«Экз. №_ КАНАНЫКИНА Елена Сергеевна ИСТОЧНИКИ ПРАВА В СФЕРЕ ОБРАЗОВАНИЯ: (ТЕОРЕТИКО–ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ) Специальность 12.00.01 – теория и история права и государства; история учений о праве и государстве ДИССЕРТАЦИЯ ...»

НЕГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

ГУМАНИТАРНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

На правах рукописи

Экз. №_

КАНАНЫКИНА Елена Сергеевна

ИСТОЧНИКИ ПРАВА В СФЕРЕ ОБРАЗОВАНИЯ:

(ТЕОРЕТИКО–ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ)

Специальность 12.00.01 – теория и история права и государства;

история учений о праве и государстве

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель – кандидат юридических наук доцент Д.А. Ягофаров Екатеринбург –

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение…… …………..…………………………………………………… Глава 1. ИСТОЧНИКИ ПРАВА В СФЕРЕ ОБРАЗОВАНИЯ:

ПОНЯТИЕ, МЕСТО В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ

ПРАВА, ОСОБЕННОСТИ ………………………………… 1.1. Генезис понятия и система источников права ………….………...... 1.2. Образовательное право в политико–правовом пространстве общества………………………………………………………..……… 1.3. Источники права в сфере образовании в системе источников права …………………………..………………................ 1.4. Особенности источников образовательного права в Российской Федерации…………………….……………………….. Глава 2. ИСТОЧНИКИ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО ПРАВА В ОСНОВНЫХ ПРАВОВЫХ СЕМЬЯХ …………..…... 2.1. Зарубежное образовательное право в контексте правовой компаративистики (общая характеристика)………………............. 2.2. Особенности источников образовательного права в странах романо–германской правовой системы……...…..…….………..…. 2.3. Особенности источников образовательного права в странах системы общего права…………………………..…………............... Заключение …………………………………..….……………..…………. Список использованных источников…

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность исследования. Состояние, тенденции и перспективы развития образования как особого социального института становятся в настоящее время предметом исключительного внимания во всем мире со стороны представителей не только и даже уже не столько педагогической науки. Все чаще к многочисленным аспектам образования обращаются социологи, политологи, экономисты, юристы, религиозные деятели. Вопросы управления и развития образования занимают все большее место в предвыборных кампаниях, обсуждаются в парламентах, отражаются в программных документах политических партий.

Образовательная политика как элемент национальной идеологии сегодня уже определяет не только внутриполитическую ситуацию в стране, но и координирует межнациональные, межгосударственные связи. Для успешной координации многофункциональных образовательных связей, как внутри конкретного государства, конкретной национальной правовой системы, так и на межгосударственном уровне, необходим ряд условий, среди которых важнейшее место занимает сильная юридическая база образования, представляющая собой систему нормативных правовых документов, отражающих закрепление основных направлений национальной и межнациональной политики в сфере обучения и воспитания.

Вместе с тем, для общественных отношений, складывающихся в сфере образования и выступающих предметом правового регулирования, характерно отсутствие четко структурированной нормативно–правовой базы, способной объективно соответствовать ожиданиям и потребностям того или иного общества. Поэтому в настоящее время резко актуализируется проблема систематизации образовательного законодательства, чему объективно должны предшествовать целенаправленные исследования различных аспектов правового регулирования образовательных отношений и элементов механизма этого регулирования. В таком контексте существенно повышается роль и значение теоретико–правового анализа действия и эффективности механизма правового регулирования отношений в сфере образования, чему, к сожалению, уделяется явно недостаточное внимание со стороны общеправовой науки.

При этом особое внимание не может не вызывать комплекс вопросов, связанных с теоретико–правовым изучением источников образовательного права, и, прежде всего, нормативных правовых актов, выступающих одним из ведущих элементов содержания и эффективности правового регулирования образовательных отношений.

Образование является элементом политики устойчивого развития общества, развития, удовлетворяющего потребности настоящего времени, позволяющего моделировать вызовы и угрозы будущего, способного выработать средства и способы предупредить и нейтрализовать последние, обеспечивающего оптимальные условия цивилизационного и цивилизованного развития последующих поколений. В XXI в. политика гармонизации образовательного пространства в мировом масштабе направлена на проектирование таких потребностей и их успешную реализацию. Проведение в жизнь данного процесса возможно путем заимствования образовательных тенденций одной страны и внедрение их на почву иных общественных систем. Такое заимствование предполагает проведение сравнительного исследования не только политической, идеологической и экономической, но и, далеко, не в последнюю очередь, правовой, прежде всего, законодательной базы системы образования. В этом отношении значительно усиливается роль сравнительно–правовых исследований в области образовательного права, целенаправленное и системное проведение которых только начинается.

Степень научной разработанности проблемы. В отечественном правоведении отдельные теоретические аспекты правового регулирования отношений, складывающихся в сфере образования, лишь в последнее десятилетие стали объектом специального научного анализа. Системных исследований, как показывает анализ образовательно–правовой библиографии, все же пока еще не проводилось. Одна из первых такого рода попыток предпринята известным отечественным теоретиком права проф. В.М. Сырых1. Однако исследователем рассмотрены далеко не все теоретико–правовые аспекты правового регулирования образовательных отношений, что дает стимул для развертывания такой работы. Отдельным теоретико–правовым и преимущественно отраслевым праСм.: Сырых В.М. Образовательное право как отрасль российского права. – М., 2000;

Он же. Введение в теорию образовательного права. – М., 2002.

вовым сторонам образовательно–правового регулирования посвящены работы других исследователей: юристов, педагогов, экономистов, философов: Е.В. Буслова, С.В. Барабановой, Д.Н. Бахраха, Е.Д. Волоховой, В.И. Ерошина, Ю.А. Кудрявцева, В.В. Кваниной, С.В. Курова, В.В. Насонкина, О.Н. Смолина, О.А. Тепляковой, М.Ю. Федоровой, В.И. Шкатуллы, Д.А. Ягофарова и др.

Проблематика источников образовательного права, как показывает тот же библиографический анализ, остается недостаточно изученной. Исследования В.М. Сырых и В.И. Шкатуллой вопросов, касающихся источников образовательного права, и представляющие несомненный значительный научный и практический интерес, носят, тем не менее, незаконченный характер. В частности, пробелом можно считать отсутствие четкой научно–теоретической классификации действующих в Российской Федерации и в зарубежных правовых системах источников образовательного права, а также отсутствие четко выраженных специфических черт этих источников. Такое положение не может не стимулировать к целенаправленному теоретико–правовому и сравнительно–правовому анализу источников образовательного права, результаты которого могут, представляется, дать еще один импульс к дальнейшему развертыванию теоретических образовательно–правовых исследований.

Целями настоящего исследования являются: а) проведение теоретико– правового анализа источников права в сфере образования в Российской Федерации и в некоторых зарубежных странах, принадлежащих основным правовым семьям современности; б) выявление возможностей оптимизации образовательного законодательства, особенно в условиях вхождения России в единое европейское образовательное пространство.

Достижение поставленных целей предполагает решение следующих основных исследовательских задач:

– общетеоретическая характеристика понятия и современной системы источников права;

– раскрытие содержания понятий образовательного права и источника образовательного права (источника права в сфере образования), выявление их особенностей и места в общей системе источников права;

– исследование специфики и системы источников образовательного права в российской правовой системе;

– выявление и характеристика особенностей источников образовательного права в ведущих правовых семьях современности (романо–германской правовой семье и семье общего права):

– изучение возможностей гармонизации российского и зарубежного образовательного законодательства в условиях формирования единого европейского образовательно–правового пространства.

Объектом настоящего диссертационного исследования является правовое регулирование отношений, складывающихся в сфере образования как одной из ведущих социальных систем.

Предметом непосредственного анализа выступают источники права, как элементы механизма правового регулирования образовательных отношений.

Методологической основой диссертационного исследования является материалистическая диалектика, как ведущий метод научного познания, позволяющий наиболее полно, глубоко и всесторонне раскрыть ведущие закономерности генезиса и развития социальных, в том числе социально– правовых, явлений. Наряду с этим основополагающим методом научного познания, в работе широко используются традиционные для теоретико– правовых исследований общенаучные, частно–научные и специальные методы: исторический подход, формально–юридический метод, метод сравнительного правоведения, метод толкования (интерпретации) права, статистический метод и другие.

Теоретическую основу диссертационной работы, при обращении к вопросу роли и места источников и форм права, их влияния на организацию жизни общества, составили труды русских и зарубежных классиков философии права и теоретиков юриспруденции: Г.В.Ф. Гегеля, Р. Давида, Г.Ф. Шершеневича, С.Ф. Михайловского, С.С. Алексеева, Д.А. Керимова, И.Ю. Богдановской и др.

При определении особенностей правового регулирования образования в России использовались нормативные материалы – законодательные акты и нормативные договоры, судебная практика, а также работы известных юристов и педагогов. К ним отнесем, помимо упомянутых ранее, таких ученых юристов и педагогов, как В.Н. Денисов, И.В. Дмитриева, А.В. Баранников, Г.Н.Сериков, В.Е.Чинков и др.

При проведении сравнительных характеристик институтов образовательного права в правовых системах использовались работы таких российских и зарубежных исследователей в области правовой теории и различных граней соотношения образования и права, как Э.Г. Ермольевой, Н.Б. Маньшиной, И.Б. Марцинковского, И.Е. Синицыной, Г.Ф. Ткач, Г.А. Касвин, З.А. Малькова, Е.А. Суханова, Б. Альвареса, Дж. Мора, Е.Б. Саймона, Р. Найта, М.Д. Янга, Д. Роувича, С. Паттерсона, Ч. Лукаса, Дж. Жерома, Дж. Янсена, П. Энслина, В. Смита, Л. Лестера Смита, Ж.–Л. Бержеля и др.

Эмпирическая база исследования. Проведенное исследование основано на изучении обширного нормативного правового материала, включающего, в частности, Конституции Российской Федерации, Соединенных Штатов Америки, Французской Республики, Южно–Африканской Республики, федеральные и региональные законы, иные нормативные акты, договоры и соглашения о сотрудничестве в сфере образования европейских, североамериканских, латиноамериканских и африканских стран.

В настоящей работе были использованы материалы судебной практики России, Великобритании, Соединенных Штатов Америки и Европейского Союза по делам, связанным с разрешением споров в сфере обучения и воспитания, а также кодифицированные и систематизированные нормативные акты, такие, как Кодекс образования Франции, Проект Общей части Кодекса об образовании Российской Федерации, Концепция Особенной части Кодекса об образовании. Автором также были подвергнуты анализу нормативные акты органов исполнительной власти, акты органов местного самоуправления, локальные нормативные акты, образовательные доктрины, исторические документы по вопросам воспитания и обучения.

Важное место в работе занимает использование источников международного образовательного права, содержащих положения, принципы и нормы конвенционного, декларативного характера, а также решения международных судебных органов. К таким источникам относятся документы по вопросам образования международных организаций: Организации Объединенных наций (далее – ООН), Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры (далее – ЮНЕСКО), совместные документы Международной Организации Труда (далее – МОТ) и ЮНЕСКО, документы межрегиональных организаций европейского региона, Содружества Независимых Государств (далее – СНГ) по вопросам образования, а также многосторонние и двусторонние договоры в сфере образования, решения Европейского суда по правам человека на реализацию конституционного принципа доступности и всеобщности, обязательности образования, а также концепций международных кодифицированных актов об образовании – модельного закона и модельного кодекса об образовании стран СНГ.

В диссертационном исследовании применялись материалы аналитических отчетов, контент–анализа функционирования образовательного законодательства, документы различных неправительственных организаций, дающих оценку деятельности органов управления образования в России и за рубежом.

Научная новизна исследования выражена в положениях, выносимых на защиту:

1. Категории «право» и «образование» являются специфическими феноменами общественного сознания и бытия, занимают особое и взаимообусловленное место в категориально–понятийном аппарате правовой и педагогической науке. В контексте социального управления эти категории лежат в основе методологического подхода юридической науки к выявлению специфики правового регулирования общественных отношений в сфере воспитания и обучения как особой системы осмысления соотношений социальной свободы и социальной необходимости в их правовой форме и, в частности, через специфические формы закрепления права на образование.

2. Образование как особый социальный институт занимает определенное место в правовом пространстве всякого общества. Образование выступает в качестве специфического объекта правового воздействия, а отношения, складывающиеся в этой сфере – предметом специального правового регулирования. В зависимости от особенностей национальных правовых систем и складывающихся в настоящее время региональных правовых систем можно и должно говорить и об особенностях как правового регулирования образовательных отношений вообще, так и об особенностях источников образовательного права в различных правовых системах.

3. Правовое регулирование отношений, складывающихся в сфере образования как особого социального института обладает как общими чертами, присущими для правового регулирования любых общественных отношений, так и специфическими. К числу таких специфических черт относятся источники образовательного права, в которых находят своеобразное сочетание императивный и диспозитивный методы, отражающие особенности образовательного права, как комплексной отрасли права.

4. Источники образовательного права являются специфической разновидностью источников права, как таковых, и занимают в системе последних вполне определенное место. Специфика источников образовательного права выражается, с одной стороны, в том, что механизм их действия и их содержание обусловлены содержанием и характером отношений, складывающихся в сфере образования, а также образовательных отношений, выступающих разновидностью первых. В этом смысле действие источников образовательного права практически не отличается от действия всякого другого источника права. С другой стороны, особенность образовательных отношений, ядром которых выступают отношения по воспитанию и обучению, детерминируют особенности как содержания этих источников, так их взаимосвязь между собой и характер действия.

5. Классификация источников образовательного права в целом незначительно отличается от общепризнанных классификаций источников права.

В то же время одной из наиболее ярких особенностей этих источников является их: во–первых, договорная форма выражения, что отражает возрастающую роль рыночных отношений, их проникновение в сферу образования; во– вторых, отражение в них формы государственного устройства; в–третьих, сложность систематизации и особенно кодификации. Степень важности последней возрастает в условиях формирования образовательного пространства на мировом и региональном уровнях.

6. Содержание, форма выражения и характер действия источников права в странах, относящихся к романо–германской и англо–саксонской правовым семьям, характеризуются значительной спецификой, достаточно отчетливо отличающей их от источников образовательного права в Российской Федерации. В то же время, учитывая закономерное сближение российского и международного законодательства в различных сферах, в том числе в сфере образования, есть все основания говорить о необходимости сближения и унификации образовательного законодательства различных стран. В контексте вступления России в Болонский процесс актуальность данной проблемы более чем очевидна.

7. Образовательно–правовая компаративистика, как одно из направлений сравнительно–правовых исследований, приобретает все более значимый характер для обеспечения вхождения России в международное образовательно– правовое пространство. Проведение сравнительно–правового анализа различных элементов, в том числе и, особенно, источников образовательного права национальных правовых систем должно занимать одно из центральных мест как теоретико–правовых, так и отраслевых юридических исследований.

Практическое значение диссертационной работы состоит в предпринятом систематизированном анализе источников права об образовании, поиске гармоничного сочетания нормы поведения индивида, вида юридической формы. Автором предложена сравнительно–правовая характеристика основ методологии источников образовательного права в конкретных правовых системах, представлена трактовка источников образовательного права, признаки сходства и различий источников права об образовании в различных формах государственного устройства. Результаты такого анализа могут иметь значение для юридической практики работников органов системы образования, органов юстиции и прокуратуры, а также в сфере образовательного законотворчества государственных и муниципальных органов власти, в сфере правового образования и дальнейшего исследования педагогической науки, научного направления, отрасли и учебной дисциплины образовательного права.

Структура настоящей работы обусловлена целью и логикой предпринятого исследования и включает в себя введение, две главы, объединенные в семь параграфов и представляющие последовательный теоретико–правовой анализ понятия источников права, его генезиса, места источников образовательного права в системе источников права, а также анализ правовых систем и национальных систем права сквозь призму источников права в сфере образования. В заключительной части работы формулируются основные выводы результатов проведенного теоретико–правового исследования, представлена апробация результатов исследования и список использованных нормативных и литературных источников.

ИСТОЧНИКИ ПРАВА В СФЕРЕ ОБРАЗОВАНИЯ:

ПОНЯТИЕ, МЕСТО В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА,

ОСОБЕННОСТИ

1.1. Генезис понятия и система источников права Право, рассматриваемое, независимо от множества существующих методологических подходов к трактовке его сущности и происхождению, как важнейший регулятор общественных отношений, характеризующийся специфическими свойствами и признаками, обладает, как и всякий иной социальный феномен, особыми формами своего бытия. Именно эти формы бытия дают людям сначала первоначальные сведения, а затем и более глубокие и системные знания о содержании правового регулирования и затем, что вполне закономерно, о сущности права в целом.

Такая методологическая посылка вполне объясняет то значение, которое имеет исследование проблематики источников права, посредством которых (но не единственных) осуществляется правовое регулирование в различных сферах человеческой жизнедеятельности, в том числе и в сфере образования.

Системообразующим и в то же время исходным звеном в изучении источников права и их различных особенностей, видов и роли в правовой системе всякого общества следует признать само понятие «источник права»

и, затем, систему источников права.

Понятие «источник права». Понятие источника права, как свидетельствует анализ литературы, относится к числу спорных и неоднозначно толкуемых понятий общей теории права. Несмотря на более чем двухтысячелетний «возраст» этого понятия, ни в правовой теории, ни в юридической практике так и не достигнуто единство точек зрения на его содержание.

Формирование понятийного аппарата правовой науки вообще, а общеправовой теории, в особенности, функционально зависит от того, какое значение придается тому или иному слову в том или ином языке. В русском языке слово «источник» имеет множество значений, что обусловлено различными методологическими подходами к толкованию смыслов, заключенных в слове «источник».

Материальный подход к источнику права основывается на анализе содержания слова «источник» в литературном русском языке: «Источник – то, что дает начало чему–либо, откуда исходит что–либо», «то, из чего берется, черпается что–либо служит основой чего–либо»1. В качестве такой основы права ряд ученых признают материальные условия жизни общества, всю сложную и многоуровневую систему экономико–хозяйственных связей в обществе.

В историческом смысле речь идет об источниках как «письменных памятниках, документах, на основе которых строится научное исследование»2. Данное смысловое значение наиболее близко к юридическом подходу, при котором анализ конкретных правовых актов–документов является органической частью большинства правовых исследований.

Принято считать, что в научный оборот термин «источник права» ввели римские юристы. Оно впервые, по мнению ряда исследователей3, встречается у Тита Ливия, который называет Закон XII таблиц «источником всего публичного и частного права» (fons omnis publici privatique iuris). Исходя из того, что этот памятник действительно играл в свое время роль подлинного источника, из которого люди «черпали» сведения (информацию) о должном и дозволенном для своего поведения в обществе, то не удивительно, что такое смысловое значение естественным образом сохранилось и до наших дней как основное.

Тем не менее, в наше время термин «источник права» употребляется в нескольких смысловых значениях4.

Источники права как источники познания правовой действительности (права). Под источниками познания права подразумевается все то, что содержит в себе данные для познания права определенного общества в ту или иную эпоху. В этом смысле большинство ученых говорят о правовых памятниках, которые когда–то имели значение действующих юридических актов.

На исследовании этих памятников и формируются знания о правовых систеОжегов С.И. Словарь русского языка. – М.: Изд–во «Русский язык», 1986. – С. 222.

См. н–р: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права: Изд. 3–е. – СПб.: Изд–во «Лань», 2001. – С. 204–206.

Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. – Юрьев, 1917. – С. 167.

мах прошлого («Законы Хаммурапи», те же Законы XII таблиц, «Салическая правда», «Русская Правда» и др.). Сюда относятся также тексты законов, записи обычаев, летописи, памятники народной словесности и т.д. Источники права как фактор правообразования. Правообразование как социально обусловленный процесс формирования права под влиянием комплекса разнородных причин и условий объективно–субъективного свойства, есть, в сущности, процесс становления права как формы2. Уточним лишь, что право в такой трактовке есть специфическая форма бытия действительного (реально существующего) долженствования особого свойства (качества) или, иначе особая форма (способ) взаимоотношения, взаимосвязи людей как социальных субъектов. Источниками права в рассматриваемом смысле выступают как раз те самые факторы (причины и условия) объективного и субъективного, материального и нематериального (духовного) свойства, которые детерминируют возникновение, становление и развитие права как специфического социального регулятора. Среди таких факторов преобладают, во–первых, правосознание как основной субъективный фактор, слагаемый под влиянием различных общественных интересов, нравственных идей и религиозных верований (отсюда сложилось употребление понятия источника права в идеологическом смысле), и, во–вторых, то, что связано с «силой, из которой что–либо исходит» (объективный фактор).

В качестве такой силы, «творящей» право, одни мыслители признавали силу Бога (Ф. Аквинский, И. Волоцкий), другие видели в этой силе волю народа (Ж.Ж. Руссо)3 либо государственную волю (Н.Г. Александров, А.Ф. Шебанов, С.Л. Зивс)4.

Нетрадиционный подход к решению вопроса правообразования предложил в начале прошлого века В.И. Михайловский. Все факторы, творящие право, он Теория государства и права. Хрестоматия: В 2 т. Т. 2. / Авт.–сост. В.В. Лазарев, С.В. Липень. – М.: Изд–во «Юрист», 2001. – С. 171–172.

См.: Гойман–Калинский И.В., Иванец Г.И., Червонюк В.И. Элементарные начала общей теории права. – М.: Изд–во «Право и закон», Изд–во «КолосС», 2003. – С. 209; Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. – М.: Изд–во «Инфра–Норма», 1997.

– С.43–52.

Руссо Ж.Ж. Об общественном договоре: Трактаты. – М., 1998. – С. 46–57.

Александров Н.Г. Понятие источников права. Ученые труды ВИЮН: Вып. VIII. – М., 1946.

– С. 100–102; Зивс С.Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах. – М., 1960. – С. 196–200.; Шебанов А.Ф. Формы советского права. – М., 1968. – С. 52–68.

делит на объективные и субъективные. К объективным факторам В.И. Михайловский отнес социальную среду со всеми ее местными и временными условиями (географическое положение, естественные богатства, характер народа, расовые особенности, его историческая традиция; религия, экономика; свойства человеческой природы). В группу субъективных факторов входит человеческое сознание, для которого все объективные факторы доставляют материал.

Но, для бытия права необходимо, чтобы соответствующее субъективное правосознание объективировалось в одну из форм права и превратилось в юридическую норму. Таким образом, формальные источники права – это формы объективирования субъективного правосознания. Такое положение сообщает источникам права безусловно–обязательный характер1.

Источники права в формальном смысле или факты, вызывающие позитивацию права. Таким источником являются те внешние факторы, которые детерминируют позитивацию права, т.е. установление объективно обязательных и внешне выраженных в определенной форме юридических норм.

С существованием источников права в такой (формально–юридической) трактовке связан один из наиболее дискуссионных вопросов, касающийся соотношения понятий «источник права» и «форма права». В контексте темы настоящего исследования анализ этого соотношения имеет существенное значение. Обратимся к наиболее спорным моментам, имеющимся по данной теме дискуссии.

Проблема соотношения понятий «форма» и «источник права» имеет многовековой опыт. Высказаны разнообразные точки зрения относительно как разграничения, так и отождествления дефиниций.

В современной правовой литературе, особенно в учебной, понятие «форма права» нередко отождествляется с понятием «источник права»2. Однако, не все исследователи разделяют эту точку зрения, хотя и признают тот факт, что различные формы, в которых выражается право, носят издавна название «источников». Так русский дореволюционный юрист Г.Ф. Шершеневич считал, наприМихайловский В.И. Очерки философии права. – Томск, 1914. – С. 237–239.

См. н–р: Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. – М.: Из–во «Юрист», 1999. – С.267; Теория государства и права: учебник для вузов / Отв. ред. В.Д. Перевалов. – 3–е изд., перераб. и доп. – М.: Изд–во «Норма», 2004. – С.169.

мер, что данный термин является «малопригодным ввиду своей многозначности». Обосновывая свою позицию, он отмечал, что под термином «источник права» понимаются: а) силы, творящие право; это «воля Богов, воля народа, государственной власти»; б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства; в) исторические правовые памятники, которые «когда–то имели значение действующего права»; г) легализованные средства познания действующего права, когда говорят, что право можно познать из закона1. По мнению Г.Ф. Шершеневича, разнообразие значений, которое придается выражению «источник права», вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением – формы права, что подтверждает верность тезиса о невозможности использования данного термина самого по себе, адекватного «внешнему выражению»2. Скажем, как уже было отмечено выше, в качестве источников права, можно выделить материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания, изменения и дополнения тех или иных нормативно–правовых актов.

В современной юридической научной литературе вопрос о формах и источниках права исследован достаточно глубоко и разносторонне3. Так, имеются работы, посвященные отдельным формам права, видам тех форм права, статус которых находится в стадии реформирования договоров (как внутригосударственных, так и международных); обычно–правовых форм; нормативных правовых актов4. Несколько менее изучена, несмотря на имеющиеся специальные исследования, проблема доктринальных источников права5. Сохраняет актуальность и вопрос о классификации, как форм, так и источников права, что обусловлено рядом обстоятельств.

Шершеневич Г.Ф. История философии права. – М., 1907. – С. 105–108.

Шершеневич Г.Ф. Там же. – С. 101.

Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. – 2003. № 3; Марченко М.Н. Источники права. – М.: Изд–во «Проспект», 2005; Источники российского права: вопросы теории и истории: Учебное пособие. – М.:

Изд–во «Норма», 2005.

Василевич Г.А. Международные договоры и акты межгосударственных объединений как источники права // Вестник Межпарламентской Ассамблеи. – 2000. № 2.; Белкин А.Л.

Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. – 1998. № 1.; Лучин В.О. Указ – источник права // Юридический мир. – 1998. № 1.

Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права – судебном прецеденте и доктрине // Вестник ВАС РФ. – 2000. № 5.

Так, целый ряд правовых явлений имеет двойственную природу, проявляя себя то как форма, то как источник права (например, правовой обычай). Кроме того, все источники права и формы права не только взаимодействуют, но и взаимопроникают друг в друга. Именно об этой особенности этих двух явлений говорилось как в дореволюционной литературе, так и в трудах современных исследователей1.

Сравнение подходов классификации форм права затрудняется и тем, что многие авторы, как отмечалось выше, употребляют в языке права эти понятия как синонимы. Наконец, что исключительно важно, существует разное понимание источников права с одними и теми же названиями, но используемыми по–разному в различных правовых системах.

Анализ представленных и иных взглядов, изложенных в правовой литературе относительно соотношения понятий (и терминов) «форма права» и «источник права» дает достаточные основания для выделения следующих основных позиций, получивших отражение в общетеоретической литературе:

1. Полное отождествление и уравнивание понятий, что обусловливает, соответственно, синонимическое употребление одноименных этим понятиям терминов.

2. Разграничение понятий в разных вариантах: в одном случае одно из смысловых значений термина «источник права» позволяет рассматривать его синонимом термина «форма права», в другом – когда одно из значений термина «форма права» совпадает с таким значением термина «источник права».

3. Полное разграничение понятий без их пересечения.

Целенаправленный специальный анализ проблемы разграничения понятий «источник права» и «форма права» выходит за рамки настоящего исследования, поэтому достаточно будет ограничиться тем замечанием, что для целей, стоящих перед ним, достаточно определить то понятие источника права, которое в контексте настоящего исследования будет рабочим. Представляется, что под источником права целесообразно понимать правовое явление, содержание и форма которого предоставляют достаточную и необходимую информацию о содержании и характере правовых установлений Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права: В 3 т. Т. 1. – СПб., 1911. – С. 232; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. – М., 1993. – С. 78.

и предписаний, посредством которых обеспечивается упорядоченность общественных отношений определенного типа (рода, вида) в тот или иной исторический период развития общества.

В данном определении имманентно присутствуют такие его ведущие черты:

– в источнике права прямо или опосредованно воплощена и в определенной форме внешне выражена государственная воля (правовой обычай, нормативный акт, судебное решение, ее основные цели и задачи социально– управленческого характера;

– содержанием источника права может являться либо набор нормативных установлений и предписаний, направленных на упорядочение определенного типа (рода, вида) общественных отношений, либо признанный государственной властью (допускаемый ею) сложившийся обычай в той или иной сфере общественных отношений (правовой обычай), либо индивидуальное решение по конкретному делу, которому государственная власть придает общеобязательное значение и определенную форму (судебный или административный прецедент), либо конкретных решений адресованных конкретным лицам (ненормативные индивидуальные акты);

– применение источников права чаще всего рассчитано на неограниченное количество случаев, в исключительных случаях направлено на разрешение частных вопросов;

– правовые установления и предписания содержатся в регламентированных формах выражения и закрепления, которые можно выразить в виде либо абстрактно сформулированного веления (нормы права), либо в виде предписания, адресованного конкретному лицу, причем предписания, имеющего общеобязательное значение (прецедентная форма источника права), либо иным способом. Правовые нормы находят закрепление либо в четко структурированной форме, т.е. в документах, имеющих деление на разделы, главы, статьи, параграфы и т.д., либо в форме неформализованного отчета о решении того или иного спора;

– содержание источников права обладает общей или специальной обязательностью (беспрекословностью) в отношении всех или соответствующей категории субъектов права. Эта особенность обеспечивается со стороны государства возможностью применения мер государственного принуждения в связи с нарушением содержащихся в них правовых норм;

– формально–определенный характер источников права выражения и закрепления указывает на четкость и определенность формулировок субъективных прав и юридических обязанностей, санкций за их нарушение, их документальное закрепление в источниках правил поведения субъектов;

– свободный доступ всех субъектов права к получению информации о содержании источника права, основанному на определенном порядке его обнародования, официального опубликования, а также доступный, понятный язык изложения его содержания.

Генезис понятия «источник права». Проблема генезиса источников права, непосредственно связанная с проблематикой правообразования в целом, имеет важное теоретическое и практическое значение.

Развитие отечественной юридической науки привело к более глубокому разделению понятия «источник права» в материальном и формальном смыслах. Материальный смысл стал рассматриваться в контексте правообразования при исследовании вопросов об адекватном отражении в позитивном праве сложившихся правоотношений. Наука в этом аспекте ищет ответы на вопросы о том, чья воля (интерес) и каким образом закрепляется в нормативных предписаниях. Формальный смысл термина «источник права», как было указано выше, практически слился с термином «форма права».

Своеобразную трактовку рассматриваемого нами понятия предлагал в середине прошлого столетия известный теоретик права А.Ф. Шебанов. «Источники права, считал ученый, используются для обозначения различных актов государственных органов, устанавливающих нормы права или санкционирующих нормы, уже сложившиеся в обществе», а также «в смысле источника познания права в отношении законов, указов, рукописных памятников, археологических данных, позволяющих изучать характер и содержание права различных исторических эпох. При этом первый вариант определения источник права тождественен форме выражения права»1.

Современный исследователь Л.А. Малиновский в статье «Источники праШебанов А.Ф. Формы советского права. – М., 1968. – С. 58.

ва» в Российской юридической энциклопедии выделяет три смысла этого термина: материальный, идеальный и формальный1. «Источниками права в материальном смысле являются существующие в конкретно–исторический период развития цивилизации общественные отношении. Под источником права в идеальном смысле понимают правосознание. Под источником права в формальном (юридическом) смысле – формы выражения, объективации нормативной государственной воли».

Считается, что позиция Л.А. Малиновского недостаточно последовательна, так как к источникам в формальном смысле он относит только нормативные акты. Между тем традиционная общепринятая классификация источников предполагает значительно более широкий круг источников права как объектов научной классификации – санкционированный обычай, правовой прецедент, нормативный акт, нормативный договор, правовая доктрина и др.

Как можно видеть, в современном российском правоведении сложилась тенденция фактического слияния значений терминов «форма» и «источник», но, тем не менее, при определенном приоритете понятия формы. Цель замены понятий – выйти из словесного тупика, сложившегося за сотни лет использования терминов в разных смыслах, в сложных взаимопересечениях понятий «форма» и «источник» права, в которых внешняя форма приравнивается к источникам, материального и формального (юридического) свойства.

Обобщая изложенные модели соотношения нескольких смыслов термина «источник» с «формой» права, отметим следующее: достоинством данного подхода является глубокая разработка сущности термина «источник», исследование его языковой природы. Узость же данной тенденции состоит в желании приравнять какой–либо из смыслов «источника» с «формой», либо один из видов «формы» – к «источнику». Предполагается, что необходимое пересечение понятий «форма» и «источник» – это не аксиома.

Известно, что древнейшими источниками права являются юридический (правовой) обычай и судебная практика. Закон выступает позднее и постепенно приобретает все большее значение, доходя до исключительного преобладания в настоящее время. В порядке своего сосуществования указанные Российская юридическая энциклопедия. – М.: Изд–во «Норма–Инфра», 1998. – С. 230.

источники права оказывают друг другу взаимную поддержку. Так, действие закона обуславливается предварительным действием обычно–правовой нормы, требующей подчинения государственной власти со стороны всех членов общества. Далее, действие закона обуславливается тем толкованием, которое он получает от обычного его применения в массовом поведении и в судебной практике. Юридический обычай ограничивается в своем действии законом, но в то же время получает от него силу государственного признания. Применение норм обычного права судами является наиболее надежным средством их позитивации. С другой стороны, нормы, устанавливаемые судебной практикой, нередко настолько усваиваются массовым поведением и общественным сознанием, что с течением времени забывается их «судебное происхождение», и они продолжают действовать как нормы обычного права.

Взаимное отношение различных источников права, особенно важнейших из них, закона и правовых обычаев, представляет интерес и с исторической, и с догматической, и с критической точек зрения1.

Так, например, историческое соотношение между правовым обычаем и законом выражается в следующем. Первоначально право выражается практически только в форме правовых обычаев. Далее, из общей массы правил общежития выделяются те, которые признаны судом, – период господства обычного права. В дальнейшем государственная власть, собирая правовые обычаи, производит отбор между ними, обеспечивая свою защиту одним и отказывая другим, а с другой стороны, начинает проявлять законодательную деятельность, издавая в виде законов прежние обычаи, – период совместного действия обычая и закона. Наконец, третья стадия в этом взаимоотношении состоит в том, что власть выражает в форме закона свою личную волю, отодвигая своей силой авторитет обычая, – период полного господства закона.

Современная практика юриспруденции диктует свои условия: сегодня традиция уступает место целесообразности – закон становится способным направлять взаимоотношения людей к выработанному сознательному идеалу2. Формой права, преобладающей в настоящее время у всех цивилизованных народов, является закон, который отодвинул на задний план, по мнению Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Вып. 1–4. – М., 1910–1912. – С. 369.

Г.Ф. Шершеневича, все другие формы выражения права, включая договор и судебный прецедент.

Обращение к особенностям генезиса источников права опосредовано самим процессом правообразования. В языческой древности, когда господствующей формой объяснения мира был политеизм, источник, из которого формировалось позитивное право, видели, прежде всего, в воле богов.1 По сути дела, не было ни одной системы древнего писаного права, не включавшей религиозных предписаний. Яркий пример переплетения права и религии заключается не только в сакрализации многих правовых правил в различных обществах, но и в появлении на рубеже 11–12 вв. канонического права – Corpus Juris Canonica. Влияние религии на содержание европейского права в средние века привело к тысячелетнему господству теологических воззрений, утверждавших божественное происхождение права и законов. Наиболее последовательным их выражением является учение Ф. Аквинского, который различал законы вечные, естественные, человеческие и божественные. Последние из них основывались на предписаниях, содержащихся в Новом и Ветхом Заветах, и давали божественное основание человеческим законам, позитивному праву.

Обычай имеет тенденцию превращаться в право.2 Обычай становится формой духа в результате последовательного кризиса и омертвения религии и морали, поэтому кризис обычая, когда общественное мнение теряет свою силу и люди перестают следовать тому, что принято, с необходимостью ведет к возникновению обычного права – системе регулирования активности людей, в которой то, что ранее было просто принято, теперь охраняется реальной властью.

В Средние века именно обычаи регулировали наследственные, семейно– брачные отношения, территориальные. Примеры возникновения права из обычая немногочисленны, т.к. в истории достаточно редко бывают ситуации, когда дух последовательно, без скачков проходит все стадии своей естественной эволюции: религия – мораль – обычай – право. Например, англосаксонское право сформировалось как подкрепленный властью обычай (common law).

Испытывая на себе воздействие права, обычаи в то же время оказывают влияние на право. Обычаи существовали задолго до появления правовой Даррест Р. Исследования по истории права. – Спб., 1894. – С. 12.

Тихонравов Ю.В. Основы философии права. – М., 1997. – С. 23.

формы общественного бытия и с появлением последней не исчезли, а вошли в нее органической частью, но не трансформировались в него, а сосуществуют с ним, взаимовлияя друг на друга. Ряд теоретиков соединяют право и обычай воедино. Е. Хебель прямо относит к праву обычаи первобытного общества. «Создает право не законодательный процесс, а современная социологическая юриспруденция и правовой реализм»1. Смена обычая правом означает, что первый уже не справляется с функциями социализации. Суть обычая – временная форма социального нормирования, преобразующаяся в положительное право или правовой обычай при очередной смене общественного порядка, социализации общества, росте национального духа, миропонимания индивида, смене политической формации2. К обычным нормам относят нравы, традиции, обряды, ритуалы и т.п.

Следующим этапом эволюции права является установление господства законодательной формы, в которой право способно выполнять социально необходимую функцию нормирования поведения индивида, вписывая его в общественные отношения в условиях, когда они отделились от него, противостоят ему и господствуют над ним, когда историческая форма социальности противоречит своей естественной природе. Закон, изданный государством и обеспечиваемый его силой, призван политически насильственно закрепить тенденцию к владению средствами производства, а потому быть законом. Все рассуждения философов относительно закона колебались в достаточно широких пределах: от платоновского понимания закона как средства хорошей жизни и способа раскрытия действительности, до цицероновского понимания как выражения согласия и разума природы, как средства разграничения между справедливым и несправедливым, и до признания закона в качестве приказа суверена (Т. Гоббс и др.).

Одни философы отождествляют категории права и закона (Аристотель, Л. Фуллер, Д. Остин); другие разводят понятия «право» и «закон» (Платон, Г.Ф. Гегель, К. Маркс, Ф. Энгельс, В.И. Ленин); третьи считают, что право Hoebel E.A. The Law of Primitive Man. A Study in Corporative Legal Dynamics. – Cambridge (Massachusetts), 1954. – P. 438.

Общая теория права и государства: Учебник. Изд. 2–е, перераб. и доп. / Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Изд–во «Юрист», 1996. – С. 133.

индивида вообще неприемлемо выражать в форме закона – нормативно– правовом акте, т.к. природа этой формы несовершенна (Гитий, В.М. Гессен, Л. Нельсен, Б. де Жувеналь, В. Эбель, Г. Яррейс).

Аристотель разделял право на естественное и условное (человеческое) по его происхождению. Каждый закон государства опирается на своего рода право – справедливость, разум, природу. Но и за несправедливыми законами Аристотель признает обязательную силу. Преодоление отрицательных последствий закона Аристотель называет правдой1.

Абсолютное отождествление права и закона произошло уже в Новое время, когда преимущественное значение стало отводиться изучению закона, а юридическая наука превратилась в догму, в комментирование текста норм.

Ко второй категории философов относятся сторонники естественного права. Начало естественно–правовому направлению положил Платон, который разграничил идею закона вообще и положительный закон государства и сделал вывод о том, что закон лишь раскрывается людьми, но не создается ими. Закон имеет, по Платону, божественное происхождение, и задача человека раскрыть его истинные правила2.

Г.Ф. Гегель разводил понятия права, позитивного права, закона. Он различал право как свободу (идея права); право как определенную ступень и форму свободы (особое право); право как закон (позитивное право). Право как закон (позитивное право) является одним из «особых прав». Превращение права в себе в закон путем законодательства придает праву форму всеобщности и подлинной определенности. Предметом законодательства могут быть лишь внешние стороны человеческих отношений, но не их внутренняя сфера3. Он признает, что содержание права может быть искажено в процессе законодательства, поэтому не все данное в форме закона есть право. Закон (по понятию) – это конкретная форма выражения права. Отстаивая такой правовой закон, Гегель вместе с тем отвергает противоправный закон, антиправовое законодательство, т.е.

позитивное право, несоответствующее понятию права вообще.

Из современных ученых, разделяющих право и закон, обращенный к спраНерсесянц В.С. Политические учения Древней Греции. – М., 1979. – С. 208–211.

Платон. Законы. – М., 1965. – С.865.

Гегель Г.В.Ф. Философия права. – М., 1990. – С. 247.

ведливости как к одному из абстрактных определений права, можно назвать В.С. Нерсесянца. Им замечено, что различие права и закона – «необходимый момент любого теоретического подхода к правовым явлениям. В законе не может быть конкретизируемо любое произвольно взятое содержание, но лишь определенное по своей сущности содержание (т.е. свобода)»1.

Еще дальше идет Г. Яррейс. Свои рассуждения он начинает с утверждения о том, что «прежде чем человек сможет выступить как «законодатель»

и прежде чем «принять закон», должен уже существовать «социальный порядок» – сознательное поведение определенных людей в определенных положениях совместной жизни, от которого он получает данное полномочие2. Поэтому принятие законов не является естественно необходимым для совместной жизни людей, социальный порядок возможен и без издания законов.

Из учения о законе мы увидели, что установление специального законодательного порядка для издания юридических норм – дело сравнительно позднего времени. В результате исторического развития получился существующий ныне принцип, по которому силу закона может иметь только юридическая норма, установленная верховной властью при соблюдении определенного законодательного порядка. Этот порядок отличается большой сложностью, рассчитанной на то, чтобы гарантировать доброкачественность законов, как юридических норм, которые представляют собой основу правовой жизни государства. Закон является синтезом правовой мысли, возведенной в абсолют, выхолощенной мыслью социума, прошедшей все стадии развития, от религиозного догмата через мораль к правовому обычаю.

Эволюция правообразования затронула и такую форму источника права как договор. Договор есть одна из форм возникновения и осуществления права, наряду с чистой силой принуждения и разрешением спора в суде. Всякий договор в своей основе имеет баланс сил, т.е. невозможность для одной силы подчинить другую, а также на вытекающем отсюда компромиссе. Данный компромисс проявляется, с одной стороны, как компромисс интересов носителей равной силы, а с другой, как компромисс ценностей, ради которых та или иная сторона готова эту силу применить. Именно такую, компромиссную, приНерсесянц В.С. Право и закон. – М., 1983. – С. 353.

Jahrreiss H. Grosse und Not der Gesetzgebung. – Bremen, 1953. – P. 9.

роду имеет мораль, конденсирующая в себе общие ценности господствующих религиозных идей, носители которых уже не в силах сделать их единой основой всей жизни общества. Когда же общество не в состоянии строить свою жизнь на основе морали, и если при этом не существует условий для формирования общезначимых обычаев, оно превращает некий минимум морали, содержащий в себе необходимые условия продолжения существования, в правовую систему, базирующуюся на основе всеобщего согласия. Общественное согласие, выразившееся в правовой форме, есть общественный договор. Именно ситуация превращения общественной морали в право посредством договора вызвали к жизни так называемую теорию общественного договора.

В рамках договорно–правовой теории развиваются идеи о различии права и закона. Сторонники такого различения стараются вложить в содержание права начала гуманизма, справедливости и иных социальных ценностей. По их мнению, за позитивным правом можно сохранить лишь конкретно– регулятивные начала, установление конкретных правил поведения в различных областях жизнедеятельности. Если же источником права является превосходящая сила, то право представляет собой объективацию воли господствующих;

если же источником права является договор, предусматривающий взаимные ограничения, право в действительности представляет собой меру свободы.

Сегодня реалии положения договора (соглашения, пакта, конвенции) сводят его к основной форме межнационального, межрегионального, международного общения. Но внутри государства договор является действительно формальным источником права с субсидиарным характером. Например, когда его положения устанавливают нормы индивидуального характера, регулирующие поведение контрагентов в договорах гражданско–правового характера.

Двойственное положение занимает в мировой юридической науке и теория самостоятельности такого источника права как судебная практика. Существуют ученые, не признающие судебную практику, вернее нормы, поскольку новые юридические нормы входят в правопорядок не только благодаря деятельности законодателя, но и благодаря суду. Судебные решения были важнейшим фактором образования права на первых ступенях истории культуры и на всем протяжении этой истории судебная практика играла очень важную роль в смысле создания новых юридических норм. Примером тому являются Рим и Британия, где нормы, созданные судебной практикой, были основной формой права.

Представляется, что в основании института правового прецедента лежит, безусловно, здоровая идея. Считаясь с прецедентами, судебной практикой, аккумулируется коллективный опыт, обеспечивается выработка твердых общепринятых норм положительного права. Инакомыслие же начинается тогда, когда судебные деятели из прецедентов создают кумиров, постулат права, когда они относятся к нему слепо, не критически, когда кассационные решения отождествляются ими с законом1.

Все чаще в настоящее время, под источником права понимаются способы внешнего выражения норм права. Ряд ученых уточняет это определение.

Так, юридическим источником признаются официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве2, другие считают, что это способы выражения и доведения решений правотворческих органов о принятии соответствующих норм права до заинтересованных лиц3. Обычаи, законы и другие формы права представляют собой не способы распознавания уже готового права, а один из необходимых факторов образования права, один из его источников.

Таким образом, поскольку одним из основных признаков права является его формальная определенность, т.е. право должно быть выражено в определенной форме, то традиционно, источником права признается форма внешнего выражения и закрепления содержания правовых норм.

Данное значение источника, выработанное российской доктриной права, схоже с его пониманием в европейских странах, поскольку оно предполагает связь правовой нормы с государством. В меньшей степени употребление этого термина характерно для традиционных правовых систем (мусульманское право, семьи обычного права), ввиду сильного влияния традиционно– религиозного фактора на государственно–правовые институты. Поскольку настоящее исследование состоит в определении факторов взаимовлияния Шершеневич Г.В. История философии права. – М, 1907. – С. 105.

Общая теория государства и права: Академ. курс в 2 т. Т.2 / Под ред. М.Н. Марченко.

– М., 1998. – С. 133.

Сырых В.М. Теория государства и права. – М., 2002. – С. 107.

различных правовых систем и источников права об образовании, постольку использование данного понятия в рамках настоящей работы значительно сужает общую картину исследования. Вместе с тем, автор работы не отрицает важности фактора формальной определенности права многих национальных доктрин права. Поэтому, несмотря на изложенное выше утверждение о том, что источник права представляет собой правовое явление, содержание и форма которого приобретают различные сочетания на отдельных промежутках исторического развития, преимущественный акцент в работе будет направлен на изучение законодательства об образовании, представленное преимущественно нормативными правовыми актами. В то же время, при отражении особенностей формирования источников права об образовании большое внимание будет обращено на разнообразные обычаи и традиции, исторически сформировавшиеся в системе воспитания и образования, а также на судебные решения, положенные в основу издания нормативных актов на уровне государственных органов власти, и, даже ряд ненормативных документов, составляющих группу локальных актов.

Следует отметить, что такая ситуация характерна для всех стран, независимо от того, к какой правовой системе принадлежит национальная система права.

Классификация источников права. Содержательное значение термина «классификация» традиционно имеет три определения. Этим термином обозначаются: 1) процедура построения классификации; 2) построенная классификация; 3) процедура ее использования1.

Гораздо чаще встречаются определения классификации либо как процесса, либо как результата. Для отличия классификации как процесса и как результата обычно употребляются два термина: «классифицирование» и «классификация».

Классифицирование (т.е. процесс) – это, прежде всего, приведение какой– либо предметной области в систему, установление отношений родства между этими объектами и их группировка в классификационные ячейки2.

Классификация (т.е. результат) – это сетка классификационных родственРозова С.С. Классификационная проблема в современной науке. – Новосибирск: Изд– во «Наука», 1986. – С. 6–7.

Якушин Б. Классификация. В кн.: Философская энциклопедия: В 3 т. Т. 2. – М.: Изд– во «Советская энциклопедия», 1962. – С. 523–525.

ных ячеек различного ранга, в которой находит свое место любой объект из рассматриваемой предметной области1. Однако, оба эти термина содержат в себе возможность неоднозначной трактовки. Иногда, пишет Б.В. Якушкин, термином «классификация» обозначают процесс разнесения объектов по классам, хотя здесь правильнее употреблять слово «классифицирование»2.

Таким образом, представляется, что классификация непосредственно связана с двумя логическими операциями: с делением объема понятия и с классифицированием, т.е. упорядочением объектов по классам, и может строиться дедуктивно и индуктивно. При дедуктивном построении используется операция деления объема наиболее общего понятия… При индуктивном построении классификационной схемы анализу подвергаются отдельные объекты, объединяемые в класс на основе сходства и различия в признаках3.

Следовательно, классификация представляет собой систему соподчиненных понятий (классов объектов) какой–либо области знаний или деятельности человека, часто представляемая в виде различных по форме схем и используемая как средство для установления связей между этими понятиями или классами объектов, а также для точной ориентировки в многообразии понятий или соответствующих объектов.

«Хорошей» классификацией считается та, которая объединяет в один класс объекты, максимально сходные друг с другом в существенных признаках, является устойчивой и вместе с тем достаточно гибкой, чтобы сохраняться в условиях появления новых объектов исследования. Вместе с тем она должна быть удобной в обращении и обеспечивать сравнительно легкий поиск нужных объектов или нужной о них информации4.

Традиционно различают два вида классификаций – естественные и искусственные, различающиеся по степени существенности основания деления.

В Философском энциклопедическом словаре даны следующие характеристики видов классификации: «Если в качестве основания берутся существенШрейдер Ю.А. Логика классификации // Научно–техническая информация. Сер. 1.

– 1973. № 5.

Якушкин Б.В.Классификация. В кн.: Большая советская энциклопедия. – Изд. 3–е.

Т. 12. – М.: Изд–во «Советская энциклопедия», 1973. – С. 269.

Якушин Б. Там же. – С. 523–524.

Зверев Н. Основания классификации государств связи с общим учением о классификации. – М., 1983. – С. 103.

ные признаки, из которых вытекает максимум производных, так что классификация может служить источником знания о классифицируемых объектах, то такая классификация называется естественной. Если же в классификации используются несущественные признаки, то такая классификация считается искусственной1.

В то же время идея различения видов классификаций по степени их научной зрелости получила воплощение в предложенной Б.М. Кедровым оппозиции формальных и содержательных классификации2. Так, формальная классификация выполняет предварительную, пропедевтическую работу, создавая группировки предметов в соответствии с их сходством, определяющим наличие у них некоторых общих свойств, в то время как содержательная классификация учитывает не только сходства между предметами, составляющими какую–либо отдельную группу, но и любые отношения между всеми предметами.

К оппозиции формальных и описательных классификаций примыкает развитое С.С. Розовой противопоставление классификаций описательных и сущностных3. Классификации, в которых лишь констатируется факт существования данных классов исследуемого объекта, называются описательными. Сущностными называются классификации, которые характеризуются выявлением закономерностей образования классов исследуемых объектов и включают в себя ряд закономерных связей.

Наряду с различными видами классификаций по этапам их развития, описанные выше, С.С. Розовой выделяются виды классификаций, различающиеся по содержанию заключенного в них знания. Так, автором выделяются качественно–количественные, количественно–качественные, каузальные (отражающие причины либо следствия, либо причинно–следственные связи) и генетические классификации (отражают процессы формирования и развития исследуемых объектов)4.

В процессе классификации источников права в работе будут использоФилософский энциклопедический словарь. – М.: Изд–во «Советская энциклопедия», 1983. – С. 257.

Кедров Б.М. Классификация. Философская энциклопедия: В 3 т. Т. 2. – М.: Изд–во «Советская энциклопедия», 1962. – С. 523.

Розова С.С. Там же. – С. 53–54.

Розова С.С. Там же. – С. 57–58.

ваться следующие виды классификаций: искусственная, содержательная, генетическая, сущностная. Так, например, в искусственной классификации будет определен круг источников права, сложившийся в практике юриспруденции, без учета их описания, т.е. существенных признаков. Итогом содержательной классификации является деление источников права на письменные и устные, официальные и неофициальные, а результатом сущностной классификации является группировка источников права по субъектам, устанавливающим правовые нормы и т.д.

В теоретико–правовой литературе представлены различные типы классификации источников права.

Так, традиционно по форме внешнего выражения правовых норм выделяются правовые обычаи; правовые прецеденты; нормативные правовые акты; договоры нормативного содержания, а также международные договоры, общепризнанные принципы и нормы международного права, юридические доктрины, юридическую науку, принципы права, религиозные тексты и др1.

По субъектам, устанавливавшим правовые нормы, источники права можно сгруппировать, в следующие виды: а) правовой обычай и религиозные памятники формируются как общепринятые правила поведения народа или общепризнанные религиозные догмы; б) нормативный правовой акт является официальным властным документом компетентного правотворческого органа;

в) правовой прецедент – это судебное или административное решение по конкретному делу, которое имеет значение общеобязательного правила при разрешении всех аналогичных дел; г) договоры нормативного содержания являются соглашениями двух и более лиц, устанавливающих норму права; д) принципы права, юридическая доктрина и естественное право составляют идеи, принципы, выступающие фундаментом права, мнения правоведов, основанные на них.

Перечисленные источники можно классифицировать и по другим критериям. В частности, различают официальные источники права (нормативные правовые акты, правовой прецедент, договор нормативного содержания) Общая теория государства и права. Академ. курс: В 2 т. Т. 2 / Под ред. М.Н. Марченко.

– М., 1998. – С. 154–158; Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства: Учебник для вуз.

– М., 2000. – С. 403–405; Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. – М., 2002.

– С. 273–274; Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник для вуз. – М., 2002.

– С. 221–222; Сырых В.М. Теория государства и права. – М., 2002. – С. 111–121.

и неофициальные источники (правовой обычаи, юридическая наука, принципы права); письменные (писаные) источники права (нормативные правовые акты, правовой прецедент) и неписаные (правовой обычай), прямые источники права (договор нормативного содержания, международные договоры и общепризнанные принципы и нормы международного права) и косвенные источники права (акты применения права, принципы права).

В качестве иных критериев классификации можно выделить объективные и субъективные источники, долгосрочные (постоянные) и временные, материальные и процессуальные, национальные (внутригосударственные) и международные, универсальные и региональные и др.

Нетрадиционную точку зрения на деление источников права в российской дореволюционной теории права представляют Э. Бернгейм и Л.И. Петражицкий.

Так, например, Э.Бернгейм классифицирует источники права на памятники старины, обычаи, деловые акты, монументы, грамоты1.

Источники права, описанные в дореволюционных произведениях России, были гораздо многообразнее и глубже современных. Их система являлась сложным взаимосвязанным образованием. Современная юриспруденция в этом вопросе гораздо беднее. По мнению Л.И. Петражицкого, причины сужения перечня источников права лежат как в юридической, так и в политической, социальной и научной плоскостях2. Среди таких причин ученый выделяет абсолютизацию роли государства, критику обычаев, господство антиклерикальных, атеистических взглядов. Все источники (формы) права Л.И. Петражицкий делил на традиционные – обычай, закон, прецедент и нетрадиционные, среди которых наиболее ярко проявили себя в истории права следующие: правосознание, программное право, принципы права, включая справедливость, добросовестность и разумность, право юридической экспертизы.

Нетрадиционные источники права, чаще их называют доктринальными формами3, имеют ряд общих признаков. Во–первых, они напрямую не связаБернгейм Э. Введение в историческую науку. – СПб.: Изд–во «Вестник знаний», 1908.

– С. 12–15.

Петражицкий Л.И. Там же. – С. 510.

Собственно доктрина в качестве самостоятельного источника права называется крайне редко. См., например: Карапетян С.А. Источники конституционного права РФ: Дисс....

канд. юрид. наук. – Ростов н/Д, 1998. – С. 6.

ны с творчеством органов государственной власти. Во–вторых, их письменное изложение может не отвечать требованиям законодательной техники.

В–третьих, они могут не быть структурированы вообще или их строение сильно отличается от структуры нормативного правового акта. В–четвертых, они могут не иметь письменной оболочки, так как для них это обстоятельство не имеет значения. В–пятых, их объединяет судьба непризнанных форм права. В–шестых, пользователи данных форм должны сами обнаружить это «ускользающее» право, формализовать его для своих целей и затем сделать соответствующие выводы и оценки поведения субъектов. И самое важное свойство данной формы: они создаются при отсутствии прописанных правотворческих процедур. Нередко их возникновение, становление и совершенствование происходит в течение очень длительного периода времени и вне определенных стадий (процедур). Перечисленные свойства делают доктринальные формы права конкурентоспособными в сравнении с нормативными правовыми актами и другими традиционными формами права.

Можно выделить и иные проявления особенностей доктринальных форм права.

Роль правосознания в формировании права различается в зависимости от исторического контекста, типа правовой системы. Традиционно правосознанию отводится роль источника права в идеальном смысле. Однако при наличии определенных условий она может расшириться до прямого регулирующего воздействия правосознания на общественные отношения. Правосознание должно быть источником права. Соответствие государственных форм права его идеальным источникам, то есть правосознанию – самое желаемое состояние, так как подобная гармония содержит залог эффективности правовых норм. Некоторое расхождение формы и источника права допустимо. Резкое, а тем более полное расхождение этих явлений может привести к замене формы сначала «неправом», а затем новым правом, которое отразит соответствующий источник. Таким образом, предпочтительней для правосознания статус источника права в идеальном смысле.

Право юридической экспертизы может иметь статус и источника, и формы права. Как правило, экспертные заключения имеют силу, пропорциональную научному авторитету автора и удачности их содержания. Экспертное право приобретает статус формы права лишь тогда, когда происходит приписывание правовых обязанностей и прав со ссылкой, как на нормативный факт, на чью– либо экспертизу по вопросу, касающемуся данного дела.

К доктринальным источникам и формам права относятся принципы права:

основные, руководящие начала правового воздействия. Отнесение принципов права, как таковых, к источникам права не принято в отечественной юриспруденции1, за исключением науки оеждународного права2. Функциональная роль общих принципов права видится в том, что они представляют собой «исходные начала правовой системы (принципы справедливости, доброй совести, гуманизма и т. п.), на которые юристы ссылаются при отсутствии нормативного правового акта, прецедента, обычая и договора нормативного содержания»3. К числу принципов права как источников права в данном контексте принято относить принципы разумности, справедливости, нравственности, соответствия добрым нравам. Особенность этих морально–этических оснований права в том, что имеется достаточный опыт их использования в непосредственном регулировании общественных отношений, в силу чего их относят к самостоятельным формам права. Данные принципы конкретизируются в ходе применения норм права судебными органами. Они используются для установления содержания прав и обязанностей сторон при отсутствии прямого урегулирования отношений законом, соглашением сторон, обычаями делового оборота и при невозможности использования аналогий закона и права.

Наиболее ясной, хотя и не самостоятельной формой, являются принципы права, которые нашли отражение в законодательстве. Они закреплены в правовых актах: некоторые – пространно, например, принцип свободы договора, другие коротко – принцип презумпции невиновности. Большая их часть в законодательстве только названа – гуманизм, автономия. Их особенность состоит в том, что они непосредственно не оказывают воздействия на поведение субъектов права ни регулятивного, ни охранительного. Как правило, они выполняют роль основы или условия для осуществления воздействия со стоЛазарев В.В. Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. – М., 1998. – С. 167.

Яковлев В.Ф. Арбитражные суды России с позиций европейских правовых норм // Журнал российского права. – 1997. № 7.

Бабаев В.К., Баранов В.М., Толстик В.А. Указ. соч. – С. 46.

роны норм – правил поведения. Они нужны в случае пробела в праве при использовании механизма аналогий.

К числу нетрадиционных источников и форм права можно отнести право односторонних обещаний и программное право, которые упоминаются в дореволюционной российской литературе. Под правом односторонних обещаний можно понимать нормативные факты и обещания, которые в силу объективных и субъективных причин воспринимались как обязательные. Л.И. Петражицкий приводит пример обещания монархов сохранить или предоставить известные права народу или известной его части, сохранять и свято соблюдать прежние права, конституцию и т. п.»1.

Другой источник – программное право сообщений о будущих действиях.

«Иногда правовая психика, – пишет Л.И. Петражицкий, – возводит в нормативные факты и простые сообщения известных лиц об их будущих действиях или правилах будущей деятельности, приписывая авторам этих сообщений обязанность сообразно с этим поступать по отношению к тем, для которых важно соблюдение возвещанного, которые имели основание надеяться на соблюдение и т. п. Программное право – это и есть форма права римских юристов, в частности, преторского права». Идентифицировать правовую природу этих источников достаточно сложно, тщетными оказались попытки приравнять их к судебной практике, законам или обычаям.

Своеобразные классификации источников права по источникам их происхождения используют представители немецкой школы права. Так А. Федер представляет многоступенчатую классическую систему источников права.

Например, он классифицирует их на следующие:

– по происхождению источники делятся по:

1) времени происхождения: а) современные, б) отдаленные;

2) по месту происхождения: а) отечественные б) иностранные;

3) по способу знания фактов: а) непосредственные (первичные) б) посредственные (вторичные);

4) по положению автора: а) общественные (публичные) б) частные;

– по содержанию источники права подразделяются на:

Петражицкий Л.И. Там же. – С. 598.

1) религиозные (священные);

2) светские (мирские) (в каждом из соответствующих разделов источники делятся по историческим периодам, странам происхождения, отраслям и иным критериям);

– по степени познания:

а) вещественные (настоящие свидетельства – памятники и остатки старины), среди них пережитки или нематериальные свидетельства, как продолжение исторической эпохи (религиозные воззрения, обычаи, обряды, произведения науки);

б) словесные и (формальные свидетельства) – предания и памятники в широком смысле слова, подразделяющиеся, в свою очередь, по их объективной исторической истине на 1) источники чисто исторического характера, источники, возникшие в результате деловых сношений (акты, делопроизводство государственных и других учреждений, законы) и по внешним формам передачи и 2) источники не чисто исторического характера (произведения религиозного и научного характера, нравоучения); а также по внешним формам передачи на 1) устные, 2) письменные, 3) изобразительные1.

Нетрадиционную классификацию представляют немецкие ученые В. Бауэр, И. Драйзен, и Г. Вольф. В. Бауэр в широком смысле к источникам права относит либо факты из области воли: нравы, обычаи, право, общественное мнение, религия, о которых можно судить по обрядам, праздникам, учреждениям, законам, конституциям, культам и догмам, либо факты духовной деятельности (наука), о которой судят по языку, письменности. В узком смысле это: 1. устные источники, мифы; 2. письменные и печатные, касающиеся области воли – мифы, законы, записи правительственных учреждений, религиозные акты, сообщения дипломатических представительств, записи парламентских заседаний, военные акты, записи религиозного содержания2.

И. Драйзен производит классификацию документальных источников права. Он делит акты на остатки старины или материал, который сохранился Feder A. Tehrbuch der geschtlichenMethode. 3–te umgeabeitete uhd verbesserte Auflage. – Regensburg, 1924. – P. 12.

Bauer W. Emfuhrung in das studium der Geschichte. 2–te verbessert Auflage. – Tubingen, 1928. P. 31.

с древних времен и новый материал, на основании которого строятся представления о событиях древности, а также на памятники, в которых сосуществуют оба эти элемента1.

Г. Вольф придерживается терминологии Э. Бергейма, деля источники на 1) остатки старины 2) предания или сообщения, но дает им иное определение. По Г. Вольфу, остатками старины являются все сохранившиеся составные части или материал исторических событий (законодательная деятельность и переписка государственных органов), к преданиям же относятся сообщения о событиях лиц, которые в этих событиях не принимали участие2.

Переходя к анализу видов источников права в сфере образования, мы должны обратить внимание на два их существенных свойства: множественность и предустановленность, т.е. внешнее выражение и конституиризация норм права должны быть заранее определены Конституцией государства.

Множественность источников права выражает и рост абсолютного объема правового регулирования, и увеличение разнообразных методов (диверсификация правового воздействия). Однако она порождена различными глубинными явлениями и отражает противоположность социальной тенденции (усложнение структуры государственных органов, расширение нормотворческой компетенции государственных органов исполнительной власти и т.д.) Так, практика Франции выделяет следующую систему нормативно–правовых актов: ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления различных министерств, ведомств и агентств по вопросам материнского, школьного, профессионального образования. Английское образовательное законодательство представлено в большей степени приказами правительства, указаниями, распоряжениями министерства образования, а американское – приказами, инструкциями, правилами производства, директивами, меморандумами министра, его публичными заявлениями3.

Анализ всех этих видов источников права не входит в задачу настоящего Draysen J.D. Grudrissder Historik 3–te umgearbeitete Auflage. – Leipzig, 1822. – P. 23.

Wolf G. Einfuhrung in das studium der neueren. – Geschichte, 1920. – P. 32.

Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. – М., 1999. – С. 175–196;

Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. – М., 1995. – С. 164–179; Теория государства и права: Курс лекций / Отв. ред. Н.И. Матузов, А.В. Малысо. – М., 1997. – С. 329– 347; Общая теория государства и права: Академический курс и 3 т. – Изд. 2. Т. 2. / Отв.

ред. М.Н. Марченко. – М., 2001. – С. 229–253.

диссертационного исследования. В теоретико–правовой литературе все виды достаточно подробно рассмотрены, что дает основания использовать в настоящей работе основные и общепризнанные выводы по данной проблематике.

Обратим внимание еще на два обстоятельства, имеющих значение для проведения дальнейшего исследования.

Во–первых, нельзя не иметь в виду, что все множество действующих источников права, несмотря на свои различия, представляют собой системное образование (систему), поскольку все они так или иначе связаны между собой. Содержание и характер этих связей обусловлены местом каждого из источников в этой системе, что, в свою очередь, определяется множеством факторов: юридической силой данного источника, особенностями политического (государственного) устройства данной страны, традициями, отражающими специфику национальной правовой культуры, в частности, особенности правотворческих технологий и др.

Во–вторых, в данной работе объектом анализа являются преимущественно источники права, характерные для стран, принадлежащих к романо– германской правовой семье, в том числе Российской Федерации, т.е. нормативно–правовые акты. Соответственно, непосредственный интерес вызывает и правотворческая деятельность по разработке и принятию этих источников права. Вместе с тем в необходимых случаях внимание автора диссертации будет обращено и к иным источникам, что будет специально оговариваться по мере изложения материала.

1.2. Образовательное право в политико–правовом В третьем тысячелетии именно с развитием образования все в большей степени связываются воедино духовный прогресс человечества и интеграция в мировое сообщество, сохранение национальных традиций, а также решение многих других острейших проблем современности. Исследователи, обращаясь к анализу феномена образования, пытаются углубить знания о нем, сделать его понимание созвучным современной эпохе, что является важным условием успешного поиска новых эффективных путей и способов воспитания и обучения подрастающих поколений, а также путей закрепления разнообразных доктринальных подходов в нормативных актах государств1. Роль и значение образования со всей очевидностью отражают, как никакой другой социальный феномен, возрастание роли и значения человеческой личности на современном уровне развития человеческой цивилизации, его адаптации в правовом пространстве.

В традиционной системе прав человека право на образование занимает свое особое место. Это право входит в международные и, в частности, европейские стандарты прав человека, что нашло свое отражение в части 1 статьи 26 Всеобщей декларации прав человека 1948 г., в части 1 статьи 13 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., в статье 2 Протокола № 1 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., в статье 14 Хартии Европейского Союза об основных правах 2000 г.

Наряду с термином и соответствующим ему понятием «право на образование» широкое распространение в научной литературе и образовательной практике получил термин образовательное право, используемый для обозначения нескольких одноименных понятий.

Во–первых, термином «образовательное право» обозначается комплексная отрасль права, предметом регулирования которой являются образовательные отношения.

Во–вторых, данным термином обозначается совокупность законодательных и подзаконных нормативно–правовых актов, регулирующих отношения в сфере образования. В этом смысле понятие «образовательное право» идентично по содержанию и объему понятию «образовательное законодательство» (в «широком» смысле понятия «законодательство»).

В–третьих, термином «образовательное право» может обозначаться одно из прав (свобод) участников образовательных отношений, совпадающее фактически с каким–либо субъективным правом, предоставляемым и гарантируемым действующим образовательным законодательством. К примеру, предусмотренное статьей 43 Конституции Российской Федерации право на образование есть, в сущности, одно из основополагающих образовательных прав Зборовский Г.Е. Образование: от XX к XXI веку. – Екатеринбург, 2000. – С. 28–47.

гражданина России и иного индивида, проживающего на законных основаниях на территории Российской Федерации.

В–четвертых, термин «образовательное право» включен в наименование новой дисциплины российской юридической науки, входящей в блок дисциплин предметной подготовки федерального компонента государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования специальности 032700 Юриспруденция (квалификация выпускника – «учитель права»)1.

Наконец, в–пятых, термином «образовательное право» в последнее время обоснованно обозначается одно из актуальных и перспективных научных направлений, находящееся на стыке целого ряда научных дисциплин: педагогики, правоведения, философии и теории образования и права.

Из всех перечисленных понятий наибольший интерес, в контексте стоящих перед настоящим исследованием целей, имеет трактовка права как комплексной отрасли права. В современной классификации отраслей, представленной в научной и учебной юридической литературе, образовательному праву как отрасли самостоятельного места практически не отводится. Такое положение обусловлено достаточно острыми дискуссиями среди ученых–юристов относительно того, считать ли образовательное право правовой отраслью или нет. Основным аргументом противников (к ним относятся, прежде всего, представители гражданского и административного права, а также некоторые теоретики права – Е.А. Суханов, В.Н. Синюков и др.)2 является апеллирование к тому обстоятельству, что у образовательного права отсутствуют собственные предмет и метод правового регулирования общественных отношений – главные критерии отраслевой дифференциации. Сторонники же возможности и необходимости выделения образовательного права в качестве отрасли права, причем не самостоятельной, а именно комплексной правовой отрасли, полагают, что уже сама природа и специфика отношений, складывающихся в сфере образования, обусловливающие и метод правового регулирования этих отношений, дают все необходимые и достаточные основания для выделения образовательного права как уже вполне В соответствии с приказом Министерства образования и науки РФ от 12.01.2005 г.

№ 4 данной специальности присвоен код – 050402.

См: Суханов Е.А. О концепции Кодекса об образовании и самостоятельного «образовательного права»: Сб. науч. труд. Российской академии юридических наук. Вып. 2. – М.:

Издательская Группа «Юрист», 2002. – 456 с.

сложившейся правовой отрасли, имеющей комплексный характер (А.Я. Капустин, Ю.А. Кудрявцев, В.В. Насонкин, В.М. Сырых, В.И. Шкатулла, М.Ю. Федорова, Д.А. Ягофаров и др.)1.

Сравнение аргументов обеих сторон требует специального глубокого теоретико–правового анализа, выходящего за пределы настоящего диссертационного исследования. В данном случае будет достаточным ограничиться констатацией того, что современный уровень развития правовой и образовательных систем, резкий количественный (как в международном, так и в условиях российского федеративного государства) рост нормативно–правового массива, опосредующего регулирование образовательных отношений, повышение значимости образования как социального института в современных условиях и ряд других факторов и условий, характеризующих проблемы современного российского (и не только российского) образования, объективно приводят к необходимости выделения образовательного права именно как комплексной правовой отрасли, занимающей свое вполне определенное место в системе права и в целом в правовой системе общества2.

Тем не менее, вполне обоснованным будет обратиться к краткой характеристике основных критериев отраслевой дифференциации, специфика которых в значительной степени обусловливает и особенности содержания и действия источников образовательного права – главного предмета настоящего исследования.

Комплексный характер образовательного права обусловлен, прежде всего, интегральным свойством его предмета, т.е. такими особенностями образовательных отношений, которые являют собой органическое единство самых различных связей, в сфере образования – педагогические, психологические, трудовые, финансово–экономические, гражданские, административные и т.д. В то См.: Сырых В.М. Введение в теорию образовательного права. М., 2002.; Шкатулла В.И. Образовательное право: Учебник для вуз. – М., 2001.; Образовательное право: Уч.– метод. пос. / Под ред. Е.Д. Волохова, Ю.А. Кудрявцев, И.А. Рожков, В.М. Сырых и др. – Уфа, 1999.; Ягофаров Д.А. Образовательное право: рабочая программа учебной дисциплины // Право и образование. – 2004. № 2.

В этой же связи уместно заметить, что образовательное право в редких национальных правовых системах мира институировано как отрасль права. В этом отношении вполне можно утверждать, что образовательное право является новеллой, как юридической науки, так и практики.

же время, все отношения, которые в иных условиях являются предметом регулирования «своих» отраслей права (гражданского права, административного права, трудового права и т.д.), в образовательном пространстве прямо или опосредованно связаны с целями и задачами образования – обучением, воспитанием и развитием членов общества. Поэтому специфика в определении предмета образовательного права как правовой отрасли в том и состоит, чтобы в гражданском, трудовом, административном, налоговом, финансовом и т.д. отраслях права выделить те их механизмы, которые эффективно действуют в сфере образования, в достижении целей и решении задач системы образования.

Особенности источников законодательства об образовании определяются, прежде всего, предметом регулируемых в сфере образования отношений. Поэтому, применительно к образовательному праву необходимо четко различать, тождественные, на первый взгляд, понятия «правоотношения в сфере образования» и «образовательные правоотношения».

Понятие «правоотношения в сфере образования» характеризует все виды правоотношений в образовательной сфере, которая, подобно любой предметно–практической деятельности общества и государства, носит комплексный характер, а присущие ей отношения регулируются нормами практически всех отраслей права. Скажем, анализ Закона Российской Федерации «Об образовании» (в редакции Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122–ФЗ), показывает, что в нем присутствуют нормы и конституционного (статьи. 1–6, 28–31, 38, 40, 50), и административного (статьи 36–38, 50), и гражданского (статьи 11–13, 32–34, 39, 43, 47–49), и трудового (статьи 35, 40, 53–56), и финансового (статьи 41–43, 50), и семейного (статья 52) и других отраслей права1, что и дает основание рассматривать этот и иные законодательные акты в области образования как комплексные, сложные (сложно–структури– рованные) нормативные правовые акты.

Что касается понятия «образовательное правоотношение», то оно применимо для обозначения правоотношений, составляющих непосредственный предмет образовательного права, его ядра, как самостоятельной отрасли российской системы права. Именно эти правоотношения наиболее полно отраШкатулла В.И. Образовательное право: Учебник для вузов. – М.: Изд–во «Норма– Инфра», 2001. – С. 40–42.

жают специфику образовательной сферы, ее функции и место в системе процессов и явлений современного общества.

К образовательным отношениям тесно примыкают педагогические (в собственном смысле слова) отношения, которые представляют собой совокупность последовательных и взаимосвязанных действий педагогов и обучающихся, направленных на создание и усвоение системы знаний, навыков и умений для формирования способности применять их на практике1.

Таким образом трактуемые педагогические отношения находят выражение в педагогическом процессе, который регулирует отношения между образовательным учреждение и обучающимся; между органами управления образованием и образовательным учреждением; между образовательным учреждением и семьей ребенка; между родителями и детьми по поводу обучения; между органами государственной власти (представительной, исполнительной, судебной, в т.ч. управления образованием) разного уровня и образовательным учреждением; между обучающимися; между педагогами; между педагогами и обучающимися. Весь спектр указанных отношений находит нормативное закрепление в следующих источниках права: нормативных актах, договорах на обучение и доктринальных источниках права – обычаях и традициях.

Все остальные отношения, опосредующие педагогический процесс, создаются с целью обслуживания или обеспечения педагогических отношений.

Поэтому такие отношения являются образовательными.

В большинстве нормативных правовых актах по вопросам образования западных стран (Франция, Великобритания, Австралия, Германия), рассмотренные нами категории отношений составляют единый процесс и характеризуют отношения, сложившиеся по вопросам воспитания и обучения2.

Энциклопедия профессионального образования. – М., 1999. – С. 229–230.

La Declaration des droits de l`enfant du 20 novembre 1959 (Декларация ООН О правах детей 1959 г.); La loi d1orientation du 10 juillet 1989 (Закон Об ориентации 1989 г. (ст. 10) Франции); Directive du Conseil du 18 juin 1992 (Решение Высшего Совета Франции по профессиональному образованию 1992 г. (ст. 2); Further and Higher Education Act 1992 (Закон О дальнейшем и высшем образовании 1992 г. Великобритании (ст.2, п.1); Bundesgesetz uber die Organisation der Universitaten und ihre Studien 2002 (Федеральный Закон Об организации университетов и обучения в университетах Австрии 2002 г. (ст. 51 (1) п. 3); Bundesausbildungsforderungsgesetz vom. 1April 2001 (Федеральный Закон Об индивидуальной помощи в получении образования 2001 г. ФРГ (пар. 1) // Документы международного права по вопросам образования (Законодательство об образовании: В 3 т. Т. 1) / Сост.: Ю.А. Кудрявцев, К сожалению, в Законе РФ «Об образовании» 1992 г. категория «образовательные правоотношения» не только не получила законодательного определения, но и вообще не получила применения. То же самое можно сказать и о базовых законах об образовании для стран СНГ и Балтии1.

Таким образом, предмет образовательных отношений отражает процесс урегулирования таких отношений, которые напрямую не связаны с деятельностью по оказанию образовательных услуг, а с другой стороны, составляют суть отношений, возникающих в процессе образовательной деятельности.

Что касается метода правового регулирования, т.е. способов, приемов и средств правового регулирования образовательных отношений, то главная особенность метода образовательного права связана, безусловно, со спецификой педагогической деятельности – деятельности по обучению, воспитанию и личному развитию обучающихся в различного рода образовательных учреждениях.

Педагогический фактор в образовательных отношениях, как известно, играет первостепенную роль, поскольку образовательные отношения складываются, прежде всего, в процессе реализации программ обучения, реализации частных теорий и методик обучения. Поэтому, очевидно, что метод правового регулирования образовательных отношений также специфичен. Педагогические отношения нельзя регулировать теми же методами, что и отношения между органами власти и гражданами, например, только методами административного права, хотя бы потому, что субъектом административного права являются лица, достигшие 16–летнего возраста. В то же время, полная дееспособность по гражданскому праву наступает с 18 лет, а в педагогические отношения человек вступает не столько с момента поступления в образовательное учреждение, сколько с момента юридического оформления отношений по обучению и воспитанию.

Г.А. Лукичев, Т.Ю. Тихомиров, В.А. Митрофанов / Под ред. Г.А. Лукичева и В.М. Сырых. – М.: Изд–во «Готика», 2003. – 560 с.