«ВВОДЯЩАЯ В ЗАБЛУЖДЕНИЕ РЕКЛАМА: ИОНЯТИЕ И НРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ. ОИЫТ СРАВНИТЕЛЬНОИРАВОВОГО ИССЛЕДОВАНИЯ ПРАВА РОССИИ И США ...»

ИЗ ФОНДОВ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ БИБЛИОТЕКИ

Кислицын, Алексей Анатольевич

Вводящая в заблуждение реклама: понятие и

проблемы квалификации. Опыт

сравнительно­правового исследования права

России и США

Москва

Российская государственная библиотека

diss.rsl.ru

2006

Кислицын, Алексей Анатольевич.

   Вводящая в заблуждение реклама: понятие и проблемы квалификации. Опыт сравнительно­правового исследования права России и США  [Электронный ресурс] :

Дис. ... канд. юрид. наук

 : 12.00.03. ­ М.: РГБ, 2006. ­ (Из фондов Российской Государственной Библиотеки).

Гражданское право предпринимательское право семейное право международное частное право Полный текст:

http://diss.rsl.ru/diss/06/0331/060331003.pdf Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в фонде РГБ:

Кислицын, Алексей Анатольевич Вводящая в заблуждение реклама: понятие и проблемы квалификации. Опыт сравнительно­правового исследования права России и США Москва  Российская государственная библиотека, 2006 (электронный текст) 61:06-12/

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ИНСТИТУТ МЕЖДУНАРОДНЫХ

ОТНШЕНИЙ (УНИВЕРСИТЕТ) МИД России

На правах рукописи

Кислицыи Алексей Анатольеви'

ВВОДЯЩАЯ В ЗАБЛУЖДЕНИЕ РЕКЛАМА:

ИОНЯТИЕ И НРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ. ОИЫТ СРАВНИТЕЛЬНОИРАВОВОГО ИССЛЕДОВАНИЯ ПРАВА РОССИИ И США

12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; междупародпое частное право

ДИССЕРТАЦИЯ

па соискание учёной степеии кандидата юридических наук Научпый руководитель:

капдидат юридических наук, профессор Е.А. Васильев

СОДЕРЖАНИЕ

1.1 Проблема отражения законодательной воли в легальном определении 1.2 Принципы определения рекламы в судебной практике США 1.2.1 Закон Ланхэма и определение терминов «реклама», «акции по 2.3.1 Реклама, которая нарушает или может нарушить требования 2.4 Онределение термина «заблуждение» в деликтном праве США и в 2.5.4 Определе1Н1е вводящей в заблуждение рекламы в России 2.6 Соотнощение общих и специальных норм. Фиксирование норога Глава 3. Проблемы юридического аиализа рекламы и её оцеики в 3.2 Оценка достоверности доказательств, представленных в обоснование 3.2.1 Проблема определения объёма обоснования рекламного утверждения для его признания достаточным процессуальным 3.2.3 Принцип абсолютной достоверности всех коммуницируемых Особенности доказывания факта введе1Н1я в заблуждение в делах о 3.3.2 Применение дифференциального порога введения в заблуждение в судебной и административной практике 3.3.3 Влияние степени осведомлённостн и искущённости целевой Библиография Реклама как одно из важнейших условий существования свободного рынка товаров и услуг стала неотъемлемой частью обществеьн1ых отношений. Реклама также является областью экономики, где сталкиваются противоречащие друг другу интересы.

Интерес каждого рекламодателя состоит в том, чтобы в конечном итоге склонить потребителей к покупке своего товара или услуги. Рекламодатель реализует свой интерес, в том числе, и через воздействие на потребителей своей рекламой. Как правило, в рекламе в силу сущности предпринимательства и из-за ограниченности време1Н1 и места ставится цель привлечь внимание к наиболее привлекательным качествам или характеристикам товара. В то же время, интерес потребителя заключается в том, чтобы получить наиболее полную информацию о товарах или услугах, об их «плюсах и минусах», чтобы быть способным сделать выбор, удовлетворяющий потребности данного конкретного потребителя. Реклама будет помогать потребителям только тогда, когда она достоверная. В противном случае потребителям было бы дешевле самим лично искать и получать необходимую для правильного выбора информацию. Правдивая реклама обеспечит потребителю лёгкое и быстрое сравнение цены и качества товаров и услуг.

Неизбежное противоречие между интересами предпринимателей, намеренных привлечь покупателей, показывая товар только с лучшей стороны, и интересами потребителей, нуждающихся в полной и точной информации, является, во многих случаях, причиной возникновения ситуации, которая в праве получила определение «введение в заблуждение».

Реклама, вводящая потребителей в заблуждение, является од11им из случаев нарушения рекламного законодательства и должна быть немедленно пресечена. В то же время, без рекламы невозможно осуществление предпри1Н1мательской деятельности. Поэтому чрезвычайно важно сформировать такой юридический механизм, который бы позволял всем участникам отношений, возникающих в связи с созданием и распростраиением рекламы, наиболее точ1ю определять, где проходит граница между надлежащей рекламой и рекламой, вводящей в заблуждение. Неправильное определение этой гра1пщы неизбежно будет иметь негативное воздействие на рынок. При неоправданно завышенных требованиях к рекламе будет иметь место подавление предпринимательской активности. При занижении же стандартов на рынок попадает вводящая в заблуждение реклама, в результате чего возникают неблагоприятные последствия:

во-первых, вводящая в заблуждение реклама, создавая у потребителя ложное, чаще всего завышенное по качеству представление о товаре или услуге, наносит ущерб лично каждому потребителю;

во-вторых, такая реклама паносит ущерб добросовестным продавцам, поскольку снижает спрос на нерекламируемые товары или достоверно рекламируемые товары;

в-третьих, вводящая в заблуждение реклама склоняет потребителей покупать товары, несоответствующие их истинным запросам, в результате чего неправильно распределяются экономические ресурсы, поскольку растёт производство товаров, выбираемых потребителями под воздействием вводящей в заблуждение рекламы, и снижается производство товаров самым эффективным и лучшим образом удовлетворяющих запросы потребителей;

в-четвёртых, вводящая в заблуждение реклама может разрушить доверие потребителей к предпринимателям в целом, что в конечном итоге приводит к падению уровня производства.

Таким образом, проблема точпого определения и пресечения вводящей в заблуждение рекламы неразрывно связана с проблемой обеспечения экономической и социальной стабильности общества и государства. При решении этой проблемы особого внимания заслуживает опыт стран, где рекламное законодательство развивается уже длительное время, и где сложился и проверен временем механизм правового регулироваиия вводящей в заблуждение рекламы.

Актуальность темы исследования.

Актуальность настоящей работы обусловливается нижеследующи\п1 основными факторами:

Во-первых, после вступления в силу первого в истории России закона «О рекламе» (далее: Закон) прошло уже 10 лет. За это время было выявле1ю.\н1ожество проблем нравового регулирования рекламы, которые требуют своего разрешения. 14 декабря 2004 года группа депуФедерапьпый закон «О рекламе» от 18.07.1995 N 1()8-ФЗ, Собрание законодательства РФ. 1995. Кч 30 ст. 2864.

татов Государственной Думы РФ вынесла на рассмотрение парламента законопроект, предлагающий новую редакцию закона «О рекламе»". Таким образом, сегодня перед российским закоподателем поставлен вопрос о фундаментальном изменении действующего законодательства.

Принцип использования правового опыта является одним из основополагающих принципов законотворчества. Это принцип предполагает, что «разрабатываемый нормативный акт должен опираться на уже известный положительный правовой опыт различных государств»'. Поэтому изучение и анализ зарубежного права и практики использования наиболее успещных механизмов регулирования, их адаптация, позволят достичь наибольщей эффективности нового законодательства. Этим, в первую очередь, продиктовапа актуальность настоящего диссертационного исследования.

Во-вторых, поступателыюе развитие экономики России ведёт к увеличению конкуренции среди предпринимателей и, как результат, имеет место постояп1юе увеличение объёма рекламного рынка, появление новых форм рекламы и, к сожалению, рост количества нарущений рекламного законодательства. Соответственно возрастает роль правового регулирования рекламной деятельности и возникает необходимость анализа российской практики применения зако1юдательства о рекламе выработки рекомендаций по ее соверщепствованию.

В-третьих, в результате произощедщей интеграции России в мировую экономику, на российском рынке всё чаще используются формы и виды рекламы, применяемые в зарубежных странах. Российские правоприменительные органы должны быть готовы к правовой оценке таких новых форм и видов. Суды, прокуратура, административные органы также нуждаются в информации о практике регулирования, сложившейся за рубежом. Вхождение России в мировое правовое пространство в качестве пол1юценного члена мирового сообщества, припятые ею обязательства по приведению своего законодательства в соответствие с общепризнапными принципами и нормами международного права обусловливают необходимость анализа и учёта " Закононопроект№ 120079-4, внесён в Государственную Думу РФ группой депутатов 14 декабря 2004 г.

" Булаков О.И. Законодательная техника и законодательный процесс в Россннской Федерацни (правила конструирования закона). Учебное пособие. - М.: Издательство Московской гу\ганнтарно-социальной академии, 2002. С. 16.

в российском законодательстве и практике опыта других стран в области регулирования рекламных отношений.

В-четвёртых, поступательное развитие российского предпринимательства приводит к росту российских компаний, выходящих на международный рынок. Часть таких компаний становятся транснациональными. Задачей государства является создание благоприятных условий для увеличения экспорта российских товаров на рынки зарубежных стран, что само по себе ставит вопрос о сближении российского закоподательства о рекламе с законодательством других стран. Такое сближение будет способствовать и упрощать выход российских компаний на перспективные зарубежные рынки.

Выше сказанное объясняет необходимость сравнительного анализа проблем квалификации вводящей в заблуждение рекламы в праве России и США.

Степень разработанности темы в правовой лнтературе.

В отечественной юридической литературе отсутствуют исследования, имеющие своей целью изучение проблем правового квалификации вводящей в заблуждение рекламы в России и зарубежных странах. Среди работ по вопросам правового регулирования рекламы в целом в России и зарубежных странах следует отметить труды таких специалистов и учёных как: Бадалова Д.С., Василенковой И.И., Вольдмана Ю.Я., Головина А.Ю., Ерошок А.Ю., Иванова В.И., Коломийченко О.В., Кузнецовой О.Б., Куликовой Ю.С., Медянковой Е.В., Нечуй-Ветер В.Л., Павловец Е.В., Пузыревского С.А., Романец П.В., Свердлык Г.А., Страунинга Г.А., Черячукипа Ю.В. и других авторов.

В И1юстранной литературе тема правовой квалификации вводящей в заблуждение рекламы разработана более детально. Среди авторов, чьи работы представляют наибольший интерес, можно назвать американских (Дж.В. Бёрнса, Дж. X. Билса 3-ий, Дж. Джекоби, Б.П. Келлера, Р.

Дж. Лейтона, Дж. X. Лессема, К. А. Плевана, М.Д. Робинса, А. Симонсона, М.Л. Сироки, Э.Х.

Хендлина'*); английских (Р. Джекоба, Д. Китчина, Ж. Крауна, Д. Ллевилии, Дж. Меллора, Р.

• Burns Jean Wegman, Deals J. Howard, III; Jacob Jacoby, Keller Bruce P., Leighton Richard J.. Lessem Joseph H., Plevan Kenneth A., Robins Mark D., Simonson Alex, Siroky Miriam L., blandlin Amy H.

Миде, Т. Муди-Стюарта^); французских (П. Греффа, Ф. Греффа*); немецких (Э. Маркварта), и других исследователей.

Предмет диссертационной работы.

Предметом настоящего исследования являются правоотнощения, возникающие в связи с созданием и распространением вводящей в заблуждение рекламой, и регулирующие их международные и национальные правовые нормы в России и США.

Цель и задачи исследования.

Целью диссертационного исследования является нроведение комплексного сравнительного анализа опыта и теорий квалификации вводящей в заблуждение рекламы в России н США. В качестве частной задачи автор намерен предложить в настоящей работе 1ювые определения ключевых терминов, используемых в российском законе, а также пути разрещения некоторых существующих в России правовых проблем, связанных с регулированием рекламной деятельности.

Для достижения пocтaвлeнF^oй цели автором диссертационного исследования были поставлены и рещены следующие задачи:

Во-первых, определить содержание юридического терлнша «реклама» и основные принцины его толкования в праве выщеназванных стран.

Во-вторых, проанализировать связь и взаимозависимость определений «рекламы» и «целей регулирования рекламы» в свете проблем, стоящих перед российским правоприменителем, выявить особенности этой связи и их воздействие на процесс правового регулирования рекламных отнощеннй.

В-третьих, снособствовать созданию понятийного аппарата и правильному употреблению терминов и нонятий, примепяемых при квалификации вводящей в заблуждение рекламы.

В-четвёртых, изучить опыт разработки и применения правовых механизмов регулирования правоотношений, связанных с рекламой, наконле1Н1ый в США, с целью его использования в российской законодательной, административной и судебной практике.

' Jacob Robin, Kitchin David, Crown Giles, Llewelyn David, Mellor James, Meade Richard, Moody-Stuart Thomas.

'' Grcffe Francois, Greffe Pierre.

В-нятых, выявить и проанализировать тенденции в развитии законодательства и практике его применения по вопросу «вводящей в заблуждение рекламы», а также механизмы реализации целей законодателя в судебной и административной практике.

В-щестых, определить юридические принципы и доктрины, применяемые при рассмотрении споров по вопросам вводящей в заблуждение рекламы в судебных и административных нроцессах, установить их сущность, цели и границы применения.

В-седьмых, исследовать роль опросов и обследований потребителей при выявле1Н1И содержания рекламного сообщения, а также проанализировать практику их использования в качестве доказательства при рассмотрегнн! дел о вводящей в заблуждение рекламе.

Учитывая установленные для диссертационного исследования рамки, не ставилась задача проанализировать особенности квалификации всех видов ненадлежащей рекламы.

В процессе написания работы были иснользованы результаты научных исследователей таких отечественных юристов как Абовой Т.Е., Алексеева С.С., Безбаха В.В., Брагинского М.И., Варламовой А.Н., Волженкина Б.В., Вольдмана Ю.А., Гаджиева Г.А., Дозорцева В.А., Еременко В.И., Зименковой О.Н., Иоффе О.С, Кирцнер И.М., Комарова А.С., Коршунова Н.М., Нарышкиной Р.Л., Новицкого И.Б., Педенчука А.К., Страунинг Э.Л., Суханова Е.А., Тихомирова Ю.А., Тотьева К.Ю., Шерстобитова А.Е. и других.

Использованы также теоретические подходы, изложенные в работах следующих зарубежных учёных: П. Грефф, Ф. Грефф, К.А. Плеван, М.Д. Робине, А. Симонсон, М.Л. Сироки.

Методологическая и теоретическая основы исследования.

Теоретической основой диссертации являются положения наук торгового, гражданского, международного частного, административного, уголовного права; общей теории права.

При осуществле1НН1 исследования автор опирался на такие методы научного исследования как метод системного и комплексного познания, метод формальной логики, логический, диалектический, исторический, сравнительно-правовой и другие методы.

Исследование базируется на действующем российском и американском законодательстве о рекламе. В работе использованы законные и нодзаконные акты, рсгулирующне рекламную деятелыюсть в России и США,

Работа проиллюстрирована примерами из административной и судебной практики.

Научная новизна и обосновываемые выводы.

Диссертация посвящена вопросам квалификации вводящей в заблуждение рекламы, которая впервые в России подвергаются детальному сравнительному изучению. Содержащиеся в работе теоретические положения и выводы представляют собой новую для российской правовой науки концепцию квалификации вводящей в заблуждение рекламы.

Диссертационное исследование позволило обосновать и сформулировать следующие 0С1Ювные положения и выводы, выносимые на защиту:

1. Определение «рекламы» в действующем российском Законе «О рекламе» базируется на ко1щепции «реклама - информация», что значительно сужает сферу применения Закона, а также противоречит его целям. Кроме того, указанное определение становится источником противоречий и проблем при квалификации ненадлежащей рекламы.

2. Цели законодательства о рекламе обусловливают необходимость выработки и применения нового определения «рекламы» в российском Законе, которое бы являлось наиболее общим и универсальным. Предлагается внести в Закон следующие определения: «Рекламирование - формирование у других лиц, в том числе потребителей, определё1нюго суждения о чёмлибо или о ком-либо в связи с торговлей товарами или оказанием услуг, предпринимательской деятельностью и с целью содействия им. Реклама - всё, чем, и посредством чего осуществляется рекламирование». Такое определение позволит повысить эффективность законодательного регулирования, поскольку отпадёт необходимость внесения изменений в Закон при каждом появлении на рынке новых видов рекламы.

3. В действующем российском Законе «О рекламе» отсутствуют определение вводящей в заблуждение рекламы и правовая норма, закрепляющая принцип материальпости. В то время как такое определение является краеугольным камнем зако1юдательства США и других развитых стран. Поэтому необходимо внести в текст действующего Закона следуюн;се определение:

«Вводящей в заблуждение является реклама, которая любым нутсм или сгшсобом вводит или может ввести в заблуждение разумных потребителей, и которая в силу этого а) причиняет или может причинить ущерб таким потребителям; б) влияет или может повлиять на экономическое поведение этих потребителей, в том числе вынуждает или может вынудить их принять решение о совершении сделки или сделок, которое они не приняли бы при других обстоятельствах; в) причиняет или может причинить ушерб конкуренту или конкурентам лица, в чьих интересах ведется такая реклама».

4. Для достижения максимального нревентивного эффекта законодательства о рекламе в отношении вводяшей в заблуждении рекламы и повышения эффективности правоприменения, необходимо инкорпорировать в действуюший российский Закон принцип обязательности предварительного обоснования рекламных утверждений. Для этого дополнить главу «обшие требова1П1я к рекламе» Закона статьёй следуюшего содержания: «Если реклама подразумевает или прямо указывает на существование её обоспова1П1я, то документальное обоснование достоверности такой рекламы должно быть оформлено рекламодателем до начала распространения рекламы. Документальное обоснование должно быть выполнено и оформлено в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Рекламодатель обязан предоставить указанное документальное обоснование достоверности своей рекламы не позднее трёх рабочих дней с даты получения соответствуюшего запроса от антимонопольного органа или суда.

Непредставление такого документального обоснования в срок даёт право антимонопольному органу или суду признать рекламу вводяшей в заблуждение ввиду отсутствия её обоснования, и выдать рекламодателю и рекламораспростра1Н1телям предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе».

5. При рассмотрении рекламы только законодательное признание существования прямой и подразумеваемой рекламы позволит правоприменителю оперативно и эффективно предотвращать и прекращать любые наруше1П1Я в виде распрострапения вводящей в заблуждение рекламы.

6. При установлении факта ведения вводящей в заблуждение рекламы правоприменитель должен, если это не очевидно, выяснить каков результат воздействия рассматриваемой рекламы на её среднего потребителя и определить содержание сообще1Н1я или сообщений, которые были восприняты таким потребителем.

7. При рассмотрении дел о рекламе вводящей в заблуждение правоприменителю целесообразно онираться на факты и данные, представле1Н1ые специалистами в области маркетинга, и оценивать их мнения, выдержавшие критику в ходе прений сторон. Такой подход позволяет снизить воздействие фактора индивидуального субъективного восприятия на финальное решение компетентного органа.

Научная значимость.

Научная значимость работы определяется следующим:

1) Выявлены нроблемы правового регулирования вводящей в заблуждении рекламы в России и вьщвинуты предложения но их разрешению.

2) Проведён анализ принцинов отнесения рекламы к вводящей в заблуждение, сформированных в США в течение последнего столетия и действующих в настоящее время.

3) Выявлены перспективы использования опросов и обследований потребителей в качестве доказательства при рассмотрении административных и судебных дел, связанных с вводящей в заблуждение рекламой.

Практическая зиачгшость.

Настоящее диссертационное исследование обладает практической значимостью, которая выражается в следующем:

1. Настоящая работа может быть использована для реформировання действующего закоиодательства о рекламе и развития судебной практики в данной области.

2. Исследование может быть использовано российскими предприятиями, выходящими на рынки США и Европейского Союза.

3. Положения диссертации могут быть использованы в учебных целях при чтении спецкурсов.

4. Выводы, изложенные в работе, могут использоваться административными и судебными органами в процессе правоприменения.

Структура и содержание работы.

Структура работы нодчинена задаче и целям научного исследования. Работа состоит из «Введения», трёх глав, разделённых на пункты и подпункты, выводов к главам, «Заключения»

и «Библиографии».

1.1 Проблема отражения законодательной воли в легальиом оиределсиии термииа В 1995 году вместе с вступлением в силу Федерального Закона «О рекламе» в российской юридической терминологии впервые появилось законодательное определение рекламы и принципов её регулирования. За прошедшее время в России сложилась определённая судебная и административная практика применения Закона, которая выявила целый ряд проблем, в том числе связанных с определением рекламы^. И хотя в тексты двух статей Закона уже были внесены изменения^, многие проблемы остаются. Как известио, в настояшее время продолжается обсуждение других, более фундаментальных, изменений, цель которых улучшить Закон и устранить имеющиеся недостатки. Некоторые проблемы, воз1П1кающие при применении Закона, являются результатом противоречия смыслового значения ряда ключевых терминов целям Закона и сущности регулируемых правоотношений. Одна из целей настоящей главы обозначить некоторые из этих проблем и предложить пути их разрешения.

1.1.1 Квалификация «рекламы» через термин «информация».

Во 2-ой статье Закона даётся следующее определение: «Реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация (курсив автора) о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к эти.м физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний». В тексте Новой Редакции Закона «О рекламе» определение также даётся через слово «информация»: «реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу Вольдман Ю.Я. КоммеитариП закона Российской Федерации «О рекламе». - М.: Фонд «Правовая культура», 1998; Черячукин Ю.В. Правовое регулироваиие рекламной деятельности в Российской Федерации и зарубежных государствах: (опыт сравн. исслед.): Диссертация на соискание степени канд. юрид. наук / Волгоф. юрид. ин-т МВД России. - Волгофад, 1998; Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный) / Д,.С. Бадалов, И.И. Василенкова, С.А. Пузыревский. - М., ТК Велби, Изд-во Проспект; 2004. С. 14-19.

* Федеральный закон от 14.12.2(Х)1 N 162-ФЗ "О внесении изменений в статью 11 Федерального закона "О рекламе". Собрание законодательства РФ, 17.12.2001, № 51, ст. 4827. Федеральный закон от 20.08.2004 N 115-ФЗ "О внесении изменений в статью 16 Федерального закона "О рекламе", "Российская газета". N 181, 25.08.2004.

лиц и направленная на привлеченне внимання к объекту рекламирования, формирование, или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке»^.

Деф1П1иция «рекламы» является отправной точкой при применении Закона. Для того чтобы установить факт нарушения законодательства о рекламе и применить закон, необходимо понять, а относится ли данный случай распространения рекламного утверждения (сведений, сообщения и т.д.) к тому виду правоотношений, который законодатель предусмотрел в правовой норме.

Согласно статье 2 Закона подлежит выяснер1ию: может ли рассматриваемое утверждение быть квалифицировано как информация. В самом Законе определение «информации» не даётся.

Для того чтобы решить эту проблему представляется необходимым: 1) исследовать то, как датся определение «рекламы» и выявить смысловой объём этого термина; 2) исследовать существующие специально-юридические и общеупотребительные онределения термина «информация»; 3) проанализировать существующие научные подходы и критику попыток определения «информации».

Для установления смысла, вкладываемого законодателем в термин «информация» в контексте данного нормативного акта, прежде всего, необходим комплексный анализ всех вариантов смысловых значений, вкладываемых в термин «реклама» в тексте Закона. «Толкование должно воспроизвести те представления и понятия, которые связывал с этой нормой её создатель»'°. Проведённый анализ позволяет сформулировать следующее определение {в скобках указана статья Закона, в которой используется цитируемый текст): Реклама - это распространяемая информация, в том числе: все объявления (за исключением объявлений физических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельгюсти) (ст. 1); сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц (ст. 6);

высказывания, образы (ст. 6); общий проект, текст, рекламные формулы, изображення, музыкальные или звуковые эффекты (ст. 6); сведения в отношении характеристик товара (ст. 7); свеПроект федерального закона № 120079-4 «О рекламе»//Официальный сайт Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (Электронный ресурс). Режим доступа: http://www.diima.gov.rii. Загл. с экрана.

'" Васьковский Е. Руководство к толкованию и примеиепию законов. М.; Городец, 19У7 С. дения (ст. 8); демонстрация процессов курения и потребления алкогольных напитков (ст. 16);

документы (ст. 24).

Полученное таким образом содержание термина «реклама» не является окончательным, а представляет собой лишь первый промежуточный этап анализа.

Необходим также анализ смыслового значения термина «информация», который позволяет сделать формулировки Закона. Исходной точкой такого анализа остаётся ключевое определение ст. 2 Закона, которое формально и семантически ставит знак равенства в сущностном плане между понятиями «реклама» и «информация». Соответственно, можно установить содержание понятия информация, используя определение рекламы, полученное ранее в результате использования приёма - толковапие посредством параллельных мест.

Слово «информация», как и многие слова в русском языке, многопонятийно. Анализ значений термина «информация» должен быть комплексным и включать анализ не только юридических, но и общепринятых (бытовых) значений этого слова.

«Информация» представляет собой, в том числе", распространяемые в любой форме:

объявления; сравнения; высказывания, образы; общий проект, текст, словесные формулы, изображения, музыкальные или звуковые эффекты; сведения; демонстрации чего-либо; документы; устные или письменные объяснения'^.

Представляет интерес анализ некоторых определений, данных в российских законах: «...

информация - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления...».' «...Массовая информация - предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудиосообщения, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы...».''* «... под массовой информацией по1Н1маются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы...».'^ " Поскольку законодатель не дхт определения самого термина «информации» оговорка, сделанная в вышеуказанном определении («в том числе»), отражает эту неопределённость и незавершенность.

'" В статье 24 Закона «объяснения в устной нли письменной форме» указаны, как частный случай «информации», а не рекламы. Однако представляется логичным считать «объяснения» одним из видов информации, определённой Законом.

'•' Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации".

• Федеральный закон от 4 июля 1996 г. N 85-ФЗ "Об участии в международном информационном обмене".

" Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2I24-I "О средствах массовой информации".

Рассмотрим некоторые общеупотребительные определения, зафиксированные в академических словарях русского языка, для того, чтобы иметь основу для сравнения и дальненщего анализа. Словарями слово «Информация» определяется как сообщение о положении дел гделибо, о состоянии чего-либо, как сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах, воспринимаемые человеком или специальными устройствами, как обмен такими сведениями между людьми и специальными устройствами, также как и обмен сигналами в животном и растительном мире.

Глагол информировать имеет значение давать информацию, сообщать нужные сведения;

осведомлять»'^. При сравнении специально-юридических определений слова «информация» с общеупотребительными очевидна их многозначность, многопонятийность, для крайне точных формулировок текстов законов.

Проведённое сравнение даёт также основание для вывода, о том, что существующие специалыю-юридические определения информации, зафиксированные в законах, базируются исключительно на концепции "информация - сведения". По смыслу Закона «информация» является объектом правоотношений, что отражает статичный характер рассматриваемой правовой категории. В этом же значении используется термин «информация» и в действующем Гражданском Кодексе: статья 128 ГК РФ относит информацию к объектам гражданских прав.

Вместе с тем информацией принято называть и просто сведения, и процессы информирования, то есть процессы отправки, донесения и получения этих сведений адресатом. Существо информации как процесса вьщеляется рядом юристов-исследователей этого феномена. Так, например, В.А. Дозорцев считал, что "...информация представляет собой передачу каких-либо сведений одним лицом другому..."'^.

В единственной диссертации на соискание степени кандидата юридических наук советского периода, посвященной вопросам рекламы, исследователь В.И. Иванов дал определение торгово-промышленной рекламы через понятие «информирование». Он определил такую рекНовый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. Автор Т. Ф. Ефремова. М.: «Русский язык», 2(Ю().Том I. e. 146, 147.

" Дозорцев В.Л. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей/Исследовательский центр частного нрава. - М, Статут. 2003. - С. ламу как «... популяризирующие какой-либо объект способь?,информирования неопределённого круга лиц с целью побудить их вступить в правоотношения, прямо или косвенно связанные с отчуждением товаров (продукции) или услуг». Предложенный подход к определению термина «реклама», принимающий во внимание сущность рекламы как процесса, не был воспринят российским зако(юдателем.

Определение информации, иснользованное в действующем Законе о рекламе, безусловно, следует выявленной тенденцни российской права, понимающей под информацией только сведения. Такой вывод можно сделать, иснользуя методы грамматического и семантического толкования ст. 2 Закона. Эта статья гласит: «Реклама - распространяемая... информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена... и нризвана...». Речь идёт о понятии информации как сообщений, сведений, и т.д., то есть как статического объекта процесса коммуникации. Иначе, термин «ннформация» не был бы квалифицирован таким прилагательным как «распространяемая». Кроме того, выведешюе ранее из Закона промежуточное онределение «информации» также подтверждает этот вывод.

Определение Закона является результатом ограничительного толкования термина «реклама», принятого ещё в советский период. Хотя, надо отметить, что даже в то время нод рекламой в общеупотребительном значении понимался, в том числе, и сам процесс распространения рекламы: «РЕКЛАМА (француз. Relcame, от лат. Reclamo - выкрнкиваю), 1) информация о потребительских свойствах товаров и различных видах услуг с целью их реализации, создания спроса па них.. 2) Распространение сведений о лице, организации, произведении литературы искусства и т.п. с целью создания им популярьюсти». '^ Будет уместным рассмотреть общеупотребительные онределения, данные в современных словарях, с точки зрения перспективы формулирования нового онределения специального юридического термина «реклама». О необходимости такого подхода говорится в Рекомендациях по подготовке и оформлению проектов федеральных законов, нодготовленных Институтом '^ Иванов В.И. Правовые проблемы рекламы в СССР.: Дне.... канд. юрнд. наук/ Москва, 1979. С. 26-27.

" Большая Советская Энциклопедия, М, Издательство «Советская энциклопедия», 1975. Том 21, С. 611.

законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ: «При использовании понятий следует исходить из общепринятых определений, содержащихся в словарях»^°. Такой подход подтверждается и подходом законодателя, определивщего в ст. 431 ГК РФ порядок толкования договора, установив, что судом должно приниматься во внимание значение слов и выражений.

Отличие общеупотребительных определений «рекламы» сегодняшнего дня в использовапии при раскрытии значения термина таких слов как «оповешение», «распространение сведений» вместо слова «информация». А также, признание рекламой материальных носителей как средств оповеще1Н1я. В силу интенсивного развития коммерческой рекламы, значение термина реклама со временем трансформировалось. Этот факт порождает необходимость переосмыслить смысловой объём термина «реклама», прежде всего в юридической науке, с позиций новой объективной действительности.

Современный словарь русского языка раскрывает Схмысл слова «реклама» как щирокое оповещение о чём-либо потребителей, покупателей, зрителей и т.п. с целью привлечения их внимания, объявление, плакат, текст с такИхМ оповещением как средство привлечения внимания потребителей, распространение сведений о ком-либо, чё.м-либо с целью создания известности, иопулярности». Понятийная многозначность в разговорном и литературном языке зачастую с неизбежностью проявляется в языке закона, в котором оно используется.

Таким образом, ограничительное толкование термина «информация» становится основой некоторых противоречий, возникающих при применении Закона о рекламе.

Согласно статье 1 Закона: «Целями настоящего Федерального закона являются защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение (курсив автора) ненадлежащей рекламы...».

Поскольку, информация а, следователыю, и реклама является статическим объектом процесса коммуникации то её невоз\южно предотвращать и пресекать, как того требуют цели "" Законодательная техннка: Научно-практическое пособие. - М.: Городец, 2000. С. 268.

^' Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. Автор Т. Ф. Ефремова. М: «РусскнП язык», 2{)()0. Т. 2, С. 497.

Закона. Нельзя нредотвратить информацию о товаре, поскольку информация, как объект, реализованный в материальной форме (рекламный ролик, занисанный на нлёнку; рекламная страница в газете; устное заявление продавца покупателям), или сведения, воспринятые потребителем и зафиксированные в его сознании, существуют независимо от регулирующих органов, независимо от судей. Предотвратить и нресечь можно процесс, но не сведения или носитель, которые содержат информацию. Объект или носитель рекламы можно уничтожить, но не это является целью Закона. Налицо технико-юридическая неточ1юсть, допущенная при формулировании Закона. Проведё1Н1ый анализ позволяет констатировать неточ1юе отражение законодательной воли в определении термина «реклама».

На практике в процессе правоприменения Закона имеет место вынужденное расщирительное толкование. И судьи, и регулирующие органы, и все другие заинтересованные лица толкуют термин реклама в одних случаях как сведения, а в других как процесс распространения сведений. Такая двойственность интерпретации, хотя и выходит за рамки смыслового объёма термина «рекламы», сформулированного в Законе, но все же позволяет его применять. В ином случае Закон практически бездействовал бы. Очевидно, что в данном случае многозначность термина «реклама» становится источником противоречивой судебной и административной практики.

Для разрещения вскрытого нротиворечия нредставляется целесообразным учесть в законодательном определении рекламы её особенность как процесса.

1.1.2. Толкование определений «реклама», «цели закона» и связанные с эпиим Информация и, соответственно, реклама имеют ряд существенных свойств и качеств, которые имеют особенное значенне в свете выполнения одной из целей Закона: предотвращение и пресечение вводящей в заблужде1Н1е рекламы, как раз1ювид1юсти ненадлежащей рекламы.

Информацня возникает в результате интеллектуальной деятельности обладающего сознанием субъекта и является результатом такой деятельностн. Многие исследователи указывали на эту особенность и даже шли дальше. Так, например, говоря о рекламе, известный исследователь феномена конкуренции Израэль Кирцнер отрицает «существование чёткой границы, отличающей информацию от убеждения»". Таким образом, ещё до момента размещения рекламодателем заказа у рекламопроизводителя имеет место субъективный процесс обработки информации, осуществляемый сотрудниками рекламодателя, в ходе которого реализуется воля последнего как лица, намеренного вступить в правоотнощения, связанные с распространением рекламы. В ходе этого процесса создаётся рекламное сообщение, которое может оказаться вводящим в заблуждение в силу разных причин: ошибка при расчётах качественных характеристик рекламируемого товара, у\юлчание информации материачьно значи,\юй для потребителей и т.д.

Носителем рекламной информации, которую создал рекламодатель, всегда является сообщение. Сообщение — это форма представления информации в виде речи, текстов, жестов, взглядов, изображений, цифровых данных, графиков, таблиц и т.п. При включении в оборот информация всегда овеществляется в виде символов, знаков, звуков и т.д., вследствие этого, обособляется от ее производителя (создателя) и существует отдельно и независимо от него.

«Само понятие информации предполагает наличие, по крайней мере, трёх объектов: источника информации, передающей среды, потребителя информации». Обособление рекламного сообщения от рекламодателя даёт возможность предупредить появление вводящей в заблуждение рекламы. Например, путём возложения обязанности на рекламораспространителей проверять достоверность рекламы, размещаемой для распространения. Этот способ пресечения вводящей в заблуждение рекламы будет подробно проанализирован в 3-ей главе настоящей работы.

Информация в виде рекламного сообщения передаётся потребителям. Восприятие такого сообщения потребителями носит субъективный характер. «Восприятие у человека тесно связано с его мышлением, поскольку перцептивные" образы нередко имеют разное смысловое знаКирцнер, Израэл М. Конкуренция и предпринимательство/Пер, с англ. Под ред. А. И. Романова. - М., ЮНИТИДИАНА, 2001.С. 154.

Всемирная энциклопедия. Философия/Главн. науч. ред. и сост. А. А. Грицанов. - М., Аст. Минск: Харвсст, Современный литератор, 2001.

~'* Восприятие иначе называется перцепцией (от лат. perceptio - воспринимаю), а процессы восприятия - перцептивными процессами).

чение»"^. Одно и то же рекламное сообщение может содержать разное количество информации для разных людей — в зависимости от их предшествующих знаний, от уровня понимания этого сообщения и интереса к нему. Кроме того, каждое сообщение может быть по-разному понято потребителями в силу индивидуальных особенностей той или иной группы. «В качестве средств понимания выступает профессиональный и (или) житейский опыт и знания, чтобы понимать отображаемую в сознании действительность, необходимо осмыслить её содержание, опираясь на нрощлый опыт»"^. Как следствие, одно и то же рекламное сообщение может быть воспринято разными потребителями по-разному. Вывод - одно и то же рекламное сообщение может иметь два или более коммуницируемых значений.

Практическое значение факта субъективности восприятия можно проиллюстрировать случаем из практики. Общественная организация "Еврейский мир" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском против рекла.\юдателя и рекла^мопроизводителя по поводу рекламы, на которой был изображен религиозный еврей и надпись «"Цептр "Москва" работает и по субботам...». «Эта реклама слишком очевидно и акцентировано призывает покупателей, и в первую очередь евреев, совершать покупки именно в субботу, - считает глава ассоциации "Еврейский мир" Семен Августович»'^. Истец просил суд прекратить рекламу как неэтичную, как оскорбляющую религиозные чувства. Презюмируя добросовестность рекламодателя и рекламопроизводителя, невозможно предположить наличие намерения оскорбить религиозные чувства определённой группы населения. Очевидно, что различное понимание момента, когда имеет место оскорбление религиозных чувств, у разных групп потребителей стало основанием для появления, но крайней мере, двух вариантов восприятия рассматриваемого в суде рекламного утверждения. Восприятие одной из групп потребителей стало ос1юванием для иска. Данный спор был разрешён во внесудебном порядке, спорная реклама была снята. Тем не менее, такие споры возникают постоянно.

' ' Романов В.В. Юридическая психология. У ч е б н и к - М.:, Юристь, 2004. С. 111.

"'' Знаков В.В. Понимание в познании и общении. - Самара; Институт психологии РА11, Факультет психологии СамГПУ, 1998.

"' Газета «Известия» от 14 августа 2003 года.

Субъективный характер восприятия рекламы её потребителями не учитывается действующим Законом. На практике это приводит к противоречивой правоприменительной практике. Например, статья 7 Закона устанавливает, что «Недостоверной является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения (курсив автора) в отношении...».

Такая формулировка закона создаёт ос1юву для целого ряда альтернативных интерпретаций и, соответственно, совершенно различных подходов при правоприменении. Возможны несколько вариантов толкования термина «сведения» в данном контексте: а) сведения, которые в действительности стали или могли стать результатом восприятия рассматриваемой рекламы её конечными потребителями. И если, в силу действия фактора субъективности, разные группы потребителей восприняли её по-разному, то количество вариантов восприятия равно количеству групп, б) сведения, которые с точки зрения правоприменителя воспринимает потребитель рекламы, в) сведения, которые с точки зрения реклалюдателя воспринимает потребитель рекламы, г) сведения, которые с точки зрения независимых экспертов воспринимает потребитель рекламы.

Сложность поставленной проблемы можно рассмотреть на конкретном примере. Так, в ходе О 1 Г из дел^^, рассмотренных комиссией Министерства РФ по антимо1юпольной полиДЮ О тике и поддержке предпринимательства (далее: МАН)''*^, встал вопрос, что означает утверждение в рекламе средства для мытья посуды: "Ничто не справляется с жиром лучше, чем Fairy".

МАП принял постановление (далее: Постановление), в котором содержалась следующая формулировка: «Как следует из заключения Института русского языка им. Виноградова... в рекламной формуле "Ничто не справляется с жиром лучше, чем Fairy" содержится следующее утФедеральный закон РФ "О рекламе" в ред. Федеральных законов от 18.06.2001 N 76-ФЗ, от 14.12.2001 N 162-ФЗ, от 30.12.2001 N 196-ФЗ, от 20.08.2004 N 115-ФЗ). Собрание законодательства РФ, 1995. № 30 ст. 2864; Собрание законодательства РФ, 17.12.2001,Л« 51, ст. 4827; "Российская газета", N 181,25.08.2004.

-'' Дело МАП N'2 Р.Ц. 11.98.21, возбуждено 25.10.99.

•"' В настоящее время это государственное ведомство называется Федеральная Антнмонопольная Служба (далее:

ФАС), а до этого оно имело названне Государственный Комитет РФ по Антимонопольной Политике и Поддержке Предпринимательства (далее: ГКАП).

верждение: Fairy обладает самой высокой степенью признака («смывать жир»), то есть является не одним из лучших, а самым лучшим средством, справляющимся с жиром...»".

Направляя запрос сторонней организации, МАП, как правоприменитель, признал, что возможны, по крайней мере, два толкования рассматриваемого утверждения. И, как следует из Постановления, правоприменитель решил, что утверждение воспринимается всеми потребителями как имеющее одно единственное значение. Было решено, что невозможно существование второй группы потребителей, которая воспринимает это утверждение иначе, например, так:

«Fairy - одно из лучших средств».

Для того чтобы определить, а имеет ли место введение в заблуждение должно быть сначала установлено, а какое суждение или суждения сложились у потребителей рекламы в результате её воздействия. Правоприменитель решил, что экспертным учреждением должен быть именно Институт русского языка. Решение об установлении истинного содержания рекламного утверждения было поручено экспертам в области лингвистики для проведения анализа «сухого» текста в отрыве от визуального и иного контекста рекламы, которая распространялась по телевидению. Таким образом, правоприменитель отказался признать субъективный характер воснриятия рекламы потребителями.

В то же время в других решениях, где рассматривается соответствие рекламы алкогольных напитков требованиям статьи 16 Закона, правоприменитель признает вариативность, субъективность восприятия рекламы разными группами потребителей, а также тот факт, что реклама может иметь два и более значений. Например, в деле, касающемся рекламы товаров под товарным знаком Nemiroff было «установлено, что реклама товарного знака Nemiroff ассоциируется потребителями с рядом различных товарных групп»'". В решении МАП было зафиксировано, что 21 % потребителей рекламы ассоциировали её с водкой, горилкой, перцовкой, спиртными напитками; 8 % ассоциировали её с продуктами, острым соусом, специями; и т.д.

Очевидно, что в этом случае основой для решения МАП стала противоположная точка зрения.

•' Постановление МАП по делу № Р.Ц.11.98.21 от 25.10.99 Исх. № ИФ/8573.

•- Дело МАП № Р.Ц.11.03.15. вочоуждено 07 марта 2003 года.

a именно то, что реклама может иметь два и более комму1Н1цируемых и воспринимаемых сообщений.

Сущность рекламы, как субъективного процесса восприятия, признаётся специалистами МАП в их комментариях к статье 16 Закона: «В ходе рассмотрения дела Комиссия антимонопольного органа исходила из того, что понятие "образ" подразумевает "вид, облик, живое, наглядное представление о ком- или о чем-либо", то есть результат отражения предметов и явлений материального мира в сознании человека»^^.

Определение термина «реклама» в Законе противоречит цели Закона «предотвращение и пресечение (курсив автора) ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение» и не отражает законодательной воли, поскольку не указывает на обязанность правоприменителя установить содержание рекламного сообщения в действительности воспринятого потребителями.

Для разрешения этого противоречия, представляется необходимым закрепить в российском законодательстве положение о том, что восприятие рекламы потребителями является субъективным процессом, в результате чего рекламное сообщение может быть многозначным.

С этой целью будет важным для настоящего исследования проанализировать пути решения этой задачи в законодательстве США.

1.2 Принципы определения рекламы в судебной практике США.

При анализе законодательства США, регулирующего правоотпошения, связанные с рекламой и рекламной деятельностью, прежде всего, пеобходимо подчеркнуть его некоторые принципиальные отличия от российского.

Во-первых, в том, что касается источников правового регулирования рекламы и рекламной деятелыгости в США нет специального федерального закона о рекламе, нет такого закона и ни в одном из штатов США. Регулирование рекламной деятельности осуществляется на осноКомментарий к ФeдcpaльFloмy закону «О рекламе» (постатейный) / Д.С. Бадалов, И.И. Васнленкова, С.А. Пузыревскнй. - М., ТК Велбм, Изд-во Проспект; 2004. С. вании законодательства федерации и штатов о недобросовестной конкуренции^"*, о товарных знаках, о защите прав потребителей"^ и других законодательных и подзаконных актов"*^.

Во-вторых, если в России право на преследование за распространение ненадлежащей рекламы и в административном и в гражданском порядке проистекает из одного и того же закона (Закон о рекламе), то в США источниками такого права являются различные законы.

В-третьих, ни в одном из американских законов не даётся определение рекламы как правовой категории.

1.2,1 Закон Лапхэма и определение терминов «рекпсша», «акции В праве США вводящая в заблуждение реклама пресекается на основании федерального Закона о товарных знаках (The Trademark Act). Этот законодательный акт, более известный как закон Ланхэма (Lanham Act), назва1П1ый так по имени конгрессмена, который внёс законопроект на рассмотрение Конгресса США, был принят в 1946 году и стал частью Кодекса законов США (Раздел 15, Глава 22 «Товарные знаки»). В тексте закона 1946 года не было упоминания о рекламе. Тем не менее, в 80-х годах, начала складываться судебная практика^^, которая позволяла истцам опираться на статью 43 (a)^^ закона 1946 г. при противодействии недостоверной и вводящей в заблуждение рекламе.

Суды в обоснование своих решений цитировали текст статьи 43(а): «Любое лицо, которое в связи с какими-либо товарами, или услугами, или любой тарой; прикрепляет, наносит, присоединяет, или использует вводящее в заблуждение обозначение места происхождения, или ^'' Например: Federal Trade Commission Act. United States Code, 2000, V. 7: Title 15, Commerce and Trade- U.S. Government printing office, Washington, 2000; Section 175(Ю of California Business and Profession Code. - Parker Publications, Los Angeles, the USA, 1990.

•'' Например: The Trademark Act of 1946 (also known as the Lanham Act), United States Code, V. 7: Title 15 Commerce and Trade. Chapter 22 Trademarks. - U.S. Government printing office, Washington, D.C., 20{Ю.

"** Например: Title 21A Consumer protection. Volume 7, General Statutes of Connecticut. - Legislative Commissioners' Office, Hartford, Connecticut, 2000.

^' Например: Guidance for Industry: Qualified Health Claims in the Labeling of Conventional Foods and Dietary Supplements; Availability. Federal Register: December 20, 2002 (Volume 67, Number 245), P. 78002-78004.

^* Vidal Sassoon, Inc. v. Bristol-Myers Co., 661 F.2d 272, 277 (2d Cir. 1981); American Home Prods. Соф. v. Johnson & Johnson, 577 F.2d 160, 165 (2d Cir. 1978); Coca-Cola Co. v. Tropicana Prods., Inc., 690 F.2d 312 (2d Cir. 1982); Stiffel Co. V. Westwood Lighting Group, 658 F. Supp. 1103 (D.N.J. 1987); Upjohn Co. v. Riahom Corp., 641 F. Supp. 1209 (D.

Del. 1986).

"Согласно Кодексу США указанная статья имеет следующий номер: 1125(а).

любое вводящее в заблуждение описание или способ представления, включая слова или иные символы, способные вводящим в заблуждение образом описать или преподнести товары, услуги или тару... должно нести ответственность перед любым лицом, подавшим иск, которое ведёт предпринимательскую деятельность в месте, которое ложным образом указано как место их происхождения..., или перед любым лицом, которое полагает, что ему наносится или может быть нанесён ущерб при использовании такого вводящего в заблуждение описания или способа представления»"*". Как следует из текста, в основе исков лежал общий правовой принцип возникнове1Н1я прав и обязанностей в связи с нанесением ущерба.

Только в 1988 году в текст статьи 43(а) были внесены дополнения и изменения, в результате которых в законе появилось слово «реклама». Согласно новой редакции текста закона любое лицо, должно нести ответственность перед другими, при условии, что это лицо «использует в коммерческом обороте какое-либо слово, термин, наименование, символ, или рисунок, или любую их комбинацию;..., которые... в коммерческой/7^/C7(ZVfe или при проведении акций по содействию продаэюам (курсив автора), создают вводящее в заблуждение представление о характере, характеристиках, качествах, или о географическом месте происхождения его или ее товаров или товаров, услуг, или коммерческих действий другого лица»"". Добавленный текст был выделен в отдельный пункт, который в юридической литературе обыч1Ю упоминается как статья 43(а)1(б). В то же время текст дополнений и изменений не включал определение терминов: «реклама», «акции но содействию продажам».

Как извест1ю, в мире бизнеса всё, что привлекает внимание к торговой марке, товару или услуге с точки зрения специалистов по маркетингу считается рекламой. Таким образом, реклама может выражаться в размещении товара в телевизиорнюм щоу, в размещении товарного знака на тележке для покупок в продуктовом магазине. Рекламой считается и логотип компании, размещёнрюм поверх таблички художестве1пюго музея, и музыкальный клип на телевизионном канале MTV; и телефонный номер, выраже1Н1ый буквами, и т.д.

•^ United States Code, Title 15. - U.S. Government printing office, Washington, 1982.

^' Code of Federal Regulations. Title 15. - U.S. Government printing office, Washington, 1999.

Термин «акции по содействию продажам» представляет собой определение, включающее в себя ещё более щирокий круг формальных и неформальных случаев коммуникаций, цель которых продвигать продажи или способствовать им. Закон сам по себе не содержит никаких указаний на то, какой объём или тип рекламы или акций по содействию продажам будут достаточным основанием для иска.

Большинство судов считают, что, используя просто слово «реклама», и добавив с помощью союза "или" термин «акции по содействию продажам». Конгресс США определил статью 43(а)1(б) как применимую к ситуациям, выходящим за рамки традиционной рекламной кампаIHHI. Например, в решении по делу «Колледж Сэйвингс Банк против Флорида Препэйд Постсекондари Эдюк. Экспенс Бд.» суд отметил, что «..."акции по содействию продажам" включают в себя утверждения, находящиеся вне пределов формальных рекламных кампаний и кампаний по содействию продажам»"*". Очевидно, что в данном случае американский правоприменитель руководствовался правилом толкования закона, согласно которому, если в законе использованы специальные термины, не определёпные в законодательстве, то этим терминам следует придавать тот смысл, который они имеют в соответствующей отрасли знаний"*^.

Больщинство судов разрещали дела, касающиеся нетрадиционных рекла\п1ых кампаний, достаточно легко. Например, для судов не нредставляло проблемы установить, что информация на этикетках товаров, рекламные заявления в формате программы новостей и распространение брошюр с целью содействия продажам'*^ подпадают под действие закона.

Тем не менее, истцы постоянно пытаются раздвинуть рамки определений «реклама или акции но содействию продажам» гораздо шире, чем в выше описаьп1ых простых случаях. И некоторые суды толковали определения гораздо шире, припимая во внимание всеобъемлющий характер формулировок рассматриваемой статьи и её функцию как средства судебной защиты.

Например, в одном из решений"*^ по статье 43(а)1(б), суд поста1ювил, что устное порочащее заCollege Savings Bank v. Florida Prepaid Postsecondary IZduc. Expense Bd., 919 F. Supp. 756,764 n.9 (D.N.J. 1996).

'*' Подробнее об этом принципе толкования см: Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права. - Свердловск, 1972. С. 93-96.

•" Semco, Inc. v. Amcast, Inc., 52 F.3d 108, 114 (6th Cir. 1995).

•' National Artists Mgmt. Co. v. Weaving, 769 F. Supp. 1224, 1234-35 (S.D.N.Y. 1991).

явление, сделашюе бывшим сотрудником компании 20 потенциальным клиентам подпадает под определение, данное в законе.

Другой судья посчитал «акцией по содействию продажам» услуг письмо некоммерческой организации, преследующее целью привлечение благотворительных взносов''^. Другие высказывания, которые суды посчитали «рекламой или акцией по содействию продажам» включают приветствен1юе сообщение, записанное на автоответчике"^^; заявление, обращенное к шести клиентам (производителям железнодорожных вагонов)'*^ и статью в торговом журнале, якобы выражающую независимое мнeниe''^.

В то же время другие суды, пытающиеся найти способ контролировать поток судебных дел, рождённых статьёй 43(а)1(б), стали истолковывать и рекламу, и акции по содействию продажам гораздо уже. Они понимали термины, как подразумевающие относительно широкое распространение информации соответствующей группе лиц. В противоположность решениям, базирующимся на концепции «расширительного толкования», такие суды, используя другой вариант интерпретации закона, могли, обычно ещё на стадии до формальных слушаний, отказать в принятии исков к расскютрению в случаях, когда имели место один или несколько эпизодов распространения рекламы.

Такими случаями были, например, следующие: интервью для прессы, получившее ограничеьнюе распространение^"; рекламное утверждение, которое было размещено на вкладыше в упаковку^'; и случаи, когда коиечный потребитель товара едва ли мог увидеть или услышать предположительно ложное утверждение. Результатом сосуществования этих двух направлений в судебной практике стала группа судебных рещений, основанных на конкретных обстоятельствах отдельно взятых дел и противоречащих друг другу.

• Birthright V. Birthright, Inc.. 827 F. Supp. 1114, 1138 (D.N.J. 1993).

•' Proctor & Gamble Co. v. Haugen, 222 F.3d 1262 (10th Cir. 2000).

•* White Welding & Mfg. Inc. v. Keystone Indus., Inc., 1996-2 Trade Cas. (CCH) P 71,591 (D. Kan. Aug. 7, 1996).

•^ Fuente Cigar, Ltd. v. Opus One, 985 F. Supp. 1448. 1455-57 (M.D. Fla. 1997).

'" Nordictrack, Inc. v. Wilson. 1994-1 Trade Cas. (CCH) P 70,631 (D. Or. May 9, 1994).

" Gillette Co. v. Norelco Consumer Prod. Co., 946 F. Supp. 115, 133-35 (D. Mass. 1996).

в 1994 года в решении по делу "Гордон энд Брич Сайэнс Паблишез, С.Эй. против Американ Инститьют оф Физике энд Американ Физикал Сосаети"^" судья Леонард Б. Сэнд из суда Южного округа штата Нью-Йорк попытался придать определённую организационную структуру этому потоку решений.

Иск был подан фирмой «Гордон энд Брич Сайэнс Паблишез, С.Эй.» (далее: Истец), издателем ряда научных журналов, против «Американ Инститьют оф Физике» и «Американ Физикал Сосаети» (далее: Ответчики), также являюшихся издателями научных журналов. Истец утверждал, что Ответчики опубликовали ряд статей в своих журналах, которые содержали недостоверную и вводящую в заблуждение информацию. Речь шла о рейтинге научных журналов, согласно которому журналы Ответчиков были указаны как самые лучшие, а журналы Истца оказались на последних местах.

Суд решил, что распространение Ответчиками журналов но почте, осуществляемое только по адресам библиотекарей; и па специальных библиотечных конференциях является «рекламой или акциями по содействию продажам». В решении суда были сформулированы обшие принципы отнесения утверждений, высказываний и различных действий к рекламе и акциям по содействию продажам. В юридической литературе эти принципы получили название «Гордон энд Брич Тест»^^ и заключаются в следующем:

«Для того чтобы то или иное утверждение было признано "рекламой или акцией по содействию продажам" в соответствии со статьёй 43(а)1(б), оно должно: 1) быть коммерческой рсчью^"*; 2) исходить от ответчика, который конкурирует с истцом в коммерческой сфере. 3) иметь целью склонить потребителей купить товары или услуги ответчика. 4) быть достаточно широко распространено среди соответствуюшей группы покупателей для того, чтобы быть " Gordon&Breach Science Publishers, S.A. v. American Inst. of Physics (S.D.N.Y. 1994).

''' Ha а[1глнйском языке: Gordon&Breach test.

• He всякая «коммерческая речь» подлежит регулированию иа основании закона Лаихэма. Дапиый вопрос рассматривается отдельно в пункте 1.3 настоящей Главы.

признанными "рекламой или акцией по содействию продажам" в рамках рассматриваемой отрасли »^^.

Рекламная деятельность настолько сложна и мгюгообразна, а подчас необычна и неповторима, что не исключена возможность, когда закон будет не сгюсобен уловить и отразить все особенности конкретного проявления реклам1юй деятельности. Если законодателю не удаётся или он считает нецелесообразным давать исчерпывающую детальную характеристику общественного явления (или отдельных его элементов), то он прибегает к обобщённому определению, предоставляя правоприменителю и субьектам возпикшего правоотношения самим наполпить содержанием и урегулировать конкретную ситуацию. Такой подход позволяет осуществить индивидуальную регламентацию общественных отношений. Термины "реклама" и "акцией по содействию продажам", безусловно, являются так называемыми оценочными понятиями в праве США.

С точки зрения теории «оценочных понятий» в решении по делу Гордон энд Брич закреплены четыре критерия, выработанные судебной практикой, которые и формируют стандарт для единообраз1юго правоприменения оценочных понятий «реклама» и «акции по содействию продажам». Стандарт формулируется способами, не обеспечивающими его исчерпывающее понимание. Перечисленным четырём критериям стандарта также присущ оценочный момент.

На это обращают внимание и американские исследователи^^. Поэтому признаком стандарта можно назвать его подвижность, расплывчатость границ. Вместе с тем критерии стандарта, закреплённые в решении по делу Гордон энд Брич, заставляют правопримепителя в процессе осуществления индивидуального регулирования ориентироваться на них, что ограничивает свободу его усмотрения, ставит ее в определенные рамки.

Судебная практика, сложившаяся после дела Гордон энд Брич, привела к появлению ещё одного критерия рассматриваемого стандарта. В деле Фёст Хэлф Групп Корп. против Би-Си-И " Gordon&Breach Science Publishers, S.A. v. American Inst. of" Physics (S.D.N.Y. 1994).

'*' Burns, Jean Wegman. Confused Jurisprudence: False Advertising under the Lanham Act, 79 B.U. L. Rev. 807, 820- (1999).

Эмергис Корп/^, рассмотренном в 2001 году судом 7-го федерального судебного округа, было выражены серьёзные сомнения но новоду обоснования «ряда решений, нринятых другими окружными судами, которые воснриняли методику набора факторов, обозначенных в деле Гордон энд Брич для определения сферы действия» статьи 43 (а). Суд отметил, что «коммерческая реклама и акции но содействию продажам» не являются «синонимом всей коммерческой речи, и что формулировка и структура статьи 43(а)1(б) предполагают, что существует граница между различными видами коммерческой речи».

В итоге суд сделал вывод о том, что реклама является одной из форм акций по содействию продажам, адресуемая анонимным потребителям такой рекламы, что отличает её от коммуникаций один на один. При обычных условиях, реклам1юе сообщение, читаемое миллионами потребителей (или даже тысячами в специализированном журнале для торговли) и есть реклама, как процесс; в то время как разговор один на один, который ведёт менеджер по работе с клиентами с одним из клиентов, таковой (рекламой) не является». Таким образом, суд добавил 5-ый критерий к стандарту применения оценочных понятий «реклама» и «акция по содействию продажам».

Существование проблемы квалификации рекламы как в американской, так и в российской пpaктикe^^, является дополнительным доводом в пользу разработки и нринятия нового наиболее общего юридического определения термина «реклама» в российском Законе. Возможно, что с точки зрения заимствования наиболее эффективного законодательства в рассматриваемой области, российского законодателя заинтересует и более кардинальный подход, при котором правоприменитель не тратит время на определение того, являются ли рассматриваемые практика или действия рекламой. Правоприменитель может сразу нерейти к решению главной задачи, а имен1ю, определить, имело ли место введение потребителей в заблужде1Н1е " First Health Group Corp. v. ВСЕ Emergis Corp., 1998 U.S. Dist. LEXIS 3183, *l() (N.D. 111. 1998); alTd 269 F. 3d (7th Cir. 2001).

^^ Burns, Jean Wegman. Confused Jurisprudence: False Advertising under the Lanham Act, 79 B.U. L. Rev. 807, 820- (1999).

^' Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный) / Д.С. Бадалов, И.И. Васпленкова, С.А. Пузыревский. - М., ТК Велби, Изд-во Проспект; 2004. С. 14-15.

или !1едобросовест11ая конкуренция в результате таких действий или практики. Такой подход сложился в административном нраве США. Этот подход будет рассмотрен далее.

При сравнении судебной практики США и России, надо отметить, что в РФ рекламой могут быть признаны акции по содействию продажам. Такой вывод можно сделать при анализе одного из судебных дел. В 2000 году МАП РФ признал рекламой акцию по содействию продажам сигарет "Winston". Интересно, что Комиссия МАП признала рекламой действия только одного человека^°. Решение МАП никак не объясняет, почему действия одного человека являются информацией и, соответственно, рекламой. В тексте просто даётся описание кампании, уже названной рекламной: «5-6 ноября 1999 г. в магазине "Универсам "Октябрьский"... ЗАО "Р.Дж.Р.

по маркетингу и продажам" проводилась рекламная кампания сигарет "Winston", в ходе которой представители ЗАО "Р.Дж.Р. но маркетингу и продажам", одетые в униформу "Winston", привлекая покупателей магазина и формируя у них интерес к табачной нродукцин (сигареты "Winston"), предлагали им приобрести сигареты "Winston" и в зависи\юсти от количества купленных пачек сигарет вручали призы с логотипом "Winston" (футболки, бейсболки, ручки, зажигалки)». В тексте решения также полностью цитируется определение «рекламы» из Закона.

В решении постоянно используется термины «рекламная акция» и «рекламная камнания». Решение МАП было обжаловано рекламодателем в суде. Истец пе стал ссылаться па то, что акция по содействию продажам не может быть квалифицирована как реклама. Основной акцент в иске был сделан на том, что в законе идёт речь об использовании в рекламе образов людей, а не самих людей. Статья 16 Закона занрещает «использовать образы физических лиц в возрасте до 35 лет» в рекламе табака и табачных нзделий. Суд первой инстанции^' и анелляционный суд отказали в удовлетворении исковых требований. Не удалось истцу отстоять свою позицию и в кассационной инстанции^'.

Как было нодчёркнуто, в только что рассмотренном примере рекла\юй были нризнаны действия только од1юго человека. Из материалов дел следует, что ни административный орган.

^ Решение МАП РФ по делу На Р.Ц. 11.00.03 от 28 марта 2000 года.

''' Постановление Арбитражного суда г. Москвы от 18 августа 2000 г. по делу JVi; А40-16519/00-2-187.

" Постановление Федерального Арбитражного Суда Московского Округа от 16 октября 2000 г. J i КА-А40/4719V> 00.

ни суд не пытались выяснить, а был ли «неопределё1П1ый круг лиц», которому рекламная информация, согласно статье 2 Закона должна предназначаться. В этой ситуации не ясно, а была бы признана рекламой такая рекламная акция, если бы она воздействовала только на одно лицо.

Можно говорить о том, что этот ответ на этот вопрос был дан Постаповлением Пленума Верховного Суда РФ № 3 от 24 февраля 2005 г. «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» (далее: Постановление).

В Постановлении даётся следующее определение: «Под распространением сведений...

следует попимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидепию, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой ипформации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу»". И хотя речь в Постановлении идёт только о защите чести, достоинства, а также деловой репутации, там же есть специальная оговорка о применении Постановления в отношении рекламы: «... не люжет служить основанием для освобождения от ответственности... то обстоятельство, что публикация представляет собой рекламный материал».

Таким образом, в России распространение недостоверной рекламы хотя бы одному лицу может быть признано достаточным для возбуждения дела о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации.

Постановление, безусловно, закрепляет положительную тенденцию в российском праве, согласно которой правоприменитель концентрирует свои усилия на установление факта нарущения охраняемых прав (в данном случае права на защиту чести, достоинства и деловой репутации). Одновременно признаются не подлежащими примепепию, как противоречащие воле законодателя, положения законодательства, примепение которых может помешать восстаповПостановление Пленума Верховного Суда РФ № 3 от 24 февраля 2005 г. «О судебной практнке по делам о защите чести и достоинства фаждан, а также деловой репутации фаждан и юридических лиц» // Российская газета, N 50, 15.03.2005.

" Там же.

лению нарущенного права. В данном случае такнм положением признаётся определение рекламы в Законе о рекламе.

1.2.2 Административное регулирование рекламы в США и определение «рекчамы».

Американский законодатель никогда не пытался на федеральном уровне дать определение «рекламы» в целях административного регулирования. В то же время в определё1Н1ый момент перед законодателем встал вопрос об определении «недобросовестной конкуренции», одним из проявлений которой и является недобросовестная и вводящая в заблуждение реклама. В 1914 году был принят закон о Федеральной Торговой Комиссии^^ (Далее: ФТК или Комиссия), целью которого и стало противодействие недобросовестной конкуренции. При его написании законодатель намеренно отказался от попыток дать определение «недобросовестной конкуренции». В ниженриведённой цитате из стенографического отчёта заседания Конгресса США хорощо просматривается логика такого решения.

«Невозможно сформулировать определение, которое бы охватывало все виды проявлений недобросовестной конкуренции. Нет предела человеческой изобретательности в этой области. Даже если бы все известные виды проявлений недобросовестной конкуренции были описаны и запрещены, на следующий день после этого прищлось бы заново начать работу по описанию. Если бы Конгресс обязали сформулировать такое определение, то это была бы нескончаемая Подход, предложенный законодателем 1914 года, был воспринят и поддержан всеми последующими поколениями американских законодателей, которые дополняли и изменяли этот закон. Действующая редакция закона установивщего, что недобросовестная конкуренция, которая имеет место в торговле или влияет на торговлю, и недобросовестные или вводящие в заблумсдение действия и практика, которые имеют место в торговле или влияют на торговлю, настоящим объявляются вне закона. В целях правового регулирования Комиссия может издавать:

правила толкования и программные заявления касательно недобросовестных или вводящих в Federal Trade Commission Act. United States Code, 2000, V. 7: Title 15, Commerce and Trade- U.S. Government printing office, Washington. 2000.

'^ H.R. Conf. Rep. No. 1142,63d Cong., 2d Sess. 19 (1914).

заблуждение действий и практики, которые имеют место в торговле или влияют на торговлю и правила, которые конкретно определяют действия и практику, являющиеся недобросовестными, или вводящие в заблуждения действия и практику, которые имеют место в торговле или влияют на торговлю. Правила могут включать требования, предъявляемые с целью предотвращения таких действий или практики...»^^.

Фактически федеральному ведомству ФТК были делегированы полномочия определять, что является «недобросовестными или вводящими в заблуждение действиями и практикой».

На сегоднящний день позиция Комиссии по этому вопросу определена в Заявлении ФТК о политике касательно введения в заблуждение, сделанном 14 октября 1983 года:

«Комиссия будет считать действие или практику (курсив автора) вводящими в заблуждение, если имеет место введение в заблуждение, отсутствие существенной информации или иная практика, которая вводит в заблуждение и причиняет ущерб потребителям, действующим разумным образом в данных обстоятельствах»^*^. Видно, что объектом регулирования являются любые действия или практика, а реклама, как таковая не выделяется в отдельную категорию.

Единственным прецедентом, связанным с нроблехмой определения смыслового значения термина «реклама» и цитируемым в научных работах американских юристов является дело «Р.

Джи. Рейнолдс Тобакко Ko.»^^. В этом деле ФТК обратила внимание на результаты исследования о связи между курением сигарет и болезнями сердца, опубликованные в разделе «От редакции» примерно в двух десятках различных журналов. Первоначально в возбуждении дела и недостоверной рекламе было отказано на основании того, что публикация не была признана коммерческой речью. Однако позднее ФТК пересмотрела свою позицию и вернулась к более детальному анализу этой публикации, коммерческий характер которой (с точки зрения комиссии) был выявлен при ответах на нижеследующие вопросы: 1. Где и в каком издании была распространена реклама? 2. Была ли реклама размещена на стращще (как правило, расположенрюй рядом с колонкой редактора), на которой размещаются письма читателей? 3. Была ли реклама *' Code of Federal Regulations. Title 15. - U.S. Government printing office, Washington, 1999.

*'" Federal Trade Commission Policy Statement on Deception, 4 Trade Reg. Rep. (CCH) Sec. 13, 205 (Oct. 14, 1983).

'''' In re R.J. Reynolds Tobacco Co., 1987.

оформлена в виде письма к редактору? 4. Являлось ли целью рекламы увеличение спроса на сигареты Рейнолдс, или реклама преследовала цель повлиять на результаты рассмотрения законодательных инициатив или проектов нормативных документов?^" В статьях не было ни одного упоминания о товарах, продаваемых компанией компании «Рейнолдс». Комиссия обратила внимание па статьи, прежде всего потому, что представленные в них результаты исследования вводили потребителей в заблуждение. Статья была оплачена определённым лицом (Р. Джи. Рейнолдс Тобакко Ко.). На все четыре вышеуказанных вопроса ответ был положительным. Поэтому Комиссия посчитала, что действия этого лица являются недобросовестными, и, фактически статьи были признаны рекламой.

1.3. Конституционное обсснеченис свободы слова и ограничение регулирования Тот факт, что какое-либо утверждение или действия были признаны американским судом «рекламой или акцией по содействию продажам», или признаны административным органом «недобросовестными или вводящими в заблуждение действиями», не всегда означает, что суд или административный орган могут осуществлять их регулирование.

Для этого, рассматриваемые утверждения или действия должны быть признаны «коммерческой речью», на которую не распространяется действие 1-й поправки к Конституции США^' (далее: 1-я Поправка).

Разделение информации на коммерческую и некоммерческую речь, а также выделение коммерческой речи, подлежащей защите на основании 1-й Поправки, имеет особое значение в построении иерархии судебной защиты речи (в том числе и рекламы, как частного случая коммерческой речи), сложившейся сегодия в США.

В научных исследованиях наиболее часто цитируются следующие четыре судебных дела, paccMOTpeiHibie в Верховном Суде США, которые, как считается, сыграли ключевую роль в формирования и развитии концепции судебной защиты коммерческой речи на основании 1-й ™ False advertising and the law. Copying with today's challenges. - New York, Practicing Law Institute, 1996. P. ^' 1-я Поправка: «Конгресс не должен издавать ни одного закона, относящегося к установлению религии или запрещающего свободное исповедание оной, либо офаничивающего свободу слова или печати, либо право народа мирио собираться и обращаться к правительству с петициями об удовлетвореиии жалоб».

Поправки: 1) Дело «Валентайн против Крестенсен»^^, 2) Дело «Государственное Управление штата Вирджиния по лекарственным препаратам против Совета Потребителей Граждан Вирджинии, Инк.»'^, 3) Дело «Корпорация Сентрал Хадсон Газ и Электричество против Паблик Сервис Коммишн»^"*, 4) «Болджер против Йангс Драг Продактс Корп.»^^.

До 1942 года в судах США превалировала точка зрения, согласно которой, в свете 14-й поправки к Конституции США^^, любая компания является лицом, которое, как и любой гражданин, имеет полное право на защиту своих прав соглас1ю всем законам, включая 1-ю Поправку к Конституции. Постепенно в судебной практике складывается несколько подходов.

1) Коммерческая речь не nod.ieoicum защите на основании 1-й Поправки.

В 1942 году в деле «Валентайн против Крестенсен» Суд решил, что, несмотря па то, что юридические лица могут свободно делать политические и иные защищенные законом заявления. Конституция не предоставляет никакой защиты так называемой «коммерческой рекламе».

В этом деле ключевой фигурой был предприниматель Ф. Дж. Крестенсен^^, который пришвартовал свою подводную лодку времён 1-й мировой войны в порту города Пью-Йорк с целью проведения на пей экскурсий. Он попытался распространять рекламные листовки с целью приглашения людей на экскурсии, но ему было указа1ю на противоправность его действиий начальником полиции Люисом Валептайном, что это запрещено Санитарным Кодексом.

Предприниматель попьггался обойти этот закон. Для этого на одной стороне листовки он поместил своё заявление-протест, в котором ои критиковал законодательный запрет НьюЙорка распространять листовки. На другой стороне листовки он разместил ту же самую рекламу экскурсий на свою подводную лодку, но уже без указания цен. Полиция задержала предValentine v. Chrestensen, 1942.

" Virginia State Bd. of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc.. (1976).

" Central Hudson Gas & Elec. Соф. v. Public Serv. Comm'n, (1980).

'^ Bolger V. Youngs Drug Products Corp., 463 U.S. 60, 66 (1983).

'"' 14-Я поправка. Раздел 1: «Все лица, родившиеся или натурализованные в Соединенных Штатах и подчинённые юрисдикции оных, являются гражданами Соединенных Штатов и штата, в котором они проживают. Ни один штат не должен издавать или применять законы, которые офаничивают привилегии и льготы граждан Соединенных Штатов; равно как ни один штат не может лишить какое-либо лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры либо отказать какому-либо лицу в пределах своеП юрисдикции в равной защите закона...».

" На английском языке: F. J. Chrestensen.

'^ На английском языке: Lewis J. Valentine.

при1Н1мателя за нарушение санитаррюго кодекса, выразившемся з распространении листовок.

Последний опротестовал действия полиции в суде, ссылаясь на 1-ю Поправку. Суды всех инстанций удовлетворили иск Крестенсена, но Верховный суд США отменил решения нижестоящих инстанций. Было заявлено следующее: «Суд недвусмысленно установил, что улицы являются надлежащим место для осуществления свободы распространения информации и выражения мнений, и хотя штаты и муниципалитеты могут соответствующим образом регулировать эту привилегию в интересах общества, они не могут чрезмерным образом затруднять или запрещать её (привилегии) осуществление на этих оживлённых улицах. У нас также не вызывает сомнения, что Конституция не накладывает никаких ограничений на правительство в том, что касается (регулирования) чисто коммерческой peклaмы»^^.

Поскольку из материалов дело явно следовало, что протест против действий властей был исполнен на листовке с единственной целью - обойти закон, суд фактически признал листовку одним из случаев «чисто коммерческой рекламы». Вот как был обоснован этот вывод.

«Ответчик отстаивает своё мнение касательно того, что на самом деле он распространял сведения общественной значимости, несмотря на то, эти сведения были неразрывно связаны с рекламным коммерческим сообщением. Нижестоящие суды, судя по всему, согласились с этой точкой зрения, поскольку они сослались на трудность чётко провести разделительную линию в этом случае между тем, что представляет общественный интерес, и тем, что направлено на извлечение прибыли. Нам не следует ни потворствовать утончёнрюй оценке, основанной на едва уловимых отличиях в данном случае, ни обращаться к другим судебным делам, которые в настоящее время не рассматриваются. В целях настоящего дела достаточно того, что факты, зафиксированные в деле, подтверждают заключение о том, что включение в рекла^мный проспект протеста против действий официальных властей было сделано ргамеренно, и с целью обойти законодательный запрет. Если бы такой обход закона был успещпым, то каждому торговцу, пожелавщему распространять рекламные листовки на улицах, было бы достаточно приложить ' Valentine v. Chrestensen, 316 U.S.52 (1942).

к ним гражданское воззвание или банальный моральный нризыв, для того, чтобы обрести иммунитет к закону».

Суд никак не обосновал своё решение отказать в защите «чисто коммерческой рекламы». Тем не менее, решение суда оставалось основополагающим в течение последующих лет.

2) На основании 1-й Поправки коммерческой речи предоставляется ограничеиная защита.

В 1976 году Верховный Суд изменил свою позицию в отношении коммерческой речи, приняв решение по делу «Государственное Управление штата Вирджиния но лекарственным препаратам против Совета Потребителей Граждан Вирджинии, Инк.» Согласно этому решению простое рекламное заявление фармацевта «Я продам Вам лекарство "А" но цене "ХХ.ХХ"»

подлежало защите на основании 1-й Понравки. В этом деле речь щла о законодательном запрете, введенном в штате Вирджиния, по которому не допускалась реклама цен на лекарства, отпускаемые только по рецепту. Признав закон противоречащим Конституции, Суд в мотивировке решения указал на следующее: «...интерес потребителей в свободном доступе к коммерческой информации является в той же степени жизненно важным (а может быть и более важным) как и их интерес к самым горячим политическим дебатам». Коммерческая информация, таким образом, была признана общественно важной информацией.

Верховный Суд обосновал своё решение, указав, что реклама является неотъемлемой частью государственной политики содействия предпринимательству^"*. «Реклама, какой бы низкопробной и чрезмерной она ни может показаться, является, тем не менее, раснространением информации о том, кто, какой продукт производит и продаёт. До тех пор, пока мы развиваем экономику, где преимуществом пользуется свободное предпринимательство, направление средоточия наших ресурсов в большей степени будет формироваться через многочисленные частValentine v. Chrestensen, 1942.

*' Термин «коммерческая речь» был впервые использован только в 1971 году.

" Утверждение касалось лекарств, отпускаемых только по рецепту.

" Virginia State Bd. of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc.. 425 U.S. 748,765 (1976).

""' Этот довод, может быть, представляет coOoti особый интерес для российского законодателя и правоприменителя, который пока такую связь не признаёт.

ные экономические реше1Н1я. В интересах общества такие решения в своём большинстве должны быть сделаны хорошо проинформированными и образованными лицами. С этой точки зрения свободный поток коммерческой информации является необходимым условием»*^^.

С одной стороны, как видно из вышеприведённых цитат, суд сделал принципиальнейшее заявление о том, что право граждан на свободный доступ к коммерческой информации (в виде рекламы или в ином виде), по сути, ничем не отличается от нрава граждан на свободный доступ к информации вообще. С другой стороны, суд обосновал предоставление ограниченной защиты коммерческой речи на основании 1-й Поправки. Суд сослался на следующие два основания предоставления не полной, а ограниченной защиты:

а) «истинность коммерческой речи может быть гораздо проще проверена, чем истинность новостных сообщений или политических комментариев, потому что обычно рекламодатель ставит целью распространить информацию о конкретном продукте или услуге, которые он предоставляет сам, или о котором, как обычно презюмируется, он знает больше, чем кто-либо другой».

Согласно решению суда коммерческая речь в отличие от некоммерческой речи, не является случаем простого салювыражения. Коммерческая речь это не «слово» в том значении, в каком оно подразумевается в Конституции США: «Конгресс не должен издавать ни одного закона,... ограничивающего свободу слова или печати». Коммерческая речь - это речь, которая создана рекламодателем на основании его знаний, которые суд может проверить. Из цитируемого решения суда следует и ещё один вывод. Речь телеведущего из программы новостей, даже если она содержит ложную информацию, подлежит защите, в том числе и потому, что суд не может проверить истинность этой информации. Иными словами суд оправдывает ограниченную защиту коммерческой речи и полную защиту некоммерческой речи, ссылаясь, кроме всего нрочего, на необходимость избежать излишней сложности и трудоёмкости судебного процесса.

85 Virginia State Bd. of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc., 425 U.S. 748.765 (1976).

"''Там же.

б) Второе обоснование было сформулировано следующим образом: «коммерческая речь может быть более стойкой (способной противостоять судебным искам), чем другие виды речи.

Поскольку реклама является непременным условием получения коммерческой прибыли, то маловероятно, что она будет задушена соответствующим регулированием или исчезнет окончательно».

Тем самым суд оправдывает ограниченную защиту, основываясь на том, что юридические и физические лица, по сути, из разных весовых категорий с точки зрения возможностей и стимулов судебной защиты речи. То есть государство, с точки зрения суда, имеет право изначально принимать меры, имеющий чрезмерный ограничительный характер. Коммерсанты же, борясь за выживание на рынке и за сохранение своего бизнеса, должны обращаться в суды для смягчения или снятия таких чрезмерных ограничений. Это теоретическое положение позднее стало фактически философской основой для выработки системы оценки «чрезмерности» государственного регулирова1П1я. Эта система будет рассмотрена ниже.

Судебная практика постепенно выработала критерии, определяющие границы полномочий государства по регулированию коммерческой речи в свете 1-й Поправки.

Считается, что в деле «Корпорация Сентрал Хадсон Газ и Электричество против Паблик Сервис Коммищн» (1980 год)^^ (далее: дело Сентрал Хадсон) судом были сформулированы критерии, которым должна отвечать коммерческая речь, не подлежащая государственному регулированию. Эти критерии, в юридической литературе получили название «Сентрал Хадсон Тест». Указа1П1ый тест включает в себя следующие четыре критерия, на соответствие которым проводится проверка коммерческой речи: 1. Является ли коммерческая речь не вводящей в заблуждение, и касается ли она разрешённой зако1юм деятельности? Если нет, то такая речь не подлежит защите на основа1Н1и 1-й Поправки. 2. Государственный интерес в регулировании речи должен быть сун1ественным. 3. Ограничения, накладываемые на регулирование речи, должны напрямую способствовать достижению цели, поставлен1юй государством. 4. НакладываеТам же.

Central Hudson Gas & Elec. Corp. v. Public Serv. Comm'n, 447 U.S. 563 n.5 (1980).

мые ограничения не должны быть шире, чем это необходимо для достижения цели, поставленной государством.

В 1973 году государственное ведомство штата Нью-Йорк - «Паблик Сервис Коммишн»

подзаконным актом ввело запрет на распространение всякой рекламы, направленной на привлечение новых конечных потребителей электричества, что, в свою очередь, привело бы к росту потребления электричества в целом. Это было вызвано энергетическим кризисом в США. В 1977 году, когда кризис был прёодолён, во время пересмотра законодательства «Наблик Сервис Коммишн» (далее: Ответчик) отказалась принять доводы «Корпорации Сентрал Хадсон Газ и Электричество» (далее: Истец) в пользу отмены этого законодательства, действие которого было продлено. Истец подал иск в суд, где оспаривался спорный законодательный акт. В конечМ итоге требования Истца были удовлетворены в Верховном Суде США и спорный акт был признан незако1Н1ым.

В этом решении Верховный Суд подтвердил, что реклама Истца не вводила потребителей в заблуждение и являлась деятельностью, разрешённой законом. То есть коммерческая речь Истца отвечала требованиям первого критерия.

В ходе проверки на соответствие второму критерию (наличие сушественного государственного интереса) в данном деле, суд признал существенными государственными интересами следующие: 1) недопущение дискриминации потребителей, который зимой переплачивают за электроэнергию (имелось в виду, что при равенстве тарифов летом и зимой расходы Истца на обеснечение электричества летом ниже, чем такие же расходы зимой, и фактически зимой потребители переплачивают), 2) необходимость экономии электроэнергии (В этот период в США были перебои с поставками нефти и, как результат, были трудности с обеснечением всех пользователей электричеством). То есть государственный интересы, на которые в обоснование своей позиции ссылался Ответчик, были признаны существенными.

В качестве примера государствен1юго интереса, нризнан1юго судом несущественным, можно привести решение по другому делу «Первый Национальный Банк Бостона против Белв этом деле речь шла о законе штата Массачусетс, запрешающем банкам и корпорациям делать какие-либо платежи или взносы с целью влияния па результаты голосования референдума. Прокурор Штата запретил Банку публиковать в прессе официальное мнение Банка по вопросам, вынесенным на референдум. Прокурор Штата в обоснование запрета в суде сослался на то, что государственный интерес заключается, во-первых, в том, что необходимо поддерживать активную роль граждан в процессе референдума и, соответственно, не дать банкам и корпорациям злоупотребить своей финансовой мошью и повлиять на результаты голосования. А, во-вторых, в том, что необходимо защитить интересы акциоР1еров таких банков и корпораций, чьё мнение может отличаться от мнения руководства. Суд, однако, в своём решении заявил следующее: «... эти (государственные) интересы могут быть признаны весомыми в контексте пристрастных выборов на какую-либо должность, но они (интересы) ни подразумеваются, ни имеют никакого отношения к данному дeлy...»^°. Иными словами, интерес был признан несущественным в силу того, что не имел отношению к рассматриваемой коммерческой речи.

В отношении соответствия третьему критерию (Ограничения должны напрямую способствовать достижению поставленной цели) Верховный Суд признал отвечающим требованиям критерия такой государственный интерес как необходимость в экономии электроэнергии. Что касается второго интереса - недопущение дискриминации потребителей, которые зимой переплачивают за электроэнергию; то в решении по делу было сказано следующее: «... Суд отказался поддержать законодательство, которое только косвенно способствует достижению цели, поставленной государством»^'. Таким образом, суд определил, что ограничение в виде запрета рекламы, только косвен1ю (а не напрямую) способствует достижению цели - недонушение дискриминации потребителей.

Здесь необходимо заметить, что Верховный Суд в своём решении в качестве обоснования сослался на более ранние решення по делам «Бейтс» и «Фармацевтическое Управление "'' First National Bank of Boston v. Bellotti, 435 U.S. 765, 783 (1978).

"° First National Bank of Boston v, Bellotti, 435 U.S. 765, 783 (1978).

"' Central Hudson Gas & Elec. Corp. v. Public Serv. Comm'n, 447 U.S. 563 n.5 (1980).