Антимонопольная политика

Qui Prodest?

(непредвиденные последствия реализации проекта закона о торговле)

Вадим НоВикоВ 1. Введение

Plt

старший научный сотрудник АНХ

PoLitiKA

В при Правительстве РФ июле 2009 года Правительство РФ внесло в Государственную Думу проект закона «Об осно­ вах государственного регулирования • • торговой деятельности в РФ», пре­ µ oiKoNoMiA дусматривающего различные ограни­ чения свободы предпринимательства и свободы договора. Законопроект запрещает торговым сетям взимать с поставщиков «входной бонус»

(плату за торговое место)2, пользо­ ваться «слишком длительными» от­ срочками платежа, а также строить и приобретать торговые помещения в муниципалитетах, где их доля рын­ ка составила 25%.

Кажется очевидным, что эти нор­ мы — плохая новость для торговых сетей. Но коль скоро есть проиг­ равшие, то, по логике вещей, долж­ ны существовать и выигравшие.

Различные виды бонусов и отсрочки платежа уже давно вызывают недо­ вольство ряда поставщиков и, по мнению многих, являются причиной повышения розничных цен. С учетом этого естественно предположить, что данный закон служит интересам потребителей и поставщиков.

Такие выводы относительно вы­ игравших и проигравших в извест­ См. текст законопроекта: http://  asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?

OpenAgent&RN=23757­5& См.: Келли К. Анализ платы за торговое место на рынке продовольственных товаров:

конкурентный подход // Экономическая История политика. 2008. № 5. C. 60—76; Блум П.Н., Гундлах Г.Т., Кэннон Дж.П. Плата за торговое место: теоретические направления и взгляды менеджеров­практиков // Экономическая политика. 2008. № 5. С. 28—59; Радаев В.

Что требуют розничные сети от своих пос­ тавщиков // Экономическая политика. 2009.

№ 2. С 58—80.

Вадим НоВикоВ ной мере логичны: отдельные нормы законопроекта определенно вредны для некоторых торговых сетей и определенно полезны для некоторых поставщиков.

Видимо, эти результаты и намеревались получить его авторы. Но интерес пред­ ставляют в первую очередь не подобные планируемые, лежащие на поверхнос­ ти последствия (зачем писать об очевидном?), а непредвиденные результаты принятия законопроекта, его «побочные эффекты»3. Если принимать в расчет также и их, оценка законопроекта существенно изменится. Окажется, что для некоторых торговых сетей он может быть полезен, а для некоторых постав­ щиков — наверняка будет вреден. При этом для потребителя он скорее всего невыгоден. Приведем два аргумента в пользу этих утверждений.

Во­первых, ограничение свободы договора вредит обеим его сторонам, а не одной. В частности, это подразумевает, что отмена бонусов выгодна только тем производителям, которые их не используют, и что она подорвет конкурентные преимущества тех, кто сегодня ими пользуется. Также из этого следует, что от запрета на расширение торговых площадей наряду с торговы­ ми сетями пострадают и владельцы помещений, чаще всего муниципальные образования, зато могут выиграть другие потенциальные арендаторы.

Во­вторых, ограничение свободы договора лишь в редких случаях может принести пользу третьим лицам, и это же касается различных антимонополь­ ных ограничений. Так, в предполагаемых законопроектом обстоятельствах, когда доля ведущей компании на территории муниципального обрзования составляет 25%, установление монопольных цен уже запрещено антимоно­ польным законом — вероятность появления каких­либо неблагоприятных эффектов весьма мала. Поэтому главным результатом запрета на расширение торговых площадей будет ограничение благоприятного для потребителей эффекта экономии на масштабе.

В следующих разделах статьи каждый из этих аргументов будет рассмотрен более подробно.

2. Ограничение свободы договора вредно обеим сторонам Осуждение бонусов в публичной дискуссии почти целиком основывается на ценовом софизме: «чем дешевле магазины будут покупать товар у постав­ щиков, тем дороже будет товар на полках». Доказательство данного софизма таково. Если магазин при покупке большой партии товара договорится об «оптовой скидке», получится так же, как если бы магазин брал «плату за про­ дажу крупной партии». Далее, если у поставщика взимается «плата за продажу крупной партии», то издержки поставщика растут. Но раз растут издержки поставщика, то он повышает цены. Следовательно, чем дешевле магазин поку­ пает товар и чем больших скидок он добивается, тем дороже товар на полках5.

Цель общественных наук — «объяснить непреднамеренные и неумышленные результаты действий множества людей» (Hayek F. A. Scientism and the Study of Society // Economica. 92.

Vol. 9, No 35).

Текущая версия законопроекта допускает этот вид бонусов — премию за объем (ч. 3 ст. 9), однако на предшествующих стадиях обсуждения вопрос об их ограничении возникал. Пример с премией за объем выбран исключительно для простоты изложения, логика которого может быть распространена и на другие бонусы.

«Розничная цена товара формируется не только исходя из себестоимости производства и наценок на уровнях дистрибьюции товара, но и в значительной степени несет в себе затраты поставщика товара, связанные с дополнительными выплатами в пользу торговых сетей... При В рамках логики этого софизма верно и обратное: если покупать без скидок, издержки производителей упадут, а следовательно, они снизят цены.

В основе доказательства софизма лежит ошибка подмены понятий: сна­ чала под «товаром» подразумевается одна вещь, а затем этим же словом называется другая. Возьмем условный пример.

Пусть в договоре торговой сети и спичечной фабрики предусмотрено, что спичечная фабрика обязуется передать сети коробок спичек и 85 рублей бонусов; а торговая сеть обязуется отдать за это фабрике 00 рублей. В этом примере важно различать цену контракта: 00 рублей и реальную цену спичеч­ ного коробка: (00 – 85) = 5 рублей. Именно эти 5 рублей и определяют цену на прилавке.

Теперь представим, что бонусы увеличатся и составят 85 рублей. Разумно предположить, что цена контракта тоже вырастет и составит 200 рублей, ведь ценность получаемого сетью выросла на 00 рублей. Однако реальная цена коробка будет той же, что и раньше, — 5 рублей, и, конечно, это ничего не меняет в цене на прилавке: получить коробок за (00 – 85) — то же самое, что получить его за (200 – 85).

Когда в «доказательстве» ценового софизма говорится, что в результа­ те увеличения бонуса на 00 рублей издержки производителя на поставку товара выросли, упускается самое главное: изменение товара. Сначала товар, о продаже которого идет речь, это «комплект из спичек и 85 рублей», а потом товаром становится «комплект из спичек и 85 рублей». «Товар», который здесь дорожает, — это не спички, а контракт в целом. Поэтому если бонусов не будет вовсе, то цена контракта наверняка снизится до 5 рублей и такой же останется стоимость коробка. Ни для потребителей, ни для производи­ телей это по существу ничего не изменит6.

Реальный мир не похож на пример с продажей спичечного коробка.

В этом примере вслед за многими критиками бонусов мы рассматривали их как простую передачу денег, которая не выполняет особой экономической функции. Однако такое положение дел в высшей степени маловероятно, так как лишено экономической логики: зачем передавать в одну сторону 85, а в другую 00 руб., если можно сразу передать в одну сторону 5 руб.?

Часто приводящееся объяснение причины взимания бонусов — «монопо­ лизм» — не дает ответа на этот вопрос. Монополизм, если бы он был, мог бы объяснить благоприятные для сетей условия поставки, но не объяснял бы, почему они взимают бонусы вместо простой покупки товаров, условно говоря «по три копейки».

этом существует тенденция ежегодного увеличения объемов выплат поставщиков... С целью компенсации дополнительных выплат поставщикам товаров необходимо пересматривать цены за поставляемый товар. Процесс пересмотра цен на поставляемую продукцию динамичен и за­ частую напрямую зависит от процесса увеличения дополнительных выплат» (Недобросовестные практики торговых сетей влияют на повышение цен на продовольственные товары / Пресс­ служба ФАС. 2009. 26 марта. http://www.fas.gov.ru/news/n_23025.shtml).

Сторонники законопроекта из числа поставщиков, видимо, попались в ловушку описанной Дэвидом Фридманом «наивной теории цены», которая гласит: «завтрашняя цена товара опреде­ ляется только сегодняшней» (Friedman D. Price theory. Cincinnaty: Southwestern Publishing, 986.

P. 30). Добиваясь запрета или ограничения бонусов, они неявно предполагали, что цена конт­ ракта останется неизменной. Но при прочих равных договор, не предполагающий необходимость уплаты бонусов или предоставления отсрочек платежа, более привлекателен для поставщиков, чем существующие, и менее привлекателен для торговых сетей. В силу этого такой договор может быть заключен только за счет понижения цены договора по сравнению с существующим уровнем. Это похоже на ситуацию из знаменитой миниатюры в исполнении Романа Карцева:

если вы продаете больших раков и не довольны получаемыми за них деньгами, вы можете начать продавать маленьких раков, однако стоить они будут не пять рублей, а три.

Вадим НоВикоВ Объяснением использования в договорах бонусов является то, что они выполняют по крайней мере три полезные для сторон сделки функции: они могут выступать в качестве платы за услуги торговых сетей поставщикам7, в качестве косвенной скидки с цены8 и в качестве способа преодоления асимметрии информации9.

По общему правилу в этих условиях законодательное ограничение бону­ сов принесет вред всем тем, кто использует их в договорах: не только тор­ говым сетям, но и поставщикам. При этом выиграть могут третьи лица.

Это подобно другим примерам ограничения свободы договора. Скажем, запрет на продажу автомобилей с правым рулем будет вреден не только для продавцов таких автомобилей, но и для их потенциальных приобретателей.

Зато он будет выгоден производителям автомобилей с левым рулем — закон вывел из игры их конкурентов.

Текущая версия законопроекта учитывает, что бонусы могут быть платой за услуги, которые сети оказывают производителям, и допускает предостав­ ление и оплату таких услуг.

Основные услуги, предоставляемые производителям со стороны торговых сетей, связаны с тем, что магазины являются не только местом продаж, но и выставочными залами. Появление товара в магазине, особенно на «выгодном»

месте, стимулирует спрос на продукцию данного производителя. Поскольку далеко не всегда эти возросшие покупки совершаются в том же самом магази­ не, магазины не включают в расчет все полезные для поставщика последствия рекламы. Поэтому при отсутствии отдельной оплаты рекламных услуг их будет предоставляться меньше, чем того требуют интересы поставщиков0.

Хотя законопроект не запрещает эти услуги, он создает для их оказания неудобство: предоставление этих услуг до сих пор было можно оговаривать в договоре поставки товара, а теперь вместо этого закон будет требовать заключения отдельного договора (ч. 7. ст. 9 законопроекта). Это допустимо, хотя и не очень удобно: возникает проблема взаимной увязки двух договоров, которую в противном случае было бы нетрудно решить.

Чтобы понять суть неудобства, представим, что от посетителей гости­ ниц требовали бы заключать два разных договора: по одному договору они вносили бы плату за заселение в гостиницу, но без указания конкретного номера проживания и его категории; а в рамках другого договора опла­ чивалась бы «отдельная» услуга по предоставлению конкретного номера выбранной категории.

См.: Klein B., Wright J.D. The Economics of Slotting Contracts // Journal of Law and Economics.

2007. Vol. 50. No 3. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=7736.

Вот пример из учебника по закупкам: «поставщик готов предоставить максимальную скидку в 8%, но закупщику нужно не менее 9%... Чтобы выйти из тупика, можно включить в пере­ говоры другие интересующие стороны условия. Например, закупщик соглашается на скидку в 8%, но в пакет включаются кредитные условия» (Бузукова Е. Закупки и поставщики. Курс управления ассортиментом в рознице. СПб.: Питер, 2009. С. 320).

См. Sullivan M. Slotting Allowances: An Inquiry // Working Paper No 7 / University of Chicago, Graduate School of Business. 989. October; Chu W. Demand Signalling and Screening in Channels of Distribution. Massachusetts Institute of Technology, 990. May; Келли К. Указ. соч.

«Без отдельного контракта с ритейлерами последние не будут предлагать столько использу­ ющегося для продвижения товаров места на полках для товара данного производителя, сколько максимизировало бы совместную прибыль ритейлера и производителя» (Klein B., Wright J.D.

Op. cit.).

Хотя возникающие при разделении договоров сложности в принципе преодолимы, они все же потребуют некоторых издержек, например допол­ нительной работы юристов над договорами, а кроме того, некоторые дого­ воренности приобретут в этом случае устную форму, что чревато рисками и издержками внелегальности. Выигрыш в этой ситуации получат только те, кто не покупал и не продавал подобного рода рекламных услуг: производите­ ли однородной продукции, которые вообще обходятся без рекламы; привер­ женцы других видов рекламы, например телевизионной; а также магазины, не привлекательные с точки зрения проведения промоакций.

В некоторых случаях (и обычно именно эти случаи вызывают озабо­ ченность специалистов по экономике антимонопольного регулирования) сотрудничество торговых сетей и поставщиков в области продвижения товаров становится столь тесным, что включает некоторые или даже все элементы эксклюзивных дилерских соглашений (ограничения на покупку товаров у поставщиков­конкурентов, покупка товаров на основе «режима наибольшего благоприятствования», определение цены перепродажи и др.).

Такого рода соглашения рассматриваемым законопроектом и ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются или ограничиваются.

Подробное рассмотрение этих ограничений и запретов не входит в круг вопросов, обсуждаемых в данной статье. Стоит лишь упомянуть, что эксклю­ зивные соглашения являются формой вертикальной интеграции и их можно считать мягкой и неполной формой слияния компаний. Как и слияния ком­ паний, эксклюзивные дилерские соглашения могут порождать — и обыч­ но порождают — благоприятные для потребителей эффекты, хотя наряду с ними, по мере того как доля рынка пользующегося этими соглашениями поставщика растет, повышаются и потенциальные риски для потребителей, которые могут либо реализоваться, либо не реализоваться. Стандартная анти­ монопольная практика США состоит в том, что подобные соглашения не преследуются до тех пор, пока не охватят 0% релевантного рынка, и есть веские основания считать, что риски неблагоприятных эффектов малы, если длительность контракта не превышает одного года или если он предусмат­ ривает возможность расторжения в любой момент.

Некоторые бонусы используются потому, что они более выгодны для поставщика, чем прямая скидка с цены. Такова, как правило, роль отсрочки платежа. Каждый раз, когда стоимость капитала для поставщика меньше, чем для сети, отсрочка становится взаимовыгодной.

Допустим, у поставщика стоимость капитала — 0%, а у сети — 20% в месяц. Сравним теперь два варианта. В первом поставщик отдает товар за 00 рублей и получает деньги моментально. Во втором поставщик отдает товар за 5 рублей, но получает деньги через месяц. Этот вариант лучше и для поставщика, и для сети. Реальная отпускная цена для поставщика повысится до 05 рублей (5 руб. отпускной цены за вычетом 0 руб. как себестоимости месячного кредита на 00 руб.). Но парадоксальным образом для сети отпускная цена понизится до 95 руб. (5 рублей за вычетом сэко­ номленных на кредите из другого источника 20 рублей).

См. Wright J.D. Antitrust Law and Competition for Distribution // Yale Journal on Regulation.

2006. Vol. 23. No 2. P. 69—208. http://ssrn.com/abstract=79938.

Вадим НоВикоВ Отсрочка платежа — лишь один из множества возможных пунктов догово­ ра, которые позволяют поставщикам вместо прямого снижения цены пред­ ложить менее болезненную для них косвенную скидку. Такую роль может выполнять замена упаковки на более удобную для хранения, самостоятельная доставка поставщиком товаров в магазины, способность поставлять товар точно в срок, что позволяет не держать на складах большие запасы, и т. д.

Если запретить или ограничить подобные возможности (а законопроект ограничивает «слишком длительные» отсрочки платежа (ч.  ст. 9)), то в проиг­ рыше окажутся все кто ими пользуется — и сети, и производители. Они либо будут вынуждены вернуться к варианту без отсрочки, который менее выгоден для всех, либо вообще утратят возможность взаимовыгодного сотрудничества.

Как и в других случаях ограничения свободы договора, конкурентное преиму­ щество приобретут только те, кто не прибегал к подобным договорам.

Суть трудностей поставщиков можно проиллюстрировать на примере отношений юношей и девушек. Чтобы девушка предпочла его другим, моло­ дой человек вынужден «приводить аргументы в свою пользу»: дарить цветы, приглашать в ресторан, делать дорогие подарки, читать стихи под луной, уметь рассказывать истории. Подобные «обязанности» нередко кажутся юно­ шам обременительными, и зачастую они таковыми и бывают. Но здравый смысл подсказывает, что законодатель не смог бы помочь юношам, если бы ввел запрет на «слишком дорогие подарки». Те, кто их делал, будут вынужде­ ны переключиться на варианты, которые они раньше отвергали и в которых, скорее всего, не сильны. Так что закон этой группе юношей не поможет, а только повредит. Единственными выигравшими будут те, кто таких подар­ ков не дарил: обладатели обаятельной улыбки, хорошего чувства юмора или литературных талантов. Закон попросту помешает конкурировать с ними тем, кто не силен, например, в стихах, зато хорошо зарабатывает.

преодоления асимметричности информации Сравнение исследуемой нами ситуации с отношениями юношей и девушек позволяет показать еще одну роль бонусов — преодоление асимметричности информации. Юноша обычно знает про себя, каков его характер, насколько серьезны его планы, насколько вероятно, что кто­то сможет общаться с ним достаточно долго. Но девушка этого не знает, и она не может полагаться исключительно на слова.

С точки зрения экономиста, традиционные ухаживания во многом позволяют решить эту проблему. Если молодой человек готов дарить дорогие подарки или тратить на ухаживание много времени, то это показывает, что он считает или хотел бы видеть данные отношения прочными и длительны­ ми. Очевидно, что если он подарит девушке автомобиль, то это «слишком много» для «однодневных» отношений, хотя не так уж и дорого в том случае, если отношения продлятся достаточно долго.

Аналогичная ситуация с поставщиками и сетями. Производитель много знает о своем товаре: ему известны подробности его разработки, результаты маркетинговых исследований. Но если он просто заявит, что перспективы товара блестящие, этого может оказаться недостаточно. И именно здесь ему поможет «входной бонус». Если поставщик ожидает, что за первой партией нового товара последует множество заказов на новые партии, бонус в рас­ чете на единицу товара окажется весьма небольшой величиной. Бонус здесь выступает в роли «оптовой антискидки»: чем больше товара закажет сеть, тем больше она заплатит за единицу данного товара. Для производителя успешной продукции этот бонус не окажется обременительным, хотя будет таковым для аутсайдеров. Поэтому, уплачивая входной бонус, поставщик наглядно демонстрирует уверенность в перспективности своей продукции.

Безусловный запрет на взимание «входного бонуса» в ч.  ст. 5 законо­ проекта — одно из самых негативных его положений. Здесь, как и в выше­ рассмотренных случаях, будет действовать следующая закономерность.

Проиграют те поставщики, которые прежде уплачивали «входной бонус»:

им придется искать другие способы преодоления асимметричности информа­ ции: предоставлять заключения маркетинговых агентств, которые пользуются доверием сетей (по аналогии с заключениями аудиторов или оценщиков), или резко снижать цену первой («пробной») партии товара. Однако вместе с тем некоторое конкурентное преимущество получат поставщики, которые не нуждались в уплате бонусов, скажем производители недифференцирован­ ной традиционной продукции, а также производители известных брендов, уже присутствующих на полках.

Наибольшей критике со стороны экономистов подвергается ст. 6 зако­ нопроекта2, которая гласит:

«Хозяйствующие субъекты, осуществляющие розничную торговлю продовольст­ венными товарами с использованием торговых сетей, суммарный товарооборот которых в Российской Федерации превышает  млрд руб., доля которых превы­ шает 25% от общего объема реализованных или приобретенных продовольствен­ ных товаров в денежном выражении за предыдущий год в границах городского округа или муниципального района, а также в границах городов федерального значения Москва и Санкт­Петербург, не вправе приобретать для целей торговой деятельности по любым основаниям дополнительные торговые площади, в том числе путем введения в эксплуатацию новых торговых объектов, и участвовать в торгах по их приобретению».

На ожидаемые результаты применения этой нормы указал руководитель курирующего розничную торговлю управления ФАС Тимофей Нижегородцев.

Она призвана способствовать «сохранению конкуренции на локальных рын­ ках»3 и «стимулировать развитие торговых сетей по горизонтали» («если вы достигли 25% в муниципальном районе или городском округе, значит, вы должны начинать это делать в соседнем или ином районе или округе. Задача заключается в том, чтобы с прелестями розничной торговли знакомилось все больше и больше людей»).

«Если рыночная доля ограничена сверху, резко снижаются стимулы как для ценовой, так и для неценовой конкуренции» (Авдашева С., Шаститко А. Искать под фонарем или там, где потеряли? (новации антимонопольного законодательства сезона 2008—2009) // Экономическая политика. 2008. № 5); «[П]редложение...выглядит...абсурдным: само существование торговых сетей вызвано «эффектом масштаба» — именно он позволяет им выигрывать у конкурентов с помощью более низких цен» (Сонин К. Известное сходство // Ведомости. 2009. 20 июля);

«Ограничив развитие сети, мы позволим ее конкурентам продавать продукцию дороже.

Конкуренты выиграют. Потребители, естественно, проиграют» (Михайлова Т. Малый бизнес не выиграет, а потребитель проиграет // Slon.ru. 2009. 7 июля).

Савиных А. Торговые сети получат по рукам // Финансовые известия. 2009. 20 июля.

http://www.finiz.ru/nalog/article257566.

Внесены поправки в законопроект «О торговле» // finam.fm. 2009. 7 июля. http://finam.fm/ news/28833/.

Вадим НоВикоВ Если предполагать, что рост концентрации приводит к повышению цен по сравнению с конкурентным уровнем, а это само по себе далеко не оче­ видно5, то польза потребителям от этой нормы заключается в том, что она предотвращает такое повышение. Однако здесь есть и свой побочный эффект — данная норма одновременно препятствует получению преиму­ ществ от расширения бизнеса, в первую очередь использованию достиг­ нутой экономии на масштабе и ее углублению, а это уже неблагоприятно для потребителя6.

Поскольку рост размеров компании может иметь разнонаправленные — положительные и отрицательные, с точки зрения потребителя, — эффекты, возникает вопрос их соразмерения.

С учетом того, что даже относительно умеренное и взвешенное западное антимонопольное законодательство и контроль за экономической концентра­ цией7 дают серьезные основания сомневаться в их полезности для экономики, обсуждаемая норма законопроекта, которая от них разительно отличается (причем не в лучшую сторону), практически гарантированно наносит вред.

Для удобства обсуждения представим норму в краткой форме: «per se запрет на слияния и иное расширение бизнеса при условии, что CR > 25 в границах муниципального образования» и сравним ее с обычной практикой.

Во­первых, стандартная антимонопольная практика несимметрично отно­ сится к расширению компании за счет внутреннего роста и за счет слияний с другими компаниями. Контролю подлежат лишь слияния, тогда как внут­ ренний рост не ограничивается, и только в исключительных случаях ком­ пания может быть принудительно разделена. Уравнивание в законопроекте всех видов расширения бизнеса в этом контексте является существенным ужесточением общей практики.

Во­вторых, даже самые крупные компании на самых высококонцентри­ рованных рынках полностью не лишаются права приобретать другие ком­ пании — просто его осуществление становится разрешительным и завися­ щим от сопоставления положительных и отрицательных эффектов слия­ См.: Авдашева С., Шаститко А. Указ. соч. С. 0—2.

Так, при рассмотрении заявки на разрешение слияния двух крупнейших в США сетей, спе­ циализирующихся на продаже канцелярских товаров для офисов, американский антимонополь­ ный регулятор fTC рассчитал, в какой степени экономия издержек передается потребителям.

Оказалось, что потребителям передается 85% общего для основных компаний отрасли снижения издержек и 5% от превосходящего общеотраслевой показатель специфического снижения изде­ ржек у конкретной компании (см.: Ashenfelter O., Ashmore D., Baker J.B., Mckernan S­M. Identifying the firm­Specific Pass­Through Rate // fTC Bureau of Economics Working Paper No 27. 998.

January). Есть и некоторые российские данные о том, как экономия на масштабе передается потребителям. Заказанное правительством Санкт­Петербурга исследование розничного рынка продовольствия города показало, что в крупных сетевых гипермаркетах уровень цен ниже, чем в других форматах, хотя доходы их покупателей на 30% выше (см.: Анализ положения крупных торговых сетей на розничном рынке продовольствия Санкт­Петербурга и практики их взаимо­ действия с предприятиями — поставщиками продовольствия / Центр исследования рыночной среды. 2005. С. 28—29. http://www.fas.gov.ru/files/8797/SPb_Ritail2005.doc).

См.: Арментано А. Антитраст против конкуренции М.: ИРИСЭН, 2008; Новиков В. Влияние российского антимонопольного законодательства на экономическое развитие // Вопросы эко­ номики. 2003. № 9. http://www.prompolit.ru/82; Гринспен А. Антимонопольное регулиро­ вание // Экономическая политика. 2007. № 3; Friedman M. The Business Community’s Suicidal Impulse // Cato Policy Report. 999. Vol. 2. No 2. Наряду с экономическими есть и юридические аргументы против антимонопольного законодательства: оно нарушает права собственности и создает дискриминацию собственников на основании признака их экономического влияния (см.: Кузнецов Ю., Новиков В. Антимонопольная алхимия: превращение интересов в права // Экономическая политика. 2008. № 2; Кизилов В., Новиков В. К вопросу о необходимости отмены антимонопольного законодательства // Закон. 2008. № 2).

ния. Содержащийся в законопроекте категорический запрет на расширение бизнеса при достижении определенной доли рынка подразумевает отказ от учета при принятии решения любых положительных эффектов расширения бизнеса, что повышает риск нанесения вреда потребителям.

В­третьих, крайне необычен используемый для определения структу­ ры рынка показатель — CR (доля на рынке одной ведущей компании).

Стандартной практикой является применение либо показателя CR (сумма долей на рынке четырех ведущих игроков; использовался в практике США до 982 года), либо HHI (индекс Херфиндаля—Хиршмана — сумма квадратов рыночных долей всех игроков; используется в США после 982 года).

Слияния в США почти никогда не оспариваются, если рынок характери­ зуется низкой концентрацией (HHI < 000). Они также обычно не оспари­ ваются, если рынок характеризуется высокой концентрацией (HHI > 800), но HHI возрастает не более чем на 50 пунктов. Напротив, при HHI >  и его росте в результате слияния более чем на 00 пунктов слияние скорее всего будет запрещено, но все равно не «автоматически», а с учетом обсто­ ятельств дела8.

Сравнение этой практики с нормой законопроекта выдает ее необычность.

Показатель доли ведущей компании сам по себе не характеризует структу­ ру рынка: он может оказаться как высоко­, так и низконцентрированным.

Так, если рынок состоял бы из четырех компаний с долей в 25%, то он был бы высококонцентрированным (HHI = 252  = 2500). Но если доля ведущей компании составляет 25% и наряду с ней есть 75 компаний с долей по %, то рынок будет низкоконцентрированным (HHI = 252+75 2 = 700). Получается, что без связи с другими данными этот показатель бессмыслен и на его основе нельзя принимать решений, но даже если бы этот показатель действительно характеризовал структуру рынка, то все равно для принятия решения было бы важно знать, насколько серьезно он повышается в результате того или иного действия компании.

В­четвертых, норма законопроекта практически заведомо предлагает слишком узкое определение географических границ товарного рынка — «гра­ ницы городского округа или муниципального района, а также... городов федерального значения». Зарубежная, да и российская антимонопольная практика предусматривают использование для определения границ рын­ ка «теста гипотетического монополиста» (описан в п. 29 Порядка проведе­ ния анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, который утвержден в Приказе ФАС № 08 от 25.0.06). Суть теста состоит в выявлении минимальной территории, «на которой цена на рассматривае­ мый товар может быть [относительно долговременно] повышена на 5—0% без снижения выгоды для продавца (совокупной выгоды для продавцов).

Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка»9.

В свете требований «теста гипотетического монополиста» маловероятно, что муниципальное образование является отдельным товарным рынком:

при долговременном повышении действующими в муниципалитете ком­ «Сведения о рыночной концентрации являются только удобной стартовой точкой для более широкого исследования будущей конкурентности» (см.: United States v. Baker Hughes, Inc., 908 f.2d 98 (D.C. Cir. 990)).

Ср.: «Задача определения рынка состоит в том, чтобы идентифицировать набор товаров и регионов, в отношении которого монополия представляла бы ценность» (Baker J.B. Market Concentration in the Analysis of Horizontal Mergers / American University, Washington College of Law. 2008. May 9. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=09228).

Вадим НоВикоВ паниями цены товара на 5—0% можно ожидать прихода на территорию муниципального образования присутствующих в соседних муниципальных образованиях других торговых компаний, в том числе сетевых. Легкость вхо­ да в муниципальное образование определяется близостью соответствующей логистической и иной инфраструктуры, и обычно ее присутствие в грани­ цах данного субъекта Федерации будет вполне достаточной степенью этой близости. Отсюда следует, что нормы законопроекта, по всей вероятности, разграничивают рынки чересчур узко, а это приводит к искусственному завышению доли ведущей компании на рынке, что еще больше повышает риск преследования полезного для потребителя расширения бизнеса.

В­пятых, норма не учитывает специфическое российское обстоятельство:

ФЗ «О защите конкуренции» запрещает установление монопольно высоких цен, что отсутствует в западном законодательстве. Обычно в зарубежной практике слияния контролируются из­за опасения роста цен, регулировать которые напрямую государство в общем случае не имеет права. Иными словами, контроль за слияниями является косвенной формой контроля за ценами. Между тем российское законодательство предоставляет ФАС полно­ мочия контролировать цены напрямую, а это означает, что при стопроцент­ ной эффективности борьбы ФАС с монопольными ценами слияния не будут иметь отрицательных эффектов и сохранятся лишь положительные.

Разумеется, реальная эффективность не может достигать 00%, но даже если она составляет 30 или 70%, то это означает, что любые оценки потенциаль­ ных неблагоприятных эффектов от расширения торговых сетей, как и любых других бизнесов, должны быть уменьшены на эти самые 30 или 70%. А это, в свою очередь, подразумевает, что контроль за слияниями в России должен быть мягче, чем в других странах.

Проект закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» обычно представляется как невыгодный для торговых сетей и выгодный для потребителей и поставщиков. Этот подход основан на упрощенном анализе, который принимает во внимание лишь непосредствен­ ные и наиболее очевидные следствия применения данных норм. Также этот анализ трактует «торговые сети», «поставщиков» и «потребителей» как одно­ родные группы, на каждого члена которых закон будет оказывать сходное влияние. Однако на деле каждый член этих групп обладает отличающимися от других ресурсами и преимуществами, которые он употребляет при покупке и продаже товаров в качестве аргумента в свою пользу. Если закон ограни­ чивает использование тех или иных экономических аргументов, он помогает одним членам трех этих больших групп за счет других членов тех же самых групп, для которых возможность конкуренции подверглась ограничению.

Именно эти последствия — ограничение конкуренции и перераспределение ресурсов между конкурентами — и будут основными в случае утверждения Государственной думой рассматриваемого законопроекта.