«Корпоративные конфликты в акционерных обществах: юридические решения практических ситуаций Доклад Самойленко Вадима Викторовича, партнёра юридической фирмы Шевченко Дидковский и Партнёры, эл. почта: ...»

На принятом Заявлении Подписки уполномоченным лицом эмитента должны проставляться порядковый номер, дата и точное время приёма (час и минута). Эти данные должны заверяться подписью уполномоченного лица эмитента, принявшего такое заявление.

Если уполномоченное лицо эмитента по каким-либо причинам не приняло Заявление Подписки (отсутствие в нём необходимой информации, пропуск срока подачи такого заявления, т.п.), то об этом должна быть сделана соответствующая надпись на оригинале такого заявления с указанием причины отказа в приёме Заявления Подписки. Оригинал такого заявления эмитенту следует оставить у себя, а его копию, по возможности, передать заявителю.

Процедура подачи Заявлений Подписки. В Информации о Выпуске целесообразно установить, что Заявления Подписки могут подаваться подписчиками лично, направляться эмитенту по почте или по факсу.

По мнению автора, процедура приёма Заявлений Подписки должна включать следующие условия:

- Заявления Подписки, которые получены эмитентом после окончания второго этапа подписки или не содержат всех указанных выше сведений и реквизитов, - Заявления Подписки, поданные Подписчиками-Инвесторами до начала и на протяжении первого этапа подписки, не рассматриваются вообще (п. - подписчик может подать одно Заявление Подписки или несколько таких - подписчик может отозвать или изменить своё Заявление Подписки полностью или в части путём доставки эмитенту соответствующего письменного заявления лично, по почте или по факсу до окончания срока подписки.

Книга регистрации Заявлений Подписки. Для учёта подписчиков и поданных ими Заявлений Подписки эмитенту целесообразно вести книгу регистрации лиц, которые подписались на акции дополнительного выпуска эмитента (далее – Регистрационная Книга).

Автор рекомендует включать в такую книгу следующие сведения:

- фамилию, имя и отчество подписчика - физического лица или наименование - число, месяц и год получения Заявления Подписки эмитентом;

- точное время получения Заявления Подписки эмитентом (час и минута);

- способ доставки эмитенту Заявления Подписки (лично, по почте или по факсу);

- количество акций эмитента, которые находятся в собственности подписчика сторінка 31 з - количество акций эмитента, которые находятся в собственности подписчика на дату принятия компетентным органом эмитента решения о дополнительном выпуске акций (согласно реестру владельцев именных ценных бумаг эмитента - фамилию и инициалы уполномоченного лица эмитента, которое зарегистрировало Заявление Подписки;

- подпись уполномоченного лица эмитента, которое зарегистрировало Заявление Подписчики первого этапа. Как следует из ч. 3 ст. 38 Закона о хозобществах, пунктов и 11 Положения об УФ, на первом этапе подписки на акции дополнительного выпуска эмитента подписчиками выступают его акционеры. То есть, на момент подачи Заявления Подписки заявитель должен числится в Реестре Акционеров эмитента. В тоже время, следует обратить внимание, что количество акций, которые может приобрести Подписчик-Акционер на первом этапе, будет пропорционально количеству акций, которые находились в его собственности согласно Реестру Акционеров в другое время – на дату принятия компетентным органом управления эмитента решения о дополнительном выпуске акций.

2. Второй этап подписки. В соответствии с п. 11 Положения об УФ «на втором этапе реализуется право других инвесторов на приобретение акций, которые выпускаются дополнительно, и существующих акционеров в количестве, которое превышает количество акций, на которое акционер реализовал своё преимущественное право». «При этом, - продолжает данная норма Положения об УФ, - на втором этапе преимущественным правом на приобретение акций, которые выпускаются дополнительно, пользуются акционеры общества».

Анализ Положения об УФ приводит к выводу, что проведение второго этапа подписки на акции дополнительного выпуска является обязательным во всех случаях, независимо от того, покрыты ли акции дополнительного выпуска подпиской на первом этапе или нет. Также, следует обратить внимание на следующие требования Положения об УФ:

- со дня, следующего за днём окончания первого этапа подписки, по требованию акционера или другого инвестора, эмитент должен предоставлять информацию о количестве акций, на которые осуществлена подписка на первом этапе (ч. - второй этап подписки начинается после окончания первого этапа (ч. 2 п. 12), т.е.

эти этапы не могут пересекаться или идти параллельно во времени.

Продолжительность этапа. Ни минимальная, ни максимальная продолжительность второго этапа подписки действующим законодательством не установлена. Эмитенту следует руководствоваться общим ограничением ч. 3 ст. 30 Закона о хозобществах о том, что срок открытой подписки на акции не может превышать 6-ти месяцев.

Содержание этапа. На данном этапе подписки также невозможно установить точное количество акций, которые будут реализованы конкретному подписчику. Главной причиной этого является преимущественное право акционеров эмитента приобрести акции дополнительного выпуска.

Акционер эмитента может в любое время на протяжении второго этапа подать Заявление Подписки. При этом такой акционер автоматически:

- попадает в конец списка Акционеров-Подписчиков, подавших Заявления Пункт 15 Положения об УФ говорит о том, что допускается досрочное прекращение подписки, однако в случае, если это предусмотрено в Информации о Выпуске. Автор склонен трактовать эту норму как позволяющую досрочно прекратить второй этап подписки, а не как дающую возможность отказаться от второго этапа вообще. Действительно, допустим, что на первом этапе подпиской покрыты все выпускаемые акции. Следовательно, нет необходимости проводить второй этап и подписка прекращается. Однако, в дальнейшем кто-либо из Подписчиков-Акционеров может отказаться от приобретения Предоставляемых Акций или оплатить лишь часть таких акций. В силу этого эмитент окажется в ситуации, когда запланированный уровень подписки не будет достигнут.

Выходом из этой ситуации может быть предоставление права на покупку таких акций ПодписчикуИнвестору, подавшему Заявление Подписки на втором этапе подписки. Таким образом, обязательное проведение второго этапа подписки является не только юридически, но и экономически оправданным.

сторінка 32 з - становится впереди списка Акционеров-Инвесторов, подавших Заявления Таким образом, на втором этапе подписки эмитент продолжает принимать от заинтересованных лиц заявления о желании приобрести определённое количество акций на условия, изложенных в опубликованной Информации о Выпуске.

Форма Заявлений Подписки, процедура их подачи и регистрации соответствуют изложенному выше относительно первого этапа подписки.

Подписчики второго этапа. На втором этапе подписчиками могут выступать следующие лица. Во-первых, это – Подписчики-Акционеры, которые на первом этапе подали Заявления Подписки на то количество акций, которое превышает их пропорциональную часть в уставном фонде эмитента на дату принятия компетентным органом эмитента решения о дополнительном выпуске акций. При этом на втором этапе такой подписчик будет претендовать на разницу между такой пропорциональной частью и Заявленными Акциями, указанными в поданном им на первом этапе Заявлении Подписки.

Во-вторых, на втором этапе заявления о подписке могут подать другие акционеры эмитента. В-третьих, на втором этапе заявления о подписке могут подать любые дееспособные физические и юридические лица - инвесторы, заинтересованные в приобретении акций дополнительного выпуска.

3. Подведение итогов подписки. После окончания второго этапа подписки на акции дополнительного выпуска эмитент определяет Предоставляемые Акции, т.е. количество акций, которые имеет право приобрести каждый подписчик. Для этого используются действительные Заявления Подписки, данные Регистрационной Книги и Реестра Акционеров.

Технически эмитенту целесообразно составить 3 списка подписчиков:

1) список Подписчиков-Акционеров, Заявления Подписки которых получены эмитентом на первом этапе подписки (далее – Подписчики 1-й Группы);

2) список Подписчиков-Акционеров, Заявления Подписки которых получены эмитентом на втором этапе подписки (далее – Подписчики 2-й Группы); и 3) список Акционеров-Инвесторов, Заявления Подписки которых получены эмитентом на втором этапе подписки (далее – Подписчики 3-й Группы).

В каждом списке подписчики должны быть расположены в порядке поступления Заявлений Подписки от подписчиков соответствующей группы в соответствии с Книгой Регистрации.

Для расчёта Предоставляемых Акций конкретного Подписчика 1-й Группы автор предлагает воспользоваться следующими формулами:

А - количество акций эмитента, которые находятся в собственности Подписчика 1й Группы на дату принятия компетентным органом эмитента решения о В - общее количество акций, на которые разделён уставный фонд эмитента Однако, только при условии, что на втором этапе подписки имеется достаточное количество Выпускаемых Акций, которые остаются нераспределёнными после наделения Предоставляемыми Акциями Подписчиков 1-й Группы, находящихся выше (т.е. подавших Заявления Подписки ранее) рассматриваемого подписчика в списке Подписчиков 1-й Группы.

сторінка 33 з Х - предварительное количество Предоставляемых Акций;

Y - окончательное количество Предоставляемых Акций Если общее количество Предоставляемых Акций Подписчиков 1-й группы оказывается меньшим, чем общее количество Выпускаемых Акций (С), т.е. остаются нераспределённые Выпускаемые Акции, то эмитентом производится расчёт Предоставляемых Акций Подписчиков 2-й Группы. При этом Подписчики 2-й Группы наделяются Предоставляемыми Акциями в количестве равном их Заявленным Акциям (Y = Z), начиная с начала списка Подписчиков 2-й Группы.

Расчёт Предоставляемых Акций Подписчиков 2-й Группы прекращается по наступлению первого из следующих событий:

а) список Подписчиков 2-й Группы исчерпан, т.е. все такие подписчики наделены б) все Выпускаемые Акции, которые остались нераспределёнными после расчёта Предоставляемых Акций Подписчиков 1-й Группы, распределены в ходе расчёта Предоставляемых Акций Подписчиков 2-й Группы.

Если общее количество Предоставляемых Акций Подписчиков 1-й Группы и Подписчиков 2-й Группы вновь оказывается меньшим, чем общее количество Выпускаемых Акций (С), т.е. обратно остаются нераспределённые Выпускаемые Акции, то эмитентом производится расчёт Предоставляемых Акций Подписчиков 3-й Группы. При этом Подписчики 3-й Группы наделяются Предоставляемыми Акциями в количестве равном их Заявленным Акциям (Y = Z), начиная с начала списка Подписчиков 3-й Группы.

Расчёт Предоставляемых Акций Подписчиков 3-й Группы прекращается по наступлению первого из следующих событий:

а) список Подписчиков 3-й Группы исчерпан, т.е. все такие подписчики наделены б) все Выпускаемые Акции, которые остались нераспределёнными после расчёта Предоставляемых Акций Подписчиков 1-й Группы и Подписчиков 2-й Группы, распределены в ходе расчёта Предоставляемых Акций Подписчиков 3-й 4. Уведомление подписчиков. После завершения описанного выше процесса распределения Предоставляемых Акций эмитент направляет каждому подписчику уведомление о подписке на акции дополнительного выпуска эмитента (далее – Уведомление(я) Подписки).

По мнению автора, юридическое значение Уведомления Подписки заключается в том, что такое уведомление является офертой (предложением) подписчику приобрести определённое количество акций на определённых условиях.36 Практический смысл Уведомления Подписки состоит в том, что после его получения подписчик может начать оплату Предоставляемых Описанный автором порядок подведения итогов подписки на акции дополнительного выпуска справедлив в случае, когда Информация о Выпуске не допускает превышение запланированного уровня подписки (наиболее часто встречающаяся на практике ситуация). Очевидно, что если такое превышение разрешено Информацией о Выпуске без каких-либо ограничений, то количество Предоставляемых Акций каждого подписчика будет равно его Заявленным Акциям (Y = Z).

Как было показано выше, в силу невозможности до завершения подписки точно определить Предоставляемые Акции каждого подписчика, опубликованную Информацию о Выпуске нельзя рассматривать в качестве оферты всем заинтересованным лицам приобрести такие акции. Информация о Выпуске представляет собой приглашение к оферте. По мнению автора, эмитент делает такую оферту только в момент получения подписчиком Уведомления Подписки.

Такая трактовка оферты при подписке на акции находит своё подтверждение в теории обязательственного права: «Офертою визнається пропозиція укласти договір, яка адресована одній чи кільком особам, містить вказівку на істотні умови договору і виражає намір особи, яка зробила пропозицію, вважати себе зв’язаною договором у разі її прийняття... Коли пропозиція розрахована на невизначене коло осіб (наприклад, у рекламах), то вона розглядається як запрошення до оферти, якщо інше прямо не зазначено в цій пропозиції» (Зобов’язальне право: теорія і практика. Навч. посібн. для студентів юрид. вузів і фак. унтів / О. В. Дзера, Н. С. Кузнєцова, В. В. Луць та інші; За ред. О. В. Дзери. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – 912 с.

– С. 35).

сторінка 34 з Акций, а эмитент может получить в своё распоряжение необходимые средства или другие активы (если Информация о Выпуске предусматривает внесение подписчиком в оплату акций имущества или имущественных прав). Эмитенту целесообразно разработать типовую форму Уведомления Подписки. Такая типовая форма может быть универсальной для всех подписчиков, т.е. рассчитанной как на подписчиков – физических лиц, так и на подписчиков – юридических лиц.

По мнению автора, в Уведомление Подписки следует включить следующую информацию:

1) фамилию, имя и отчество подписчика - физического лица или наименование 2) дату подачи подписчиком Заявления Подписки или Заявлений Подписки;

3) количество Предоставляемых Акций;

4) цену Предоставляемых Акций согласно Информации о Выпуске (далее – Цена 5) предложение уплатить не менее 10-ти % Цены Акций в течение определённого срока от даты получения подписчиком данного Уведомления Подписки;

6) реквизиты банковского счёта эмитента для уплаты Цены Акций;

7) предложение явиться в определённый срок по определенному адресу для заключения Договора Подписки (т.е. договора о подписке на Предоставляемые Акции) при условии надлежащей уплаты не менее 10-ти % Цены Акций;

8) напоминание о том, что для заключения Договора Подписки подписчик должен иметь при себе (1) паспорт и/или другой документ, который удостоверяет личность/полномочия, а также (2) оригинал документа, который удостоверяет надлежащую уплату подписчиком не менее 10-ти % Цены Акций (корешок или квитанцию банковского или почтового перевода, платёжное поручение банку, Также, из практических соображений рекомендуется включить в Уведомление Подписки следующую техническую информацию:

- исходящий номер корреспонденции эмитента;

- дату составления Уведомления Подписки.

Уведомление Подписки должно быть подписано председателем правления или другим уполномоченным лицом эмитента и скреплено печатью ОАО. Можно поместить Уведомление Подписки на официальный бланк эмитента.

Уведомление Подписки целесообразно направлять подписчику по почте, рекомендованным письмом, которое предусматривает уведомление почтой эмитента о доставке письма получателю.

5. Первоначальный взнос подписчика. Необходимость уплаты взноса за Предоставленные Акции в размере не менее 10-ти % Цены Акций вытекает из требования ч. ст. 30 Закона о хозобществах: «Лица, которые желают приобрести акции, должны внести на счёт учредителей [в случае дополнительного выпуска акций читай «эмитента» - Прим. авт.] не менее 10 процентов стоимости акций, на которые они подписались, после чего учредители [читай «эмитент» - Прим. авт.] выдают им письменное обязательство о продаже соответствующего количества акций».

По мнению автора, именно в момент надлежащей уплаты такого взноса происходит акцепт подписчиком оферты эмитента приобрести Предоставляемые Акции, которая содержится в Уведомлении Подписки. Как вытекает из указанной нормы Закона о хозобществах, рассматриваемый акцепт возможен только в форме уплаты Цены Акций в размере не меньшем, В данной статье автором рассматривается наиболее часто встречающийся на практике случай, когда Информацией о Выпуске предусмотрена оплата акций дополнительного выпуска исключительно денежными средствами.

С позиций юридически правильного завершения процесса оферты, начатого Информацией о Выпуске, только пункты 1 и 3 из приведённого перечня имеют существенное значение. Пункты 4 – 8 дублируют сведения, уже изложенные в Информации о Выпуске. Однако, такое повторение помогает избежать проблем с уплатой Цены Акций и заключением Договора Подписки, которые часто возникают на практике из-за забывчивости и неорганизованности подписчиков, особенно, физических лиц.

сторінка 35 з чем предписанный.39 Никакой другой формы акцепта (письменное или устное согласие подписчика, выдача им письменного обязательства, т.п.) Закон о хозобществах не предусматривает.

6. Договор Подписки. Закон о хозобществах трижды упоминает о сделке купли-продажи акций при их выпуске эмитентом. Во-первых, уже не раз цитировавшаяся выше ч. 4 ст. данного закона говорит о том, что после внесения лицами, которые желают приобрести акции, на счёт учредителей не менее 10-ти % стоимости акций, на которые они подписались, учредители ОАО выдают им «письменное обязательство о продаже соответствующего количества акций».

Во-вторых, согласно ч. 1 ст. 28 Закона о хозобществах «акции покупаются участниками при создании акционерного общества на основе договора с его учредителями, а при дополнительном выпуске акций в связи с увеличением уставного фонда – с обществом». В-третьих, ч. 1 ст. Закона о хозобществах указывает на то, что в случае дополнительного выпуска акций без регистрации предыдущего выпуска «все договоры купли-продажи акций дополнительного выпуска считаются недействительными…».

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в ходе подписки на акции дополнительного выпуска:

1) между подписчиком и эмитентом совершается двусторонняя сделка в форме по содержанию такая сделка является куплей-продажей40;

3) такой договор считается заключённым в момент оплаты покупателемподписчиком не менее 10-ти % цены приобретаемых акций. Такой акцепт описывается в теории обязательственного права следующим образом: «Іноді замість відповіді про прийняття пропозиції укласти договір контрагент у встановлений для акценту строк вчиняє дії по виконанню зазначених в оферті умов договору: відвантажує товари, надає послуги, сплачує відповідні суми тощо. Такі дії слід вважати акцептом, якщо інше не передбачено законодавчими актами або не зазначено в оферті. Вчинення таких конклюдентних дій означає і згоду на укладення договору, і водночас його виконання.» (Зобов’язальне право: теорія і практика. Навч. посібн. для студентів юрид. вузів і фак. унтів / О. В. Дзера, Н. С. Кузнєцова, В. В. Луць та інші; За ред. О. В. Дзери. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – 912 с.

– С. 36).

Использование законодателем правовой конструкции договора купли-продажи для регулирования отношений между подписчиком и эмитентом представляется автору неоправданным. Во-первых, согласно ст. 225 ГК «право продажи имущества, кроме случаев его принудительной продажи, принадлежит собственнику». Из этого положения ГК вытекает, что на момент продажи имущество должно существовать физически, быть объектом материального мира. Только в этом случаем в отношении имущества может возникнуть право собственности и появиться собственник вещи.

В нашем случае, в момент заключения Договора Подписки акции ещё не выпущены и не существуют физически. Это случится (если случится вообще!) гораздо позже - только после регистрации выпуска акций в ГКЦБФР.

Во-вторых, согласно п. 2 Положения об УФ, кроме денежных средств, в оплату акций дополнительного выпуска подписчиком могут передаваться эмитенту «дома, сооружения, оборудование и другие материальные ценности, ценные бумаги, права пользования землёй, водой и другими природными ресурсами, домами, сооружениями, оборудованием, а также другие имущественные права (в том числе на интеллектуальную собственность)». Очевидно, что при таком способе оплаты акций дополнительного выпуска между сторонами возникают отношения мены, а не купли-продажи: ведь последняя предусматривает обязанность покупателя уплатить за имущество (акции) «определённую денежную сумму».

Автору представляется, что подписка на акции должна оформляться не договором купли-продажи, а особым видом договора – договором о подписке на акции. Специальные нормы, регулирующие такой договор должны быть включены в Закон о хозобществах и Закон о ЦБ. Такой договор должен считаться заключённым на условиях, изложенных в Информации о Выпуске и Уведомлении Подписки, в момент оплаты подписчиком не менее 10-ти % цены Предоставляемых Акций и не требовать последующего документального оформления. Однако, по желанию сторон, после оплаты подписчиком не менее 10-ти % цены Предоставляемых Акций договор о подписке может быть составлен в форме единого документа.

Кстати, именно такой вид договора (Subscription Agreement – англ. договор о подписке) заключается в подобных ситуациях во многих иностранных юрисдикциях.

Ввиду указанных выше правовых проблем, связанных с использованием при подписке на акции дополнительного выпуска договора купли-продажи, и возникающих при этом рисках оспаривания таких сделок заинтересованными лицами (недовольными акционерами, контролирующими органами, т.п.), в настоящее время автор рекомендует именовать заключаемую подписчиком и эмитентом сделку как «договор о подписке на акции».

сторінка 36 з Существенные условия. По мнению автора, существенными являются следующие условия Договора Подписки:

- наименование продавца-эмитента;

- фамилия, имя и отчество подписчика - физического лица или наименование - описание Предоставляемых Акций (вид, номинальная стоимость 1-й акции);

- количество Предоставляемых Акций;

- порядок уплаты подписчиком Цены Акций;

- условия передачи эмитентом Предоставляемых Акций в собственность - процедура перехода права собственности на Предоставляемые Акции от - условия возврата подписчику Цены Акций при невыполнении или ненадлежащем исполнении им условий Договора Подписки или невозможности - ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение Порядок уплаты Цены Акций. Необходимо указать часть Цены Акций, которая уже уплачена подписчиком эмитенту до момента заключения Договора Подписки. Далее, необходимо указать размер неуплаченной части Цены Акций, срок и порядок внесения подписчиком данной суммы. Целесообразно установить, что обязательство подписчика по уплате Цены Акций считается выполненным в момент зачисления соответствующих денежных средств в полном объёме на указанный в Договоре Подписки банковский счёт эмитента.

По мнению автора, действующее законодательство даёт возможность эмитенту установить в Информации о Выпуске и, далее, в Договоре Подписки один из следующих 2-х принципов оплаты и приобретения Предоставляемых Акций подписчиком. Эти принципы можно условно назвать «всё или ничего» и «что оплатил – то получил».

В соответствии с принципом «всё или ничего» подписчик должен уплатить Цену Акций в полном объёме. Только в этом случае он получает Предоставляемые Акции. При частичной оплате Предоставляемых Акций в течение установленного Договором Подписки срока уплаты Цены Акций, подписчик утрачивает безусловное право приобрести как все Предоставляемые Акции, так и их оплаченную часть. Эмитент получает возможность распорядиться всеми Предоставляемыми Акциями по своему усмотрению. В этом случае просрочившему подписчику возвращаются внесённые им средства за вычетом пени за просрочку платежа (если такая пеня предусмотрена Договором Подписки).

Альтернативно, в Информации о Выпуске может быть заложен принцип «что оплатил – то получил», в соответствии с которым подписчик получает в собственность только фактически оплаченную часть Предоставляемых Акций. По истечении срока оплаты подписчик утрачивает право приобрести неоплаченную часть Предоставляемых Акций и этой частью акций распоряжается эмитент. Реализация Предоставляемых Акций другому подписчику. Целесообразно установить, что эмитент имеет право реализовать Предоставляемые Акции другому подписчику или подписчикам в следующих случаях:

1) неуплата подписчиком Цены Акций в полном объёме в течение определённого 2) получение эмитентом письменного уведомления подписчика об отказе последнего от уплаты Цены Акций в полном объёме и/или об отказе от приобретения Предоставляемых Акций или их части.

Условия передачи подписчику Предоставляемых Акций. Рекомендуется обусловить передачу эмитентом Предоставляемых Акций в собственность подписчика наступлением всех следующих событий:

То есть рассматриваемый договор является реальной сделкой.

Для простоты изложения (насколько это возможно при тематике данной статьи!) автор рассматривает далее только тот случай, когда в Информации о Выпуске заложен указанный выше принцип «всё или ничего».

сторінка 37 з 1) уплата Цены Акций в полном объёме до даты проведения заседания компетентного органа управления эмитента, на котором принимается одно из - реализовать Предоставляемые Акции другому подписчику или - в случае если Предоставляемые Акции не реализованы решением компетентного органа управления эмитента другому подписчику или подписчикам - утвердить результаты подписки на дополнительно 2) в случае начисления пени за просрочку уплаты Цены Акций по Договору Подписки – полная уплата такой пени до даты проведения заседания компетентного органа управления эмитента, на котором принимается одно из 3) в случае недостижения или превышения запланированного уровня подписки на акции, а также в случае принятия решения о выпуске акций органом ОАО отличным от ОСА эмитента – утверждение ОСА эмитента результатов подписки на дополнительно выпускаемые акции эмитента;

4) внесение ОСА эмитента Изменений в Устав;

5) регистрация Изменений в Устав в государственном органе, который зарегистрировал устав эмитента;

6) регистрация дополнительного выпуска акций эмитента в ГКЦБФР.

Процедура перехода права собственности на Предоставляемые Акции. В случаем если Выпускаемые Акции имеют документарную форму, целесообразно предусмотреть в Договоре Подписки следующие обязанности:

- в случае отсутствия у подписчика лицевого счёта в Реестре Акционеров выполнения последним всех условий Договора Подписки;

- после выполнения подписчиком всех условий Договора Подписки осуществить за счёт эмитента зачисление Предоставляемых Акций на - при подписании Договора Подписки предоставить эмитенту анкету лица – владельца акций (зарегистрированного лица) по форме, установленной держателем Реестра Акционеров (регистратором);

- в случае подписчика – юридического лица, которое не имеет лицевого счёта в Реестре Акционеров – при подписании Договора Подписки (іі) копию устава подписчика, заверенную нотариально или органом (ііі) заверенную печатью подписчика копию документа, который Автору представляется, что наиболее подходящим органом эмитента, который может принять такое решение, является НС. Вместе с тем, выполнение этой функции может быть возложено и на правление ОАО. НС или правление должно быть наделено такой компетенцией в соответствии с уставом или решением уполномоченного органа управления эмитента о выпуске акций.

сторінка 38 з В случае если Выпускаемые Акции имеют бездокументарную форму, целесообразно предусмотреть в Договоре Подписки следующие обязанности:

а) эмитента - после выполнения подписчиком всех условий Договора Подписки отдать депозитарию, в котором открыт эмиссионный счёт эмитента по Выпускаемым Акциям, распоряжение о перечислении Предоставляемых Акций на счёт в ценных бумагах подписчика в хранителе последнего;

б) подписчика - после выполнения им всех условий Договора Подписки отдать хранителю, в котором открыт счёт в ценных бумагах подписчика, распоряжение о зачислении Предоставляемых Акций на такой счёт.

Следует обратить внимание, что согласно п. 6.3 Положения о деподеятельности при бездокументарной форме Выпускаемых Акций в Договоре Подписки должны быть указаны номер счёта в ценных бумагах подписчика и реквизиты хранителя, в котором открыт этот счёт.

Подписчик должен иметь открытый счёт в ценных бумагах у хранителя до заключения Договора Подписки.

Возврат подписчику Цены Акций. Рекомендуется отдельно описать процедуру возврата подписчику Цены Акций (1) по основаниям, зависящим от подписчика (изложены выше в разделе «Реализация Предоставляемых Акций другому подписчику»), и (2) по независящим от него основаниям.

По какому-либо основанию первой указанной группы Цена Акций возвращается подписчику на протяжении определённого срока после даты наступления первого из следующих событий:

Предоставляемые Акции или их часть другому подписчику или подписчикам в силу просрочки уплаты Цены Акций по Договору Подписки;

- утверждение ОСА эмитента результатов подписки на дополнительно выпускаемые акции эмитента в фактическом размере в силу недостижения запланированного уровня подписки на акции - если Предоставляемые Акции или их часть не реализованы решением компетентного органа эмитента другому - получение эмитентом письменного уведомления подписчика об отказе последнего от уплаты Цены Акций в полном объёме и/или об отказе от приобретения Предоставляемых Акций или их части.

По независящим от подписчика основаниям Цена Акций возвращается подписчику на протяжении определённого срока после даты наступления первого из следующих событий:

- невнесение ОСА эмитента Изменений в Устав;

- отказ государственного органа, который зарегистрировал устав эмитента, зарегистрировать Изменения в Устав;

- отказ ГКЦБФР зарегистрировать дополнительный выпуск акций эмитента.

Целесообразно установить, что датой возврата подписчику денежных средств согласно Договору Подписки является:

а) день списания соответствующих средств, которые перечисляются такому подписчику, с банковского счёта эмитента; или б) день выплаты такому подписчику соответствующих средств наличными из кассы эмитента – при отсутствии у такого подписчика банковского счёта.

Следует учитывать, что в случае возврата средств подписчику эмитент должен произвести такой возврат не позднее 30-ти дней от даты наступления соответствующего события. Ответственность сторон. Рекомендуется установить пеню за просрочку уплаты подписчиком Цены Акций в полном объёме. Целесообразно установить, что если в течение срока уплаты Цены Акций в полном объёме эмитент получит письменное уведомление подписчика об отказе последнего от уплаты Цены Акций в полном объёме и/или об отказе от приобретения Предоставляемых Акций или их части, пеня не насчитывается. При этом фактически уплаченная часть Цены Акций возвращается подписчику в соответствии с Договором Подписки без каких-либо вычетов.

Это вытекает из ч. 5 ст. 30 Закона о хозобществах, согласно которой «лицам, которые подписались на акции, возвращаются внесённые ими суммы или другое имущество не позднее чем через 30 дней».

сторінка 39 з В случае если подписчик не может уплатить Цену Акций в полном объёме до даты проведения заседания компетентного органа эмитента, на котором принимается одно из следующих решений:

- реализовать Предоставляемые Акции или их часть другому подписчику или подписчикам в силу просрочки уплаты Цены Акций по Договору Подписки;

- утвердить результаты подписки на дополнительно выпускаемые акции эмитента в фактическом размере в силу недостижения запланированного уровня подписки на акции - если Предоставляемые Акции или их часть не реализованы решением компетентного органа эмитента другому подписчику или то фактически уплаченная часть Цены Акций возвращается подписчику в соответствии с Договором Подписки за вычетом суммы пени, которая насчитана, включительно, по дату принятия компетентным органом эмитента одного из указанных выше решений.

В Договоре Подписки может быть установлена ответственность эмитента за несвоевременный возврат средств подписчику.

Журнал учёта размещения акций. В случае если акции эмитента выпущены в документарной форме и, следовательно, Выпускаемые Акции также имеют документарную форму, эмитент должен принять предусмотренные Положением о реестрах меры для «организации учёта размещения выпуска акций» с целью обеспечения последующего формирования системы Реестра Акционеров по результатам регистрации выпуска акций в ГКЦБФР.

В соответствии с п. 6.1 Положения о реестрах «учёт размещения осуществляет или эмитент, или на договорных началах регистратор, назначенный им для ведения системы реестра владельцев именных ценных бумаг, или торговец ценными бумагами, назначенный им для организации подписки на ценные бумаги этого выпуска». Далее, п. 6.1 Положения о реестрах устанавливает, что в этих целях «должен вестись журнал учёта размещения» (далее – Журнал Размещения).

Согласно пп. 6.1.1 – 6.1.4 Положения о реестрах Журнал Размещения должен содержать определённую информацию об:

2) юридическом лице, которое ведёт учёт размещения ценных бумаг;

3) эмиссии ценных бумаг, которые размещаются;

4) лицах, которые подписываются на ценные бумаги выпуска.

Исходя из анализа норм Положения о реестрах, касающихся содержания Журнала Размещения, и практического опыта организации подписок на акции дополнительного выпуска, автор рекомендует начинать ведение такого журнала на этапе заключения Договоров Подписки. Требования (увы, слишком объёмные, чтобы быть изложенными в данной статье!) к содержанию и порядку ведения Журнала Размещения содержаться в п. 6.1 и 6.2 Положения о Реестрах.

В случае если Выпускаемые Акции эмитируются в бездокументарной форме, п. 6. Положения о деподеятельности возлагает на ОАО обязанность «обеспечить организацию учёта распространения выпуска ценных бумаг, в частности учёта лиц, которые подписываются на ценные бумаги в процессе открытой подписки…». «Учёт распространения выпуска – говорится далее - осуществляет эмитент или на договорных началах торговец ценными бумагами, назначенный этим эмитентом для организации подписки на ценные бумаги этого выпуска…».

Согласно п. 6.4 Положения о деподеятельности «в процессе подписки эмитент или выбранный им торговец обязан обеспечить составление перечней для учёта всех лиц, которые подписываются на ценные бумаги, и поступления оплаты за ценные бумаги» (далее – Учётный Перечень). Положение о деподеятельности требует, чтобы Учётный Перечень содержал следующую информацию по каждому заключенному Договору Подписки:

- номер счёта в ценных бумагах подписчика и реквизиты хранителя, в котором - количество Предоставляемых Акций;

- фактически уплаченная сумма Цены Акций и реквизиты документов об оплате;

- количество фактически оплаченных Предоставляемых Акций;

сторінка 40 з - количество неоплаченных Предоставляемых Акций;

- реквизиты Свидетельства Подписки.

Автор рекомендует начинать ведение Учётного Перечня на этапе заключения Договоров Подписки.

7. Свидетельство Подписчика. Часть 7 ст. 30 Закона о хозобществах устанавливает: «До дня созыва учредительного собрания лица, которые подписались на акции, должны внести с учётом первоначального взноса не менее 30 процентов номинальной стоимости акций. В подтверждение взноса учредители выдают временные свидетельства».

Применяя данную норму Закона о хозобществах к подписке на акции дополнительного выпуска ОАО, можно сделать следующие выводы.

1. ОСА эмитента, на повестке дня которого стоят вопросы об утверждении подписки на акции дополнительного выпуска (при недостижении или превышении запланированного уровня подписки на акции, а также в случае принятия решения о выпуске акций органом ОАО, отличным от ОСА эмитента) и/или о внесении Изменений в Устав, может состояться не ранее даты, когда каждый подписчик уплатит не менее 30-ти % Цены Акций.45 В случае если какойлибо подписчик просрочил уплату Цены Акций, то для того, чтобы эмитент мог провести такое ОСА, эмитент должен распорядиться Предоставляемыми Акциями такого подписчика в соответствии с Информацией о Выпуске и Договором Подписки и расторгнуть этот договор.

2. После уплаты подписчиком не менее 30-ти % Цены Акций эмитент должен выдать такому подписчику Свидетельство Подписчика. Данное свидетельство может служить основанием для регистрации подписчика для участия в ОСА эмитента и голосования по вопросу утверждения результатов подписки на акции дополнительного выпуска. По мнению автора, в Свидетельство Подписчика необходимо включить следующую существенную информацию:

1) дату составления Свидетельства Подписчика;

2) фамилию, имя и отчество подписчика - физического лица или наименование 3) паспортные данные подписчика - физического лица или идентификационный код и местонахождение подписчика - юридического лица;

4) количество Предоставляемых Акций;

6) фактически уплаченную часть Цены Акций;

7) процент от Цены Акций, который представляет собой фактически уплаченная Также, из практических соображений рекомендуется включить в Свидетельство Подписчика следующую информацию:

- указание на то, что Свидетельство Подписчика не является ценной бумагой;

- при документарной форме Предоставляемых Акций - указание на то, что не позднее 6-ти месяцев после регистрации в ГКЦБФР выпуска акций и при условии полного выполнения подписчиком условий соответствующего Договора Подписки, эмитент обязан выдать подписчику сертификат Предоставляемых Акций на их общую номинальную стоимость.

Свидетельство Подписчика должно быть подписано председателем правления или другим уполномоченным лицом эмитента и скреплено печатью ОАО. Можно поместить Свидетельство Подписчика на официальный бланк эмитента.

Эмитенту целесообразно иметь две типовые формы Свидетельства Подписчика: для подписчиков - физических лиц и для подписчиков - юридических лиц. Свидетельство Автор исходит из самого консервативного толкования, которое допускает данная норма. Более либеральная (и, следовательно, рискованная!) трактовка ч. 7 ст. 30 Закона о хозобществах заключается в том, что рассматриваемое ОСА может состояться не ранее даты, когда будет оплачено не менее 30-ти % суммарной цены всех Предоставляемых Акций.

Подтверждением такого статуса Свидетельства Подписчика может служить п. 6.6 Положения о деподеятельности, который, в частности, устанавливает следующее: «Право участия в таком общем собрании и количество голосов, принадлежащих лицам, которые подписались на акции нового выпуска, определяется на основе перечня этих лиц… и подтверждается временными свидетельствами, выданными лицам, которые подписались на акции».

сторінка 41 з Подписчика целесообразно направлять подписчику по почте, рекомендованным письмом, которое предусматривает уведомление почтой эмитента о доставке письма получателю.

8. Полная оплата Предоставляемых Акций. Действующее законодательство не устанавливает предельного срока уплаты Цены Акций в полном объёме.47 Из практических соображений автор рекомендует ограничить этот срок в Информации о Выпуске и Договоре Подписки 1-м месяцем. В этом случае эмитент получает следующие преимущества:

1) быстрое получение от подписчика необходимых средств;

2) возможность оперативно распорядиться акциями просрочившего или 3) возможность быстрого созыва ОСА эмитента с целью утверждения подписки на акции дополнительного выпуска (при недостижении или превышении запланированного уровня подписки на акции, а также в случае принятия решения о выпуске акций органом ОАО, отличным от ОСА эмитента) и/или внесения Изменений в Устав и завершения выпуска акций его регистрацией в 9. Утверждение результатов подписки и внесение Изменений в Устав. Оба данных решения принимаются только ОСА эмитента. Согласно пп. «д» п. 6 Положения об УФ порядок увеличения уставного фонда ОАО включает, в частности, «принятие общим собранием акционеров решения относительно утверждения результатов подписки на акции (в случает недостижения или превышения запланированного уровня подписки и в случае принятия решения об увеличении уставного фонда правлением общества), а также внесение в устав общества изменений, связанных с увеличением размера уставного фонда».

В соответствии с пп. «б» п. 4.2 Положения об акциях ОАО для регистрации выпуска акций ОАО подаёт в ГКЦБФР, в частности, «протокол или надлежащим образом заверенную выписку из протокола общего собрания… в части:

- утверждения результатов подписки на акции (в случае превышения или недостижения объявленного уровня подписки и в случае принятия решения о выпуске акций органом общества отличным от общего собрания акционеров)…;

- утверждения устава общества (изменений в устав)…».

Следует учесть, что согласно ч. 3 ст. 38 Закона о хозобществах «в голосовании об утверждении результатов подписки на дополнительно выпущенные акции принимают участие лица, которые подписались на эти акции», т.е. подписчики. Поэтому эмитент должен обеспечить подписчикам возможность принять участие в соответствующем ОСА.

Из норм Закона о хозобществах вытекает, что решение об утверждении результатов подписки на акции дополнительного выпуска принимается простым большинством голосов акционеров и подписчиков, принимающих участие в полномочном ОСА. При голосовании по данному пункту ПД собрания принцип голосования акционеров «одна акция – один голос» (ст.

44 Закона о хозобществах) следует распространить и на подписчиков.

Однако, для определения кворума такого собрания подписчики не учитываются.

Действует общее правило, закреплённое в ч. 8 ст. 41 Закона о хозобществах: «Общее собрание признаётся правомочным, если в нём принимают участие акционеры, которые имеют в соответствии с уставом общества более чем 60 процентов голосов».

Следует полагать, что если ОСА не утвердит результаты подписки на акции дополнительного выпуска, то выпуск акций следует считать несостоявшимся. При этом, по мнению автора, ОСА уже не имеет права рассматривать и проводить голосование по вопросу о внесении Изменений в Устав.

Существуют мнения, что Предоставляемые Акции должны быть полностью оплачены в течение года после регистрации эмитентом Изменений в Устав или, в другом случае, регистрации ГКЦБФР дополнительного выпуска акций. Основанием для таких заключений служит ч. 1 ст. 33 Закона о хозобществах, которая гласит: «Акционер в сроки, установленные учредительным собранием, но не позднее года после регистрации акционерного общества обязан оплатить полную стоимость акций». По мнению автора, такие рассуждения несостоятельны. В отличие от ст. 30 Закона о хозобществах, применение которой к подписке на акции дополнительного выпуска прямо предписано ч. 3 ст. 38 этого же закона, Закон о хозобществах не содержит подобных норм в отношении ст. 33. Применение же в этом случае аналогии закона представляется автору невозможным: процессы создания ОАО и дополнительного выпуска акций ОАО существенно отличаются друг от друга.

сторінка 42 з Что касается вопроса о внесении Изменений в Устав, то в голосовании по нему принимают участие только акционеры ОАО. Согласно ст. 42 Закона о хозобществах для принятия решения по данному вопросу необходимо квалифицированное большинство голосов акционеров, которые принимают участи в полномочном ОСА, а именно, таких голосов.

В соответствии с п. «е» ч. 5 ст. 41 Закона о хозобществах в компетенцию ОСА входит «создание… дочерних предприятий,… утверждение их уставов и положений». Данное полномочие является исключительной компетенцией ОСА и не может быть передано какомулибо другому органу общества. Согласно п. «в» ч. 1 ст. 42 Закона о хозобществах принятие ОСА решений о «создании… дочерних предприятий… общества» требует большинства в голосов акционеров, которые принимают участие в полномочном ОСА.

Закон о хозобществах не даёт нам определения ДП. Однако, другое законодательство Украины в настоящее время содержит 3 различных определения ДП.

Согласно Классификации организационно-правовых форм хозяйствования, утвержденной приказом Госстандарта Украины № 288 от 22 ноября 1994 г., ДП является предприятием, единственным учредителем и собственником которого выступает другое предприятие.

В соответствии с Положением (стандартом) бухгалтерского учёта № 19 «Объединение предприятий», утверждённым приказом Министерства финансов Украины № 163 от 7 июля 1999 г. и зарегистрированным в Минюсте 23 июля 1999 г. под № 499/3792, ДП – это предприятие, которое находится под контролем материнского (холдингового) предприятия.

Далее, как определено в Указе Президента Украины «О холдинговых компаниях, которые создаются в процессе корпоратизации и приватизации» № 224/94 от 11 мая 1994 г., ДП представляет собой хозяйствующий субъект, контрольным пакетом акций которого владеет холдинговая компания».

Очевидно, что единого и чёткого понимания природы собственности ДП в отечественном законодательстве ещё не сложилось. Равновозможными представляются точки зрения о том, что ДП относится к:

1) частной форме собственности, т.е. предприятием владеет единственный 2) коллективной форме собственности, т.е. частью уставного фонда (контрольным пакетом акций, долей) предприятии владеет материнская компания, и при этом остальная часть уставного фонда находится в собственности третьего лица или Закон о хозобществах не содержит прямого указания на то, что в компетенцию ОСА входит принятие решения о создании, совместно с другими лицами или лицом, ХО. Однако, в силу приведённых выше соображений представляется, что в широкой интерпретации термин ДП может включать в себя также и ХО. Поэтому во избежание возможных корпоративных конфликтов48 и связанных с ними юридических рисков рекомендуется, чтобы АО принимало решение о создании ХО в том же порядке, в котором Законом о хозобществах предписано принимать решение о создании ДП.

При проведении реорганизации АО важным является вопрос о том, является ли реорганизация общества формальным прекращением его деятельности. От ответа на этот вопрос зависит решение следующих проблем.

1. Относится ли решение вопроса о реорганизации к исключительной компетенции ОСА, что делает невозможным его передачу на рассмотрение других органов общества (ч. ст. 41 Закона о хозобществах)?

Такие конфликты в данной ситуации случаются весьма часто. Основной причиной этого служит то, что зачастую при создании ДП/ХО в качестве вклада в уставный фонд такого предприятия АО вносит наиболее ликвидные, дорогостоящие и ценные с точки зрения завершённого производственного цикла активы. При этом контроль над вновь созданным ДП/ХО обычно получаю лица, тесно связанные с руководством материнского АО или мажоритарными акционерами последнего.

сторінка 43 з Следует указать, что к исключительной компетенции ОСА общества принадлежит «принятие решения о прекращении деятельности общества» (п. “ї” ч. 5 ст. 41 Закона о хозобществах).

2. Является ли необходимым для принятия решения о реорганизации общества большинство в голосов акционеров, которые принимают участие в полномочном ОСА?

Напомним, согласно п. “б” ч. 1 ст. 42 Закона о хозобществах такое большинство необходимо для принятия решения о прекращении деятельности общества.

Ответ на поставленные вопросы дает ч. 1 ст. 19 Закона о хозобществах. Согласно этой норме прекращение деятельности общества происходит путем его реорганизации (слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования) или ликвидации с соблюдением требований антимонопольного законодательства. Кроме того, ч. 1 ст. 37 ГК указывает, что юридическое лицо прекращается путем ликвидации или реорганизации. Также, ч. 1 ст. Закона о хозобществах предусматривает, что реорганизация общества происходит по решению высшего органа общества.

Таким образом, рассмотрение вопроса о реорганизации общества автоматически означает решение вопроса о прекращении деятельности этого общества. Следовательно, решение о реорганизации АО должно быть принято:

2) голосов акционеров, которые принимают участие в полномочном ОСА.

Также, при проведении реорганизации АО необходимо обратить внимание на то, что в соответствии с п. 1.7 Положения о порядке регистрации выпуска акций и информации об их эмиссии при реорганизации обществ (с изменениями и дополнениями), утверждённого решением ГКЦБФР от 30 декабря 1998 г. № 221 и зарегистрированного в Минюсте 4 марта 1999 г. за № 137/3430, «в целях защиты прав акционеров, акционерное общество, принявшее решение о реорганизации, обязано осуществить оценку и выкуп акций акционеров, требующих этого, в случае, если эти акционеры не голосовали за принятие общим собранием решения о реорганизации и обратились к обществу с письменным заявлением». Далее, «выкуп акций осуществляется по цене, которая определяется по договоренности сторон, но не ниже номинальной стоимости акций».

Продажа акционером акций 3АО По данным Издательской организации «Юстиниан»49 в Украине сегодня существует более чем 36 тыс. АО, и почти 2/3 из них – ЗАО. Поэтому проблема отчуждения акций ЗАО является весьма актуальной и интересной.

Необходимо отметить, что за более чем 10-ю историю действия Закона о хозобществах, подходы к данной проблеме государственных органов, включая суды, и участников рынка ценных бумаг неоднократно менялись. И в настоящее время не существует единого ответа на вопрос: может ли акционер ЗАО распоряжаться акциями этого ЗАО свободно по своему усмотрению, или его право распоряжения может быть ограничено определёнными процедурами, дающими другим акционерам или самому ЗАО право преимущественного приобретения таких акций.

Очевидно, что в сложившихся условиях данную проблему окончательно может разрешить либо законодатель, приняв соответствующие правовые нормы50, либо Конституционный Суд, разъяснив действующие нормы Закона о хозобществах.

Законодательное и корпоративное ограничение права отчуждения акций ЗАО.

Аргументы сторонников ограничения права акционеров ЗАО свободно отчуждать акции этого ЗАО сводятся к следующему.

Акции ЗАО не могут свободно обращаться на фондовом рынке, включая внебиржевой рынок, имеют определенный ограниченный круг лиц, пользующихся первоочередным правом на их приобретение, и должны отчуждаться с соблюдением определенной процедуры.

См. Бюллетень “Круглі столи та семінари” (додаток до “Юридичного журналу”), № 1, апрель 2003 г., С. (материалы круглого стола «Правовой статус ЗАО: проблемные аспекты»).

В частности, ч. 3 ст. 81 Хозяйственного кодекса Украины, который вступает в силу с 1 января 2004 г., указывает, что «акционеры закрытого общества имеют преимущественное право на приобретение акций, которые продаются другими акционерами общества».

сторінка 44 з Такая позиция основывается на нормах Конституции Украины (далее – Конституция), Закона о хозобществах, Закона о ЦБ, Закона Украины «О собственности» от 7 февраля 1991 г.

№ 697-XII с изменениями и дополнениями (далее – Закон о собственности), ГК, учредительных документах ЗАО.

Так, ст. 25 Закона о хозобществах определено два вида акционерных обществ: открытые и закрытые. Этой же статьей закона устанавливаются определенные ограничения относительно обращения акций ЗАО, а именно: ограничен круг лиц и способ отчуждения акций ЗАО. Точка зрения о том, что существуют только ограничения по формам отчуждения акций ЗАО, установленные ст. 25 Закона о хозобществах (запрет на распространение путём подписки и купли-продажи на бирже), является неверной. Статья 25 Закона о собственности дает возможность в учредительных документах общества предусмотреть ограниченный круг лиц, которые могут быть акционерами, а отсюда и определенный механизм отчуждения акций общества.

В соответствии со ст. 5 Закона о ЦБ собственник акции имеет право на часть прибыли акционерного общества (дивиденды), на участие в управлении обществом (кроме собственника привилегированной акции), а также другие права, предусмотренные этим Законом, другими законодательными актами Украины, а также уставом АО.

Согласно ст. 11 Закона о хозобществах все участники общества обязаны соблюдать учредительные документы общества, которыми являются учредительный договор и устав, исполнять свои обязанности перед обществом и нести другие обязательства, если это предусмотрено учредительными документами.

Именно поэтому в учредительных документах ЗАО закрепляются нормы, которые предоставляют преимущественное право на приобретение акций другими акционерами или самим обществом и устанавливается определенный порядок их отчуждения.

Такие нормы никоим образом не нарушают права собственников акций ЗАО. Право собственности – это абсолютное право, и собственник самостоятельно принимает решения относительно статуса своего имущества, а отсюда - и объема его субъективных прав на имущество, и обязанностей перед другими лицами.

Собственники акций ЗАО сами ограничили себя в праве свободно распоряжаться акциями общества, обязавшись перед другими акционерами и обществом отчуждать акции лишь узкому кругу лиц, ограниченному акционерами ЗАО и самим обществом. Поскольку каждое лицо – учредитель ЗАО собственноручно подписывает учредительный договор общества, то в соответствии с нормами ГК на него распространяются положения, касающиеся добросовестного выполнения им взятых на себя обязательств, в том числе и недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства (статьи 161, 162 ГК).

В общем, анализ норм действующего законодательства свидетельствует о том, что само понятие ЗАО подразумевает ограничение доступа третьих лиц к этому обществу. Из этого вытекает, что при свободном и ничем не ограниченном праве продажи акций, понятие ЗАО теряет смысл.

Но при создании общества его учредители в уставе и учредительном договоре ЗАО отобразили такое ограничение, установив, что отчуждение акций допускается только ограниченному кругу лиц. Такие нормы устава и учредительного договора ЗАО не ограничивают права владельца акций, так как именно ему принадлежит право принимать решение об их отчуждении. При этом, отсутствует существенная разница между продажей акций на бирже (такие ограничения установлены ст. 25 Закона о хозобществах) и свободной продажей конкретному лицу, так как последствия таких соглашений являются тождественными (приобретение права собственности другим лицом – покупателем). Поэтому законодатель и не разграничил эти понятия.

Создание ЗАО является актом волеизъявления учредителей. Учредители самостоятельно выбирают организационно-правовую форму общества, отвечающую их экономическим и социальным интересам. Ограничение в распоряжении акциями ЗАО состоит не в обязательстве учредителя отчуждать акции исключительно обществу или другим учредителям, а в обязательстве осуществить отчуждение акций без изменения организационно-правовой формы общества. Обусловленный в учредительных документах порядок отчуждения акций не ограничивает, а устанавливает определённый объём субъективных прав, возникающих из факта создания общества соответствующего типа.

Объем прав и обязанностей акционеров, которые предусмотрены законодательством Украины, не является исчерпывающим. Ни одним законодательным актом Украины не сторінка 45 з запрещено право акционера взять на себя обязательство по соблюдению определенной процедуры отчуждения собственных акций.

Исходя из общих принципов права и положений Конституции, всё, что прямо не запрещено – то разрешено. Такое положение целиком соответствует и подтверждается нормами ст. 11 Закона о хозобществах, в соответствии с которой все участники общества обязаны нести иные обязанности, если это предусмотрено этим Законом о хозобществах, другим законодательством Украины и учредительными документами общества.

В соответствии со ст. 41 Конституции и ст. 4 Закона о собственности, собственник на свое усмотрение владеет, пользуется и распоряжается своим имуществом. Но Конституция также гласит: «Собственность обязывает». Та же ст. 4 Закона о собственности подчеркивает:

«Владелец, осуществляя свои права, обязан... не нарушать права и охраняемые законом интересы граждан, юридических лиц и государства».

Дополнительным аргументом в подтверждение такой правовой позиции сторонники ограничения права распоряжения акциями ЗАО считают решение ВСУ по делу между ЗАО «Борщаговский химико-фармацевтический завод» и ЗАО «Фармацевтическая фирма «Дарница».

Мотивация решения ВСУ по данному делу основывается на вышеизложенной выше правовой позиции.

Поскольку действующее специальное законодательство об обращении ценных бумаг не содержит механизма защиты интересов лиц, имеющих преимущественное право на приобретение у владельца имущества данного вида, в случае простых именных акций ЗАО, судами (в частности, ВСУ в аналогичных делах) целесообразно и правомерно применяется в порядке аналогии закона положение ст. 114 ГК. Эта норма права устанавливает механизм защиты прав лица на преимущественное приобретение доли в общем имуществе, а именно перевод на такое лицо прав и обязанностей покупателя.

Не менее весомыми представляются и контраргументы, а именно, в пользу отсутствия каких-либо ограничений права акционеров ЗАО свободно отчуждать акции этого ЗАО, кроме запрета покупать и продавать такие акции на бирже.

В соответствии с ч. 1 ст. 25 Закона о хозобществах «к акционерным обществам относятся: открытое акционерное общество, акции которого могут распространяться путем открытой подписки и купли-продажи на биржах; закрытое акционерное общество, акции которого распределяются между учредителями и не могут распространяться путем подписки, покупаться и продаваться на бирже».

В 1997 г. была изменена ст. 28 Закона о хозобществах, и из неё были удалены слова «если другое не предусмотрено уставом» относительно возможных ограничений по продаже акций ЗАО без обеспечения преимущественного права других акционеров ЗАО на их приобретение.

Также, на первых этапах развития корпоративного права в Украине позиция государственных органов заключалась в том, что в ЗАО акции не могут распространяться вне круга учредителей ЗАО (письмо Министерства экономики Украины от 18 декабря 1996 г. № 23Затем эта точка зрения была пересмотрена ГКЦБФР, и круг потенциальных приобретателей акций (с отдельными ограничениями относительно невозможности подписки на них и обращения таких акций на бирже) был расширен (письмо ГКЦБФР от 26 октября 2000 г. № 8678/19).

Согласно ст. 12 ГК «никто не может быть ограничен в правоспособности или дееспособности иначе как в случаях и порядке, предусмотренных законом». Далее, «сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, недействительны.»

Таким образом, акционеры ЗАО не могут ни в договорном, ни в корпоративном порядке быть ограничены в праве свободно распоряжаться своими акциями в этом ЗАО, т.е. своём абсолютном праве собственности на такие акции. Положения учредительных документов ЗАО о противном являются юридически ничтожными.

В случае отчуждения акций ЗАО ст. 114 ГК, регламентирующая порядок реализации права преимущественной покупки доли в общей собственности, не может применяться ни прямо, ни по аналогии закона в принципе. В типичном случае акция ЗАО находится в собственности одного лица, что подтверждается сертификатом акции (при документарной форме выпуска акций ЗАО) или выпиской со счёта в ценных бумагах у хранителя (при бездокументарной форме выпуска акций ЗАО). Недопустимо говорить о том, что остальные акционеры ЗАО являются сособственниками этой акции и она находится в их общей собственности.

сторінка 46 з Договорное ограничение права отчуждения акций ЗАО. Весьма интересным инструментом, дающим возможность (хотя и с определённым риском, который вытекает из изложенных выше аргументов в пользу запрета на непредусмотренные Законом о хозобществах ограничения на отчуждение акций ЗАО) установить такие ограничения, является особый договор акционеров, отличный от учредительного договора.

Практическая возможность заключить такой договор акционеров появляется в том случае, когда одним из акционеров является иностранное юридическое или физическое лицо.

При этом, в соответствии с ч. 9 ст. 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности»

от 16 апреля 1991 г. № 959-XII у сторон такого договора появляется право:

1) подчинить договор нормам иностранного права; и 2) предусмотреть иностранную арбитражную оговорку.

Законодательство многих стран мира исходит из принципа «свободы договоров». В случае корпоративного конфликта, возникшего вследствие нежелания одного из акционеров, связанных договором акционеров, выполнять какие-либо из его положений, и мотивирующего своё нежелание отсутствием соответствующих обязывающих норм в корпоративном законодательстве Украины, с большой степенью вероятности можно утверждать, что иностранный суд вынесет вердикт не в пользу такого акционера.

Необходимо учитывать, что в соответствии с нормами Раздела II Закона Украины «О признании и исполнении в Украине решений иностранных судов» от 29 ноября 2001 г. № 2860III, решения иностранного суда вступит в законную силу на территории Украины и будет подлежать принудительному исполнении только в случае признания и приведения в исполнение решения такого суда компетентным украинским судом. По общему правилу, для признания и приведения в исполнение в Украине иностранного судебного решения необходимо, чтобы Украина и государство, в котором расположен вынесший такое решение суд, были сторонами:

1) договора о правовой помощи, в частности по гражданским делам; или 2) (Нью-Йоркской) Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.; или 3) (Женевской) Европейской Конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1961 г.

В первом случае может быть признано и приведено в исполнение в Украине решение государственного суда соответствующего иностранного государства, во втором и третьем случаях – решение соответствующего коммерческого арбитража.

заинтересованному лицу право по ряду оснований просить украинский суд отказать в признании и приведении в исполнение решения иностранного арбитража, вынесенного против украинского субъекта. Несмотря на то, что большинство таких оснований носят процедурный характер и практически не могут быть успешно использованы заинтересованными лицами, рассматриваемые арбитражные конвенции дают возможность украинскому суду отказать в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, если это противоречит «публичному порядку» Украины. Очевидно, что толкователем того, является ли вопрос отчуждения акций ЗАО согласно Закону о хозобществах частью «публичного порядка»

Украины, будет выступать украинский суд.

Чаще всего рассматриваемые договоры акционеров ЗАО регулируют (в порядке, отличном от норм Закона о хозобществах и другого законодательства Украины) следующие вопросы:

1) процедура отчуждения акций и право их преимущественного приобретения 2) опционы акционеров на приобретение акций у других акционеров и общества, в частности при дополнительном выпуске акций;

3) опционы акционеров на продажу своих акций другим акционерам и обществу;

4) процедура обременения акций какими-либо обязательствами (залог, предоставления кредита, поручительства таким акционером, т.п.);

5) ассоциированное голосование акционеров по определённым пунктам ПД;

6) порядок формирования органов управления общества;

7) порядок распределения прибыли общества;

8) обязательства акционеров по инвестированию в общество после его создания, а также другие формы содействия акционеров развитию общества;

9) процедура (ограничения) прямого и опосредованного приобретения сторінка 47 з 10) обязательства акционеров о неконкуренции с обществом.

Сделки по распоряжению значительными активами АО Немало конфликтов, в том числе перенесённых в залы судебных заседаний, связано с практическим пониманием и реализацией такого права ОСА как «утверждение договоров (сделок), заключённых на сумму, которая превышает указанную в уставе общества» (п. «і» ч. ст. 41 Закона о хозобществах). Очевидно, что заключение таких договоров может входить только в компетенцию исполнительного органа АО, который согласно ч. 1 ст. 47 Закона о хозобществах «осуществляет руководство его текущей деятельностью».

Официальное толкование п. «і» ч. 5 ст. 41 Закона о хозобществах не отличается постоянством. Первоначально, п. 9.4 Разъяснения ВАСУ устанавливал следующее: «Поскольку этой нормой предусмотрено не заключение договоров, а их утверждение, то само лишь несоблюдение установленного учредительными документами порядка, в соответствии с которым требуется утверждение договора, при условии подписания его органом юридического лица без нарушения предоставленных ему полномочий не может быть основанием для признания договора недействительным».

Разъяснением Высшего арбитражного суда Украины от 21 февраля 2000 г. № 02-5/ действие п. 9.4 Разъяснения ВАСУ было временно приостановлено. Далее, разъяснением президиума Высшего арбитражного суда Украины от 6 ноября 2000 г. № 02-5/618 п. 9. Разъяснения ВАСУ был изложен в следующей редакции: «В соответствии со статьей 41 Закона Украины «О хозяйственных обществах» к компетенции общего собрания акционерного общества отнесено утверждение договоров (соглашений), заключенных на сумму, превышающую указанную в уставе общества. Этой нормой предусмотрено не заключение договоров, а их утверждение. Поэтому, если хозяйственным судом будет выяснено, что учредительными документами акционерного общества право органа этого общества на заключение договора не ограничено, то есть такой орган подписал договор без нарушения данных ему полномочий, то сам лишь факт неутверждения договора после его подписания не может быть основанием для признания договора недействительным». Аналогичная точка зрения была изложена и в письме Высшего арбитражного суда «О некоторых вопросах практики применения отдельных норм действующего законодательства при решении споров» от 24 января 1997 г. № 01-8/23 с изменениями и дополнениями.

Позиция ВАСУ вызывает больше вопросов, чем даёт ответов. Действительно, если следовать логике ВАСУ, то утверждение или неутверждение ОСА сделки, подпадающей под требования п. «і» ч. 5 ст. 41 Закона о хозобществах, не влечёт за собой каких-либо правовых последствий в отношении такой сделки. Следовательно, законодатель ввёл в Закон о хозобществах бессмысленную норму!

Да, именно к такому парадоксальному выводу приводит рассматриваемое положение Разъяснения ВАСУ. Однако, это с очевидностью демонстрирует абсурдность данного положения Разъяснения ВАСУ, а не п. «і» ч. 5 ст. 41 Закона о хозобществах! Автор полагает, что в недалёком будущем Разъяснение ВАСУ претерпит изменения и будет приведено в соответствие со здравым смыслом и буквой Закона о хозобществах.

Совершенно очевидно, что «утверждение договоров (сделок), заключённых на сумму, которая превышает указанную в уставе общества» является важным инструментом контроля ОСА над хозяйственной деятельностью правления и одним из средств недопущения финансовых злоупотреблений со стороны последнего. По мнению автора, рассматриваемая норма должна применяться следующим образом.

Во-первых, рассматриваемый договор является заключённым с момента его подписания всеми уполномоченными представителями сторон договора. Во-вторых, у АО права и обязанности по данной сделке возникнут только в случае и с момента утверждения этого договора ОСА, т.е. с этого момента договор вступит с силу для АО. В данном случае, с определённой долей аналогии закона можно утверждать, что сделка совершена под отлагательным условием (ст. 61 ГК), а именно, условием её утверждения ОСА.

Исходя из практического опыта и учитывая ситуацию, которая сложилась в связи с Разъяснением ВАСУ, в настоящее время автор рекомендует заменять рассматриваемое положение ст. 41 Закона о хозобществах в уставах АО двумя нормами. Во-первых, в компетенцию ОСА или, альтернативно, НС должно входить следующее: «Предоставление правлению предварительного письменного согласия на заключение договора или другой сделки, сторінка 48 з расходование средств или отчуждение имущества, сумма (стоимость) которого(ых, ой) равна или превышает (одной операцией или серией связанных операций) [указать сумму] гривен или эквивалент этой суммы в другой валюте по курсу Национального банка Украины на дату предоставления такого согласия. В случае заключения такого договора или другой сделки, расходования средств или отчуждения имущества без такого предварительного согласия общего собрания акционеров [альтернативный вариант – НС], этот договор, сделка, расходование средства, отчуждение имущества является недействительным с момента такого заключения, расходования, отчуждения.»

Во-вторых, компетенция правления должна включать следующий пункт: «Только после получения правлением соответствующего предварительного письменного согласия ОСА [альтернативный вариант – НС] - заключение договора или другой сделки, расходование средств или отчуждение имущества, сумма (стоимость) которого(ых, ой) равна или превышает (одной операцией или серией связанных операций) [указать сумму] гривен или эквивалент этой суммы в другой валюте по курсу Национального банка Украины на дату предоставления такого согласия. В случае заключения такого договора или другой сделки, расходования средств или отчуждения имущества без такого предварительного согласия общего собрания акционеров [альтернативный вариант – НС], этот договор, сделка, расходование средства, отчуждение имущества является недействительным с момента такого заключения, расходования, отчуждения».