«Российско-Европейский Центр Экономической Политики НАУЧНЫЕ ТРУДЫ РЕЦЭП УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ, ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ А.Д. Радыгин, Р.М. Энтов Сентябрь 2002 ...»

1

Российско-Европейский Центр Экономической Политики

НАУЧНЫЕ ТРУДЫ РЕЦЭП

«УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ

ТЕНДЕНЦИИ, ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И

ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ»

А.Д. Радыгин, Р.М. Энтов

Сентябрь 2002 Александр Радыгин, Револьд Энтов •

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

Унификация корпоративного законодательства:

общемировые тенденции, законодательство ЕС и перспективы России Содержание Глава 1. Рецепция и унификация корпоративного законодательства:

общемировой процесс и национальные ограничения 1.1. Рецепция, конвергенция и унификация 1.2. Некоторые проблемы традиционных моделей Глава 2. Особенности унификации законодательства о компаниях в ЕС 2.1. Общие положения 2.2. Директивы в области корпоративного права 2.3. «Европейская компания» 2.4. Слияния и поглощения 2.4.1. Термины и модели: некоторые страновые различия 2.4.2. Регулирование слияний и поглощений в праве ЕС 2.5. Банкротства Глава 3. Российское законодательство о компаниях и перспективы использования опыта ЕС 3.1. Рецепция и общие тенденции развития законодательства о компаниях в переходной экономике 3.2. Особенности России в контексте потенциальной гармонизации законодательства о компаниях 3.2.1. Формальные критерии 3.2.2. Реальные критерии и рекомендации для России Источники Краткая версия доклада опубликована в Белой Книге РЕЦЭПа «По единому экономическому пространству ЕС и России»

Аналитические Записки • РЕЦЭП Александр Радыгин, Револьд Энтов •

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

Глава 1. Рецепция и унификация корпоративного законодательства:

общемировой процесс и национальные ограничения 1.1. Рецепция, конвергенция и унификация Прежде всего следует принять во внимание естественный процесс рецепции и унификации права, который может происходить как в рамках одного государства, так в региональном и всемирном масштабе. На национальном уровне развитие корпоративного законодательства не может быть правильно оценено без учета взаимного влияния норм других стран. Достижения корпоративного права очень быстро воспринимаются законодательством и практикой других стран, поэтому «право акционерных обществ в каждой стране создается усилиями всех стран мира» (Ripert, p. 678). При этом унификация происходит не при помощи международных договоров, а преимущественно путем односторонней рецепции понятий, конструкций и институтов иностранного акционерного права. Большинство юристов не считают такое сближение правовых систем унификацией, рассматривая его лишь как копирование или имитацию иностранного права (Matteucci, p. 338).

В историческом плане, по имеющимся оценкам, наибольшее воздействие на эволюцию правового регулирования акционерных обществ оказывает право Франции, США и ФРГ.

Общее значение Гражданского (1804) и Торгового (1807) кодексов Наполеона и Торгового кодекса Бисмарка 1897 г. не требует комментариев. Рецепция германского гражданского права Японией в конце XIX века была вызвана необходимостью обновления правовой регламентации хозяйственной жизни при отсутствии собственного адекватного правового материала. Японский Закон об акционерных обществах 1951 года в основном воспроизвел законодательство США о предпринимательских корпорациях. Конвертируемые облигации, узаконенные в большинстве стран Европы, впервые появились в США. Германский закон от 29 апреля 1892 года впервые ввел «товарищество с ограниченной ответственностью», ставшее затем стандартной мировой организационно-правовой формой мелкого и среднего бизнеса. Принятые во многих странах Европы законы о товариществах с ограниченной ответственностью, в свою очередь, оказали влияние на правовой статус частных компаний Англии и закрытых корпораций США.

Рецепция характерна и для современного периода, особенно для 90-х гг. прошлого века, когда происходила радикальная смена хозяйственного законодательства в странах с переходной экономикой (см. ниже).

В современных условиях (на рубеже XX-XXI веков) можно говорить также о конвергенции сближении национальных моделей корпоративного управления (таблица 1) за счет взаимного обогащения отдельными элементами (но в рамках рецепции).

Наиболее общая и характерная для всех стран тенденция в развитии элементов структуры управления в последней четверти XX века - сужение компетенции общего собрания акционеров и легализация независимого от него положения совета директоров (правления).

В настоящее время, напротив, приобретает актуальность дискуссия о развитии такой формы, как «виртуальное собрание акционеров», что стало возможно на основе новых технологий. В частности, изучение этого вопроса входит в приоритетный план работы созданной в ЕС в Подробно см.: Кулагин, 1997, с. 66-71, 213-219.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

2001 году Группы экспертов высокого уровня по законодательству о компаниях (High Level Group of Company Law Experts).

Таблица 1. Сравнительная характеристика “англо-американской”, “японской” и “германской” моделей корпоративного управления характеристика и неаффилиированных аффилиированных владения банков в особенности акционеров; компаний в составе корпорациях;

Отдельные вопросы:

(1)Ключевые - Управляющие; - Ключевой банк- - Коммерческие Принцип отношений - контроль менеджеров акционеры акционеры небанковских страховых компаний пенсионных фондов и (советов) директоров, включает исполнительных правление:

директоров независимых директоров состоит - исполнительный директоров из аффилированных орган (правление тенденция к росту их лиц (исполнительные чиновники

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

(4) Правовые и США: законы штатов Министерства, Федеральный институциональны – права и обязанности ответст-венные за уровень: законы об (5) Требования по Высокоразвитое Менее жесткие Менее жесткие раскрытию жесткое и детальное требова-ния; требова-ния;

(6) Механизмы В целом: на базе В целом: слабое В целом: разделение взаимодействия разделения владения влияние независимых контроля и

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

акционеров планы опционов, совета директоров и наблюдательного * В отличие от чисто американской и чисто английской моделей, англо-американская модель существует в Австралии, Канаде и Новой Зеландии.

** Германская модель (некоторые элементы) применяется в Австрии, Нидерландах, Скандинавских странах, а также в некоторых корпорациях Франции и Бельгии. Большинство европейских стран с переходной экономикой также ориентируется на использование этой модели.

Источники: Шерман, Бэбкок, Мазулло, 1994; Berglof, 1990; Prentice, Holland, 1993; Monks, Minow, 1995;

Turnbull, 1997; Charkham, Simpson, 1999; Charkham, 1994; Board Directors…,1992; De Vroey, 1973; Morin, 1988;

Roe, 1994; Wouters, 1973.

Некоторые исследователи отмечают наметившееся сближение моделей и по ряду других признаков (помимо падения и потенциального возрождения роли собрания акционеров).3 В США, например, это проявляется в тенденции возрастающего давления “голоса” со стороны инвесторов (по мере роста доли институциональных инвесторов). В Японии в 80-е гг.

отмечено ослабление связей в рамках “кейрецу” между банками и сильными корпорациями, способными получить финансирование на внешнем рынке. Критики американской модели считают необходимым усилить акцент на “голос”. Критики же германской и японской моделей высказываются за их большую открытость, гибкость, простоту “входа” и “выхода”.

Можно говорить и о сопряженных тенденциях к унификации основных компонентов инфраструктуры рынка ценных бумаг.

Более подробно об этом см.: Грэй, Хэнсон, 1994.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

Существенным также является постепенное переосмысление перспектив и значимости различных внешних механизмов корпоративного управления. Значимость рынка капиталов и рынка корпоративного контроля является безусловной по определению. По оценкам, будущее принадлежит не институциональному, а именно рыночному контролю. Об этом, в частности, свидетельствует опыт Германии, где происходит как быстрое развитие рынка капиталов, так и активизация процессов публичных поглощений (public takeovers). Более того, задержка с принятием проекта тринадцатой директивы о поглощениях Совета ЕС обусловила разработку в Германии национального акта о поглощениях вне зависимости от перспектив принятия тринадцатой Директивы.

Такие механизмы, как аудит и раскрытие информации (ключевые в англо-американской модели), рассматриваются в Германии как основа будущего корпоративного управления (акт 1998 года), тогда как в США в академических кругах усиливается отрицательное отношение к их роли в корпоративном управлении. Среди аргументов в пользу такого отрицательного отношения можно указать гипотезу эффективных рынков капитала, неверие в регулирование и регулирующие агентства (включая SEC), аргументы в терминах теории общественного выбора и др. (Hopt, 2000). Дело «Энрон» 2001 года может стать прикладным аргументом в пользу такой точки зрения.

Тем не менее в целом можно выделить несколько общемировых тенденций, которые характерны для дальнейшего совершенствования корпоративного права:

усиление требований “прозрачности” (раскрытия информации) АО;

параллельный процесс усиления правомочий органов управления АО и контроля за органами управления со стороны акционеров;

расширение судебного контроля за деятельностью АО;

развитие законодательства по защите прав мелких акционеров по всему спектру проблем (преимущественное право покупки акций новых выпусков, квалифицированное (или выше) большинство, правила слияний и поглощений, кумулятивное голосование и др.);

развитие законодательства по защите прав кредиторов АО;

ужесточение регламента выпуска акций, изменения уставного капитала, введение требований недопустимости увеличения прибыли за счет основного капитала;

сближение правового статуса акции и облигации;

особое внимание к вопросам реорганизации АО, преобразования АО в другие виды обществ и наоборот;

ужесточение регулирования взаимоотношений между различными юридически независимыми, но экономически взаимосвязанными АО (например, понятие “группы” во французском праве).

Как видно из этого краткого перечня, указанные проблемы не менее актуальны и для многих стран с переходной экономикой (в том числе и для России), преобразования в которых уже достигли определенного качественного уровня.

Непосредственное влияние на рассматриваемые вопросы оказывает также стремление выработать определенный стандарт «корпорации XXI века», связанное с нарастающим процессом глобализации экономики и формированием «новой экономики» на основе информационно-коммуникационных технологий (см. Юданов, 2001). Движущими силами

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

современной реформы корпоративного законодательства, охватившей практически все страны, объективно являются:

интернационализация и конкуренция;

быстрый рост числа акционеров и изменения в их структуре;

появление новых отраслей;

развитие финансовых рынков и новых технологий.

Значительное количество различных национальных и международных кодексов корпоративного управления, появившихся в 90-е гг., отражают эту тенденцию и все в большей степени влияют на традиционное законодательство (Hopt, 2000; Gregory, 2001).

В то же время достаточно распространенным остается мнение, что эффективность функционирования «корпорации XXI века» будет тем выше, чем больше будут учтены принципы национального предпринимательства. Как отмечают, например, Э.Берглоф и Э.-Л.

фон Тадден, обобщение чаще бывает вредным, чем полезным, и все международные кодексы должны признавать национальные различия (Berglf, von Thadden, 1999). Попытки трансплантации институтов (имитации импорта институтов), связанные с политическими и идеологическими соображениями, но не учитывающие реалии национальных традиций и экономико-правовых особенностей, обычно заканчиваются неудачей.

В рамках ЕС это связано прежде всего с объективно сохраняющимися национальными различиями в формах и методах функционирования корпораций. Модель Великобритании традиционно связана с рыночным подходом. Модель «рейнского капитализма», предусматривающая финансирование за счет стратегических партнеров (банков, страховых компаний) отнюдь не утратила своего значения в Германии. В Италии доминируют ресурсы олигархических финансовых групп, в Испании – ведущих финансово-промышленных корпораций. Во Франции важнейшим кредитором сравнительно часто выступает государство. В Скандинавских странах модель «государства всеобщего благоденствия»

прямо предполагает сильное государственное воздействие. С точки зрения функционирования корпораций принципиальное значение, тем не менее, имеет одна общая черта – отсутствие серьезного финансирования через фондовый рынок (т.е. через посредников) и доминирование стратегических партнеров. На мировом уровне обострились дискуссии о целесообразности ориентации других стран, в том числе ЕС, на единую (преимущественно американскую) модель корпорации.

В рамках данной дискуссии речь идет о наиболее общих принципах функционирования современной крупной компании – «корпорации XXI века», которые часто отождествляют с «американским» подходом и попытками навязать миру англо-американскую модель бизнеса.

В принципе можно согласиться лишь с подходом, что не должно быть единого размера для всех, однако ответственность, подотчетность, честность (законность) и прозрачность являются действительно универсальными стандартами для всех режимов корпоративного управления (Fremond, Capaul, 2002).

Более специализированные элементы различных моделей трансплантировать крайне проблематично. В качестве примера Э.Берглоф и Э.-Л. фон Тадден приводят Директиву ЕС При этом отмечается, что лидирующие позиции в европейском экспорте и импорте прямых инвестиций (и в целом по масштабам интеграции в мировую экономику) занимают 2 страны, которые в наибольшей степени среди стран ЕС являются приверженцами «акционерного капитализма», - Великобритания и Нидерланды (см.

Юданов, 2001).

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

1993 года касательно прозрачности компаний в сфере собственности и контроля, т.е. там, где континентальные страны ЕС не отличаются эффективным регулированием. Ее принятие было вызвано острой критикой со стороны адептов рыночного подхода к корпоративному управлению, в рамках которого прозрачность информации о собственности и системах контроля является изначально позитивной. Тем не менее, по оценкам, эта Директива не дала ощутимого прогресса: большинство компаний и даже стран ЕС нашли пути для обхода ограничений, установленных ЕС (ECGN, 1998). Аналогичная ситуация складывается в России с использованием «англо-американского» инструментария защиты прав миноритарных акционеров в условиях растущей концентрации акционерной собственности.

Вместе с тем новые экономические и технологические реалии объективно поставили перед крупными компаниями ЕС вопрос о дополнении финансирования со стороны стратегических партнеров привлеченными ресурсами с национального и международного рынка капиталов.

Политику «накачивания акционерной собственности» проводят германская «Сименс», французския «Алкатель» и «Данон», испанская «Телефоника» и др. 5 Тем не менее весомыми препятствиями для реального заимствования американского подхода остаются:

догматическая ориентация на рост стоимости акций (деятельность компании в интересах только акционеров) сдерживается в странах ЕС доминирующим принципом «социальной ответственности компаний»;

сравнительное преобладание долгосрочных стратегий и мотиваций в деятельности европейских компаний также обусловливает настороженное отношение к «диктатуре акционеров», которая может потребовать максимальной эффективности в краткосрочном периоде в интересах роста курсовой стоимости;

высокий уровень прозрачности корпорации, типичный для модели «акционерного капитализма», отнюдь не всегда характерен для принципов европейской предпринимательской культуры;

существующие сомнения в отношении устойчивости «новой экономики» и представление ряда европейских аналитиков о высоком уровне развития фондового рынка в США как временном факторе (Юданов, 2001, с.70).

На уровне реформы законодательства о компаниях подходы также совершенно различны, и рецепты зависят от социального статуса авторов (Hopt, 2000):

реформа советов директоров;

усиление роли частных и институциональных акционеров (как ответ на глобализацию рынков и современные технологии);

разработка законов и правил для «групп компаний» (прежде всего со стороны судей и регуляторов ряда стран континентальной Европы);

сотрудничество с наемными работниками «на заводе и в совете директоров»;

защита прав акционеров и инвесторов как абсолютный приоритет в интересах экономического роста и преобразований, главенство рынка над негибкими национальными законами и доктринами (представители современной экономической теории/ modern economics).

Как отмечает “The Economist” (2000, May 20, pp. 31-32), хотя общее число акционеров в континентальной Европе остается незначительным, их становится больше, чем государственных служащих во Франции, членов профсоюзов в Германии и безработных в Италии.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

При исследовании процессов унификации права на региональном и мировом уровне для обозначения процесса унификации иногда используется выражение «интернационализация права». В юридической литературе и в международных соглашениях процесс формирования единообразного правового регулирования или результат этого процесса обычно именуют сближением, гармонизацией, согласованием права.

Определенная попытка сформировать некие единые принципы корпоративного управления как рекомендательный набор стандартов наилучшей практики была предпринята ОЭСР в 1999 году (OECD, 1999).

Тем не менее наиболее полное (из всего имеющегося в мире опыта) представление о данном процессе на уровне одного из наиболее развитых регионов мира дает опыт ЕС. Существенно также, что решения ЕС оказывают все большее влияние на гражданское и торговое право стран-членов, и, с учетом возможных кандидатов на вступление, на весь Европейский регион.

Исследователи отмечают тот факт, что границы воздействия законодательства ЕС на национальные корпоративные нормы отчасти трудно различимы (Dine, 1998). Это вызвано тем, что большинство изменений, привносимых Евросоюзом, обретают законодательный статус при помощи обычной процедуры принятия законодательно акта. Многие просто не отдают себе отчета в том, что огромное количество изменений в законодательстве на самом деле обязано своим появлением Директивам, т.е. они были включены в меры по реформированию корпоративного законодательства постольку, поскольку страны ЕС несут обязательства по реализации той или иной Директивы.

Вопрос об учете унифицированных норм ЕС при совершенствовании российской модели корпоративного управления приобрел особую актуальность в 2001 году. 6 Как известно, необходимость формирования зоны свободной торговли между ЕС и Россией (включая создание «условий для реализации свободы учреждения компаний» и «движения капитала») была отмечена еще в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве, подписанном на Корфу 24 июня 1994 года и вступившем в силу 1 декабря 1997 года. В Коллективной стратегии ЕС по отношению к России (3-4 июня 1999 года) сформулирована задача «интеграции России в общеевропейское экономическое и социальное пространство». Данная стратегия предполагает создание «в будущем между Россией и ЕС зоны свободной торговли» и, по мере постепенного сближения законодательства и стандартов, единого экономического пространства.

В мае 2001 года на саммите России и ЕС была высказана идея о целесообразности формирования «единого европейского экономического пространства». В определенном смысле Стратегическая программа до 2010 года ориентирована на адаптацию европейских институтов (критериев) к российским условиям, что предполагает, в частности, такие направления, как способность обеспечивать эффективное функционирование конкурентного механизма, стабильность законодательства, защита собственности, действенность процедур банкротства, устойчивость финансовых рынков, адекватные государственные и административные институты.

При оценке перспектив сближения стандартов ЕС и России в области корпоративного управления необходимо принять во внимание как собственно опыт ЕС, так и специфику Подробно см.: Борко, 2001; Горский, 1998; Журкин, Кудров, 1996; Лешуков, 1998; Мау, 2002, с.18-20; Фонтен, 1994; Шмелев, 2002.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

развития законодательства о компаниях (моделей корпоративного управления) в переходных экономиках.

1.2. Некоторые проблемы традиционных моделей Особенности экономико-правовой инфраструктуры, в рамках которой владельцы акций могут реализовать свои права собственности, и характер распределения акционерной собственности определяют существенно различные механизмы корпоративного управления.

При этом отсутствие или сравнительно малое распространение одних механизмов (связанных, например, с рыночным перехватом корпоративного контроля) может компенсироваться наличием других (таких как владение крупным пакетом акций, семейный контроль, принадлежность к сложившейся группе и особая роль головного банка).

Необходимым условием повышения эффективности корпоративного управления всех рассмотренных случаях неизменно оказывалась активизация конкуренции на товарных и финансовых рынках, а также на рынках труда.

Каждый из известных типов корпоративного управления, по-видимому, имеет определенные достоинства и ограничения. Ссылаясь на опыт 50-х - 70-х годов (когда Япония и Германия демонстрировали высокие темпы экономического роста), многие авторы подчеркивали преимущества КУ, опирающегося на крупнейшие банки. В последнее время, однако, все чаще отмечается, что такой тип корпоративного управления может обеспечивать чрезмерную защиту недостаточно эффективным компаниям и, что представляется особенно существенным, он обладает несколько большей инерционностью и менее восприимчив к радикальным техническим и экономическим нововведениям. Вместе с тем больший упор стал делаться на роль гибких рыночных механизмов и осуществляемые ими дисциплинарные функции. Многие утверждения такого рода выводятся с помощью интересных теоретических моделей и опираются на результаты эмпирических исследований (см., напр., Morck, Nakamura 1999).

Вместе с тем вряд ли имеет смысл преувеличивать роль различий между описанными типами корпоративного управления. С.Каплан, посвятивший ряд работ изучению различий в корпоративном управлении разных стран, пришел к следующим выводам. При значительном ухудшении дел в корпорациях любой из рассматривавшихся стран, как правило, увеличивается вероятность отстранения от дел высших управляющих. Особенно любопытными представляются результаты следующих расчетов: показатели эластичности оборота управляющих высшего эшелона по уменьшению доходов (утраченным выгодам) или по масштабам падения рыночного курса акций соответствующих корпораций во всех трех странах, по-видимому, представляют собой величины примерно одного порядка (Kaplan, 1997). Иначе говоря, если судить по оценкам, фигурировавшим в указанных расчетах, то результаты действия различных механизмов корпоративного управления, которые могут проявляться в интенсивности оборота топ-менеджеров, оказываются достаточно схожими.

Было бы иллюзией полагать, что в условиях развитой рыночной экономики - вне зависимости от разных страновых моделей - решены все проблемы корпоративного управления. Формирование конкретной модели - это перманентный процесс концептуальных и узких предметных дискуссий, выявления новых и новых правонарушений, адекватного совершенствования механизмов внутреннего и внешнего контроля корпорации, правовой

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

базы и защиты инвесторов. Реалии экономического развития также вносят свои модификации в практику корпоративного управления. Следует отметить, что ни одна из этих моделей не является совершенной. Как германская, так и японская модели критикуются за то, что они “слишком закрыты и выгораживают менеджеров” (Грэй, Хэнсон, 1994). В Германии банки, эксклюзивно оперирующие на фондовом рынке и владеющие пакетами акций корпораций, все больше подвергаются критике за то, что такое владение наносит вред интересам вкладчиков банков. В то же время имеется и очевидный конфликт: (а) между интересами банка как кредитной организации и как стратегического инвестора; (б) между интересами банка как стратегического инвестора и интересами мелких акционеров-финансовых инвесторов. Преобладание предъявительских акций является препятствием для эффективной реализации акционерами (особенно иностранными) своих прав.

Японская система аффилиированных акционеров по сути дискредитирует права “независимых” акционеров. Дополнительные проблемы для портфельных инвесторов в Японии также вызывают практика проведения всех собраний акционеров в одно время, негативное отношение к инициативе (предложениям) акционеров.

Для англо-американской модели на уровне теории принято считать, что рассредоточение собственности ведет к пассивности акционеров (это особенно характерно для крупных компаний, где больше акционеров, владение и управление четко разделены и выше расходы на коллективные действия). Рынок поглощений, рассматриваемый в американской модели как важнейшее средство корпоративного контроля, критикуется за потенциальную дестабилизацию ситуации в затрагиваемых компаниях. Традиционная критика американской модели фокусируется на пассивности аутсайдеров в советах директоров. Предполагается, что эта тенденция должна получить дальнейшее развитие. Другая характерная для США тенденция - сосредоточение дел корпорации в руках минимального числа лиц, т.е.

управляющих.

Существует при этом целый ряд вопросов практического и правового характера, которые как были, так и остаются предметом дискуссий в данной области. Приведем только некоторые из них:

как степень концентрации собственности (контроля) в корпорации влияет на взаимоотношения акционеров корпорации и финансово-экономические показатели как соотносятся между собой функции совета директоров, распределение представительства акционеров в совете директоров и фактическое распределение собственности (владения акциями) в корпорации; в какой степени советы директоров должны быть подотчетны акционерам, каковы стимулы для эффективного представительства ими интересов акционеров, какова мера их ответственности за разработку (выбор) стратегии корпорации;

Один из наиболее ярких примеров 90-х гг - дискуссия в США об отмене закона Гласса-Стигала (GlassSteagall), разделившего коммерческие и инвестиционные банки после Великой Депрессии 30-х гг. В настоящее время снятие жестких барьеров актуализирует вопрос о роли банков в корпоративном управлении в том числе и в США.

Это принципиально важно, так как характер совета директоров в корпорациях, “контролируемых” множеством мелких акционеров, и в корпорациях с четким мажоритарным контролем одного или нескольких крупных акционеров, будет заметно различаться. В первом случае роль совета директоров резко возрастает).

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

каково оптимальное соотношение “внутренних исполнительных” и “независимых” директоров в составе совета директоров, как одновременно обеспечить работоспособность и достаточную информированность независимых директоров и установить разумные границы их вмешательства;

где находится грань между стратегическим управлением/контролем (governance) и оперативным менеджментом (management) в корпорации, между подотчетностью менеджеров совету директоров и невмешательством последнего в текущую деятельность менеджеров; как решить (и нужно ли) проблему “бесплатного проезда” (free rider problem) или “спящих партнеров” (sleeping partners), когда каждый из мелких акционеров в крупной корпорации стремится переложить контроль за менеджерами на других напротив, как эффективно обеспечить права мелких акционеров, не допуская одновременно дестабилизирующего поведения с их стороны;

чьи интересы (акционеров, всех финансовых инвесторов, всех “соучастников” корпорации) должен представлять совет директоров, какие издержки это вызовет, кто их должен нести, как эти издержки будут распределяться между различными группами “соучастников”;

должны ли быть отдельно представлены интересы мелких и крупных акционеров, владельцев обыкновенных и привилегированных акций?

Уже только перечисленный набор имеющихся проблем позволяет утверждать, что корпорация в определенном смысле представляет собой потенциальный комплекс различных конфликтов интересов:

конфликт интересов акционеров и менеджеров (соответственно “прибыль”заработная плата”, “экономия”-”престиж”, “портфельное вложение”-”основное место работы”, “высокие прибыли” - “предотвращение непредвиденных обстоятельств” и т.д.) личностный конфликт интересов совета директоров и менеджеров (в силу остаточного принципа полномочий исполнительных директоров компании);

конфликт интересов (в англо-американской модели) при совмещении должностей председателя совета директоров и генерального (исполнительного) директора конфликт интересов между различными группами акционеров в зависимости от целей: кратко- или долгосрочная прибыль, безопасность и безопасное долгосрочное инвестирование, стратегический контроль или финансовые инвестиции;

конфликт интересов между различными группами акционеров в зависимости от размера пакета акций ( действия крупных акционеров в ущерб мелким вплоть до перераспределения собственности);

Одним из частных, но важных вопросов здесь является вопрос о том, насколько детализированным должен быть контракт корпорации с наемными менеджерами. С одной стороны, детальный контракт необходим для контроля, с другой - невозможность предвидеть в контракте все обстоятельства в будущем.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

последний конфликт потенциально проявляется в конфликте “акционеры (группа акционеров) - совет директоров” (т.е. интересы каких акционеров будет выражать конфликт интересов между акционерами и держателями облигаций корпорации (соответственно “максимизация остаточной прибыли” - “фиксированный доход на заемный капитал”, “большая склонность к риску” - “консервативная линия поведения”, “весь доход от рискованных операций” - “основные убытки при неудачных инвестициях”);

аналогичный конфликт интересов между акционерами и другими финансовыми инвесторами, предоставившими заемный капитал (банки и т.п.).

Решение или по крайней мере смягчение этих конфликтов может рассматриваться как одна из важнейших задач реформирования корпоративного управления наравне с общей установкой на защиту интересов акционеров.

Таким образом, и в странах с развитыми стабильными моделями корпоративного управления существует немало проблем, которые осложняют институционально-правовую сторону функционирования корпорации. Все они так или иначе являются основополагающими и для формирующихся моделей в странах с переходной экономикой.

Глава 2. Особенности унификации законодательства о компаниях в ЕС 2.1. Общие положения Римский договор от 27 марта 1957 года о создании ЕЭС, предусматривающий создание единого рынка товаров, капиталов, рабочей силы и услуг, в качестве одного из основных средств предполагает «сближение законодательства стран-членов в той мере, в какой это необходимо для функционирования Общего рынка» (ст. 3(h)). Сфера действия Римского договора была расширена за счет подписания в 1986 г. Акта о Единой Европе (Single European Act - SEA). SEA ввел ряд важных процедурных изменений, в частности, разрешил Совету министров принимать большее число решений путем мажоритарного голосования. С подписанием Маастрихтского договора 1 ноября 1993 г.

текст первого договора, с уже внесенными изменениями из SEA, также подвергся значительным дополнениям и изменениям. Применительно к корпоративному праву проблема состоит в том, что сами заинтересованные стороны (компании) подпадают под действие различных национальных правовых систем. Соответственно, требуются сложные правовые «предохранительные Здесь и далее обзор правовых норм ЕС в области соответствующего законодательства базируется на (http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/company и EUR-Lex Community Legislation), а также: Асосков, 1998;

Кулагин, 1997; Шеленкова, 1998; Bermann et al., 1997; Buxbaum, Hopt, 1988; Dine, 1998, pp. 321-349; Evans, 1998; Wooldridge, 1991; Dorresteijn et al., 1994; Favret, 1996; Zaphirien, 1970.

Одним из наиболее явных изменений стало то, что сообщество европейских стран стало именоваться Европейским Союзом. Важно, однако, отметить, что термин «Евросоюз» не заменил собой термин «Европейское Сообщество». Если первый термин используется как коллективное название правительств странчленов Сообщества, то полномочия в области законодательных инициатив и правоприменения остаются у институтов Сообщества.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

устройства» в заключаемых ими контрактах, которые приходится составлять с учетом норм различных национальных систем права. Именно в связи с этим ЕС предпринимает попытки гармонизировать ряд корпоративных правовых процедур.

Еще одна проблема связана с тем, что гармонизация корпоративного права направлена на реализацию полной свободы создания предприятий, которая, в свою очередь, позволяет избежать искажений на рынке. Вместе с тем страны-члены ЕС, чье законодательство в данной области высокоразвито, будут поставлены в заведомо невыигрышное положение. До тех пор пока не имеет место хотя бы минимальный уровень такой гармонизации, есть опасения получить «Делавэрский эффект», т.е. компании будут предпочитать инокорпорирование в том государстве-члене ЕС, где корпоративное право наиболее либерально.

Очевидно также, что эффективная гармонизация законодательства о компаниях (корпоративного права) тесно связана со всем комплексом мер сфере регулирования компаний. Одним из серьезных препятствий, в частности, являются неудачные попытки гармонизировать налоговые режимы, хотя в последнее время в этой сфере наблюдался известный прогресс. В ЕС предусматриваются три способа унификации права:

запрете соглашений, объединений и т.п., препятствующих свободе конкуренции, и злоупотреблении доминирующим положением на рынке), которые прямо действуют в национальными нормами;

2) гармонизация права путем заключения международных конвенций (ст. 220), которые становятся неотъемлемой частью Римского договора (например конвенция о взаимном признании товариществ от 29 февраля 1968 года);

3) ст. 189 Договора об образовании ЕС устанавливается ряд путей по которым может осуществляться законодательная деятельность Совета и Комиссии, которые, в целом, носят название «акты». Прежде всего это право руководящих органов ЕС (Совет, Комиссия ЕС) издавать особые нормативные акты – регламенты (regulations) и директивы (directives).

Помимо регламентов и директив, к числу «актов» относятся «решения» (decisions), которые обращены к стране-члену Союза или физическому лицу и обязательны к исполнению указанными субъектами, а также рекомендации и мнения (recommendations and opinions).

Последние не носят обязательного характера, но побуждают к совершению определенных действий.

Регламенты (процедурные правила) обладают прямым действием в каждом из государствчленов (2, ст. 189). Для их реализации не требуется принятия национального законодательного акта, но могут потребоваться законодательные рамки для того, чтобы «перевести» его результаты в понятия, хорошо известные на национальном уровне, а также для того, чтобы заполнить пробелы в законодательстве.

Директивы, с точки зрения ряда исследователей, представляют собой источник «права Сообщества» как автономной правовой системы, действующей параллельно с национальными системами и с международным публичным правом. Директивы (по сути Директива Совета от 23 июля 1990 г. «The Common System of Taxation Guidelines in the Case of a Parent Company and Subsidiaries of Different Member States» и Директива Совета 91/308 EEC (OJ 1991 L166/77).

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

законы, принятые Советом ЕС) обязательны для государства в том, что касается результата, сохраняя за национальными властями свободу в выборе форм и методов его достижения (3, ст. 189).

Важно также отметить, что, согласно постановлениям Европейского суда, многие директивы носят «прямой» характер (прямое действие или прямое правоприменение по отношению к закону страны-члена ЕС) и в случае наличия разногласий между их положениями и положениями законов государства-члена ЕС первые имеют приоритет.13 Так, например, вынесенный в ходе судебных процессов C-19 и С-20/90 Karella v. Minister of Industry, Energy and Technology (1991 OJ C166/12) вердикт признал, что определенные положения Второй Директивы в области корпоративного права имею прямое действие. Возможно также, что в случае неисполнения каким-либо государством какой-либо Директивы физическое лицо может возбудить иск против него, который приведет к выплате компенсации за принесенный ущерб (см. судебные процессы C-6 и 9/96 Frankovich and Bonifaci v. Italian Republic ([1992] ECR 133).

Директивы могут быть приняты почти по всем областям торгового права, хотя формально они издаются для гармонизации законодательства или устранения различий между национальными актами, влекущих за собой нарушение условий конкуренции.

Государства-члены обязаны привести свое законодательство в соответствие с требованиями Директив. Обычно это происходит путем издания специальных законов. Например, в Великобритании после принятия Директив Советом ЕС они становятся частью британского законодательства путем их реализации на практике. Последнее обеспечивается тем, что соответствующее министерство (в данном случае почти всегда это Министерство торговли и промышленности) разрабатывает государственный акт, который переводит нормы Директив в британские термины. Затем акт поступает на рассмотрение в Парламент обычным порядком, за исключением того обстоятельства, что, поскольку Великобритания обязана исполнять Директиву, в данном случае обязательно ограничивается масштаб законодательных поправок.

Во Франции положения Второй, Четвертой и Седьмой директив вносились в действующее право специальными законами или учитывались при принятии новых. Так, проект Первой директивы был принят во внимание при разработке Закона о торговых товариществах года. В Англии в 1972 году был принят Закон о Европейских сообществах, согласно которому во внутреннее право страны включались положения соответствующих международных договоров и нормативных актов прямого действия. Раздел 9 закона привел в соответствие с предписаниями Первой директивы ЕЭС об АО английское право компаний. В результате доктрина ultra vires в ее традиционном значении (закрепление принципа специальной правоспособности компании) была отброшена. Английский закон о компаниях 1980 года, учитывая Вторую директиву ЕЭС, установил минимальный размер основного капитала для публичной компании в 50 000 ф. ст., предусмотрел необходимость оплаты не менее части стоимости паев компании при подписке на них и др.

Несмотря на значительный прогресс, исследователи отмечают, что режим гармонизации, реализуемый посредством Директив, не создаст полностью универсальный свод законодательства и полностью «ровное поле игры».

Для того, чтобы обеспечить гармонизирующий эффект (т.е. после их реализации в странахчленах ЕС различия в законодательных нормах будут небольшими), Директива сама по себе См., например, Глотова, 1999.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

должна быть подробной и негибкой. В то же время чрезмерная детализация ведет к увеличению бремени регулирования, а негибкость - к «закостенению» корпоративного права.

Детализированные нормы могут привести к эффекту «блокировки», так как процедуры по внесению изменений в принятую Директиву громоздки, и, следовательно, реальна опасность того, что законы не будут соответствовать практике ведения бизнеса. Несмотря на детали в содержании директив, в корпоративных режимах в различных странах-членах ЕС остаются значительные различия.

Интенсивное взаимопроникновение норм национального права и предписаний ЕС, усиливающееся в результате реализации Директив Совета ЕС, значительно усложняет процесс толкования юридических актов. Европейская норма не интегрируется в национальный правопорядок стран-участниц путем ее систематической интерпретации, ее толкование происходит вне контекста национальной регламентации. Более того, при этом надлежит учитывать положения основополагающих договоров ЕС, определяющих примат права ЕС над национальным законодательством. В этой связи было бы полезно избегать толкований, уводящих национальное право в сторону от развивающихся принципов европейского частного права. Желательно установить такой порядок судебного нормотворчества, который бы подталкивал к выбору решений в русле общеевропейской правовой культуры и одновременно исключал ограничения, неприемлемые для других правовых систем (Зеккер, 2001).

В целом гармонизация законодательства о компаниях, правил бухгалтерского учета и аудита рассматривается как важнейшее направление создания единого рынка финансовых услуг и товаров. В рамках гармонизации собственно законодательства о компаниях предусматриваются следующие ключевые задачи:

обеспечение равной защиты для акционеров и всех других связанных с компанией обеспечение свободы создания компаний в рамках ЕС и стимулирование межнационального сотрудничества между компаниями различных стран-членов стимулирование обсуждения странами-членами ЕС вопросов реформы законодательства о компаниях и корпоративного управления.

2.2. Директивы в области корпоративного права Первая директива (68/151 от 9 марта 1968 года14) касалась вопросов, требующих немедленной унификации:

минимальный перечень документов и информация для акционеров и публики о деятельности АО (страны-члены ЕС обязаны обеспечить раскрытие следующей информации: уставные документы, руководители компании, ее оплаченный капитал, баланс и счет прибылей и убытков, завершение ее деятельности, назначение ликвидаторов компании);

действительность обязательств, принятых органами АО (по сделкам, заключенным до регистрации, учредители несут неограниченную солидарную ответственность, а АО отвечает по таким сделкам только после их одобрения общим собранием).

OJ 1968 spec. ed. 41-45.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

Директива также фиксирует презумпцию добросовестности: если третья сторона, заключающая контракт с данной компанией, исходит из предположения, что данный акт лежит в сфере деятельности компании, то он является действительным.

контроль за образованием АО и случаями признания их недействительными.

Недействительность регистрации влечет ликвидацию, но не влияет на действительность ранее заключенных сделок.

Данная директива распространялась и на товарищества с ограниченной ответственностью.

Все члены ЕС выполнили эту директиву, важнейшим достижение действия которой стала единая система раскрытия информации для всех стран- членов ЕС.

Вторая директива (76/91 от 13 декабря 1976 года15) касалась гармонизации норм, регулирующих образование АО, поддержание и изменение основного капитала. Она применяется по отношению к публичным компаниям и устанавливает минимальные требования к созданию компании и сохранению, увеличению и уменьшению ее капитала.

Компании обязаны раскрывать следующую информацию: корпоративную форму, название, объекты, место регистрации, акционерный капитал, классы акций, структуру и полномочия различных органов. Минимальный оплаченный (по подписке) капитал публичной компании с ограниченной ответственностью (открытого АО) должен превышать 25 тыс. экю. В случае, если капитал по подписке вносится в натуральном эквиваленте, его стоимость должна быть оценена независимым экспертом. В уставный капитал могут быть внесены только активы, представляющие экономическую ценность, а вклады в виде работ и услуг для компании запрещены. Директивой также устанавливаются и ряд других положений в отношении сохранения капитала. Акции не могут выпускаться без указания номинальной стоимости.

Введены условия приобретения компанией собственных акций. Право увеличения уставного капитала может быть делегировано общим собранием другому органу на срок не более 5 лет.

Кроме того, Директивой устанавливаются права акционеров на преимущественное приобретение акций. Все страны-члены ЕС уже реализовали эту Директиву. Толкование Второй директивы стало предметом рассмотрения в Евросуде, который постановил, что ст. 5 и 29 Второй директивы, которые относятся к увеличению капитала, являются положениями прямого действия для законодательства всех стран- членов ЕС и применимы не только в условиях обычного функционирования компании, но и тогда, когда она становится предметом операций по ее спасению.17 Конечной целью указанных решений стало предотвращение размещения новых акций без учета прав существующих акционеров и предотвращение увеличение акционерного капитала прежде, чем схему такого увеличения рассмотрит общее собрание. По некоторым оценкам, с точки зрения корпоративного права ценность данных судебных решений представляется сомнительной, поскольку они опираются, в основном, на концепцию акционерной демократии, которая, как представляется, укрепляется за счет “спасения компаний определенной социальной и экономической значимости” (Dine, 1998).

OJ 1977 L 26/1.

Данная директива касается публичных компаний, однако некоторые страны (Бельгия, Нидерланды) распространили ее на закрытые компании, что приводит к различиям в национальном регулировании (Dorresteijn et al., 1994, p. 46).

Karella v. Minister for Industry and the Organization for the Restructuring of Enterprises (1991 OJ C166/12, judgement of 30 May 1991) and Syndesmos EEC, Vasco et al v. Greec et al (ECR 1-2111, judgement of 24 March 1992).

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

Третья директива (78/855 от 9 октября 1978 года18) регулирует вопросы объединения публичных компаний. Предусматриваются два возможных способа: присоединение (права и обязанности приобретаемой компании переводятся в приобретающую компанию) и слияние (несколько компаний прекращают свою деятельность без процедуры ликвидации, их права и обязанности переходят к новой компании). Акционеры получают эквивалентные доли участия в компании, возникшей в результате слияния. Необходимые мероприятия по оценке выполняются независимым экспертом.

Для защиты прав акционеров и кредиторов предусмотрены: публикация объявления каждой из компаний-участниц объединения, каждый вид выпущенных компаниями акций одобряется общим собранием, обеспечение требований кредиторов. Права работников компаний регулируются Директивой 77/197 как частью законодательства ЕС в области социальных вопросов и занятости.

Четвертая директива (78/660 от 25 июля 1978 года19) регулирует ежегодную отчетность АО и товариществ с ограниченной ответственностью. Она содержит детально прописанные правила относительно ведения счетов компаниями, разделенными на три типа (большие, средние, мелкие). В данную Директиву, а также в Седьмую директиву были внесены дополнения и изменения, направленные на облегчение положения малых предприятий, но включая партнерства, подпадающие под сферу действия указанных директив.20 Директива была реализована всеми странами-членами ЕС, хотя в настоящее время существуют растущие сомнения в отношении того, равнозначно ли значение «подлинных и справедливых» положений в различных странах-членах ЕС.

Шестая директива (82/891 от 17 декабря 1982 года21) относится к процедуре разделения АО (разделение имеющейся публичной компании на ряд юридических лиц). Страны-члены ЕС не обязаны реализовывать эту форму реструктуризации, однако если они используют ее, процесс должен протекать в соответствии с данной Директивой. Разделяемая компания прекращает деятельность без процедуры ликвидации. Распределение активов и пассивов среди указанных компаний осуществляется в рамках специальных положений, направленных на защиту прав акционеров и кредиторов. В случае любого увеличения капитала компании существующие акционеры должны иметь преимущественные права по приобретению акций.

Все страны-члены ЕС также ввели ее в действие.

Седьмая директива (83/349 от 13 июня 1983 года22) определяет условия, согласно которым общества c дочерними компаниями (группы компаний) должны составлять OJ 1978 L 295/36.

OJ 1978 L 222/11.

Директива 90/605/EEC (OJ 1990 L 317/60), Директива 90/604/EEC (OJ 1990 L 317/57) и др. Директива 90/605/EEC ставит своей целью предотвратить ситуацию, при которой, дабы избежать выполнения указанных директив, создаются товарищества. Директива требует в отчетах компании с ограниченной ответственностью предоставлять название, головной офис и правовой статус любого предприятия, полноправным членом которого является указанная компания с ограниченной ответственностью. Кроме того, данный документ возлагает обязанность по ведению счетов на членов партнерств, с их последующими аудиторской проверкой и публикацией.

Директива SI/1992/2452 предусматривает уменьшение бремени, которое несут малые и средние предприятия из-за чрезмерно обременительных требований к правилам бухучета. После внесения изменений и дополнений ст. 53 (2) Четвертой Директивы стала гласить: «Страны - члены ЕС могут разрешать компаниям, чьи балансовые данные не превышают 2 из 3 нижеследующих критериев: общий баланс –250 тыс. Экю (ранее - тыс); чистый оборот: 5 млн. Экю (ранее- 4 млн.); среднее число наемных работников в течение финансового года: 50, - вести балансы в сокращенном виде…»

OJ 1982 L 378/47.

OJ 1983 L 193/1.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

консолидированную отчетность (вести и публиковать консолидированные счета). Эти условия отличаются от требований Четвертой директивы.

Группа компаний определяется ситуационно:

когда материнская компания имеет большинство голосующих акций в уставном капитале дочерней компании;

когда компания имеет право назначать и прекращать полномочия большинства членов органов дочерней компании;

когда компания имеет возможность оказывать преобладающее влияние на деятельность дочерней компании согласно контракту или учредительным Консолидированная отчетность исключает дублирование сумм активов и пассивов, приходящихся на хозяйственные операции, совершаемые в рамках группы компаний. К концу 90-х гг. директива реализована во Франции, Великобритании, Германии, Греции, Люксембурге и Нидерландах.

Восьмая директива (84/253 от 10 апреля 1984 года23) формулирует требования к физическим и юридическим лицам, которые осуществляют функции аудита в компании.

Восьмая директива устанавливает обязательство для каждой страны-члена ЕС обеспечивать независимость аудиторов и должное исполнение ими своих обязанностей в отношении проверки правильности бухгалтерской отчетности компаний. Кроме того, Директивой устанавливаются минимальные требования к образованию и подготовке аудиторов.

Одиннадцатая директива (89/666/ EEC от 21 декабря 1989 года24) посвящена требованиям к раскрытию информации об отделениях (обособленных подразделениях) компаний на территории ЕС. В Директиве раздельно рассматриваются случаи раскрытия информации об отделениях компании, зарегистрированной в одной из стран-членов ЕС, или в стране, не входящей в число членов ЕС. Директивой признается, что отделение компании само по себе не является юридическим лицом, что, таким образом, требует:

раскрытия информации о компании, частью которой данное отделение является, включая ее бухгалтерские проводки в соответствии с Четвертой и Седьмой что счета компании должны предоставлять подлинную картину ситуации в компании или группе компаний.

Двенадцатая директива (89/667/EEC от 21 декабря 1989 года25) включает предложения, принятые Евросоветом в декабре 1989 г. Смысл ее состоял в том, чтобы ввести в странахчленах ЕС законодательство, разрешающее функционирование компаний с ограниченной ответственностью, включающих одного акционера (single-member private limited-liability companies). Такого рода компании должны быть разрешены во всех странах ЕС. Комиссия уверена, что возможность создания компании с одним акционером (будь то частное лицо или юридическое, т.е фирма), без необходимости подыскивать другого, стимулирует стремление физических лиц создавать новые предприятия. Еще одно преимущество в этом смысле заключается в том, что подобного рода предприятия обретают самостоятельное юридическое лицо, что позволяет им продолжать деятельность даже при смене собственника.

OJ 1984 L126/20.

OJ 1989 L124/8.

OJ 1989 L395/40.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

Все акции подобного рода предприятия должны быть выпущены на имя их владельца, и он же является их единственным держателем. Указанный единственный акционер должен:

лично осуществлять в его лице функцию проведения общих встреч акционеров; составлять протоколы решений принятых на основании его полномочий; фиксировать в письменной форме любое соглашение между владельцем и компанией. В противном случае компания подпадет под действие обычных ограничений в области корпоративного права.

Ст. 7 данной Директивы предлагает альтернативное решение: страны- члены ЕС имеют также возможность ввести в действие законодательство, которое позволило бы частному предпринимателю создать предприятие, ответственность которого была бы сведена до «суммы, предназначенной для реализации уставной деятельности», что представляет собой нечто схожее с компанией, чьи обязательства ограничены гарантией. Каждая из стран Ес вправе также ввести ограничения для функционирования одного лица в качестве единоличного участника нескольких обществ, а также решить вопрос о применении данной Директивы к публичным компаниям.

Существует также целый ряд проектов Директив, которые находятся в той или иной стадии обсуждения.

Предложения по Пятой директиве (внутренняя структура органов управления компании, их права и обязанности) были переданы КЕС в Совет еще в 1972 году, однако встретили серьезные возражения (Le Gall, p. 81). Переработанный проект был направлен в Совет августа 1983 года.

Изначально Директива предполагала внесение изменений в структуру компаний, чтобы в ней присутствовала обязательная двухуровневая система управления компаниями (т.е. два Совета Директоров - исполнительный (управляющий) и наблюдательный). В настоящее время проект разрешает принятие одноуровневой системы управления (т.е. предусматривает наличие одного Совета, в котором соседствуют члены, выполняющие исполнительные и наблюдательные функции). По оценкам, в таком виде проект вызовет лишь некоторые технические трудности реализации, но в целом лишь зафиксирует сложившуюся практику (сохранив за акционерами право на выбор той или иной структуры управления).

В 1990 году Комиссия ЕС представила Совету ряд поправок и дополнений ко Второй директиве в области корпоративного управления и к проектам Пятой и Тринадцатой Директив во области корпоративного права. В качестве предполагаемого результата ожидается расширение «акционерной демократии» в странах ЕС за счет:

отказа от ограничений и предоставление акционерам равных прав по голосованию (поправки в проект Пятой Директивы);

ограничение практики «золотой акции», которая защищает некоторые компании и ведет к ассиметрии открытого рынка;

регулирования ситуации, когда собственные акции компании приобретаются не самой компанией, а ее филиалом (для снижения возможности манипуляций после объявления предложения о поглощении путем ограничения полномочий правления компании, которой сделано подобное предложение), а также расширение прав акционеров в отношении выдвижения, назначения и снятия директоров.

Разногласия вызвали и положения касательно участия наемных работников. Начальный вариант данного предложения, подразумевающий участие путем назначения в Совет, был единственной моделью, предлагаемой Директивой. В дальнейшем эта идея была изменена:

участие наемного работника может быть также реализовано путем «информированного

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

консультирования» или через предоставление в определенных обстоятельствах права вето на решения назначаемых членов Совета. Даже эта модификация вызвала серьезное сопротивление. Возражения Великобритании состояли, в частности, в том, что подобного рода положения неуместны в рамках корпоративного права. Данная позиция не встретила понимания со стороны Нидерландов и Германии, поскольку в этих странах не существует четкого разделения между корпоративным и трудовым правом.

Помимо этих фундаментальных проблем, Директива подверглась критике за чрезмерную детализацию, сложность и жесткость процедур по информированию и консультированию с наемными работниками. Организации, представляющие деловые круги Европы и отдельных стран (в частности, UNICE, CBI) и Юридическое Общество (Law Society) выразили опасения, что принятие Директивы увеличит бремя компаний в отношении регулирующих процедур, которое не будет сопровождаться пропорциональным ростом выгод или для компании, или для ее работников.

В конце 90-хх гг. Комиссия продолжала консультации, в том числе рассматривая возможность использования Директивы по «European works Council”. Европарламент выступил против такого подхода: в резолюции от 17 января 1997 г. он аргументирует свою позицию тем, что создание такого органа не равнозначно участию в Совете Директоров.

Европарламент предлагает следующие минимальные стандарты: «предоставление сотрудникам компании места в «двойном» Совете Директоров, а при наличии единого Совета возможность участия в решении экономических вопросов работников и обязательства работодателей по проведению переговоров в отношении решений, касающихся работников, должны стать предметом согласования с менеджментом фирмы».

В последней редакции Директивы предусмотрены фактически все возможные системы участия наемных работников, существующие в различных странах ЕС:

участие в наблюдательном совете, когда работники выбирают 1/3-1/2 членов (германская модель);

участие в наблюдательном совете или в исполнительном органе в статусе независимого директора через систему кооптации (голландская модель);

создание в компании специального представительного органа – консультативного совета из представителей наемных работников (датская модель);

система коллективных договоров, в которых устанавливаются элементы указанных Таким образом, проект (и в отношении структуры управления, и в отношении участия работников) лишь констатирует сложившееся разнообразие подходов, что не позволяет говорить об унификации. Тем не менее очевидно, что определенная законодательная унификация структуры публичных компаний и функций их руководящих органов необходима прежде всего для обеспечения равной защиты прав всех акционеров и прочих лиц, вовлеченных в деятельность этих компаний.

Проект предложения по Девятой директиве (формально не принятой Комиссией) был распространен в 1984 году. Предложения касались поведения групп компаний. В настоящее время, по оценкам, данный проект вряд ли имеет перспективы на скорое продвижение.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

В этом контексте можно упомянуть лишь Директиву об информировании и консультировании работников групп предприятий, принятую Советом 26: “если экономическая деятельность должна развиваться гармоничным образом, то такая ситуация требует, чтобы предприятия или группы предприятий, действующие в более чем одной стране-члене ЕС, должны информировать и консультировать представителей их работников, подпадающих под воздействие их решений.” Исторически данная Директива примыкает к т.н. “Vredling Directive”, которая установила процедуры информирования и консультирования работников предприятий со “сложной структурой”.27 Директива установила требования по информированию и консультированию работников, занятых во всех предприятиях или группах предприятий, которые оперируют в более чем одной стране- члене ЕС и в которых заняты свыше 1 тыс. человек в пределах Сообщества, включая, по крайней мере, 100 работников, занятых в двух различных предприятиях в различных странах- членах ЕС. Подобные предприятия должны создать Совет по европейским рабочим проблемам, который станет каналом информировании и консультирования работников.

Проект Десятой директивы (слияние обществ различной государственной принадлежности, т.е. транснациональные слияния публичных компаний) был передан в Совет 14 января года. 28 Десятая директива касается зарубежных слияний (cross-border mergers) и не идет далее этого, поскольку имеются опасения, что такие слияния помогут избежать следования положениям об участии работников компании. Таким образом, по данному документу и вопросу необходимо достичь консенсуса.

Совет принял также ряд директив, установивших единые требования для допуска ценных бумаг на фондовые биржи (79/279 от 5 марта 1979 года, 80/390 от 17 марта 1980 года, 82/ от 15 февраля 1982 года и др.).

Директива от 5 марта 1979 г. координирует условия допуска ценных бумаг к листингу фондовой биржи.29 Включение ценных бумаг в листинг фондовой биржи запрещается до тех пор, пока они не будут отвечать условиям, изложенным в данной Директиве: требования к правовому статусу и минимальному размеру компании, свободному обращению акций и части акции, которые должны быть размещены публично (обычно от 25% и выше).

Директива от 15 марта 1980 г. детализирует условия, на которых акции компании включаются в листинг фондовой биржи.30 Информация должна быть опубликована как утвержденные официальным органом “технические детали листинга” прежде, чем ценные бумаги компании могут быть допущены к торгам на бирже. После прохождения подобной процедуры в одной из стран-членов ЕС другие страны-члены ЕС должны признавать данные условия листинга достаточными. Тем не менее каждая из стран-членов ЕС может запрашивать дополнительную информацию в связи с конкретным рынком, подпадающим под юрисдикцию ее национального правительства. Директива также устанавливает, что в тех пределах, в которых проспект эмиссии отвечает ее требованием, он может быть признан элементом технических условий.

OJ 254/64.

OJ Vol 26C 217/3.

OJ 1985 C23 28/11.

OJ 22 L66/21.

OJ 23 l00/1, OJ L185/81.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

Принят также ряд Директив касательно «продолжения раскрытия информации», по координации требований к проспекту эмиссии, взаимному признанию проспектов эмиссий как технических условий листинга (23 апреля 1990 г. и др.) Директива об инсайдерских сделках представляет детальный свод правил, которые предусматривает ответственность физического или юридического лица за злоупотребление информацией о компаниях в случае, если такого рода информация связана с ценами. Данная Директива предусматривает минимальные стандарты в данной сфере, т.е. странычлены ЕС имеет право выходить за рамки ее требований. Директива требует от стран-членов ЕС поставить инсайдерские сделки вне закона и сотрудничать в сфере получения и обмена информацией о таких случаях в целях правосудия.

Директива об инвестиционных услугах, принятая в июле 1993 г. предусматривает, что “инвестиционные фирмы” должны получить соответствующее разрешение от своих “родных” правительств, которое затем будет служить им в качестве паспорта, таким образом, позволяя им вести инвестиционный бизнес в других странах-членах ЕС (ст. 1,4).32 Данная услуга может предоставляться в рамках Сообщества, не ограничиваясь национальными границами его членов, или же данная инвестиционная фирма получит разрешение на создание филиалов в других странах- членах ЕС без необходимости вновь получать разрешения.

Следует отметить, что Евросуд все более бдительно отслеживает случаи недостаточно успешной реализации Директив и не колеблется заменять своим толкованием постановления соответствующее положение законодательства страны-члена ЕС, если воспринимает последнее как неверное истолкование закона ЕС.

2.3. «Европейская компания»

Вопрос о создания т.н. «европейской компании» года обсуждается в ЕС с 1965 года, а первый проект Регламента был опубликован еще в 1970 году. По данному вопросу первоначально сложились два подхода.

Согласно позиции Франции, предлагалось разработать устав компании европейского типа – национального общества, действующего на основе специального унифицированного правового акта. Общее акционерное право того или иного государства должно применяться к такой компании лишь субсидиарно. Подход Комиссии ЕС состоял в том, чтобы создавалась компания, целиком подчиняющаяся праву Общего рынка и являющаяся его субъектом.

Группа экспертов проф. П.Сандерса разработала проект устава такой компании, который дважды (30 июля 1970 года и 13 мая 1975 года) вносился в Совет в качестве предложения регламента. Данный проект в значительной мере копировал акционерный закон ФРГ, в том числе вопросы участия работников в наблюдательном совете и регламентации групп компаний. Промежуточным компромиссным вариантом стало принятие Регламента 2137/85 от 25 июля 1985 года, который ввел «европейское объединение с общей экономической целью»

OJ 32 L334/30.

OJ 19898 L/386/32.

Время, затрачиваемое на завершение процедуры, зависит от многих факторов: чем более сложна и противоречива данная мера, тем больше времени потребуется на ее реализацию. Кроме того, прогресс в данной сфере может также зависеть от того, насколько влиятельный еврочиновник, скажем, Президент Еврокомиссии, стремится к тому, чтобы данная мера была принята в период его работы на данном посту.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

(European Economic Interest Grouping – EEIG) как более простую и гибкую организационноправовую форму кооперации и централизации производства и капитала.34 Предполагалось, что EEIG создает новый инструмент для бизнеса, основываемого гражданами, по крайней мере, двух различных государств- членов ЕС. Создание подобного бизнеса не должно ставить своей первичной целью получения прибыли, а работодатели не могут нанимать более 50 работников. Когда это постановление существовало еще в форме предложения, то представлялось, что одной из главных целей использования такого рода институтов будет НИОКР, но в настоящее время оно используется для решения широкого круга задач (см.

Anderson, 1990, p.9).В частности, преимуществом EEIG стала «налоговая прозрачность», т.е.

налогообложение прибыли только после ее распределения между участниками.

EEIG не вправе заниматься хозяйственной деятельностью, отличной от предмета деятельности ее участников. Оно не имеет собственного уставного капитала, а его участники несут неограниченную солидарную ответственность по его долгам. В соответствии с национальным законодательством, к примеру, Германии и Италии, EEIG не может быть юридическим лицом.

Регламент не затронул целый ряд принципиальных вопросов: внутренняя структура органов управления, правоспособность, ликвидация, банкротство, последствия применения неограниченной солидарной ответственности и др. Соответственно, пробелы должны быть заполнены национальными нормами. Это означает, что, несмотря на прямое действие Регламента, различия EEIG в разных странах ЕС оказываются существенными.

Моделью для этого «объединения» стал одноименный институт французского права (подробно см. Jamin, Lacour, 1993), существующий с 1967 года. Предусмотренные в торговом праве Франции «объединения, основанные на экономических интересах»

позволяют даже конкурирующим предприятиям экономить значительные средства (при совместных закупках сырья или НИОКР), однако прямую прибыль они приносят значительно реже. Следует заметить также, что введение в законодательство о компаниях Франции положения об акционерных обществах упрощенного типа (1992 год), по оценкам, должно привести к заметному сокращению рассматриваемых объединений (обществ, групп).

В 1991 году Комиссия ЕЭС опубликовала предложение по выработке Регламента и Директивы, которые вместе известны как Устав Европейской Компании (European Company Statute - ECS) 35. Предполагалось, что принятие этих документов позволит создавать бизнесорганизации, которые подпадают отчасти по действие европейского законодательства, представленного в Уставе, а отчасти - под действие законодательства того государствачлена ЕС, где оно будет зарегистрировано. Это создаст для бизнеса новые варианты при том, что данное предложение не требует ни превращения всех компаний в “европейские”, ни изменений в национальном законодательстве в корпоративной сфере. Таким образом открывается дополнительная возможность для бизнеса изначально стать “европейской компанией”.

OJ 28 L199/1. Некоторые исследователи рассматривают эту форму не как компромисс, а как альтернативу, и определяют ее как наднациональный «общеевропейский институт», полученный в результате «скрещивания»

малой компании, товарищества (неограниченная солидарная ответственность участников, отсутствие статуса юридического лица), некоммерческого партнерства, кооператива и ассоциации юридических лиц (ограниченная правоспособность, т.е. возможность только той деятельности, которая прямо связана с деятельностью участников). Соответственно, EEIG не входит в сферу регулирования акционерного права, однако представляет интерес как первый опыт наднационального правового института на микроуровне.

OJ 1991 C176/1 and COM (91) 174.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

Только в 2001 году эти документы были приняты: Регламент Совета 2001/2157/EC от октября 2001 года об Уставе для Европейской Компании (Statute for a European Company) и Директива Совета 2001/86/EC о дополнении Устава для Европейской Компании с учетом вовлечения работников.36 Оба документа вступают в силу одновременно через 3 года после формального принятия.

Почти 30-летняя задержка с принятием данных документов официально объясняется процедурными вопросами (необходимость Регламента Совета, который принимается на основе консенсуса среди всех стран-членов ЕС). Среди серьезных содержательных проблем при согласовании подходов отмечается необходимость поиска компромисса по вопросу об участии работников. Страны с сильными традициями участия работников были озабочены тем, чтобы не допустить обхода национальных требований (норм) участия работников с помощью Европейской Компании. Напротив, страны, для которых такое участие не является характерным, опасались, что Европейская Компания может навязать дополнительные обязательства по участию работников.

Устав Европейское Компании официально интерпретируется как новый правовой инструмент, основанный на праве ЕС и дающий возможность создания Европейской Компании (или – в латинской версии – “Societas Europeae” – SE). Регламент имеет прямое действие в странах-членах ЕС, Директива будет реализована в рамках национального права.

SE должна быть учреждена на территории Сообщества в виде Европейской публичной компании с ограниченной ответственностью. Предусматриваются 4 способа образования Европейской Компании:

слияние (merger) двух и более существующих публичных компаний (public limited companies) из по крайней мере двух различных стран ЕС;

создание холдинговой компании, учреждаемой публичными или частными компаниями из по крайней мере двух различных стран ЕС;

создание дочерней компании (subsidiary) компаниями из по крайней мере двух преобразование публичной компании, которая по крайней мере в течение двух лет имела дочернюю компанию в другой стране-члене ЕС.

Среди SE могут быть не только публичные, но также частные компании и компании среднего размера. Требование к минимальному капиталу составляет 120 000 Евро. Если акции SE котируются, в данной части действуют регулирование для публичных компаний, созданных в рамках национального законодательства. Устав не содержит никаких ограничений ни в отношении коммерческого характера деятельности такой компании, ни по числу занятых в ней.

Среди преимуществ данного правового института выделяются следующие:

компании, создаваемые в более чем одной стране ЕС, смогут сливаться и действовать на основе единого набора правил, единой правовой структуры, унифицированных менеджмента и системы отчетности;

OJ 2001 L294/1 and OJ 2001 294/

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

исчезает необходимость создавать высокозатратную (с точки зрения финансов и административных и юридических усилий) сеть дочерних компаний, функционирующих в рамках национальных правовых систем 37;

в рамках данного института обеспечивается легкое и быстрое реструктурирование бизнеса для извлечения наибольших преимуществ единого внутреннего рынка.

В этой связи существенно, что Устав допускает возможность простого перевода места регистрации головного административного оффиса из одной страны ЕС в другую без необходимости ликвидации. Тем не менее регистрация SE будет осуществляться на национальном уровне, но с публикацией сообщения в официальном издании ЕС.

В число органов управления (ст. 38-60 Устава) совет директоров (наблюдательный совет) может входить или не входить, однако национальное законодательство по месту регистрации центрального офиса SE может предписать определенную систему органов управления (одноили двухзвенную). Согласно ст. 38, SE должна включать (a) общее собрание акционеров и (b) или наблюдательный орган и управляющий орган (two-tier system) или административный орган (one-tier system) в зависимости от конкретного устава компании.

Таким образом, дискуссия о структуре компании, ставшая одним из камней преткновения при обсуждении Пятой Директивы, видимо завершилась с принятием компромиссного варианта, фактически фиксирующего разнообразие национальных моделей.

Аналогичное вывод можно сделать применительно к вопросу об участии работников.

Европейские Компании будут обязаны следовать определенной системе вовлечения работников в процесс принятия ряда решений. Если достижение взаимоудовлетворяющего соглашения посредством переговоров невозможно, вступают в силу стандартные принципы (приложение Директивы). Данные принципы обязывают менеджеров SE представлять регулярные отчеты, на основе которых должны происходить регулярные консультации и информирование органа, представляющего интересы работников компании. В некоторых случаях (создание SE при слиянии, как холдинг или совместное предприятие) 25 % или большинство работников вправе до создания SE участвовать в решениях компании.

По оценкам, до сих пор программа гармонизации не смогла создать «общеевропейские перспективы» для компаний. Это объясняется тем, что направляемая Директивами гармонизация неспособна достичь такого результата, так как ее реализация предусматривает встраивание ее в национальное законодательство. Напротив, Устав Европейской Компании, введенный в действие Регламентом, дает шанс достичь гармонизации в том смысле, что у всех стран появилась возможность установить одинаковую базовую структуру компании.

Тем не менее, поскольку законодательные системы стран-членов ЕС в значительной степени сами заполнят «пробелы» в Уставе (как и в случае с EEIG), существует риск получить различных типов «Европейских Компаний».

Компании, действующие в нескольких странах ЕС, не обязаны принимать статус Европейской Компании, однако стимулом должна стать экономия издержек.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

2.4. Слияния и поглощения 2.4.1. Термины и модели: некоторые страновые различия Проблема гармонизации законодательства стран ЕС в данной области также в значительной степени связана с различиями в национальных моделях корпоративного управления (см.

главу 1, а также Беленькая, 2001), в деловой практике и с особенностями национального законодательства.

В странах англосаксонской модели корпоративного управления слияния и поглощения — традиционный механизм корпоративного контроля. Этому способствует развитой (возможно, даже гипертрофированный по сравнению с реальным сектором экономики) фондовый рынок, распыленность акционерного капитала, культурные традиции («предприятие — всего лишь пакет акций для собственника»). В 80–90-е годы наблюдался особенно резкий рост операций по слияниям и поглощениям. Так, только в период 1995– 2000 годов в США произошло слияние 26 тыс. компаний на сумму около 5 трлн. долл. В то же время качественно изменился характер подобных сделок. Если раньше слияния и поглощения осуществлялись в основном в интересах стратегического развития бизнеса и с согласия обеих сторон, то волны 80–90-х годов приносят новую тенденцию. Глобализация финансовых рынков и новые стандарты информационной прозрачности приводят к появлению нового вида участников рынка — «захватчиков» (raiders), цель которых — агрессивная скупка недооцененных компаний с целью краткосрочного повышения ее рыночной стоимости и последующей перепродажи.

Многие исследователи считают рынок поглощений единственным механизмом защиты акционеров от произвола менеджеров. Отмечается, что этот метод наиболее эффективен тогда, когда необходимо “сломить” сопротивление консервативного совета директоров, незаинтересованного в рационализации (раздроблении) компании, особенно если речь идет о высокодиверсифицированной компании (Coffee, 1988). В обширной теоретической литературе подробно анализируется также взаимосвязь поглощений с “частной” (особенной) выгодой крупных акционеров и повышением экономической эффективности после перехода контроля к новому собственнику.

Вместе с тем эффективность этого метода для последующего улучшения корпоративного управления все больше подвергается критике. В частности, отмечается тот факт, что опасность поглощения толкает менеджеров только к реализации краткосрочных проектов изза опасений снижения курсовой стоимости акций. Конфликт между краткосрочными и долгосрочными целями бизнеса приводит к тому, что компаниям приходится заботиться прежде всего о повышении курса своих акций, повышении текущих (квартальных) прибылей («тирания квартальных отчетов»). «Давление биржи» как реакция на событие становится важнее самого события. Дело Enron в том числе связано с такой ситуацией. Другие критики полагают, что поглощения служат лишь интересам акционеров и не учитывают интересы всех “соучастников”. Наконец, всегда существует (и доказан эмпирически) риск дестабилизации деятельности как компании-покупателя, так и поглощенной компании (см.

Грей, Хэнсон, 1994).

Для Европы (континентальная европейская («рейнская») модель) традиционно характерно отношение к предприятию не только как к исключительной собственности акционеров, но и как к некоторому социальному институту, ответственному перед всеми «со-участниками»

(stakeholders). Концентрированная структура собственности «привязывает» предприятие к стратегическому собственнику, заинтересованному в его долгосрочном развитии.

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

Преобладают «дружественные» поглощения (фактически слияния), «недружественные» в принципе отвергаются и осуждаются обществом и бизнесом. Поэтому операции рейдеров значительно менее распространены, чем в США.

Тем не менее, если в США во второй половине 90-х гг. количество враждебных поглощений уменьшилось (с 1995 по 1999 гг. объем сделок снизился с 50 до 10 млрд. долл.), то Европа стала мировым лидером по враждебным поглощениям (Леонов, 2000). При этом доля враждебных сделок возросла как на фоне всех сделок по слияниям и поглощениям, так и в структуре межстрановых враждебных поглощений в Европе. Величина всех враждебных поглощений в Европе в 1999 году составила 393 млрд. долл. (т.е. в 4 раза больше, чем за весь период 1990-1998 гг.) из 1487 млрд. долл. всех слияний и поглощений в Европе. Активизация данного процесса со всей очевидностью потребовала и адекватных мер на уровне ЕС (см.

ниже).

Для японской модели характерна добровольность объединения. Для недружественных поглощений существуют жесткие институциональные и социальные барьеры.

Институциональные барьеры заключаются в том, что менеджмент компании обеспечивает себе «постоянных акционеров» — обычно это компании из той же холдинговой группы («кэйрецу») или дружественные банки. При этом широко распространено перекрестное владение акциями. «Постоянные акционеры», которым принадлежит 60–80% акций, снимают угрозу поглощения компании путем скупки акций на рынке. При этом компании могут сосредоточиться на стратегических целях.

Социальные барьеры означают, что культурные традиции японского бизнеса рассматривают предприятие в том числе как сообщество пожизненно работающих на нем сотрудников с определенной неформальной иерархией и системой карьерного роста. Поэтому «поглощение» компании вместе с сотрудниками жестко осуждается. Как правило, сотрудники, профсоюзы, администрация и основные акционеры занимают солидарную позицию относительно предполагаемой сделки. Сопротивление служащих является основным препятствием для западных компаний при попытке поглотить японские предприятия. Возможно, именно «закрытость», ориентация на внутренние источники роста помогли японской экономике осуществить устойчивое послевоенное развитие и «прорыв» в тройку наиболее развитых стран. Однако стагнация 90-х годов может означать, что данная модель корпоративного управления исчерпала свои возможности и требуется ее модификация для повышения эффективности.

Эмпирические исследования последнего времени до некоторой степени ослабили интерес к теоретическом исследованию "атомистической" корпорации. В Японии и в странах континентальной Европы даже в самых крупных компаниях (акции которых могут котироваться не только на национальных биржах, но и за рубежом) чаще всего собственность и контроль характеризуются весьма высокой степенью концентрации. Во многих случаях контролирующий собственник непосредственно вовлечен в процессы управления. В указанных случаях действие регулирующих сил, порождаемых рынком капитала, может наталкиваться на специфические ситуации, когда "враждебное" поглощение неэффективной компании оказывается практически маловероятным.

Больше того, можно сказать, что при современных формах организации акционерной компании складывается система хозяйственных стимулов, препятствующих дроблению сложившихся крупных пакетов акций: такое дробление неизбежно повлекло бы за собой снижение рыночной стоимости фирмы (см. Shleifer, Vishny 1986).

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

В целом в законодательстве отдельных развитых стран (см. Кулагин, 1997, с. 131-138;

Шеленкова, 1998) речь идет о таких формах реорганизации юридических лиц, как слияния (две или несколько компаний объединяются в одну новую – новый субъект права), поглощении (одна или несколько компаний присоединяются к существующему юридическому лицу), разделении (юридическое лицо распадается на два и более новых субъектов права), выделении (передача части имущества вновь создаваемому субъекту права без прекращения деятельности компании-донора).

Во Франции реорганизация акционерных обществ (закон о торговых товариществах 1966 г.) допустима в следующих формах: фузия (объединение по меньшей мере двух ранее существовавших товариществ через поглощение одного другим или через образование нового товарищества), разделение (внесение имущества данного товарищества в новые товарищества) и фузия-разделение (товарищество вносит свое имущество в уже существующие товарищества или участвует совместно с ними в создании новых товариществ). Товарищество, к которому в результате одной из перечисленных операций переходит все или часть имущества другого, становится универсальным правопреемником этого последнего.

В праве ФРГ слияние акционерных компаний предусматривается в двух формах: путем передачи имущества акционерного общества как целого другому акционерному обществу за акции первого и путем образования нового акционерного общества, к которому переходит имущество объединившихся акционерных обществ.

В законодательстве и в доктрине отсутствует также единое мнение относительно того, что считать публичным предложением покупки акций. Обычно выделяют следующие специфические черты этого института:

это оферта о покупке акций определенной компании на условиях, указанных в эта оферта адресуется всем держателям ценных бумаг указанной категории;

она должна исходить от акционерного общества.

Выставление обязательной оферты может быть оговорено рядом условий: приобретение общества ставится в зависимость от согласия общего собрания акционеров (см. п. 2 ст. закона РФ «Об акционерных обществах»), акционерам предоставляется право связать принятие предложения о приобретении акций определенными условиями, возможно выставление частичной оферты, покрывающей, например. 2/3 общего количества обыкновенных акций.

Тем не менее в Англии данный институт больше соответствует понятию «предложение установить контроль» (take-over-bid), ибо цель операции согласно английскому праву должна состоять в установлении контроля над компанией, акции которой скупаются. Во Франции инициаторы данной операции могут стремиться с ее помощью не только установить, но и усилить уже имеющийся контроль над обществом (в России именно усиление/расширение контроля являлось основным стимулом поглощений до 1998 года). В любом случае не будет рассматриваться как публичное предложение покупки акций общества операция, если она рассчитана на приобретение менее 15 % капитала общества.

City Code on Takeovers and Mergers Великобритании предусматривает, что цена приобретения не может быть ниже наивысшей цены, по которой оферент приобрел такие акции в течение последних 12 месяцев. Согласно кодексу поглощений Германии цена приобретения не должна опускаться ниже 25% от уровня цены, по которой оферент

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

приобретал акции общества в течение 6 месяцев до момента достижения процентного барьера (по российскому праву — не ниже средневзвешенной цены приобретения акций за последние 6 месяцев, предшествующие дате приобретения 30 или более процентов акций).

Существуют отличия и во временных рамках выставления обязательной оферты: в Великобритании незамедлительно, а в Германии — в течение 21 месяца с момента достижения процентного барьера.

Существуют различия и в вопросе установления самого размера процентного барьера, при котором возникает обязательность выставления оферты: в Великобритании — 30%, во Франции — 1/3, в Германии — 50%, в Дании, Бельгии и Италии — приобретение контроля над предприятием.

Для целей данного исследования более целесообразно, видимо, исходить из общепринятых определений, используемых в теории корпоративных финансов и мировой практике такого рода операций и базирующихся на конкретной технике. 38 Так, три основные формы, используемые на мировом рынке корпоративного контроля и которые занимают более 85 % объема сделок (см. Рудык, Семенкова, 2000; Рудык, 2001), следующие:

1) Слияния (merger) – обычно синонимично дружественному поглощению (другая интерпретация – финансовая сделка, в результате которой происходит объединение двух или более корпораций в одну, сопровождающееся конвертацией акций сливающихся корпораций, сохранением состава собственников и их прав).

Слияние представляет собой соглашение, заключаемое между группами менеджмента корпорации-покупателя и корпорации-цели относительно продажи последней. Менеджеры корпорации-цели вступают в переговоры относительно проведения слияния только после одобрения факта переговоров у своего совета директоров и акционеров. Таким образом, слияние - это прежде всего контракт между группами менеджеров двух компаний, условия которого вырабатываются в переговорном процессе, причем менеджеры корпорации-цели выступают на этих переговарах прежде всего как агенты акционеров.

2) Поглощения (takeover) - оплаченная сделка, в результате проведения которой происходит переход прав собственности на корпорацию, чаще всего сопровождающийся заменой менеджмента купленной корпорации и изменением ее финансовой и производственной политики. В сделке участвуют две стороны: корпорация-покупатель и корпорация-цель.

Возможны следующие формы поглощений: а) корпорация–покупатель делает тендерное предложение (предложение выкупить 95-100 % акций корпорации-цели) менеджменту корпорации-цели (дружеское поглощение - friendly takeover); б) корпорация –покупатель делает тендерное предложение акционерам корпорации-цели на выкуп контрольного пакета обыкновенных голосующих акций, минуя менеджмент (жесткое, враждебное поглощение hostile takeover).

Тендерное предложение объявляется и исполняется в независимости от одобрения или не одобрения тендерного предложения менеджментом корпорации-цели. Таким образом, в жестком поглощение от сделки оказывается отстраненным менеджмент корпорации-цели.

Теоретически, для успешного проведения жесткого поглощения любой корпорации, достаточно приобрести контрольный пакет ее акций (50%+1 обыкновенную голосующую акцию корпорации-цели).

Более подробно об этом см.: Радыгин, Энтов (2002а)

УНИФИКАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: ОБЩЕМИРОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ,

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ЕС И ПЕРСПЕКТИВЫ РОССИИ

В качестве «бизнес-термина» под враждебным поглощением («захватом») понимается попытка получения контроля над финансово-хозяйственной деятельностью или активами компании-цели в условиях сопротивления со стороны руководства или ключевых участников компании. Признание характера сделки «враждебным» зависит скорее от реакции менеджеров и (или) акционеров/участников (что имеет место в российской практике) компании-цели, если атакующая компания выполнила все требования органов регулирования об афишировании своих действий (Леонов, 2000).