.

«В самом общем виде мораль можно определить как исторически сложившуюся систему идей, норм и отношений, рассматриваемых и оцениваемых с позиции человеческих представлений о добре и зле, хорошем и плохом, справедливом и несправедливом»2.

Более того, «мораль в единстве своих трех элементов: сознания, норм и отношений – явилась исторически и социально обусловленным прообразом права»3. Поэтому у права и морали имеются общие признаки:

1) представляют собой разновидность социальных норм;

2) регулируют общественные отношения, образуя диалектическое единство в рамках целостной системы нормативного регулирования;

3) имеют одну и ту же социальную основу и служат средствами обеспечения баланса интересов индивидов, социальных групп и общества в целом;

4) как правило, едины в оценке преступлений и правонарушений;

5) в философском плане мораль и право являются надстроечными категориями, обусловленными экономическими, политическими и культурными факторами4.

Вместе с тем право и мораль значительно отличаются друг от друга.

1. Нормы права складываются в обществе стихийно, под воздействием религиозного мировоззрения и понятий о добре и зле. Ведущую роль в формировании правовых норм играет государство.

2. Нормы морали охватывают большую часть общественных отношений (дружбу, любовь, и т.д.). Право, напротив, регулирует самые важные общественные отношения для государства: торговлю, государственную службу, уголовное преследование, формирование высших органов государственной власти и т.д.

3. Нормы права обычно закрепляются в официальных документах, в нормативноправовых актах (законах, указах, декретах, постановлениях и др.), имеют четкие формы своего внешнего выражения, а нормы морали являются неписаными правилами, которые живут в сознании людей.

4. Нормы морали не содержат точных детализированных правил поведения. Зачастую, они являются принципами поведения людей (быть честным, верным, справедливым, милосердным, гостеприимным, смелым, и т.д.) во всех жизненных ситуациях.

5. Нормы права обеспечиваются силой государственного принуждения. Мораль, напротив, держится на общественном мнении.

6. Право по своей природе более консервативно, оно неизбежно отстает от течения жизни, а мораль более подвижна, динамична.

В идеале государству, следует стремиться к тому, чтобы нормы права не противопоставлялись нормам морали. Поэтому законы должны проходить нравственную экспертизу.

См.: Дробницкий О.Г. Проблемы нравственности. – М., 1977. – С. 17.

Вопленко Н.Н. Право в системе социальных норм: Учебное пособие. – С. 36.

3 Там же. С. 38.

4 См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 56.

§9.5. Соотношение права и закона Большинство обывателей в повседневной жизни отождествляют понятия «права»

и «закона». Связано это с тем, что университеты, в которых формировались юридические концепции, преимущественно опирались на древнеримские законы и использовали их.

Кроме того, до XIX века интерес к национальному закону не проявлялся. Школа естественного права, начиная с XVII века, требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но предполагая новую технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право. Для того чтобы отбросить традиционный взгляд, утверждавший, что право и закон – это не одно и то же, понадобилась революционная смена позиций, в итоге которой изменилось само определение природы права. В нем стали видеть выражение не справедливости, а воли государства1. Данный подход повлиял на формирование доктрины «чистого права» Г. Кельзена, приравнявшего право к писаному закону государства. Аналогичный взгляд на право обосновывал В.Д. Катков, предлагая вообще отказаться от слова «право» и пользоваться вместо него словом «закон», так как в реальности эти термины идентичны. Вместе с тем в странах общего права (Великобритания, США, Австралийский Союз и т.д.) традиционно сохранялось другое отношение к закону. Классическая концепция в этих государствах видит в законе (в узком смысле этого слова) только второстепенный источник права. Согласно данной теории, закон привносит лишь ряд поправок и дополнений к праву, рожденному судебной практикой. Созданные суверенным органом, представляющим нацию, – парламентом, законы заслуживают полного уважения и должны в точности применяться судами, но они только вносят некоторые исключения в общее право и, согласно поговорке exception est strictissimae interpretationis (исключения следует толковать строго ограничительно), должны применяться субсидиарно.

В русском языке слово «закон» означает «правило», «предел», положенный свободе воли и действия. Иначе говоря, под словом «закон» всегда имеется в виду правило поведения общего значения, обязательное для всех лиц и организаций2. Юридическое слово «закон» означает «правило, постановление высшей власти». С древнейших времен и на языках других народов сложилось аналогичное смысловое значение соответствующих терминов (lex – лат., gesets – нем., law – англ.). Античные римляне буквально боготворили закон, говоря: «Dura lex sed lex» (закон суров, но это закон).

В России, напротив, к закону длительное время сохраняется достаточно пессимистическое отношение.

Так, русский народ в своих пословицах отмечает: «Где закон, там и обида»; «Где закон, там и преступление»; «Если бы не закон, не было бы и преступника»; «Не будь закона, не стало б и греха»; «Закон, что паутина: шмель проскочит, а муха увязнет»; «Закон, что дышло, куда повернешь, туда и вышло»3.

В современной теории права под законом понимают нормативно-правовой акт, принимаемый высшим представительным органом государства в особом законодательном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения на всей территории страны.

Баранов П.П., Верещагин В.Ю., Курбатов В.И., Овчинников А.И. Философия права: Учебное пособие. – С. 463.

2 См.: там же. С. 471.

3 Пословицы русского народа. Сборник В. Даля. – С. 245.

Общая теория права Таким образом, можно сделать вывод, что закон представляет собой частный случай формализации права, которое существует не только в виде нормативноправовых актов, но и проявляется в содержании юридических прецедентов, правовых договорах, обычаях, юридической практике, религиозных догмах и т.д., если они санкционируются государственной властью в качестве образцов социально значимого поведения.

§9.6. Взаимодействие права и государства С момента начала теоретического осмысления таких феноменов социальной жизни, как право и государство, ведется научная дискуссия о соотношении данных категорий.

Представители этатистского направления считают, что государство обладает приматом над правом, которое является всего лишь, произведением государственной власти, устанавливающей юридические нормы1. Более того, оно превращается в «пустое сотрясение воздуха пустым звуком»2, если не защищается силой государства.

Сторонники естественно-правовой школы полагают, что право существует вне государства, оно обусловлено природой разума и справедливости. Они верят, что при помощи правовых норм можно контролировать государственный аппарат, связывая его «по рукам и ногам» легальными предписаниями.

С таким подходом не согласен Т.Н. Радько. «К сожалению, государство обладает большей долей самостоятельности по отношению к праву, чем право по отношению к государству. И это подтверждает история, когда, например, государство разрушает право. Право – результат правотворческой деятельности государства, его реализация во многом зависит от правоприменительной деятельности государственных органов, отражение правом общественных потребностей также зависит от своевременной правотворческой деятельности государства и т.д. Однако нельзя преувеличивать значение государства в создании и реализации права, что характерно порой для некоторых представителей юридического позитивизма»3.

Если говорить обобщенно, то единство государства и права усматривается в следующем:

а) право и государство объективно являются необходимыми явлениями общественной жизни, сосуществуют и развиваются на совместной (единой) основе жизненного бытия людей;

б) в рамках однотипного (однопорядкового) исторического развития право и государство обладают некоторой общностью своей сущности и социального назначения;

в) право и государство являются главными средствами управления делами общества, реализации политической власти;

г) право и государство обеспечивают права и свободы человека и гражданина, различные общественные и личностные интересы и потребности;

д) право и государство функционируют в рамках и на основе единой социальноэкономической системы, обусловлены общими политическими, духовно-нравственными, национальными и иными факторами4.

См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. I. – С. 25.

Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. – С. 340.

3 Радько Т.Н. Теория государства и права: Учебник для вузов. – С. 205.

4 См.: Шепелев В.И. Соотношение государства и права как общественных феноменов / В.Я. Любашиц, М.Б. Смоленский, В.И. Шепелев. Теория государства и права. – Ростов-н/Д, 2002. – С. 246.

Таким образом, говоря словами Р. Йеринга, следует отметить, что «право есть не только четкая мысль, но живая сила. Вот почему богиня справедливости, держа в одной руке весы для взвешивания права, в другой держит меч для его защиты. Меч без весов будет голой силой. Весы без меча – бессилием права. Меч и весы идут рука об руку, и идеал права достигается только там, где сила, с которой богиня справедливости осуществляет право, равна ловкости и умению, с которыми она управляет весами». Поэтому нет права без государства, а государства без права, в противном случае речь должна идти о преступных сообществах, племенных объединениях и т.п. Йеринг Р. Борьба за право. – СПб., 1904. – С. 3.

Общая теория права Практические задания Вопросы для обсуждения 1. Понятие и признаки права.

2. Многообразие подходов к пониманию права.

3. Сущность права.

4. Принципы права: понятие и виды.

5. Функции права в системе социального регулирования: понятие и виды.

6. Понятие механизма правового регулирования:

– стадии и основные элементы механизма правового регулирования;

– правовые средства: понятие, признаки, виды.

7. Методы, способы и типы правового регулирования.

Контрольные вопросы 1. Чем объясняется многообразие подходов к пониманию сущности и социальной природы права?

2. Какое место занимает право в системе надстройки общества?

3. Каким образом в праве проявляются личностные, групповые, классовые, религиозные, расовые, национальные, интернациональные и общечеловеческие начала?

4. Каким образом в праве проявляются социально-экономические интересы?

5. В чем заключается творческая роль права?

6. Каким образом соотносятся понятия «право» и «закон»?

7. Изложите суть основных концепций правопонимания.

8. В чем заключается социальная ценность права?

9. В чем заключается инструментальная ценность права?

10. В чем заключается гуманистическая ценность права?

11. В каком соотношении находятся право и государство?

12. Какие существуют принципы права?

13. Каков механизм действия принципов права?

14. Каково значение принципов права для правотворческой и правореализационной деятельности?

15. Каким образом проявляется статика и динамика права?

16. Каковы функции права в системе социального регулирования?

17. Дайте определение права.

18. Что такое механизм правового регулирования?

19. Охарактеризуйте стадии механизма правового регулирования.

20. Из каких элементов состоит механизм правового регулирования?

21. Какова роль норм права в процессе правового регулирования?

22. Какова роль юридических факторов в процессе правового регулирования?

23. Какова роль правоприменения в процессе правового регулирования?

24. Какова роль правовых отношений в процессе правового регулирования?

25. Какова роль актов реализации прав и обязанностей в процессе правового регулирования?

26. Охарактеризуйте методы, способы и типы правового регулирования?

Задание для самостоятельной работы 1. Заполнить таблицу:

Виды социальных норм Нормы морали Нормы обычаев Корпоративные нормы Религиозные нормы Нормы права 2. Заполнить таблицу сравнительного анализа норм права и норм морали:

Время возникновения Процесс формирования Сфера регулирования Степень определенности формулировок Особенности реализации 3. Внести в Словарь следующие юридические термины: Право. Нормативность права.

Общеобязательность права. Формальная определенность права. Интеллектуальноволевой характер права. Санкционированность государством. Процедурность права.

Принципы права. Функции права. Регулятивная функция права. Охранительная функция права.

4. Законспектировать следующие источники:

– Бобылев П.И. Механизм правового воздействия на общественные отношения // Государство и право. – 1999. – № 5.

– Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. Теоретико-информационный аспект // Правоведение. – 1996. – № 1.

– Матузов Н.И., Малько А.В. Правовые режимы: вопросы теории и практики // Правоведение. – 1996. – № 1.

5. Используя учебник Матузова Н.И. и Малько А.В. «Теория государства и права» (М.:

Юристъ, 2004), ответить на следующие вопросы:

– Что понимается под правовыми стимулами и ограничениями?

– Какие существуют виды правовых стимулов? Охарактеризуйте каждый из них.

– Приведите примеры правовых ограничений.

– Что понимается под правовыми презумпциями и каково их назначение в механизме правового регулирования? Перечислите виды правовых презумпций.

– Что понимается под правовыми фикциями и каково их назначение в механизме правового регулирования?

– Что понимается под правовыми аксиомами и каково их назначение в механизме правового регулирования?

6. Написать реферат по одной из предложенных ниже тем:

1) Правовое регулирование и правовое воздействие.

2) Роль норм права, юридических фактов, правоприменения, правоотношений, актов реализации прав и обязанностей в процессе правового регулирования.

3) Механизм правового регулирования: понятие, стадии, элементы.

4) Методы, способы и типы правового регулирования.

Общая теория права 5) Правовые режимы: общая характеристика.

6) Правовые стимулы и ограничения в механизме правового регулирования.

7) Соотношение поощрений и наказаний в праве.

8) Правовые презумпции в механизме правового регулирования.

9) Правовые фикции в механизме правового регулирования.

10) Правовые аксиомы в механизме правового регулирования.

11) Эффективность правового регулирования, ее критерии и факторы обеспечения.

7. Внести в Словарь следующие юридические термины: Правовое регулирование. Механизм правового регулирования. Запрещение. Дозволение. Обязывание. Общедозволительный тип правового регулирования. Разрешительный тип правового регулирования. Императивный метод правового регулирования. Диспозитивный метод правового регулирования. Правовой режим. Правовые стимулы. Правовые ограничения. Льготы. Поощрения. Привилегии. Иммунитеты. Правовые аксиомы. Правовые фикции. Правовые презумпции.

Глава 10. Основные теории происхождения права §10.1. Теория примирения Примирительная теория происхождения государства является одной из самых популярных в Европе и Северной Америке. Ее сторонники (Г. Берман, Э. Аннерс и др.) считают, что право возникло не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполняли наиболее уважаемые представители рода. Каждый отдельный индивид рода еще не представлял собой субъекта. Ведь род обеспечивал ему безопасность и защиту. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду1.

Между родовыми группами случались конфликты, и их улаживание было в интересах племени. Племя являлось, прежде всего, единицей военной. Его сила определялась числом, а не умением. Поэтому было крайне не выгодно терять людей в результате внутренних конфликтов2.

Конфликты же между родами являлись делом обычным. Ведь у родовых групп были свои особенные интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин и др.). Причины их кроются в биологически заложенном желании человека выжить, т.е. в желании, содержащем некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и родилась сама идея кровной мести, уносившая жизнь многих людей. Более того, сам риск быть подвергнутым кровной мести оказывал сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами, поскольку нельзя было предугадать, чем закончится вражда, не будут ли уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека.

Таким образом, именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы этой теории, примирительное право. Со временем договор примирения в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно перерос в правила, правовые нормы, в соответствии с которыми все больше увеличивалась сумма штрафа за нанесение телесных повреждений и т.д. Поначалу не проводилось разницы между видами проступков. Нанесено ли телесное повреждение, захвачена ли часть имущества рода либо не исполнен договор обмена и т.д. – все это давало повод для кровной мести, а когда она была заменена денежными взысканиями, то для применения виры (штрафа). Не имело также значения и то, наступила смерть в результате умысла или явилась следствием несчастного случая. Однако постепенно правила примирения стали дифференцироваться. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, т.е. в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов4.

См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 308.

См.: там же.

3 См.: Аннерс Э. История европейского права. – М., 1994. – С. 14.

4 См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 309.

Общая теория права Вместе с тем теория примирения не учитывает ряд следующих обстоятельств:

1) право существует не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни;

2) разрешение конфликтов, конечно, необходимо, но гораздо эффективнее их не допускать. В определенной мере человеческий разум позволял это делать. В Спарте, например, с детства молодое поколение воспитывалось в жестких условиях, с тем чтобы в случае военной угрозы дать достойный отпор врагу. Когда, в каком возрасте и ребенка какого пола необходимо отдавать на такое воспитание – все это регулировалось с помощью самых простых правил поведения, за нарушение которых применялись санкции со стороны государства;

3) у людей, помимо личных, есть множество общих интересов (оборона, строительство дорог, оросительных систем и т.д.), реализация которых возможна лишь при умелом управлении и организации коллективных и единоличных органов власти.

Исходя из этого, можно сделать вывод, что примирительная теория возникновения права, хотя и имеет ряд рациональных оснований, не может претендовать на универсальность и исключительную достоверность в объяснении причин, порождающих юридические нормы.

§10.2. Регулятивная теория По мнению идеологов регулятивной теории возникновения права, юридические нормы устанавливаются для поддержания единого порядка для всей страны1.

Так, в доисторическую эпоху развития человеческого общества, вероятно, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм: распределение территории при вынужденном переселении народа (заключение своего рода договора между племенами), определение порядка использования водоема (например, установление запрета на сбрасывание в него отходов), установление правил экзогамии, запреты инцестов и др. Зачаточное развитие производства не позволяло пока отойти от собирательства, а поэтому существовали правила-запреты на охоту (сбор плодов) в определенных местах или на определенных животных (растения). Запрещались также убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство, увод чужих жен и др.

Постепенно с развитием производства возникла необходимость регламентировать не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство. Например, вассалы, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян – нормы монориального (крепостного) права. В частности, существовало такое правило, касающееся разделения труда, – мужчины косят, женщины подгребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного продукта (большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику, определенную часть изымал сюзерен или правитель-государь, устанавливая налоги и сборы). Появились и правила сотрудничества, взаимопомощи (община, справившись со своими задачами, шла на помощь соседней крестьянской общине). Строительство крупных сооружений (ирригационных, фортификационных) вынудило фараона, князя определять правила участия в них (поголовное или подворовое)2.

Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, начинают регулироваться меры весов, устанавлиСм.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 311.

См.: там же.

ваются денежные системы, справедливые цены на товары. Развитие средств сообщения и других орудий производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоции, норм цехового (гильдейского) права.

По мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая, социальная) регулируются нормами права все плотнее и плотнее. В этом и состоит причина появления права1.

Вместе с тем регулятивная теория страдает некоторым максимализмом. В ее подтексте просматривается тезис о том, что с помощью права можно разрешить все социальные противоречия и проблемы. Но право до сих пор не может обуздать политику, военную или экономическую целесообразность – об этом свидетельствуют военные операции США в бывшей Югославии, Ираке и т.д.; политические перевороты в Грузии, на Украине и других государствах мира.

Кроме того, данная концепция упускает из виду главную потребность в праве, связанную с охраной общества от преступных посягательств.

§10.3. Теологическая теория Теологическая (божественная) теория происхождения права исходит из того, что право создано Богом (Богами) для регулирования жизни людей. Божество дарует людям обязательные предписания (заветы) через пророков и августейших правителей.

Представления о сакральной природе права можно встретить во многих древнейших источниках права, таких как вавилонские законы, древнееврейские законы, законы Ману и т.д. Так, в законах Хаммурапи констатируется, что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей стране, когда бог Мардук внушил ему даровать справедливость и достойное управление людям земли.

Достоинством данной теории является то, что именно ее авторы (А. Августин, Ф. Аквинский, И. Златоуст, митрополит Илларион и др.) впервые заговорили о праве как о высшей ценности, дарованной небесами.

Вместе с тем и у этой доктрины имеются свои недостатки.

Во-первых, эта теория требует веры в какое-либо божественное начало (Иегуа, Христа, Аллаха, Будду и т.д.). Поэтому она ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права рамками веры.

Во-вторых, у народов мира не существует единой универсальной концепции Бога.

Более того, одни религиозные учения призывают бороться с другими. Так, иудаизм, христианство и ислам обязывают своих адептов бороться с язычниками. Более того, мусульманин, изменивший религию, в соответствии с Кораном обречен на смерть.

В-третьих, эта теория требует признания посредника (пророка) между Богом и людьми, который мог бы толковать сакральные нормы, что позволяет лицу, интерпретирующему божественные законы, избежать ответственности за правотворчество и правоприменение2.

См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 312.

См.: там же. С. 313–315.

Общая теория права §10.4. Теория естественного права Теория естественного права возникла задолго до н.э. Создателями ранних концепций естественно-правовой доктрины являлись Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон и др. В XVII–XVIII вв. к теории естественного права возвратились и разработали ее на новом уровне Т. Гоббс, Христиан Томазия, Дома, Христиан Вольф, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо и др.

Эти мыслители полагали, что природное (естественное) право представляет закон справедливого разума, на котором строится мироздание интеллектуальных сообществ людей.

Вместе с тем отношение естественного права к праву положительному сторонниками данного учения понималось двояко: с одной стороны, естественное право лежало в основе положительного, а с другой – оно служило критерием для оценки писаных юридических норм, являясь инструментарием для его совершенствования.

Апологетам естественной школы права не удалось установить единую систему природным правил поведения.

Всякий представитель естественно-правового учения отталкивался от своих «аксиом» и строил собственную структуру юридических стереотипов. Иначе и быть не могло.

Индивид отнюдь не представляет собой простейшего элемента в области общежития, наподобие прямой линии в геометрии. Моральная природа человека не есть нечто изначальное и неизменное, раз и навсегда предопределяющее закономерный уклад социальной жизни. «Она сама испытывает на себе непрестанное воздействие общественного процесса и является продуктом его не менее, чем источником. Отсюда – невозможность аксиоматического определения моральной природы индивида и неизбежное разногласие представителей школы естественного права по этому основному вопросу»1.

Так как в действительности исходной аксиомы не было, то представители естественно-правовой школы выдавали за аксиоматические такие определения моральной природы человека, которые черпали не из абстрактного содержания теоретического разума, а из конкретного содержания общественной идеологии, формировавшейся под влиянием условий времени, места и социальной среды.

Таким образом, что рождение права в рамках природного разума человека независимо от культуры, военных угроз, географического положения и т.д. является весьма спорным.

§10.5. Историческая школа Основателями исторической школы происхождения права считают немецких ученых правоведов Г. Гуго (1764–1844), К. Савиньи (1779–1861) и Г. Пухту (1798–1846).

Теоретики исторической доктрины права критиковали тезис естественноправовой теории о позитивном праве, создаваемом нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее право не сводится к совокупности законов2. «Историческая школа принимает, что содержание закона дано всею совокупностью прошедшего времени народа, однако не произвольно, так, чтобы оно могло быть то или другое, напротив, оно проистекало из внутреннего существа самой нации и ее истории, – пишет К. Савиньи, – а особенная деятельность каждого века должна быть направлена к тому, чтобы постичь, обновлять и сохранять в свежести это по внутренней необходимости данное содержание»3.

Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. – СПб., 2001. – С. 213.

См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 317–318.

3 Неволин К. Энциклопедия законоведения. Т. 1. – Киев, 1840. – С. 395.

Анализируя основные идеи, раскрывающие сущность происхождения права в рамках исторической доктрины, можно выделить следующие основные положения:

1. Право, подобно языку, религии, нравам, есть один из существенных элементов духовной жизни народа.

2. Процесс возникновения права закономерен и ограничен, главную роль в нем играет не разум законодателя, а творческая сила народного духа.

3. В своей творческой деятельности невидимый и скрытый от постороннего взгляда народный дух опирается на свободный и осознанный выбор человека – жить по правилам, соответствующим замыслу Божьему, или же вопреки ему.

4. Процесс развития права органичен, тесно связан с народной жизнью, и те этапы (младенчество, юность, зрелость), которые проходит в своей эволюции народ, присущи и праву.

5. При вторжении в процесс развития права чуждых элементов происходит своеобразная ассимиляция, приспособление их к содержанию национального права и к общему направлению его эволюции.

6. Органично развиваясь, право принимает различные формы: обычая, закона и научного права. Данные формы проявляются в исторической преемственности, сменяя друг друга и передавая выработанное юридическое содержание. Поэтому развитие права – это непрерывный преемственный процесс.

7. Право каждого народа индивидуально и своеобразно, но оно не является исключительной собственностью данного народа, а принадлежит всему человечеству. Поэтому в общей бесконечной цепи развития последнего системы национального права связаны между собой и оказывают влияние друг на друга1.

Вместе с тем историческая теория не способна решить все проблемы, связанные с пониманием процессов происхождения права.

1. Согласно исторической доктрине народный дух проявляется в обычаях. Но здесь возникает ряд вопросов. Во-первых, все ли обычаи справедливы? Например, обычай обращать пленных в рабство не является справедливым. Во-вторых, некоторые обычаи носят международный характер: так, торговые обычаи выходят за рамки народного (национального) духа.

2. Эта концепция носит достаточно мистический характер. Она не представляет убедительных доказательств существования народного духа и не дает его внятного определения.

Несмотря на эти замечания, историческую теорию права следует признать крупным достижением не только теории государства и права, но и всей юридической науки.

§10.6. Классовая теория Самыми известными представителями классовой теории происхождения права являются К. Маркс и Ф. Энгельс. Они отмечали, что история человеческого общества всегда была историей классовой борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком противостоянии друг другу. Политическая власть есть организованное использование силы одним классом для подавления и подчинения другого класса. Господствующий класс видоизменяет обычаи в свою пользу, приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то и целенаправленно создает необходимые для достижения своей цели законы2.

См.: Акчурина Н.В. Историческое правоведение: Становление, развитие в России в 30–70-х годах XIX века. – Саратов, 1991. – С. 52–53.

2 См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 320.

Общая теория права Таким образом, право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного.

Само право, так же как и другие формы общественного сознания (например, мораль), полностью обусловлено экономическими условиями жизни людей и должно соответствовать экономической структуре общества. Следовательно, общественное бытие определяет социальное сознание, а не наоборот. Именно способ производства материальных благ детерминирует общий характер политических, правовых, духовных и иных процессов жизни человека.

В целом, К. Маркс и Ф. Энгельс справедливо заметили, что экономика – это один из важнейших факторов в развитии общества и, в частности, в процессе происхождения права.

Они правы и в том, что на определенной ступени развития общества обычаи перестают быть основным средством социального регулирования, поскольку они были предназначены для однородного общества, но отнюдь не для общества, которое дифференцировалось на классы и социальные группы. Им на смену приходят другие, более подходящие средства регулирования, главным из которых является право1.

Вместе с тем в классовой теории имеются и уязвимые положения.

1. Марксистская теория придает социальному развитию научную форму. Она указывает на способ производства как на единственную причину всех культурных явлений, и права в том числе. Однако характерной особенностью научного метода является то, что он основывается на вероятности, а не на необходимости, на поиске не какого-то одного закона, а на нескольких законах. Поэтому, хотя экономические факторы, несомненно, играют определенную роль в происхождении права, они не являются единственной причиной, породившей правовой процесс в истории человечества.

2. Согласно этой концепции пусковым механизмом зарождения права являются классовые противоречия. Авторы считают их катализатором социального прогресса. Из этого следовало бы сделать вывод о том, что если мы стремимся к общественному прогрессу, то непременно должны интенсифицировать классовую борьбу. Однако опыт социальной жизни говорит о том, что классовая борьба – это явление, которое можно рассматривать и как отрицательное, поскольку она способствует истощению и уничтожению ресурсов общества, так необходимых для прогресса цивилизации.

3. В праве выражается не только воля господствующего класса, но также и общая воля людей, проживающих в том или ином государстве. Так, наказание, следуемое за убийство любого человека, отвечает интересам всех, а не только интересам экономически сильного и поэтому господствующего класса, поскольку иной подход подорвал бы основы безопасности и стабильности общества2.

Таким образом, классовая теория происхождения права также не может являться универсальным учением, объясняющим генезис юридических норм.

См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – С. 320.

См.: там же. С. 321.

Глава 11. Источники и формы права §11.1. Концептуальные подходы к определению категорий «источник» и «форма» права Традиционно в советской теории государства и права отмечалось, что в юридической науке многих стран признается множественность источников права, но в СССР единственным источником права считался нормативный правовой акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства»1.

Кроме того, одной из причин недостаточной доктринальной разработки проблем источников и форм права является многозначность и неточность толкования самих понятий «форма права» и «источник права». В научной и учебной литературе ряд авторов источниками права считают нормативно-правовые акты, санкционированные обычаи, юридические прецеденты и нормативно-правовые договоры2.

Вместе с тем в последние годы источниками права стали называть не только внешние формы выражения права, но и такие условия, как:

1) социальные предпосылки (общественные отношения);

2) субъект правотворчества (государство), его деятельность, организованные формы принятия нормативно-правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение);

3) правовые доктрины и учения;

4) правосознание народа и т.п. В 60-х гг. XX столетия некоторые авторы (С.Л. Зивс и А.Ф. Щербаков) предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», но эта точка зрения не получила широкой поддержки. Так, С.А. Голунский, Е.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович склонялись к термину «юридический (формальный) источник права».

Философская категория «формы» означает способ существования и выражения того или иного объекта, его организацию. Право, как и всякое общественное явление, также имеет формы своего внешнего выражения, объективного, реального существования и функционирования. В правовой науке формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются юридические нормы, получили название юридических источников права. Форма права является одновременно и носителем юридических норм4.

Таким образом, справедливо отмечает И.А. Иванников, «формы (источники) права – это способы объективизации (официального выражения, закрепления) правых норм, придания им общеобязательной юридической силы»5.

Наряду с этим следует констатировать, что в современной отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие «источник права». Многие авторы (В.Н. Хропанюк, А.М. Скоков и др.) отождествляют понятия «источник права» и «форма права».

С.С. Алексеев, напротив, занимает компромиссную позицию: «Объективированный в документальном виде акт правотворчества является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно формой их юридического официального бытия, существования»6.

См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 162.

См.: Скоков А.М. Современная теория государства и права. – С. 80.

3 См.: Иванников И.А. Указ. соч. – С. 162; Малько А.В. Теория государства и права. – С. 173.

4 См.: Иванников И.А. Указ. соч. – С. 163.

5 Там же.

6 Алексеев С.С. Общая теория права. – М., 1981. – С. 314.

Общая теория права Ряд ученых относят к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. Так, Л.Р. Сюкиняйнен видел «формальный (юридический) источник права» в форме «участия государства (или других институтов) в правообразовании»1.

Английский правовед К. Эллен определял источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и прежде всего обязательными.

Ж.-Л. Бержель отмечает, что «термином «источник права» принято обозначать одновременно содержательные и формальные источники права»2.

С данной позицией не согласен Т.Н. Радько. «Более правильно не считать эти понятия идентичными, а исходить из положения, что имеющиеся формы, т.е. способы выражения общеобязательных правил (государственной воли), и есть непосредственные источники права. Ведь на самом деле право возникает чаще всего и главным образом после того, как появляются закон, указ, прецедент, санкционируется обычай, заключается договор. Значит, данные формы государственного волеизъявления (их появление) служат юридическим источником возникшего права. Поэтому… отождествлять понятия «форма» и «источник» права не совсем точно. Суть данного уточнения состоит в том, чтобы форма права считалась самостоятельным источником права, чтобы понятие «форма права» не использовалось в качестве заменяющего понятия «источник права»3.

Этот подход является весьма логичным. В толковом словаре В.И. Даля, например, отмечается, что источник – «всякое начало или основание, корень и причина, исход, исходная точка, запал или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит»4.

Поскольку «источник» – это точка отсчета, исток, начало, а «форма» – внешний вид, структура объекта, то правильно будет разграничить эти понятия, имея в виду под «формой права» внешнее выражение письменных юридических документов, обычаев, судебных и административных решений, а под «источником права» – условия, которые являлись причиной появления той или иной формы права, т.е. источники формирования права.

По мнению И.А. Иванникова, источники права могут быть либо социальные, либо божественные5. В первом случае источником права является коллективная воля определенного общества, во втором – божественная воля. Социальная воля детерминирована материальными, идеологическими, формально-юридическими и доктринальными источниками, факторами и условиями6.

Материальные условия возникновения права – это развивающаяся и воспроизводящаяся система социально-экономических отношений, материальные условия жизни общества, потребности людей. Данный источник выражает социально-экономическую обусловленность права. Материальный источник права складывается в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии способа производства, базиса. Это и материально-техническая база общества – совокупность средств труда, технологии производства и технической организации7.

Сюкиняйнен Л.Р. Система, источники и формы права // Право в странах социалистической ориентации. – М., 1979. – С. 60.

2 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. – С. 97.

3 Радько Т.Н. Теория государства и права. – С. 210.

4 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусскогоязыка: В 4-х т. Т. 2. – М., 1999. – С. 59.

5 См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 165.

6 См.: там же.

7 См.: там же.

Идеологические условия возникновения права – это правовое сознание общества, взгляды, идеи, юридические доктрины, под воздействием которых создается право.

«Правовая идеология – это система правовых взглядов и идей, в которых осознаются и оцениваются отношения людей к действительности и друг другу, социальные проблемы и конфликты, а также содержатся цели социальной деятельности, направленной на закрепление или изменение данных общественных отношений»1. Важнейшей предпосылкой формирования права является господствующая правовая идеология. На формирование правовой идеологии могут оказывать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки и т.д.

Формально-юридические условия возникновения права – это деятельность по созданию, санкционированию, опубликованию государственным органом правовых предписаний и результатов этого процесса2. Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые и являются юридическим источником права. Источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию. Юридическим источником права могут быть решения судебных органов, распоряжения должностных лиц, законы парламентов, обычаи, Коран, Библия3.

Доктринальные условия возникновения права – это научные труды наиболее авторитетных юристов. Так, в Древнем Риме источником права считались точки зрения авторитетных юристов на важнейшие правовые вопросы. В 426 г. н.э. был издан закон «О цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, работы которых приводятся этими авторами. При различии мнений этих юристов, предписывалось придерживаться мнения, за которое высказывалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана. В странах общего права судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. К числу этих условий можно отнести и толкование права. Все эти условия – социальные, а сама концепция источников права может быть названа социологической.

Религиозные источники права – это сакральные предписания священных книг.

Огромное значение они имели в феодальном праве. Под действие религиозных норм подпадали многие семейные отношения. В настоящее время сакральные предписания не потеряли свою значимость в странах, где конституционно закреплена какая-либо государственная религия (Иран, Ливия, Саудовская Аравия и др.). Так, в Коране содержится около 500 сур юридического свойства.

Н.Н. Вопленко полагает, что выделение источников права в материальном, идеологическом, познавательном смыслах имеет определенную исследовательскую ценность, но вместе с тем является излишне условным и недостаточно точным4. «Оно… в значительной степени поглощается и может быть заменено более логичным и научно строгим делением всех источников права на формальные, или юридические, и социальные»5.

Кроме того, Вопленко говорит еще и о легальных источниках права, являющихся субъектами, правомочными устанавливать юридические правила поведения6. В рамках данного подхода к числу социальных источников права относятся:

экономика, Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 165.

См.: там же.

3 См.: там же. С. 166.

4 См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учебное пособие. – Волгоград, 2004. – С. 16.

5 См.: там же.

6 См.: там же.

Общая теория права социальная структура общества, идеология, психология, нравственность.

Легальными источниками права являются:

органы государства, должностные лица, общественные объединения.

Юридические источники (формы права) делятся на установленные (нормативные акты: законы и подзаконные нормативные акты) и санкционированные государством (правовые обычаи, нормативные договоры, акты общественных объединений, юридическая практика, правовая доктрина, религиозные нормы)1. Но форма не должна отождествляться с причиной возникновения правовых норм. Поэтому корректнее вести речь не о юридических источниках (формах права), а о формах права в их автономном значении.

Некоторые авторы считают источниками права и основные принципы права2.

В реальности же число источников права может быть более обширным. К их числу могут быть прибавлены национальные, внешнеполитические, партийные, объективные и субъективные факторы.

Следовательно, эта проблема требует дальнейшего более глубокого изучения.

§11.2. Традиционные формы права Полезность выделения и необходимость изучения традиционных и нетрадиционных форм права позволяет: 1) анализировать конкретные правовые системы, выявлять их своеобразие; 2) сравнивать различные национальные правовые системы между собой путем сопоставления содержания и сущности применяемых форм права; 3) группировать правовые системы в «блоки» по признаку общности традиционных и нетрадиционных форм права. В последнем случае эти элементы выступают своего рода классификационными критериями для выделения т.н. правовых семей как достаточно однородных общностей национальных правовых систем3.

С точки зрения Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнова, «правовая традиция в общем виде – это стабильность и определенная длительная неизменность наиболее существенных (конститутивных) компонентов национальной правовой системы, придающих ей как качественное индивидуальное своеобразие, так и позволяющих по признаку их относительного совпадения группировать правовые системы в правовые семьи».

Наиболее распространенными традиционными формами права являются: правовой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой договор и нормативноправовой акт.

Правовые обычаи представляют собой естественно-исторический процесс развития и становления санкционированных форм права. Вместе с тем нельзя забывать, что государственный интерес присутствует и в правовых обычаях, так как они поддерживаются и защищаются всей силой публичной власти.

См.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права. – С. 17–19.

См.: Иванников И.А. Теория государства и права. – С. 166.

3 См.: Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. – Волгоград, 2004. – С. 27.

Таким образом, под правовым обычаем следует понимать объективно сложившееся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основанное на соображениях его целесообразности и полезности, которое признается государством в качестве легализованной формы права. Другими словами, это вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права1. В основе правового обычая лежат признаки многократности применения, целесообразности, полезности и авторитетности выработанного практикой человеческого общения стандарта, образца поведения в определенных жизненных условиях. В отличие от других источников права, правовой обычай характеризуется своеобразием своей формы. Он менее формализован и значительно больше предоставляет сторонам свободу собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль.

Особенно велико значение правовых обычаев в странах Азии, Африки и Океании.

Так, в Африке нормами неписаного обычного права пользуются свыше 80% населения, а в отдельных районах тропического пояса – около 95%2.

В России после Октябрьской революции 1917 года государство запретило использование обычаев и правовых норм феодального и буржуазного характера. Создание нового социалистического законодательства происходило под лозунгом партийной непримиримости по отношению к прошлой общественно-экономической формации. Поэтому нормы социалистического права в значительной степени вытеснили и заменили большинство старых национальных традиций, обычаев, лишив их правовой защиты. В результате этого, правовые обычаи советского периода, впрочем, как и современной России, выглядят своеобразными вкраплениями, «островками» в общей системе позитивного права. Таким выглядит использование портовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 134), когда время погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сторон, а также ст.ст. 5, 6 ГК РФ, разрешающие использование обычаев делового оборота или национальных обычаев при установлении фамилии и имени гражданина (ст. 19 ГК РФ).

Частичное использование обычаев допускают также нормы семейного, земельного и лесного права. Вместе с тем в настоящее время в России наблюдается своеобразный «ренессанс», возрождение национального самосознания народов и соответствующих национальных традиций и обычаев. Данные процессы проходят параллельно с достаточно серьезным ослаблением центральной государственной власти. Вследствие этого возрастает рол старинных обычаев семейной и хозяйственной жизни у народов Севера, Кавказа, Дальнего Востока3.