«УДК 349.2 ББК 67.405 Л 87 Авторы: А.М. ЛУШНИКОВ, доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор; М.В. ЛУШНИКОВА, доктор юридических наук, профессор. Рецензенты: К.Н. ГУСОВ, заслуженный деятель науки РФ, ...»

2. Закрепленные в международно-правовых актах международные стандарты трудовых прав являются генерализирующим, системообразующим фактором гармонизации (сближения) и унификации (приведения к единообразию) национальных систем социального законодательства в условиях глобализации экономики. Например, конвенции МОТ являются основой для гармонизации национального трудового законодательства, а принятые Европейским сообществом (ЕС) регламенты – типичным примером унификации национального социального законодательства стран ЕС.

3. Принципы и нормы международного трудового права являются необходимым минимумом социально-трудовых прав. Международноправовые стандарты – это не максимум того, что требует международное сообщество от государства, а минимум того, что оно должно обеспечить своим гражданам. В этом ключе очевиден их приоритет над национальным законодательством. Но государство вправе «повысить эту планку», конкретизировать, адаптировать международные стандарты социально-трудовых прав с учетом национальных условий.

4. В международном трудовом праве можно выделить три группы источников: международные договоры и обычное международное право (международные обычаи), решения международных судов. Международные обычаи в международном трудовом праве не имеют самостоятельного значения и закрепляются в международных договорах.

5. Международное трудовое право строится на единстве частных и публичных начал, имеет неоднородный предмет правового регулирования. Международное трудовое право регулирует отношения между государствами по поводу обеспечения международно-трудовых стандартов, а также отношения, осложненные иностранным элементом, в связи с международной защитой трудовых прав индивида. В связи с выделением в структуре международного права «мегаотрасли» международного права прав человека международное трудовое право является частью этой правовой системы.

12.4. Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, социально-партнерские Конституция РФ и федеральные конституционные законы. В системе нормативных источников трудового права верховенство и прямое действие Конституции РФ являются ее неотъемлемым атрибутом, как и в любой иной отрасли российского трудового права. Это означает, что все иные нормативные акты, регулирующие трудовые отношения, принимаются в соответствии с Конституцией РФ, не должны противоречить Конституции, в противном случае эти акты признаются недействительными (недействующими) и непосредственно (напрямую) применяются положения Конституции РФ. Яркими тому примерами служат решения Конституционного Суда РФ1, Верховных судов РФ и субъектов Федерации2. Однако остается открытым вопрос об определении механизма «прямого действия» Конституции. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»3 назвал два основных условия, когда суды при разрешении дела непосредственно применяют Конституцию.

Во-первых, федеральный закон или иной нормативный акт противоречит Конституции РФ. Во-вторых, закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина. Конституционные основы правового регулирования трудовых отношений определены ст. 7, 30, 37, 39, подп. «к» п. 1 ст. 72 Конституции РФ. Еще целый ряд статей Основного Закона РФ косвенно затрагивают данную проблематику (ст. 15, 17–19, 41–43 и др.).

Высшая юридическая сила Конституции РФ по отношению ко всем действующим на территории РФ нормативным актам безусловна.

Но составной частью правовой системы РФ признаются также и общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ. В этой связи встает проблема о соотношении во внутренней иерархии Конституции РФ и названных международных актов. Ряд ученых-трудовиков полагают, что международные договоры находятся на втором после Конституции месте, поскольку Конституция РФ является исходным правоустанавливающим актом См., напр.: постановление КС РФ от 27 декабря 1999 г. № 319-П 2 «По делу о проверке конституционности положений пункта 3 статьи 20 Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» в связи с жалобами граждан… и запросом Вахитовского районного суда г. Казани» // Сборник постановлений Конституционного Суда РФ (гражданское и налоговое право). М., 2000.

См.: Обзор судебной практики по трудовым делам // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 3. С. 11–124; № 7. С. 10–11 и др.

Документ не был опубликован.

Раздел IV. Общая часть трудового права внутри страны, который обладает высшей юридической силой по отношению к другим правовым актам, действующим на ее территории1.

Многие теоретики права также отмечают, что признание примата международного права не должно вести к нарушению суверенных прав России, а следовательно, на современном этапе развития Российского государства и общества необходима их обязательная трансформация, адаптация к национальному праву2. Мы такую позицию, связанную с верховенством Конституции РФ и вытекающих из Конституции федеральных конституционных законов по отношению к ратифицированным международным договорам РФ и трудовому законодательству РФ, полностью разделяем.

';

Трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. В следующую группу источников российского трудового права мы объединим традиционные источники внутреннего трудового законодательства: ТК РФ, федеральные, региональные (субъектов Федерации) законы. К ним примыкают соответствующие подзаконные акты, регулирующие трудовые и связанные с ними отношения (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, нормативные правовые акты органов исполнительной власти субъектов РФ, нормативные правовые акты органов местного самоуправления).

Для рассматриваемых актов отраслевой особенностью является их принятие с участием социальных партнеров, представителей работников и работодателей. Проекты законодательных актов, подзаконных нормативных актов рассматриваются соответствующими трехсторонними комиссиями по регулированию социально-трудовых отношений (ст. 35.1 ТК РФ). Так, согласно ТК РФ минимальная продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, и условия его предоставления устанавливаются в порядке, определяемом Правительством РФ, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (ст. 117).

Аналогичный порядок предусмотрен в отношении особенностей исчисления средней заработной платы (ст. 139), перечня производств, См.: Иванов С.А. Применение конвенций МОТ в России в переходный период.

Некоторые проблемы // Государство и право. 1994. № 8–9. С. 72; Миронов В.И. Законодательство о труде: теория и практика. С. 102; Архипов В. Место конвенций МОТ в законодательстве России // Вопросы трудового права. 2008. № 2. С. 3–9.

См.: Марченко М.Н. Источники права. С. 355.

работ и должностей, на которых ограничивается применение труда женщин (ст. 253), лиц в возрасте до 18 лет (ст. 265) и др.

Действующий ТК РФ отличает последовательно проводимый принцип разграничения полномочий законодательных и исполнительных органов в правовом регулировании труда. Так, в Кодексе можно выделить две группы отсылочных статей: первая связана с обращением к федеральным законам, вторая – к подзаконным нормативным правовым актам. Иными словами, определяется круг вопросов, которые должны регулироваться только на уровне законов. Так, только федеральными законами могут устанавливаться: особенности правового положения объединений работодателей (ст. 33 ТК РФ), общероссийский минимальный размер оплаты труда (ст. 133), особый порядок определения размера материального ущерба (ст. 246), утверждаться уставы и положения о дисциплине для отдельных категорий работников (ст. 189) и др. При этом продолжает действовать целый ряд принятых ранее федеральных законов, которые содержат нормы трудового права. Это, например, Закон РФ от 19 февраля 1993 г.

№ 4520-I «О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях»1, Федеральный закон от 12 января 1996 г.

№ 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»2. О последнем из них более подробно будет сказано во втором томе данного Курса.

Подзаконные акты в сфере труда, как правило, принимаются Правительством РФ, например, по вопросам определения особенностей режима рабочего времени и времени отдыха работников, имеющих особый характер работы (ст. 100), перечня категорий работников, которым устанавливается дополнительный оплачиваемый отпуск за особый характер работы, его продолжительность, условия предоставления (ст. 118), базовые оклады, базовые ставки заработной платы по профессиональным квалификационным группам (ст. 144), особенностей регулирования труда по совместительству для отдельных категорий работников (ст. 282)3 и др. При этом продолжает действовать целый ряд принятых ранее постановлений Правительства РФ, котоВедомости РФ. 1993. № 16. Ст. 551.

Отметим, что законодатель в этой части весьма непоследователен. Так, особенности работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры определены постановлением Минтруда РФ от 30 июня 2003 г. (БНА РФ. 2003. № 51).

Раздел IV. Общая часть трудового права рые содержат нормы трудового права. Это, например, постановление Правительства РФ от 16 марта 2000 г. № 234 «О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий»1.

Между тем по вопросам, которые прямо не указаны в ТК РФ, могут приниматься иные подзаконные нормативные акты. Специальным органом, осуществляющим ведомственное нормотворчество, является Министерство здравоохранения и социального развития РФ (до 2004 г. – Министерство труда и социального развития РФ). В подведомственности данного министерства находится Федеральная служба по труду и занятости (Роструд)2. Таким образом, продолжают действовать не отмененные нормативные правовые акты Министерства труда и социального развития РФ и акты Министерства здравоохранения и социального развития РФ. Поскольку большинство этих ведомственных актов касаются трудовых прав и обязанностей граждан, постольку они должны в обязательном порядке пройти регистрацию в Министерстве юстиции РФ. В противном случае они не подлежат применению.

Характерной особенностью трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, является иерархическая структура их построения на основе принципа федерализма. ТК РФ (ст. 6) проводит разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений.

Еще одна особенность современной системы источников трудового права заслуживает внимания. Речь идет об официальном признании комплексных нормативных актов в части содержащихся в них норм трудового права источниками трудового права. Принятие комплексных нормативных актов вызвано необходимостью согласования содержания норм различной отраслевой принадлежности, регулирующих разнообразные, но тесно связанные общественные отношения.

Коллективные договоры и соглашения (социально-партнерские акты).

Договоры являются не только юридическими фактами, порождающими правоотношения, но и в случаях, установленных законом, порождают нормы права, т.е. выступают как источники права. Н.Г. Александров по этому поводу отмечал: «Во всяком случае представляется бесспорно СЗ РФ. 2000. № 13. Ст. 1373.

См.: Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» // Российская газета. 2004. 12 марта.

неправильным ограничивать в теории государства и права рассмотрение договора плоскостью только юридических фактов и упускать договор хотя бы при выяснении проблемы источников права...»1 При этом он разделял нормативные договоры на договоры – источники права, заключаемые между «субъектами, которым присвоена нормативная власть», и договоры – «предысточники» права, приобретающие значение источников при условии государственной санкции2. Как уже отмечалось, в советской теории трудового права коллективные договоры рассматривались в качестве самостоятельных источников права, как результат санкционированного государством нормотворчества субъектов трудового права. Особо отмечалась сложная правовая природа этих источников, совмещающих признаки нормативного правового акта и договора3.

По своей правовой природе они относятся к нормативно-правовым договорам. В ТК РФ (ст. 5) коллективные договоры и соглашения отнесены к актам, содержащим нормы трудового права. В последнее время в теории трудового права отмечается возрастание роли коллективных соглашений и договоров в регулировании трудовых отношений. В ближайшей перспективе им отводится роль ведущих источников трудового права наряду с законодательством.

Нормативно-правовые договоры – это такие официальные актыдокументы, в которых по согласованию уполномоченных на то субъектов закрепляются нормативные предписания и устанавливаются взаимные права и обязанности по их реализации (consensus facit jus – «согласие творит право»). Иными словами, нормативно-правовой договор приобретает значение источника права, поскольку выступает средством добровольной саморегуляции поведения, деятельности его участников. Нормативный договор представляет собой совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм. Сам термин «нормативный договор» предполагает исследование договора как акта правотворчества, акта, устанавливающего правовые нормы.

Таким образом, нормативно-правовые договоры являются результатом договорного (согласительного) правотворчества. В теоретическом и практическом плане признание договорного правотворчества означает Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений // Ученые записки ВИЮН. 1946. Вып. VI. С. 61.

См. подробнее разд. V «Коллективное трудовое право» настоящего Курса (т. 2).

Раздел IV. Общая часть трудового права известное ограничение монополии государства в сфере правотворчества и включение в этот процесс ряда других, негосударственных субъектов1.

Коллективные договоры и соглашения следует отнести к особой отраслевой разновидности нормативно-правовых договоров, где социальные партнеры в лице своих представителей наделены «правообразующей»

способностью, т.е. способностью выступать в качестве субъектов правотворчества. Названные договоры по своей природе и порядку принятия являются социально-партнерскими актами, содержащими как обязательства сторон, так и правовые принципы и нормы.

В трудовом праве применительно к рассматриваемым источникам следует выделять два основных вида социально-партнерского правотворчества: 1) признаваемое государством правотворчество социальных партнеров (представителей работников и работодателей) исходя из их социальной автономии; 2) совместное правотворчество государственных субъектов и социальных партнеров (негосударственных субъектов). В первом случае речь идет о коллективных договорах и двусторонних коллективных соглашениях, во втором – о трехсторонних социально-партнерских актах – коллективных соглашениях.

Коллективные договоры и соглашения отвечают общим признакам нормативно-правовых договоров: 1) нормативный характер (неперсонифицированность, неоднократность действия и др.); 2) добровольность, означающая свободное волеизъявление сторон; 3) взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение принятых обязательств; 4) специальная юридическая процедура заключения, а также порядок рассмотрения споров; 5) недопустимость одностороннего отказа от исполнения договорных условий; 6) обязательное обнародование (опубликование) нормативного договора и др. Коллективные договоры и соглашения как разновидность нормативных договоров следует отграничить от нормативно-правовых актов.

Так, Ю.А. Тихомиров образно назвал закон «отцом договора», а договор – «зависимым» от закона правовым актом3. Законы, нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права: а) признают коллективные договоры и соглашения в качестве нормативно значимых способов регулирования трудовых и производных отношений, б) усСм.: Марченко М.Н. Источники права. С. 289; Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Ярославль, 2005. Т. 1. С. 162.

Здесь мы ограничимся краткими характеристиками социально-партнерских актов, так как правовой природе данных источников права посвящен специальный раздел настоящего Курса (т. 2) «Коллективное трудовое право».

См.: Тихомиров Ю.А. Договоры в экономике. М., 1993. С. 13.

танавливают пределы такого договорного регулирования, в) определяют порядок (процедуру) проведения коллективных переговоров и заключения коллективных договоров и соглашений.

Разновидностью негосударственного правотворчества является локальное нормотворчество.

Локальные нормативные акты. В ТК РФ впервые дано легальное определение локальных нормативных актов. Локальные нормативные акты – это акты, содержащие нормы трудового права, которые принимает работодатель (за исключением работодателей – физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) в пределах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями (ст. 8 ТК РФ). Иными словами, локальные нормативные акты как источники трудового права характеризуются следующими признаками:

1) являются нормативными подзаконными актами;

2) принимаются работодателем в пределах его компетенции единолично или с учетом мнения (в случаях, предусмотренных коллективным договором, соглашением – по согласованию) с представительным органом работников;

3) действуют в пределах организации (индивидуального предпринимателя), в отношении работников данного работодателя независимо от места выполнения ими работы.

Рассмотрим их по порядку. Начнем с вопроса о юридической природе локальных актов. Насколько применима в настоящее время разработанная в советской науке трудового права концепция локальных нормативных актов? Как отмечалось выше, в советской теории трудового права локальное нормотворчество определялось как санкционированное или делегированное государством принятие локальных нормативных актов. Такой подход к локальным нормативным актам можно часто встретить и в современной литературе1. Между тем такое определение локального нормотворчества вполне соответствовало социалистической системе хозяйствования, основанной на господстве государственной собственности, где администрация предприятия представляла интересы государства. Сегодня ситуация иная. Более того, работодатель не наделяется государством нормативной властью. Еще Л.С. Таль, определяя природу работодательской власти, называл три См., напр.: Рогалева Г.А. Локальное регулирование условий труда и система источников трудового права. М., 2003. С. 79.

Раздел IV. Общая часть трудового права ее составляющих: диспозитивную, дисциплинарную и нормативную власть. Он писал о том, что нормативная власть работодателя проявляется в установлении и издании норм, определяющих внутренний порядок предприятия. Правовое основание нормативной власти кроется в принадлежащей предприятию как социальному образованию способности к правовому самоопределению, иными словами, в его социальной автономии. Хозяин осуществляет эту автономию не в силу делегирования со стороны государства, а как глава предприятия и носитель имманентной предприятию способности творить свой внутренний правопорядок. Отсюда вытекает, что пределы нормативной власти совпадают не с частной автономией хозяина или самого предприятия, а с социальной автономией последнего. Нормы внутреннего порядка всегда обязывают также его самого. Само издание их не всегда зависит от усмотрения хозяина, а нередко составляет возложенную на него законом повинность, осуществляемую под контролем органов государства и рабочих1. В этой связи мы не видим оснований связывать локальное нормотворчество исключительно с государственным санкционированием или делегированием права работодателя принимать локальные акты. Локальные нормативные акты – это акты автономного (частного) нормотворчества, которые принимаются в пределах, установленных государством. Эти акты являются источниками частного трудового права. В данном случае можно говорить о совпадении естественно-правового и позитивистского подходов к определению природы локальных источников. Законодатель по сути не наделил работодателя правом издавать локальные акты, а только закрепил в ТК РФ место этого источника в системе источников права. Отсюда можно сделать вывод о том, что право работодателя издавать локальные нормативные акты является «позитивным естественным» правом, т.е.

естественное право получило позитивное закрепление. Очевидно, что локальные акты не теряют при этом связи с государством, которое признает их, определяет место данных актов в системе источников трудового права (ст. 5) и определяет пределы работодательского усмотрения (ст. 8). Е.Б. Хохлов, обосновывая сложную, неоднозначную природу локальных нормативных актов, отмечал, что, с одной стороны, право на нормотворчество составляет один из элементов слагаемых хозяйской власти работодателя, это право для работодателя является его субъективным трудовым правом. С другой стороны, для работниСм.: Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 2. Внутренний правопорядок хозяйственных предприятий. Ярославль, 1918. С. 160–185.

ка и самого работодателя акты локального регулирования выступают как источник объективного трудового права1.

С учетом изложенного вызывают возражения высказанные в современной литературе по трудовому праву суждения о необоснованности лишения работодателя права единоличного принятия локальных нормативных актов. Так, И.К. Дмитриева предлагает внести изменения в ТК РФ (ст. 8) в отношении дефиниции локальных нормативных актов. По мнению автора, необходимо разграничить два вида актов:

локальные нормативные акты и локальные акты. При этом локальные нормативные акты должны быть ограничены сферой социальной организации труда и приниматься исключительно с учетом мнения представителей работников, каковыми в РФ традиционно выступают профсоюзы. Другая группа актов, названных локальными, должна, как считает И.К. Дмитриева, приниматься единолично работодателем и охватывать сферу технической организации труда (штатные расписания, должностные инструкции и др.)2. Предложение И.К. Дмитриевой вызывает немало вопросов. Во-первых, на каком основании работодателя лишают его единоличной нормативной власти, имеющей объективное основание, и как действовать работодателю при отсутствии в его организации профсоюзов? Примечательно, что в новой редакции ст. 8 ТК РФ специально уточнено, что учет мнения представительного органа работников при принятии локальных нормативных актов необходим даже при указании на это в ТК РФ только при наличии такого представительного органа. Во-вторых, почему названные автором локальные акты, регулирующие якобы техническую сторону труда, такие как должностные инструкции, штатное расписание и т.п., утратили нормативный характер? В-третьих, в чем заключается глубокий смысл авторского разграничения локальных актов и локальных нормативных актов? Между тем акты, исключенные И.К. Дмитриевой из разряда локальных нормативных актов, нельзя отнести к техническим актам. Они не содержат технических норм, т.е. норм, в сферу регулирования которых входят не отношения между людьми, а отношения людей по поводу объектов окружающего мира, природы, техники.

Более того, в трудовом праве технические нормы труда, облекаемые в форму локального акта, приобретают нормативный (правовой) характер (например, инструкции по охране труда). Очевидно, что под См.: Курс российского трудового права: В 3 т. / Под общ. ред. Е.Б. Хохлова. Т. 1.

С. 174–175.

См.: Дмитриева И.К. Принципы российского трудового права. М., 2004. С. 287– 290.

Раздел IV. Общая часть трудового права локальными актами работодателя, которые не содержат локальных норм права, следует понимать индивидуальные акты реализации его прав и обязанностей (приказы о приеме на работу конкретного работника, распоряжение конкретному работнику о выполнении тех или иных заданий и т.п.). В таком значении локальные акты работодателя являются результатом реализации работодателем не нормативной, а диспозитивной (директивной) власти. Под директивной властью работодателя Л.С. Таль подразумевал его право требовать от работника выполнения поручения, приказов, «конкретизирующих договорные обязательства». Предложенный И.К. Дмитриевой критерий классификации локальных актов не выдерживает критики. Локальные нормативные акты как результат реализации работодателем нормативной власти следует отграничивать от актов применения права (приказы, распоряжения и т.п.). Последние не содержат локальных норм права и являются результатом реализации работодателем директивной власти.

Г.В. Хныкиным обосновывается еще одна новаторская идея в отношении природы локальных актов. Он считает, что локальные нормативные акты вправе автономно принимать работники без участия работодателя. Иными словами, работники обладают самостоятельными нормотворческими функциями, являются самостоятельными субъектами локального правотворчества. Он пишет о том, что возможность принятия локальных нормативных актов работниками и их представительными органами предусмотрена федеральными законами об общественных объединениях и о коллективных договорах и соглашениях. Эти законы определяют процедуры создания уставов, посвященных различным представительным органам общественной самодеятельности1. Однако должны заметить, что указанные локальные нормы по своей природе не являются правовыми, это внутренние нормы общественных организаций, объединений. Кроме того, они не регулируют трудовые и производные отношения, сторонами которых выступает работодатель и работники либо их представители. Нормы общественных объединений не являются источниками трудового права. Причем сам автор этой концепции признает, что возможности работников, связанные с принятием собственных локальных источников, а также с их влиянием на нормотворчество работодателя, весьма ограничены2.

См.: Хныкин Г.В. Локальные нормативные акты трудового права. Иваново, 2004.

С. 34–40.

См.: Хныкин Г.В. Локальные источники российского трудового права: теория и практика применения: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 12.

Локальные нормативные акты, издаваемые работодателем, – это прежде всего разновидность подзаконных нормативных актов о труде, которые содержат локальные нормы права. Как подзаконные нормативные акты локальные акты должны отвечать принципу иерархии.

Они принимаются на основании и в пределах, предусмотренных не только трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, но и коллективным договором, соглашениями. В трудовом праве пределы локального нормотворчества имеют отраслевые особенности. Первая связана с тем, что эти пределы ограничиваются не только в нормативном, но и в коллективно-договорном порядке. Это продиктовано новой гранью принципа иерархии в системе локальных нормативных актов. ТК РФ закрепил принцип главенства коллективного договора в системе локальных нормативных актов, указав, что работодатель принимает локальные нормативные акты не только в соответствии с законами и иными актами, содержащими нормы трудового права, но и в соответствии с коллективным договором, соглашениями (ст. 8 ТК РФ). Вторая особенность пределов локального нормотворчества вытекает из принципа запрета ухудшать положение работника в локальных нормативных актах по сравнению с трудовым законодательством, иными актами, содержащими нормы трудового права.

Локальные нормативные акты, в отличие от иных нормативных источников трудового права, характеризуются особым порядком их принятия. В этой связи следует обратить внимание на ряд важных моментов. Во-первых, работодатель по общему правилу не обязан принимать локальные акты, исключение из правила составляют только правила и инструкции по охране труда для работников (ст. 212 ТК РФ). Однако разработать и ввести в действие такие локальные нормативные акты работодателя заставит сама жизнь. Для того, чтобы в полной мере использовать потенциал ТК РФ, полномочия, предоставленные работодателю законом, с очевидностью необходимо принятие локального нормативного акта, так как значительное число статей кодекса отсылают к локальным нормативным актам. Иначе невозможно применение на практике этих статей. Например, при увольнении работника вследствие недостаточной квалификации (ч. 1 п. 3 ст. 81 ТК РФ) работодатель обязан подтвердить это несоответствие результатами аттестации. Аттестация проводится на основании Положений об аттестации, которые приняты либо вышестоящими органами, либо в локальном порядке. Другой пример: для того, чтобы использовать такие распространенные на практике режимы рабочего времени, как Раздел IV. Общая часть трудового права ненормированный рабочий день, суммированный учет рабочего времени, работодатель должен предусмотреть эти режимы в Правилах внутреннего распорядка (ст. 101 и 104 ТК РФ), список работ, при выполнении которых ночные смены по продолжительности уравниваются с дневными, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом (ст. 96 ТК РФ). Статья 57 ТК РФ в числе обязательных условий трудового договора закрепляет режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у работодателя).

Следовательно, отсутствие правил внутреннего трудового распорядка либо делает невозможным введение некоторых режимов работы, либо предполагает установление индивидуальных режимов труда для каждого работника. При этом очевидно, что внести изменения в локальный акт (ст. 372 ТК РФ) для работодателя гораздо проще и быстрее, чем в условия, определенные сторонами трудового договора (ст. 74 ТК РФ). Альтернативой обязательному для всех работников графику отпусков (ст. 123 ТК РФ) является только индивидуальнодоговорное определение очередности предоставления отпусков для каждого работника со всеми вытекающими отсюда вышеназванными последствиями.

Более того, ряд разделов ТК РФ носит рамочный характер, правовой механизм реализации заложенных в этих разделах прав и обязанностей сторон следует устанавливать локальными актами. Так, работодатель обязан определить порядок хранения и использования персональных данных работника (ст. 87 ТК РФ). Законодательство о бухгалтерском учете требует начисления заработной платы в соответствии со штатным расписанием. Кроме того, заинтересованность работодателя в принятии локальных нормативных актов продиктована и налоговым законодательством, особенно главой 25 Налогового кодекса РФ «Налог на прибыль» и главой 24 «Единый социальный налог». Так, к расходам на оплату труда, которые уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, могут быть отнесены расходы, произведенные в пользу работника на основании коллективного договора (ст. 255 НК РФ).

К прочим расходам, которые также уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, относятся расходы работодателя на повышение квалификации и подготовку специалистов в этой организации в рамках деятельности налогоплательщика (ст. 264 НК РФ). В этой связи формы профессиональной подготовки и повышения квалификации специалистов должны быть прописаны в локальном нормативном акте, в противном случае эти расходы не будут признаны налоговыми органами. Таким образом, в целях оптимизации налоговых платежей работодатель особое внимание должен уделять локальным нормативным актам, регулирующим трудовые отношения1.

Некоторые авторы подвергли критике позицию законодателя, предусмотревшего открытый перечень локальных нормативных актов, издаваемых работодателем. Они предлагают конкретизировать и установить в ТК перечень обязательных для принятия работодателем локальных нормативных актов. Так, Г.В. Хныкин в этот перечень включает следующие локальные нормативные акты, обязательные для каждой организации: 1) штатное расписание; 2) правила внутреннего трудового распорядка; 3) должностные инструкции; 4) положения об оплате труда; 5) инструкции по охране труда; 6) положения о комитетах и комиссиях по охране труда2. Специалисты по кадровому делопроизводству считают, что в число обязательных для организации локальных нормативных актов наряду с названными следует включать графики отпусков и документы, устанавливающие порядок оформления персональных данных работников согласно требованию п. 8 ст. 86 ТК РФ3.

Как нам представляется, предложение о закреплении в законе перечня обязательных к принятию локальных нормативных актов является достаточно спорным. Работодателю должно быть предоставлено право самостоятельно определять круг вопросов, которые регулируются на локальном или индивидуально-договорном уровнях. Исключение должны составлять локальные акты по охране труда, принимаемые работодателем в обязательном порядке (ст. 212 ТК РФ), штатное расписание, обязательное в силу ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»4, а также, с известными оговорками, положение об обработке персональных данных (п. 8 ст. и ст. 87 ТК РФ). К последнему из них мы вернемся при рассмотрении информационных трудовых прав.

Второе важное положение, касающееся порядка принятия локальных нормативных актов, связано собственно с правовой регламентацией процедуры принятия и введения в действие локальных нормативных актов. В ТК РФ по порядку принятия можно выделить три группы См. подробнее: Лушникова М.В. ТК РФ: концептуальные новеллы в структуре и содержании Кодекса // Четвертый Трудовой кодекс России. Омск, 2002. С. 11–25.

См.: Хныкин Г.В. Локальные нормативные акты трудового права. С. 65.

См.: Андреева В.И. Делопроизводство: Практическое пособие. М., 2005; Красавин А.С. Документирование и организация работы с кадровыми документами. М., и др.

СЗ РФ. 1996. № 48. Ст. 5369.

Раздел IV. Общая часть трудового права локальных нормативных актов. Первая группа – акты, принятые единолично работодателем (например, положение об аттестации работников), вторая – локальные акты, принятые в случаях, предусмотренных ТК РФ, законами и иными нормативными правовыми актами РФ, коллективным договором с учетом мнения представительного органа работников (правила внутреннего трудового распорядка, положения о стимулирующих выплатах и др.). Третью группу локальных нормативных актов составляют акты, принятые по согласованию с представительным органом работников в случаях, предусмотренных коллективным договором, соглашениями. Это могут быть любые локальные нормативные акты работодателя.

Трудно согласиться с высказанными в современной литературе суждениями о том, что сохранившиеся ныне права профсоюзов на участие в нормотворческой деятельности работодателя следует квалифицировать как отголоски социалистической концепции широкого участия трудящихся в управлении предприятиями, организациями, которая хронологически берет начало с принятия в 1936 г. так называемой сталинской Конституции СССР1. Современная «мягкая» форма участия представителей работников в локальном нормотворчестве является одной из форм социального партнерства. Идеология социального партнерства лежит в основе действующего ТК РФ. Соблюдение процедуры учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при принятии локального нормативного акта (ст. 372) обеспечивает заявленную в ТК РФ цель правового регулирования трудовых отношений – достижение оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений.

ТК РФ определяет только процедуру принятия локальных нормативных актов с учетом мнения представительного органа работников в лице выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 372), но не определяет процедуры внесения изменений, дополнений в эти акты или прекращения их действия. По логике вещей эта процедура должна быть такой же, как и при принятии локального нормативного акта.

Но это правило целесообразно закрепить в ТК РФ. В ТК РФ законодатель весьма непоследователен, и зачастую невозможно определить критерий, по которому он установил порядок принятия локального акта в одних случаях с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 105, 123 и др.), а в других – с учетом мнения См.: Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. М., 2007.

С. 230.

представительного органа работников (ст. 103 и др.). Исходя из принципа равенства прав представителей работников указанную процедуру в сфере локального нормотворчества следует распространить и на других представителей работников, если иная процедура не будет предусмотрена в коллективно-договорном порядке. В тех случаях, когда локальные акты принимаются по согласованию с представительным органом работников, порядок их принятия должен устанавливаться в коллективных договорах и соглашениях. Для работодателя указанный в законе (ст. 372 ТК РФ) или коллективном договоре, соглашении порядок принятия локальных актов обязателен к исполнению.

Порядок принятия локальных нормативных актов, предусмотренный ТК РФ, сопровождается письменным оформлением процедуры (проект локального акта, обоснование к нему, мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации, протокол разногласий) и сроками рассмотрения и проведения дополнительных консультаций. Мнение профоргана при принятии локального нормативного акта носит для работодателя рекомендательный характер, но это не освобождает работодателя от обязанности соблюсти порядок принятия этого акта. Названная обязательная процедура принятия локального нормативного акта порождает следующие правовые последствия. В первую очередь локальные нормативные акты, принятые без соблюдения предусмотренного ТК РФ или коллективным договором, соглашением порядка, не подлежат применению (ст. 8 ТК РФ). Во-вторых, выборный орган первичной профсоюзной организации работников наделен правом обратиться с жалобой в суд или Государственную инспекцию труда. Последняя обязана в течение месяца со дня получения жалобы провести проверку и в случае выявленного нарушения выдать работодателю предписание об отмене указанного локального акта, обязательное для исполнения. Основанием такого предписания могут служить как нарушения порядка издания локального акта, так и незаконность его содержания. И в-третьих, в случае несогласия профоргана с принятием локального нормативного акта он имеет право начать процедуру коллективного спора в порядке, предусмотренном ТК РФ (ст. 372).

Работник должен быть ознакомлен с локальными нормативными актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью, под роспись. Иначе будут отсутствовать основания для привлечения работников к ответственности за нарушение этих актов. Применению подлежат лишь те нормативные акты, которые доведены до сведения работников. Если для обычных нормативных актов это предусмотренРаздел IV. Общая часть трудового права ная законом обязательная публикация, то в отношении локальных нормативных актов это ознакомление каждого работника с локальными актами, которые касаются его трудовых прав и обязанностей. Согласно ТК РФ при приеме на работу работодатель обязан ознакомить работника с действующими в организации локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника, под роспись (ст. 68). Следовательно, на практике необходимо предусмотреть ведение письменных журналов (кадровых регистров) с отметкой об ознакомлении работников с этими актами. Аналогичное правило об ознакомлении работника под роспись с локальными актами должно распространяться и на случаи внесения изменений в данные акты или их отмены. Это правило целесообразно легализовать в ТК РФ.

Локальные нормативные акты работодателя характеризуются системностью: иерархическим строением и взаимодействием, координацией источников. Возглавляет систему локальных источников трудового права коллективный договор. При этом коллективный договор выполняет две функции. Во-первых, это обеспечение приоритета коллективного договора в системе локальных источников трудового права, так как нормы локальных нормативных актов, ухудшающих положение работника по сравнению с коллективным договором, применению не подлежат. Во-вторых, в коллективном договоре, соглашении может быть предусмотрен порядок принятия локальных нормативных актов (ст. 8 ТК РФ).

В зарубежной практике развитых стран в качестве одного из направления развития локального нормотворчества является его систематизация в форме «книги для персонала». Так, в США книга для персонала (ее нормативная часть) рассматривается обычно судами как неотъемлемая часть трудовых договоров работников, занятых в данной организации, и, следовательно, наделяется обязательной юридической силой1. Эта практика принятия Положения о персонале получает распространение и в России. Положение о персонале по своему содержанию напоминает локальный кодекс труда и включает общую часть (информационную) и нормативную (набор локальных нормативных актов, действующих в организации). Общая часть содержит информацию о предприятии, организации, ее истории, структуре, главных и текущих задачах, перспективах развития. Нормативная часть – локальные нормы о порядке аттестации работников, обработки и защиты персональных данных, усСм.: Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада. Прорыв в постиндустриальное общество. С. 87–88.

ловиях оплаты труда, режиме рабочего времени, внутреннем трудовом распорядке и др. Следует отметить, что этот консолидирующий локальный нормативный акт в определенной степени стал «конкурентом» коллективного договора в силу упрощенного по сравнению с коллективным договором порядка его принятия и порядка его изменения.

В современной литературе отмечается еще одна тенденция развития локального нормотворчества – это включение локальных норм трудового права в локальные гражданско-правовые акты (уставы организации, иные учредительные документы)1. Комплексные локальные нормативные правовые акты имеют место и в сфере локального нормотворчества. ТК РФ содержит прямые ссылки на такие акты. Так, уставы (положения) организаций, иные учредительные документы могут определять порядок проведения конкурса, избрания, назначения, утверждения в должности (ст. 16–19 ТК РФ), порядок представительства работодателя (ст. 20, 33 ТК), формы участия работников в управлении организацией (ст. 53 ТК), особенности регулирования труда руководителя организации (ст. 273–275 ТК РФ). Такие комплексные локальные нормативные акты могут приниматься и в иных случаях, предусмотренных федеральными законами. Например, в соответствии с Федеральным законом от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах» кооперативы вправе самостоятельно определять форму и систему оплаты труда как членов кооперативов, так и наемных работников, правила внутреннего распорядка, распространяющиеся на указанные категории лиц2.

Подведем общие итоги.

1. Конституция РФ является основополагающим источником трудового права, характеризуется прямым действием и непосредственным применением. Основной Закон государства «возглавляет» систему источников трудового права (международных норм и договоров, ратифицированных РФ, и внутригосударственных нормативных правовых актов о труде).

2. Трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, являются иерархической структурой, построенной на принципах федерализма и разделения властей. ХарактерСм.: Лебедев В.М., Воронкова Е.Р., Мельникова В.Г. Современное трудовое право.

Кн. 1. С. 160–163; Иванов С.Ю. Нормативные правовые акты и учредительные документы организаций-работодателей: вопросы отраслевой природы // Правовое регулирование труда в современной России: общие положения, отраслевые институты, эффективность реализации права. Саратов, 2007. С. 103–111.

СЗ РФ. 1996. № 20. Ст. 2321.

Раздел IV. Общая часть трудового права ной отраслевой особенностью названных нормативных правовых актов является участие органов социального партнерства в формировании и реализации государственной политики в сфере труда (ст. 35.1 ТК РФ).

3. Социально-партнерские акты как источники трудового права относятся к категории нормативных договоров.

4. Локальное нормотворчество предопределяется природой, сущностью работодательской власти. Но при этом пределы локального нормотворчества устанавливаются не только в нормативном, но и в коллективно-договорном порядке. Локальные нормативные акты характеризуются отраслевыми особенностями порядка их принятия, пределов действия и иерархической подчиненностью коллективному договору (соглашению).

12.5. Судебная практика в системе источников Вопрос о судебной практике как источнике права был предметом научных дискуссий на протяжении столетий начиная с древнеримских, а позднее, в Средние века, – английских и других западноевропейских авторов, а также многих видных юристов дореволюционной России1. Последние понимали ее неоднозначно. Так, Н.М. Коркунов выступал за широкое определение судебной практики как «частной формы обычного права», признавал ее источником права. Он считал, что судебная практика как относительно автономный источник позитивного права «занимает как бы среднее, посредствующее место между обычаем и законом»2. Л.И. Петражицкий, напротив, судебную практику сводил к общим, продолжительным, единообразным применениям известной нормы права судами данной правовой области, но отрицал возможность существования судебной практики как самостоятельного источника права3. Противоположные подходы порождали «промежуточные, усредненные» решения проблемы. С одной стороны, судебная практика признавалась как самостоятельный источник права для восполнения пробелов в праве. Констатировалась необходимость предоставления судам права «по своему усмотрению» создавать недостающие правовые нормы с целью разрешения «не предусмотренных См. подробнее: Марченко М.Н. Источники права. С. 356–385.

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права (по изд. 1898 г.). СПб., 2004. С. 357– 358, 359–361.

См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1907. С. 567–574, 631.

в законе случаев справедливости»1. С другой стороны, высказывались опасения по поводу «бесконтрольного судейского усмотрения» в случае официального признания судебного правотворчества.

Противоречивость суждений о содержании и понятии судебной практики как источника права сохранилась до настоящего времени.

Дискуссия ведется почти в том же диапазоне мнений и аргументов «за и против».

В советский период господствовала официальная доктрина социалистического права как совокупности правовых норм, издаваемых государством. Судебная практика источником права не признавалась, однако подчеркивалось значение судебной практики в правоприменительной деятельности. Основным аргументом против признания судебной практики источником права является тезис о том, что суды не наделены правотворческими функциями. Признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционному принципу разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную. В этой связи акты судебных органов не должны содержать нормативной новизны, они не могут быть направлены на установление, изменение или отмену норм права. Аналогичные суждения встречаются и в современной литературе по трудовому праву2.

В современной научной и учебной литературе по трудовому праву ряд авторов руководящую судебную практику, не признавая ее источником права, относят к дополнительному (вспомогательному) элементу правового регулирования. Так, А.К. Безина избирает довольно плодотворный подход к анализу судебной практики, включив ее в механизм правового регулирования трудовых отношений. При этом руководящие разъяснения Пленумов Верховных судов она рассматривает как акты, имеющие общий нормативный характер, содержащие нормативные правоположения. Соответственно, под нормативными правоположениями понимаются правила применения нормы права в целом, ее отдельных структурных элементов или содержащихся в ней понятий, которые характеризуются следующими признаками:

– выработаны Пленумами Верховных Судов и закреплены в постановлениях;

– вносят элемент новизны в правовое регулирование, т.е. временно восполняющие пробелы в законодательстве;

См.: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов (по изд.

1903 г.). М., 1997. С. 102; Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права (по запискам студентов.

Киев, 1906). СПб., 1998. С. 103.

См.: Ершова Е.А. Трудовое право в России. М., 2007. С. 112 и далее.

Раздел IV. Общая часть трудового права – имеют общее и обязательное юридическое значение для всех органов и лиц, применяющих нормы права;

– защищены правовыми средствами1.

Вместе с тем А.К. Безина не относит руководящую судебную практику к источникам права, особо подчеркивая, что только законодатель может придать судебной практике значение источника российского права2. По мнению автора, имеющее на практике место фактическое судебное нормотворчество не является закономерностью. Оно не кроется в самой сущности правосудия, поэтому, как пишет А.К. Безина, не следует наделять судебные органы правотворческими функциями.

Она относит эти судебные акты к особому виду правового регулирования трудовых отношений – дополнительному элементу нормативного регулирования3. Но обратим внимание, что речь все-таки идет об уровне нормативного регулирования трудовых отношений.

Основной аргумент сторонников признания за руководящей судебной практикой роли источника права связан с фактическим судебным правотворчеством. Так, по мнению С.А. Иванова, «в определенных случаях, главным образом при обнаружении пробелов в праве, суд может заниматься нормотворчеством, принимать решения, становящиеся источником трудового права», более того, анализ постановлений Верховного Суда РФ свидетельствует, что «практика идет по пути принятия положений нормативного характера в постановлениях Верховного Суда РФ»4. В литературе подчеркивается тот факт, что в реальной действительности с помощью руководящих судебных постановлений фактически создаются новые нормы «судебного права», которые в дальнейшем применяются не только судами, но и всеми другими субъектами правоприменительной деятельности5. Примеров тому немало. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16 ноября 2006 г. № 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю»6 дано определение нормального хозяйственного риска как обстоятельства, исключающего материальную ответственность работника. Этой правовой дефиниции присущи признаСм.: Безина А.К. Судебная практика по трудовым делам. Казань, 2004. С. 74–75, 98.

См. там же. С. 22, 46–52.

См. там же. С. 34–58.

Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государство и право. 1996. № 1. С. 43–45.

См.: Курс российского трудового права. В 3 т. / Под общ. ред. Е.Б. Хохлова. Т. 1. СПб., 1996. С. 562; Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. С. 223.

Российская газета. 2006. 29 ноября.

ки нетипичного нормативного предписания. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ1 были внесены изменения и дополнения в целый ряд статей ТК РФ. Часть этих дополнений представляла собой легальное закрепление ряда правоположений, которые ранее содержались в постановлении Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г.

№ 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»2. Например, в ст. 142 ТК РФ была внесена норма о том, что в период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на работе. В свою очередь ст. 192 ТК пополнилась перечнем оснований увольнения, которые признаются дисциплинарными взысканиями. Ранее этот перечень определялся только на основе правоположений названного выше Постановления. Аналогичная ситуация имела место и в отношении правоположений, обладающих нормативной новизной, которые содержались в постановлении Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации…»3. Затем вышеназванным Федеральным законом были внесены дополнения в ст. 279 ТК РФ в отношении минимального размера компенсации, которая выплачивается руководителю организации при расторжении трудового договора. Все эти примеры свидетельствуют о фактическом судебном нормотворчестве, результаты которого нередко впоследствии «переводятся в ранг» позитивного права.

Вместе с тем в стане сторонников судебной практики как источника трудового права нет единства подходов. Одни авторы за судебной практикой признают роль самостоятельного источника права, другие относят ее к вспомогательным, дополнительным источникам.

В науке трудового права Р.З. Лившиц рассматривал нормы судебных органов в качестве самостоятельной разновидности правовых норм.

По его мнению, нормы права непременно проходят через государственные органы (или санкционируются ими), поэтому их можно классифицировать по связи с государственной властью. Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательной, исполнительной, судебной. Отсюда основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, акты управления (подзаконные акты) и акты правосудия. По мнению ученого, на первых этапах движения к правовому государству источником права являются постаСЗ РФ. 2006. № 27. Ст. 2878.

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 6.

СЗ РФ. 2005. № 13. Ст. 1209.

Раздел IV. Общая часть трудового права новления высших судебных органов, а в перспективе сила и авторитет правовой нормы будут признаны и за отдельными судебными решениями1. В этом подходе есть необходимая логика. Любая власть, в том числе и судебная, имеет право в пределах своей компетенции принимать общеобязательные нормы правового характера.

На наш взгляд, руководящая судебная практика не является самостоятельным и самодостаточным источником права. В этой части мы солидарны с мнением теоретика права В.М. Горшенева, который считал, что руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда следует относить к источникам права, но в качестве дополнительных2. Авторы, признающие за судебной практикой такую функцию источника права, тем не менее не приравнивают их к нормам закона, обосновывают их «своеобразие», особенности3. Так, А.Ф. Черданцев видит решение судьбы сложной правовой природы руководящих постановлений высших судебных органов в определении этих актов как особой разновидности нормативных актов. Он назвал их интерпретационными нормативными актами, содержащими интерпретационные нормы (нормы о нормах), предписывающие определенное понимание законов, нормы-разъяснения. По общему правилу содержание названных актов не может выходить за рамки толкуемых актов. Если остаться на позиции «чистой» теории положительного (позитивного) права, то акты официального судебного толкования не должны содержать нормативной новизны. Так должно быть, но фактически судебные органы вынуждены создавать правоположения, восполняющие пробелы в праве. По справедливому замечанию А.Ф. Черданцева, эти правоположения фактически начинают функционировать как нормы права, изданные законодателем. Они, безусловно, имеют определенные элементы делегированного нормотворчества как с фактической стороны, так и с нормативной4.

Несколько слов необходимо сказать и о судебной практике конституционных (уставных) судов в силу их особого правового положения в судебной системе. В отношении оценки результатов деятельности этих судебных органов в качестве «творцов» права мнения теоретиков права, ученых-трудовиков по традиции разделились. Диапазон суждений весьма широк. Одни признают их актами, которые носят нормаСм.: Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 102–110.

См.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 153.

См.: Марченко М.Н. Источники права. С. 395.

См.: Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. С. 299–301.

тивный характер, другие – судебными прецедентами, третьи – правовыми преюдициями, четвертые – правоприменительными актами1.

Те отечественные и зарубежные авторы, которые признают за решениями Конституционного Суда материально-правовую силу закона, отмечают, что «решения Конституционного Суда о толковании конституционных норм по существу становятся частью Конституции»2. Так, С.А. Иванов утверждает, что правовая природа постановлений Конституционного Суда РФ ясно придает им качество источников права3. Судья Конституционного Суда О.С. Хохрякова пишет, что решения Конституционного Суда являются самостоятельным источником права, а правовые позиции и основанные на них итоговые выводы (резолютивная часть решения) имеют нормативное содержание. Правовые позиции могут излагаться как в мотивировочной, так и в резолютивной части решений Конституционного Суда, принимаемых в форме постановлений и определений. По своим юридическим свойствам и последствиям они близки к нормативным актам, хотя и не являются таковыми4. Эти доводы нам представляются обоснованными.

Так же как и в случае с руководящими постановлениями Верховного Суда РФ, здесь фактически создаются новые нормы судебного права, которые в дальнейшем применяются не только судами, но и всеми другими субъектами правоприменительной деятельности.

Иного мнения придерживаются те ученые, которые рассматривают решения названного Суда в качестве актов толкования права. Так, например, Е.А. Ершова рассматривает правовые позиции Конституционного Суда РФ в качестве своеобразных «прецедентов толкования», производных от буквального смысла Конституции, которые не имеют значения самостоятельного источника права5.

Противоположные мнения неизбежно становятся источником третьей, усредненной позиции, которая нашла поддержку у ряда ученых-трудовиков6. Решения Конституционного Суда подразделяются на См. подробнее: Судебная практика как источник права. М., 2000.

См.: Эбзеев Б.С. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации: теоретические и практические проблемы // Государство и право.

1998. № 5. С. 12.

См.: Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государство и право. 1996. № 1. С. 45.

См.: Хохрякова О.С. Правовые позиции Конституционного Суда РФ и их значение для применения трудового законодательства и законодательства о социальном обеспечении // Вопросы трудового права. 2006. № 9. С. 17, 19.

См.: Ершова Е.А. Трудовое право в России. С. 128.

См.: Безина А.К. Судебная практика по трудовым делам. С. 66–67.

Раздел IV. Общая часть трудового права две категории. Одни решения признаются правотолкующими актами и не причисляются к источникам права. Другие акты расцениваются как особый, специфический источник права. В последнем случае речь идет о постановлениях Конституционного Суда, на основании которых нормативные акты или отдельные их положения признаются недействительными и утрачивают силу. Иными словами, проявляется одно из главных качеств источника права – отменять действие правовых норм.

Аналогичное утверждение можно сделать и в отношении постановлений конституционных (уставных) судов субъектов Федерации. В этой связи не случайно в юридической литературе конституционные (уставные) суды называют «негативным» законодателем. А.Ф. Черданцев поясняет, что правовая позиция Конституционного Суда РФ – это толкование, которое носит нормативный характер и обязательно не только для всех иных субъектов, но и для самого Конституционного Суда. При этом источником права признаются только итоговые постановления названного Суда о признании неконституционными нормативных актов1. Сходную точку зрения о нормативно-интерпретационном характере правовых позиций Конституционного Суда обосновывают еще целый ряд авторов2. Председатель Конституционного Суда Республики Беларусь Г.А. Василевич считает, что постановления Конституционного Суда о признании неконституционными законодательных и иных нормативных правовых актов превосходят по юридической силе законы и акты Президента, поскольку могут признавать данные акты полностью или частично не соответствующими Конституции и ратифицированным международно-правовым актам и не имеющими юридической силы3.

В дополнение к последней из рассматриваемых точек зрения отметим, что решения о признании нормативных актов недействующими (недействительными) принимают не только Конституционные (уставные) суды, но и общие (ст. 251–253 ГПК РФ), арбитражные суды (ст. АПК РФ). Суд, признавая нормативный акт (полностью или в части) недействующим (недействительным), фактически отменяет его действие.

Органы власти, которые приняли нормативный акт, признанный судом См.: Черданцев А.Ф. Указ. соч. С. 310.

См.: Лазарев В.В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003;

Марченко М.Н. Источники права. С. 385–403; Миронов В.И. Законодательство о труде:

теория и практика. М., 2000. С. 130–131; Теория государства и права / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1997. С. 264–265 и др.

См.: Василевич Г.А. Решения Конституционного Суда – важнейший источник права // Вестник Конституционного Суда Республики Беларусь. 1999. № 3. С. 59–64.

незаконным, обязаны привести его в соответствие с действующим законодательством. Такое судебное решение распространяется на все субъекты российского права и публикуется в печатном издании, в котором был официально опубликован оспоренный нормативный акт.

Таким образом, наряду с руководящей практикой высших судов (правовые позиции конституционных судов, правоположения высших судов) одним из источников права следует, на наш взгляд, признать и судебные решения Конституционных (уставных), общих и арбитражных судов, которыми нормативные акты признаются недействующими полностью или в части. Эти судебные решения, как и нормативные акты, подлежат обязательному официальному опубликованию. Они занимают особое место в системе источников трудового права.

Российская Федерация как участник Конвенции о защите прав человека и основных свобод признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Это поставило на повестку дня вопрос об определении места решений названного Суда в системе источников российского права. В очередной раз мнения ученых разделились. Одни ученые, мнения которых нам представляются обоснованными, признают их в качестве фактических источников права, которые носят обязательный характер1. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» отметил, что применение судами вышеназванной Конвенции должно осуществляться с учетом практики, правовых позиций Европейского Суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Н.С. Бондарь пишет о необходимости учета «двуединой юридической природы судебных актов ЕСПЧ», вопервых, как обязательных казуальных решений, вынесенных в отношении России; во-вторых, с точки зрения содержащегося в этих решениях официального (нормативного) толкования (правовые позиции) положений Конвенции. Причем последние имеют большую по отношению положениям национального законодательства юридическую силу2. Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин полаСм.: Зорькин В.Д. Конституционный Суд России в европейском правовом поле // Журнал российского права. 2005. № 3. С. 7 и др.

См.: Бондарь Н.С. Конвенционная юрисдикция Европейского Суда по правам человека в соотношении с компетенцией Конституционного Суда РФ // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 116–117.

Раздел IV. Общая часть трудового права гает, что названная Конвенция занимает уникальное место в российской правовой системе, не просто имеет приоритет перед внутренним законодательством, а действует в качестве конституционного права1.

Другие ученые не считают решения ЕСПЧ источником права, а относят их к особой разновидности актов судебного толкования правовых норм, прецедентам толкования. При этом рассматриваемые решения по своему содержанию и влиянию на правовую систему ставят либо в один ряд с решениями Конституционного Суда РФ2, либо рядом с законом в романо-германской правовой семье, рядом с прецедентом в англосаксонской системе3.

Следует признать, что даже в тех странах, где официально не признается роль юридических прецедентов, решения вышестоящих судебных инстанций в форме руководящей практики, как правило, признаются источником права. Какие бы по этому поводу ни велись дискуссии, тем не менее руководящая судебная практика нередко вносит изменения в правовое регулирование общественных отношений.

Подводя итог сказанному, еще раз подчеркнем, что мы относим к дополнительным источникам современного российского трудового права две формы судебной практики:

а) руководящую судебную практику высших судебных органов (в том числе международных, юрисдикцию которых признает наше государство), содержащую правоположения (в том числе обязательное толкование ЕСПЧ Конвенции о защите прав человека и основных свобод);

б) решения Конституционных (уставных), общих и арбитражных судов о признании нормативных актов недействующими (недействительными). Они носят нормативный характер, потому что: 1) исходят от одной из ветвей государственной власти (судебной); 2) содержат нормативную новизну, восполняя пробелы в праве (правоположения) или фактически прекращая действие нормативного акта, его части; 3) имеют обязательный, императивный характер; 4) распространяются на неопределенный круг лиц; 5) рассчитаны на многократность применения.

Правовые позиции высших судов одновременно характеризуются и некоторыми признаками судебного прецедента, но при этом не моСм.: Зорькин В.Д. Интеграция европейского конституционного пространства: вызовы и ответы // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 2. С. 68.

См.: Абдрашитова В.З. Прецедентный характер решений Европейского Суда по правам человека // Журнал российского права. 2007. № 9. С. 125–131.

См.: Лазарев В.В., Мурашова Е.Н. Место решений Европейского Суда по правам человека в национальной правовой системе // Журнал российского права. 2007. № 9.

С. 110–124.

гут быть отнесены к категории судебных прецедентов. По справедливому замечанию Председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина, решения Конституционного Суда имеют нормативный характер и одновременно приобретают прецедентное значение1. Иными словами, именно судебно-прецедентная природа решений Конституционного Суда в совокупности со свойствами общеобязательности придает правовым позициям качество нормативности. Названный подход к определению природы решений Конституционного Суда в последние годы поддерживается многими учеными2. Н.С. Бондарь наряду со свойством нормативности наделяет решения Конституционного Суда признаками доктрины как источника права. В этой связи он пишет о нормативно-доктринальной природе названных решений, принятых по итогам рассмотрения конкретного дела3.

В советский период и в настоящее время судебная практика нормативного характера в качестве источника права законодательно не закреплена, т.е. формально не признается, а фактически существует и применяется. Это характерно не только для России, но и для многих стран континентальной правовой семьи (Германии, Греции, Дании, Италии, Норвегии, Франции и др.)4. Такое противоречивое положение рассматриваемых судебных актов в системе источников права не позволяет однозначно определить его место в системе, иерархии источников права. Именно поэтому ученые вынуждены ограничиваться указанием на их вторичный, производный характер по сравнению с традиционными нормативными источниками, причислять их к дополнительным элементам нормативного регулирования. Выход из создавшегося положения многие авторы-компаративисты не без основания видят в том, чтобы рассматривать судебную практику как источник права не в формальном плане, а в практическом.

И последнее. Остается открытым вопрос о соотношении понятий «судебная практика» и «судебный прецедент». Некоторые ученые ставят между ними знак равенства, другие с ними не соглашаются. Для таких возражений имеются достаточно веские основания. Так, прецедент определяется как право, состоящее из норм и принципов, созСм.: Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 4.

См.: Волкова Н.С., Хабриева Т.Я. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и парламент. М., 2005. С. 50 и др.

См.: Бондарь Н.С. Нормативно-доктринальная природа решений Конституционного Суда РФ как источника права // Журнал российского права. 2007. № 4. С. 75–85.

См.: Марченко М.Н. Источники права. С. 510–511 и др.

Раздел IV. Общая часть трудового права данных и применяемых судьями в процессе вынесения ими судебных решений1. В традиционном понимании прецедент рассматривается как норма, выработанная судебным органом при решении конкретного дела и обязательная при рассмотрении последующих аналогичных дел. Иными словами, судебные решения, рассматриваемые как прецеденты, воспринимаются как акты, содержащие в себе определенные правила, которые нижестоящим судам следует применять при рассмотрении аналогичных дел. Данное определение судебного прецедента является наиболее распространенным и универсальным2. В широком смысле прецедентное право противостоит статутному (писаному) праву, не является результатом прямого выражения воли законодателя. Оно сводится к сумме норм, содержащихся в форме судебных прецедентов, и несет в себе новое качество. В этом смысле с формальной стороны опубликованные решения высших судов по конкретным делам входят в систему судебной практики, имеющей свою внутреннюю иерархию3.

Исходя из этого и не претендуя на универсальный подход, в применении к источникам трудового права по этому поводу отметим следующее. Руководящая судебная практика по трудовым делам отчасти содержит в себе элементы прецедентов. В целом она опирается на закон, но руководящие правоположения, содержащиеся в постановлениях высших судов, также имеют значение при принятии решений нижестоящими судами. Более того, следует согласиться с мнением многих ученых-трудовиков о том, что в настоящее время не существует веских аргументов в пользу признания судебного прецедента в целом (то, что мы называем судебной практикой в широком смысле) источником трудового права. Хотя в перспективе мы не исключаем конвергенции, взаимопроникновение двух основных систем права: романо-германской (система континентального права) и англосаксонской (система общего (прецедентного) права). Примером может служить Европейская социальная хартия, в которой в понятие «национальное законодательство и практика» включаются наряду с законами и норСм.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 25.

Наряду с указанной универсальной моделью судебного прецедента как «нормоустанавливающей модели» реже применяются «модель частной аналогии», в которой судебный прецедент выступает как показательный пример рассмотрения дела, и «модель, основанная на принципах», которая может быть использована для дальнейшего развития и совершенствования правовой системы.

См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 5 и далее; Дорохова А.Б.

Роль судебного прецедента в правовой системе (сравнительно-правовой анализ): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 18–19.

мативными актами коллективные договоры, иные договоры между работодателями и представителями трудящихся, обычаи, а также соответствующая судебная практика.

Подведем итоги.

1. В настоящее время общепризнанной является тенденция сближения современных правовых систем, в частности общего (англосаксонского) и континентального (романо-германского) права, их взаимопроникновение и взаимовлияние. В рамках названной тенденции следует рассматривать и факт влияния на российскую правовую систему решений международных судов (Европейского Суда по правам человека, Экономического суда СНГ и др.). Правовые позиции и правоположения международных судов и высших судов (Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и др.) имеют общеобязательную природу, приобретают нормативно-правовые качества источников права.

2. Акты высших судебных органов (Конституционный Суд РФ, уставные суды субъектов РФ, Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ, Европейский Суд по правам человека, Экономический суд СНГ) занимают самостоятельное место в системе источников права, это источники права особого рода (sui generis), имеют сложную комплексную правовую природу, сочетая признаки нормативно-интерпретационного акта и судебного прецедента. Руководящая судебная практика высших судебных органов является актом судебного правотворчества, так как она рождается в связи с толкованием норм права, результатом которого выступает либо восполнение пробелов в праве на основе выработанных высшими судебными органами правоположений, либо признание нормативного акта в части или полностью недействующим. В публичной форме устанавливаются по сути новые общеобязательные правоположения, которые восполняют или заменяют действующие нормы права с целью последующего неоднократного применения в отношении неопределенного круга лиц.

12.6. Системность источников трудового права Источники трудового права должны рассматриваться не просто как некая совокупность правовых актов, а прежде всего как целостная система, построенная на определенных системообразующих принципах.

Между нормативными актами могут возникать противоречия, столкРаздел IV. Общая часть трудового права новения, которые называются коллизиями или конкуренциями1. К ним относятся коллизии нормативных актов, связанные с их действием во времени, в пространстве, по кругу лиц, коллизии нормативных актов различной отраслевой принадлежности и т.д. В этой связи в теории права выделяют иерархические (иерархия нормативных актов), пространственные (действие их в пространстве), темпоральные (действие во времени), специальные (действие общих и специальных норм), межотраслевые коллизии. Коллизией юридических норм, по мнению Н.Г. Александрова, признается такое «состояние в нормативном материале, когда по одному и тому же вопросу существуют несколько норм, расходящихся по содержанию друг с другом»2.

В современной общей теории права получила распространение концепция юридических коллизий, которая охватывает не только коллизии нормативных актов, но и коллизии в правоприменении, коллизии полномочий и статусов государственных органов и др. В этой связи Ю.А. Тихомиров пишет о необходимости формирования комплексной суперотрасли – коллизионного права, которое должно быть отнесено к исключительной компетенции Российской Федерации3. Предложенный автором подход к формированию комплексной отрасли права – коллизионного права нашел поддержку и в среде ученых-трудовиков4.

Возвращаясь к проблеме соотношения отраслей права и отраслей законодательства, вновь подчеркнем нашу позицию о приемлемости в данной ситуации формирования именно отрасли законодательства, а не отрасли права.

В рамках нашего исследования коллизионные нормативные предписания мы связываем с коллизиями нормативных актов, норм права. К коллизионным ситуациям относятся коллизии нормативных актов, связанные с их действием во времени, в пространстве, по кругу лиц, коллизии, вызванные небрежной законодательной техникой, и т.д. Для устранения возникающих противоречий в праве и существуют коллизионные нормативные предписания. Коллизионные нормы трудового права устанавливают правила (принципы) снятия проВ общей теории права отсутствует единство мнений в отношении понятий «коллизии в праве» и «конкуренции в праве». На наш взгляд, конкуренция норм является одним из видов (разновидностей) коллизий (см. подробнее: Марченко М.Н. Источники права. С. 148–167).

Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955.

С. 72.

См.: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2000. С. 34–35.

См.: Шестерякова И.В. Коллизионные нормы и международные трудовые отношения. Саратов, 2007. С. 86–87.

тиворечий в системе нормативных источников, указывают на те виды нормативных актов, норм права, которые должны действовать именно в данном случае. Таким образом, они призваны устранить несогласованность составных частей системы источников трудового права.

По своей природе коллизионные предписания являются нетипичными нормативными предписаниями. В отличие от традиционных норм права они не имеют традиционной классической структуры (гипотеза, диспозиция, санкция). Применение коллизионного нормативного предписания не разрешает спорный вопрос по существу. Эти предписания лишь определяют выбор того материального закона (нормативного акта), с помощью которого должны быть урегулированы те или иные общественные отношения. Полагаем, что коллизии нормативных источников, которые преодолеваются с помощью коллизионных нормативных предписаний, следует подразделять на две основные группы: 1) внутренние коллизии национальных (внутригосударственных) источников права;

2) внешние коллизии, назовем их международными, которые возникают из различий в законодательстве стран в случаях правового регулирования международных трудовых отношений.

В трудовом праве эти нормативные предписания составляют, на наш взгляд, обособленный подинститут в структуре института «источники трудового права»1. Между тем в учебниках по трудовому праву традиционно содержание данного института сводится к характеристике видов источников трудового права и их действия во времени, в пространстве и по кругу лиц. За пределами названного института, к сожалению, остаются коллизионные нормативные предписания, которые и обеспечивают системность источников трудового права. Основываясь на предложенной выше классификации коллизий на внутренние и внешние, рассмотрим сферу применения основных коллизионных предписаний в трудовом праве.

К таковым, по нашему мнению, следует отнести коллизионные нормативные предписания, которые содержат следующие правила:

1) применение законов и иных нормативных актов о труде, принятых до введения в действие ТК РФ, в части, не противоречащей названному Кодексу (ст. 423 ТК РФ);

2) приоритет международно-правовых источников (ст. 10 ТК РФ);

3) приоритет ТК РФ и трудового законодательства в регулировании трудовых отношений (ст. 5 ТК РФ);

См.: Аленина И.В. Коллизии в трудовом праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.

Томск, 2000. С. 20–23.

Раздел IV. Общая часть трудового права 4) принцип федерализма в сфере правового регулирования трудовых отношений (ст. 5 и 6 ТК РФ);

5) принцип иерархии в сочетании, единстве с отраслевыми принципами запрета ухудшать положение работника (ст. 8 и 9 ТК РФ);

6) принцип приоритета специального закона по отношению к общему закону в единстве с запретом дискриминации в трудовых отношениях (ст. 3 и 252 ТК РФ);

7) коллизионные принципы, предназначенные для регулирования трудовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Рассмотрим их по порядку.

Применение законов и иных нормативных актов о труде, принятых до введения в действие ТК РФ, в части, не противоречащей названному Кодексу (ст. 423 ТК РФ). Это проявление общеправового принципа приоритета более позднего закона по отношению к ранее изданному закону. К сожалению, наш законодатель не предпринял даже минимальных усилий хотя бы по утверждению перечня тех нормативных актов о труде Союза ССР и РСФСР (РФ), которые полностью утратили силу в связи с принятием ТК РФ. Например, первоначально не были отменены Закон РФ от 11 марта 1992 г. № 2490-1 «О коллективных договорах и соглашениях»1, Федеральный закон от 23 ноября 1995 г.

№ 175-ФЗ «О порядке разрешения коллективных трудовых споров»2, в то время как ТК РФ содержит соответствующие разделы, посвященные коллективным договорам и коллективным спорам. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ3 они отменены, но осталось еще немало федеральных законов, принятых до 2001 г. и содержащих нормы трудового права. Соответственно, не решена судьба широко применяемых на практике нормативных актов. Очевидно речь идет о нормативных актах, регулирующих отдельные виды трудовых договоров (о совместительстве, о надомниках и др.), гарантии, компенсации, иные выплаты, дополнительные отпуска. Однако бремя решения вопроса о степени непротиворечия «прошлым» нормативным правовым актом было возложено на правоприменителей.

Как свидетельствует судебная практика, это бремя оказалось практически непосильным, в том числе и для высших судебных органов.

За примерами далеко ходить не приходится. Решением Верховного Суда РФ от 21 мая 2002 г. был признан незаконным и недействующим п. 9 постановления ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС Ведомости ВС РФ. 1992. № 17. Ст. 890 (с посл. изм. и доп.).

Российская газета. 2006. 7 июля.

от 12 февраля 1987 г. № 194 «О переходе объединений, предприятий и организаций промышленности и других отраслей народного хозяйства на многосменный режим работы с целью повышения эффективности производства» в части установления доплат за каждый час работы в ночную и вечернюю смены. Но впоследствии по надзорной жалобе Президиум Верховного Суда в определении от 19 ноября 2003 г.

№ 48пв03 отменил это решение Верховного Суда и признал, что названное Постановление ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС № 194 является тем нормативным актом, которым установлены конкретные размеры повышения доплат за работы в многосменном режиме. Названные доплаты согласно ТК РФ (ст. 154) устанавливаются в локальном, индивидуально-договорном порядке и не могут быть ниже размеров, установленных указанным Постановлением.

Похожая ситуация имела место и в отношении разъяснения ГКТ СССР и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 г. № 30/39 «О порядке оплаты временного заместительства» в части, запрещающей выплату разницы в окладах штатным замам, помощникам и главному инженеру. Верховный Суд РФ в своем решении от 1 ноября 2002 г.

признал в этой части Разъяснение не противоречащим ТК РФ, так как названным лицам компенсация обеспечивается путем учета этого обстоятельства в размере повышенного оклада. Однако в кассационном порядке это решение было отменено и вынесено иное – о признании рассматриваемого ограничения не соответствующим ТК РФ (Определение Верховного Суда РФ от 11 марта 2003 г. № КАС03-25).

Принцип приоритета международно-правовых источников трудового права (ст. 10 ТК РФ). Коллизионными предписаниями применительно к соотношению международных трудоправовых актов и российского трудового законодательства, по нашему мнению, являются следующие коллизионные нормы:

1) приоритет и прямое применение общепризнанных принципов и норм международного трудового права, а равно международных договоров, не требующих имплементации, если они не ухудшают положения работника по сравнению с российским трудовым законодательством;

2) общепризнанные принципы и нормы международного трудового права обладают более высокой юридической силой, чем международные договоры, как в международном, так и в российском праве;

3) нормы ратифицированных международных договоров обладают в национальном пространстве приоритетом применения по отношению к трудовому законодательству и иным актам, содержащим нормы трудового права.

Раздел IV. Общая часть трудового права Юридическая сила ратифицированных договоров, конвенций связана с решением вопроса о соотношении международного и внутригосударственного трудового права. Существуют два варианта ответа на этот вопрос. Первый вариант – прямое применение норм международного трудового права на территории государства, ратифицировавшего конвенцию, независимо от их воспроизведения во внутригосударственном праве. При этом международные нормы о труде ipso facto без специального властного акта государства становятся одним из источников национального права. Второй вариант – для исполнения международных нормативных актов требуется внесение соответствующих изменений в национальное законодательство (их имплементация).

Что же касается России, то в теории советского трудового права до принятия действующей сегодня Конституции РФ ее относили ко второй группе стран, где международные нормы должны пройти специальное закрепление во внутригосударственном законодательстве. При этом подчеркивалось, что достаточно высокий уровень обеспечения прав трудящихся снимал необходимость прямого обращения к конвенциям МОТ в судебной практике1. Э.М. Аметистов особо подчеркивал, что в основе советского подхода к проблеме соотношения международного трудового права и внутригосударственного законодательства лежит, с одной стороны, констатация принципиального различия этих правовых систем, что обусловливает абсолютную необходимость трансформации международных норм посредством выражения согласия на их обязательность и придания им силы внутреннего закона2.

Сейчас ситуация изменилась. Многие авторы, со ссылкой на Конституцию РФ (ст. 15), утверждают, что вопрос о возможности прямого применения международных норм получил свое разрешение на конституционном уровне. Соответственно, теперь закреплен приоритет международных норм над внутригосударственными.

В соответствии с Конституцией РФ Трудовой кодекс РФ (ст. 10) в правовую систему РФ включает общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры РФ. Однако принцип приоритета провозглашен в ТК только в отношении международных норм, содержащихся в международных договорах РФ, и не распространяется на иные международные общепризнанные принципы и нормы. Если международным договором РФ установлеСм., напр.: Лунц Л.А. Соотношение международного договора и внутреннего закона в гражданском и трудовом праве // Ученые записки ВНИИСЗ. 1968. № 14.

С. 228–231.

См.: Аметистов Э.М. Международное право и труд. С. 147.

ны другие правила, чем предусмотрены трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора (ст. 10 ТК). В части общепризнанных принципов и норм международного права коллизионное нормативное предписание отсутствует. Ряд теоретиков права полагают, что в отличие от ратифицированных международных договоров общепризнанные принципы и нормы международного трудового права таким приоритетом, как договоры, не обладают, за исключением установленных Конституцией РФ (ч. 1 ст. 17) общепризнанных принципов и норм, которые касаются прав и свобод человека1. Между тем ограничительное толкование приоритета международно-правовых общепризнанных принципов и норм международного права не имеет под собой оснований, о чем заявил и Конституционный Суд РФ. В своем Определении от 3 июля 1997 г. № 87-О Конституционный Суд отметил, что отсылочная норма Конституции (ч. 4 ст. 15) охватывает все формы международного права и по смыслу названной статьи в случае, если обнаруживается, что какая-либо норма противоречит общепризнанным принципам и нормам международного права или международным договорам Российской Федерации, при рассмотрении конкретных дел надлежит применять правила соответствующих международных актов. Более того, общепризнанные принципы трудово-