«О.А. БЕЛЯЕВА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ ВЫСШЕЕ ОБРАЗОВАНИЕ серия основана в 1996 г. О.А. БЕЛЯЕВА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ Под редакцией члена Научно-консультативного совета при Высшем ...»

В зависимости от целей использования принято различать товары потребительского и производственного назначения. Потребительские товары, в свою очередь, подразделяются на продовольственные и промышленные, а также товары краткосрочного и длительного использования. Среди товаров производственного назначения выделяют основное и вспомогательное оборудование, а также основные и вспомогательные материалы.

Помимо перечисленного, правовой режим товаров может быть обусловлен требованиями антимонопольного, налогового и корпоративного законодательства. Так, сделки по приобретению в собственность, пользование или владение основных производственных средств или нематериальных активов балансовой стоимостью более 20% активов продавца могут подлежать предварительному или последующему (уведомительному) контролю со стороны Федеральной антимонопольной службы России 3. Сделки по приобретению, отчуждению имущества на сумму более 25% балансовой стоимости активов хозяйственного общества могут квалифицироваться Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании».

Статья 28 Закона о защите конкуренции.

как «крупные сделки» и требовать предварительного одобрения совета директоров или общего собрания акционеров (участников)1.

По общему правилу, для целей налогообложения принимается цена товара, указанная сторонами сделки. Предполагается, что она соответствует рыночному уровню цен. Но в некоторых случаях налоговые органы вправе проверять правильность применения цены. Например, если совершена сделка между взаимозависимыми лицами (имеются в виду случаи, когда суммарная доля участия одной организации в уставном капитале другой составляет более 20%). Это способ борьбы с «трансфертным ценообразованием», когда есть внутрикорпоративная цена реализации товара между участниками холдинга и цена, по которой этот товар отпускается третьим лицам. Также налоговые органы вправе проверять цены в бартерных, внешнеторговых сделках, а также в случаях, когда происходит 20-процентное колебание цены, применяемой налогоплательщиком по идентичным товарам в пределах непродолжительного периода времени.

§ 2. Средства индивидуализации товаров Средства индивидуализации используются, в первую очередь, для разграничения однородных товаров разных производителей. К ним относятся производственная марка, товарный знак и знак обслуживания, а также наименование места происхождения товаров.

Производственная марка представляет собой словесный или описательный способ индивидуализации товара. Она в обязательном порядке помещается на самом товаре или его упаковке и обычно включает фирменное наименование предприятия-изготовителя и его адрес, название товара и ссылку на стандарты.

Сама по себе производственная марка не пользуется правовой защитой, ее размещение необходимо для реализации потребителями права на информацию о товаре и его производителе.

Товарный знак — это словесное, изобразительное, объемное или иное условное обозначение товара (группы товаров), используемое для его отличия от однородных товаров других изготовителей. Организация, основная деятельность которой оказание Статья 78 Закона об акционерных обществах; ст. 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

услуг (выполнение работ), может зарегистрировать знак обслуживания, который по правовому режиму приравнивается к товарному знаку.

Правообладателем товарного знака и знака обслуживания могут быть юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Для того чтобы правообладатель приобрел исключительное право на товарный знак, необходимо зарегистрировать его в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Патентном ведомстве). После регистрации правообладателю выдается свидетельство на товарный знак, которое действительно в течение 10 лет; по истечении срока действия свидетельство может продлеваться неограниченное число раз.

Исключительные права владельца товарного знака называют также «легальной монополией», которая имеет ряд ограничений.

Во-первых, защита товарного знака распространяется только на те товары, которые указаны в свидетельстве в соответствии с классами Международной классификации товаров и услуг (МКТУ). Во-вторых, государственная регистрация не дает права запретить использование товарного знака на территории РФ, если маркированные им товары были введены в оборот непосредственно правообладателем или с его согласия. В-третьих, если правообладатель не использует свой товарный знак в течение любых 3 лет непрерывно после регистрации, любое лицо вправе обратиться в Палату по патентным спорам с заявлением о досрочном прекращении регистрации такого знака. Опасность подобного оспаривания существует практически для всех товарных знаков, которые зарегистрированы сразу на все 45 классов МКТУ, поскольку правообладатель не может одновременно использовать знак по всем возможным видам деятельности и товарам. В то же время существует способ, позволяющий доказать, что использование товарного знака является непрерывным по всем классам МКТУ, — это так называемая «имиджевая» реклама, когда демонстрация товарного знака производится в отрыве от демонстрации конкретного товара.

Права на использование товарного знака могут передаваться двумя способами: по лицензионному договору или по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак. Принципиальное различие между ними состоит в том, что при заключении лицензионного договора проходит своеобразное «удвоение»

пользователей товарного знака, поскольку его использует и правообладатель, и лицензиат. При этом правообладатель может проверять качество товаров, которые маркированы его товарным знаком. Договор об отчуждении исключительного права на товарный знак предполагает передачу всех исключительных прав и отсутствие какого-либо контроля со стороны правообладателя.

Эти договоры также подлежат регистрации в Патентном ведомстве, без регистрации они не имеют юридической силы (ст. 1234, 1235, 1488-1491 ГК РФ).

Существуют два типа лицензионных договоров: простая лицензия (правообладатель знака может заключать лицензионные договоры на этот знак с другими лицами) и исключительная лицензия (правообладатель обязуется больше никому не предоставлять права на использование данного знака). С согласия правообладателя товарного знака возможно также заключение сублицензионных договоров (ст. 1238 ГК РФ).

Нарушением исключительного права на товарный знак может считаться несанкционированная маркировка не только товаров, находящихся в продаже, но и товаров, которые хранятся на складах, расположены в витринах, предлагаются на выставках и т.п.

Наименование места происхождения товара используется, если особые свойства товара исключительно или главным образом определяются характерными для того географического объекта, где он производится, природными условиями и (или) людскими факторами (например, минеральные воды «Архыз», «Боржоми», «Ессентуки», Вологодское масло, Кисловодский фарфор, Тульская гармонь и т.п.). Есть наименования, так давно вошедшие во всеобщее употребление, что большинство потребителей не ассоциирует их с товарами, изготовленными в конкретной географической области. Например, «Шампанское» — игристое вино, изготовленное во французской провинции Шампань, «Коньяк» — разновидность бренди, производимого во французском городе Коньяк, самый известный голубой сыр «Рокфор» происходит из местности Рокфор французского департамента Автрон. В России в качестве аналогичных примеров можно назвать общеизвестные наименования пива: «Жигулевское» и «Клинское».

Свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара действует в течение 10 лет, оно может неоднократно продлеваться при условии подтверждения того, что товар по-прежнему производится в границах соответствующего географического объекта (ст. 1531 ГК РФ). Наименование места происхождения товара может быть зарегистрировано одновременно несколькими лицами, например, наименование «Вологодское масло» принадлежит трем предприятиям.

Интересно отметить, что незаконное использование средств индивидуализации товаров (товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товара) может повлечь как гражданскую, так и административную (ст. 14.10 КоАП РФ) и даже уголовную ответственность (ст. 180 УК РФ). Гражданская ответственность выражается в необходимости изъятия маркированной чужим товарным знаком продукции из оборота (контрафактные товары) и возмещения правообладателю убытков в сумме от 10 тыс.

до 2 млн руб. или в размере двукратной стоимости товаров.

Весьма сложно разграничить основания применения административных и уголовных санкций. Здесь важное практическое значение приобретает толкование понятия «крупный ущерб».

Так, уголовная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров наступает, если это причинило крупный ущерб. В других случаях необходимо ограничиться административным наказанием (штрафом, конфискацией). Кроме того, уголовная ответственность возможна за незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара (штраф, лишение свободы и проч.).

В последние годы во всеобщее употребление вошел термин «брэнд», не имеющий легального определения в нашем законодательстве. Брэнд (лат., англ. brand — тавро, клеймо) — понятие, по своему содержанию более широкое, чем товарный знак. Использование и продвижение брэнда представляет сейчас и в России, и, конечно, в западных странах целую научную концепцию (брэндинг, брэнд-менеджмент). Брэнды имеют, как правило, визуальную форму (не только картинка, но и, допустим, персонаж из рекламного ролика) и должны вызывать у потребителей определенные ассоциации. Можно сказать, что брэнд — это система, связывающая вместе товар с его характеристиками, товарный знак, его образ в сознании потребителей и концепцию производителя (продавца) по отношению к своему товару, товарному знаку, потребителям.

Законодательство любого современного государства предусматривает понятие «законное платежное средство». Речь идет о национальной валюте, которая является всеобщим эквивалентом и обязательна к приему по нарицательной стоимости во все платежи на территории государства (ст. 140 ГК РФ). По нашему законодательству понятия валюты, платежного средства и денег (в различных их формах) являются синонимами.

Деньги относятся к категории родовых, делимых, заменяемых, движимых вещей. Деньги — абсолютно оборотоспособные объекты, поскольку могут обмениваться на все виды имущества.

Деньги — наиболее ликвидный актив в составе имущества любого лица. С одной стороны, деньги являются всеобщим эквивалентом для объектов имущественного оборота, но, с другой — в некоторых обязательствах они могут быть самостоятельным объектом, например в договорах займа и кредита, многих банковских сделках.

Деньги (банкноты и монеты) могут быть индивидуализированы, но тогда они теряют свои платежные функции. Например, стоимость памятных денежных знаков значительно отличается от их номинальной стоимости.

Последние экономические тенденции таковы, что наличные деньги уходят в прошлое; изменилось и само понимание правовой природы денег. Можно сказать, что наступила новая эпоха, характеризующаяся всевозможными заменителями наличности.

Так, особым видом применяемых в современной экономике денег являются «кредитные деньги», а также денежные суррогаты. Конечно, называть их «деньгами» можно с большой долей условности.

Они являются, в первую очередь, средством обмена, но в отличие от национальной валюты представляют собой обязательства не государства, а отдельных лиц. На сегодняшний день «кредитными деньгами» можно считать чеки, векселя, пластиковые карточки. Спорным представляется вопрос о том, входят ли в понятие «кредитные деньги» банковские депозиты. На наш взгляд, «кредитные деньги» должны быть неразрывно связаны с осуществлением расчетов. А депозитные счета (вклады) имеют накопительный характер, приносят своим владельцам процентный доход и не предназначены для производства расчетов.

Что касается документов, обращающихся в банковской и торговой практике под названием «дорожные чеки», то их следует считать не кредитными деньгами, а денежными суррогатами 1.

Хотя во многих странах они практически приравнены к местной валюте, например в США расчеты можно вести непосредственно дорожными чеками, потому что многие отели, рестораны и магазины принимают дорожные чеки как средство платежа 2.

В этой связи следует подчеркнуть, что в соответствии с ч. ст. 75 Конституции РФ официальной денежной единицей в Российской Федерации является рубль; он обязателен к приему по нарицательной стоимости во все платежи на территории РФ. Монопольное право на эмиссию наличных денег имеет Центральный банк РФ. Введение других денежных единиц и денежных суррогатов запрещено. Денежные суррогаты представляют собой частные средства обращения и с юридической точки зрения не могут считаться деньгами, потому как не служат средством погашения денежных обязательств.

Традиционное представление о деньгах как о вещах критикуется, поскольку материальные носители денег (банкноты, монеты) выполняют только учетные функции. Тем более, что безналичные деньги не имеют вещно-правовой природы, а представляют собой обязательственные права требования клиента к банку, в котором открыт счет или депозит. Таким образом, безналичные деньги рассматриваются как таблица регистрации долговых обязательств в денежной форме одной стороны перед другой. Существует и другая точка зрения, согласно которой деньги — это всегда деньги, и безналичность — это только форма их существования. Поэтому передача денег банку не меняет вещных прав на «Суррогат» (от лат. «surrogatus» — поставленный вместо другого, взамен) — заменитель, обладающий лишь некоторыми свойствами заменяемого предмета.

О дорожных чеках см. подробнее: Беляева О.А. Правовой режим дорожных чеков // Закон, 2006, № 1, с. 45-48.

них. Деньги остаются родовыми вещами, выделенными по количественным показателям.

Иностранная валюта признается объектом, ограниченным в обороте, поэтому расчеты в иностранной валюте допускаются в режиме, установленном Центральным банком РФ 1. Так, разрешается использовать иностранную валюту при расчетах между экспортерами и импортерами, за услуги предприятий связи при аренде международных каналов связи, при выплате комиссионного вознаграждения, при покупке иностранной валюты через уполномоченные банки и т.д.

Особые правила использования иностранной валюты установлены для денежных обязательств. Согласно ст. 317 ГК РФ валюта обязательства может быть установлена в иностранных или условных денежных единицах, но исполнение обязательства должно производиться в рублях. В этой связи следует различать «валюту долга» и «валюту платежа». В настоящее время существует лишь один вид договора, в котором валюта долга должна быть выражена в российских рублях, — это розничная купля-продажа, так как информация о товаре в розничной продаже должна содержать указание на цену в рублях 2. Кроме того, стоимостные показатели объектов рекламирования также должны указываться в рублях, а в случае необходимости и в иностранной валюте 3.

Ценная бумага — это документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении (ст. 142 ГК РФ). Это определение применимо только к классическим ценным бумагам, существующим в документарной (бумажной) форме, например к векселям.

Бездокументарные бумаги не являются предметом материального Пункт 11 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле — информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31 мая 2000 г. № 52.

Пункт 2 ст. 10 Закона о защите прав потребителей.

Пункт 71 ст. 5 Закона о рекламе.

мира, они существуют в виде записей по лицевым счетам владельцев в системе ведения реестра. Бездокументарная форма предназначена для именных и ордерных ценных бумаг, она также является основной формой выпуска для эмиссионных ценных бумаг.

Многие ценные бумаги могут служить самостоятельным объектом торгового оборота, например те, которые одновременно являются товарораспорядительными документами (коносаменты, складские свидетельства). Другие ценные бумаги имеют сопутствующее значение: они предоставляют права управления в коммерческих организациях (акции), содействуют расчетам за товары (вексель, чек) или позволяют формировать заемный капитал (облигация, вексель). В то же время не все товарораспорядительные документы являются ценными бумагами (накладные на перевозку грузов железнодорожным или автомобильным транспортом).

В последнее время в нашей предпринимательской практике стали использоваться «производные ценные бумаги». Это американское понятие, которое в законодательстве Российской Федерации точного определения не имеет. Но акции крупнейших российских компаний торгуются на зарубежных фондовых биржах именно в форме производных ценных бумаг (американские и глобальные депозитарные расписки). Депозитарная расписка (Depositary Receipt) представляет собой документ, удостоверяющий, что ценные бумаги помещены на хранение в банке-кастодиане (custody) в стране эмитента акций на имя банка-депозитария, и дающий право его владельцу пользоваться выгодами от этих ценных бумаг.

Производная ценная бумага определяет право ее держателя на какой-либо базовый актив, которым могут быть эмиссионные ценные бумаги, денежные средства, товар на складе или в пути.

Иными словами, производные ценные бумаги — это такие финансовые средства, стоимость которых зависит от стоимости других средств, называемых базовыми (основными). На сегодняшний день наше законодательство предусматривает два вида подобных ценных бумаг: опцион эмитента и российская депозитарная расписка. Опцион эмитента позволяет своему владельцу купить в определенный срок или при наступлении определенных обстоятельств не более 5% размещенных акций эмитента по определенной в опционе цене 1. Российская депозитарная расписка — это именная эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента получения взамен расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами.

В зависимости от основания выпуска различаются эмиссионные и неэмиссионные ценные бумаги. Эмиссионные бумаги, такие, как акции и облигации, размещаются выпусками и закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав.

Они имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска независимо от времени приобретения бумаги.

Неэмиссионные бумаги (чеки, векселя, коносаменты) закрепляют индивидуальный объем прав, выпускаются в индивидуальном порядке и оформляют конкретную сделку 2.

По способу обозначения управомоченного лица можно выделить предъявительские бумаги (чеки, облигации), ордерные (векселя, чеки) и именные (акции, облигации, векселя, чеки). В предъявительских бумагах не указано управомоченное лицо, а для передачи прав достаточно простого вручения ценной бумаги другому лицу. В ордерных бумагах указано лицо, которое может осуществить права по ценной бумаге самостоятельно либо назначить своим распоряжением (ордером) другое управомоченное лицо; права по таким бумагам передаются путем индоссамента.

Именные бумаги отличаются тем, что в них указано конкретное лицо, которое может осуществить права по ценной бумаге, а права передаются в порядке уступки требования (цессии).

По своему содержанию ценные бумаги делятся на денежные, товарные и корпоративные. Денежные бумаги (векселя, чеки) предоставляют своим владельцам право на получение определенной денежной суммы 3. Товарные бумаги (коносаменты, складские Статьи 2, 271 Закона о рынке ценных бумаг.

См. также: Беляева О.А. Законодательство о векселях и судебная практика // Юридический мир. 2001, № 4, с. 55-62.

См. подробнее: Беляева О.А. Расчеты чеками в России и за рубежом.

Законодательство и практика. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2004.

свидетельства) удостоверяют право обладателя на получение товара. Корпоративные бумаги (акции) предоставляют право на участие в управлении акционерным обществом.

§ 5. Правовые основы использования информации.

Установление режима коммерческой тайны Термин «информация» происходит от лат. «informatiо», что означает изложение, уведомление, истолкование. Примерно до середины ХХ в. понятие «информация» было синонимично понятиям «данные», «сообщение», «сведения». Позже информация превратилась в общенаучную категорию. В частности, базисную природу ее современного понимания исследует наука кибернетика.

Информационно-правовое направление юриспруденции выделяет несколько основных признаков информации. Во-первых, она обладает определенной самостоятельностью по отношению к своему носителю. Одну и ту же информацию можно многократно использовать. Во-вторых, она неисчерпаема в процессе потребления (использования). Наконец, информация в отличие от объектов вещных прав сохраняется у передающего ее субъекта 1.

Легальное определение информации дается в ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», согласно которому информация — это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.

В структуре любой информации выделяют два элемента: содержание и форму выражения. При этом форма ее объективного выражения юридической роли не играет, так как права на информацию возникают, осуществляются и прекращаются независимо от формы ее представления. Аналогичный подход характерен для законодательства Германии. Согласно немецкому закону о запрете недобросовестной конкуренции признаются и защищаются права на информацию, не зафиксированную на материальном носителе, например технические и иные предложения, идеи, концепции, высказанные на переговорах, совещаниях.

Здесь уместно привести известный парадокс Бернарда Шоу: «Если два человека обменялись яблоками, у каждого останется по одному яблоку, а если идеями — то по две идеи».

В настоящее время можно выделить два основных направления законодательного регулирования информации: конституционноправовое и гражданско-правовое. Так, согласно ст. 29 Конституции РФ каждый вправе свободно искать, получать, передавать, производить, распространять информацию любым законным способом.

Конституция РФ закрепляет право доступа гражданина к информации, непосредственно затрагивающей его права и свободы, а также право на достоверную информацию о состоянии окружающей среды. Эти положения Конституции РФ в полной мере соответствуют нормам Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1996 г.

В Гражданском кодексе РФ нормы об информации направлены, в том числе, на обеспечение предпринимательских отношений.

Информация является самостоятельным объектом гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). В то же время выражение «право собственности на информацию» юридически некорректно, поскольку информация — это абстрактный, идеальный объект, в этом состоит ее основное отличие от вещей — объектов материального мира.

Обязанность предоставления информации предусмотрена в ряде гражданских договоров. Например, по договору купли-продажи продавец предоставляет покупателю информацию о товаре (ст. 495 ГК РФ), по договору транспортной экспедиции клиент предоставляет экспедитору документы и информацию о свойствах груза и условиях его перевозки (ст. 804 ГК РФ), по договору коммерческой концессии правообладатель передает пользователю техническую и коммерческую документацию, а также информацию, необходимую для осуществления соответствующих прав (ст. 1031 ГК РФ).

В ряде случаев предоставление информации вменяется в обязанность некоторым организациям. Так, открытые акционерные общества обязаны публиковать документы, составляющие годовую бухгалтерскую отчетность, т.е. речь идет о предоставлении этой информации для всеобщего сведения. Получение информации о деятельности юридического лица является правом участников хозяйственных товариществ и обществ.

Особое правовое регулирование применяется в отношении тайной информации.

Перечень сведений, составляющих государственную тайну, установлен в ст. 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-I «О государственной тайне» и в Указе Президента РФ от 11 февраля 2006 г. № 90 «О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне». Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну организации, определяет ее руководитель с учетом требований Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» и Указа Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера».

Разновидностью коммерческой тайны является секрет производства (ноу-хау, от англ. «know how» — знаю, как) — сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в т.ч. о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности (ст. 1465 ГК РФ).

К служебной тайне можно отнести любые сведения, известные работнику в связи с исполнением им своих должностных обязанностей. Сохранение в тайне служебной информации зачастую не обусловлено ее коммерческой ценностью. Нередко разглашение конфиденциальной информации допускают сотрудники, в чьи обязанности вообще не входит работа с данными сведениями (например, обслуживающий персонал). В тех случаях, когда законодательство устанавливает особые требования к ее соблюдению, принято говорить о профессиональной тайне (адвокатской, врачебной, аудиторской, нотариальной тайне и проч.).

Следует отличать информацию, способную к охране в режиме тайны, от знаний, навыков и умений лица, которые не могут быть использованы без него. Например, это деловые качества работника — способность выполнять трудовую функцию с учетом профессионально-квалификационных и личностных качеств. Использование своих профессиональных навыков и умений даже при работе у другого работодателя не является нарушением конфиденциальности 1.

Постановление Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

Для признания информации коммерческой тайной (секретом производства) необходимо одновременное наличие следующих признаков:

а) информация составляет действительную или потенциальную ценность в силу ее неизвестности третьим лицам;

б) к ней нет свободного доступа на законном основании;

в) обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

За незаконное получение такой информации предусмотрена ответственность в форме возмещения убытков. Вина не является в данном случае необходимым элементом ответственности; здесь важен сам факт деяний, связанных с незаконным разглашением, повлекшим за собой причинение убытков.

Объективно коммерческая тайна появляется в процессе производства конкурентноспособного товара, который получает преимущества на рынке благодаря использованию полезных сведений, не известных конкурентам. Большинство стран мира не имеют специальных законов в сфере правовой охраны коммерческой тайны (за исключением, например, США). Как правило, регулирование осуществляется общими нормами гражданского права и законами о пресечении недобросовестной конкуренции.

По нашему законодательству разглашение коммерческой тайны также является одной из форм недобросовестной конкуренции 1.

Федеральный закон «О коммерческой тайне» регламентирует порядок введения режима коммерческой тайны в организации, хотя, следует заметить, что он не позволяет превратить информацию в «абсолютную тайну». Коммерческая тайна — это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Зарубежными синонимами отечественного понятия «коммерческая тайна» являются торговый секрет, секрет промысла, ноу-хау (know how).

Однако далеко не любая информация может стать коммерческой тайной. Чтобы хранить тайну, ее обладатель обязан определить Статья 14 Закона о защите конкуренции.

перечень информации, составляющей тайну (например, путем издания приказа по организации или путем утверждения какоголибо локального акта), установить порядок обращения с этой информацией и порядок контроля за его соблюдением. Необходимо также вести учет лиц, которые имеют доступ к этой информации или которым она была передана, урегулировать договорные отношения с контрагентами и своими сотрудниками и нанести на материальные носители гриф «Коммерческая тайна».

В отношении некоторых видов информации режим коммерческой тайны установить невозможно, поскольку законодательство относит соответствующие сведения к открытой информации. Это касается учредительных документов юридических лиц, свидетельств о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, сведений об имуществе государственных и муниципальных унитарных предприятий, государственных учреждений, сведений о численности, составе работников, оплате и условиях труда, производственном травматизме, наличии вакантных мест, задолженности по выплате заработной платы, информации о нарушениях законодательства и фактах привлечения к ответственности, информации об условиях конкурсов и аукционов по приватизации, сведений о доходах и имуществе некоммерческих организаций, сведений о лицах, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица.

Законом не предусмотрена государственная регистрация прав на коммерческую тайну. В этой связи представляется неверной практика заключения лицензионных соглашений об использовании ноу-хау. Секреты фирмы охраняются исключительно в силу их неизвестности третьим лицам; лицензия же может быть выдана, если соответствующее право было зарегистрировано. Например, изобретатель регистрирует свои права в качестве патентообладателя и, следовательно, может заключать лицензионные соглашения на передачу патента.

Природа коммерческой тайны исключает ее публикацию, а затем передачу в общественное достояние по прошествии определенного времени, как в случае с патентами. Государство не предоставляет обладателю коммерческой тайны временную монополию, не проводит экспертизу и не выдает охранный документ, подтверждающий легальную монополию. Право на коммерческую тайну — это только фактическая монополия обладателя сведений.

Государство предоставляет лишь охрану от несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами.

В настоящее время практически во все договоры, заключаемые между субъектами предпринимательской деятельности, включается оговорка о защите коммерческой тайны либо составляется отдельный договор о конфиденциальности. При этом сотрудники, работающие в рамках соответствующего договора, дают персональные расписки о неразглашении информации. Как правило, режим конфиденциальности охватывает не только время действия договора, но и определенный период после его прекращения (чаще всего — в течение 5 лет).

Условие о неразглашении информации может включаться также в трудовые договоры с работниками в качестве существенного. Разглашение тайны квалифицируется как однократное грубое нарушение трудовых обязанностей наряду с прогулом, появлением на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения и является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя (ст. 57, подп. «б» п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ). За нарушения, допущенные в ходе использования тайной информации, помимо увольнения, возможно применение к работнику и других дисциплинарных взысканий (замечание, выговор).

Взаимоотношения работника и работодателя в сфере использования тайной информации регламентируются ст. 11 Федерального закона «О коммерческой тайне» следующим образом.

Работник должен быть под роспись ознакомлен с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, а также с требованиями по ее сохранности и мерами ответственности за ее разглашение. Работник вправе в судебном порядке обжаловать незаконное установление режима коммерческой тайны в отношении информации, полученной им при исполнении трудовых обязанностей. В период действия трудового договора работник обязан соблюдать установленный режим коммерческой тайны, не разглашать коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, не использовать коммерческую тайну в личных целях. При прекращении трудового договора работник обязан передать работодателю все материальные носители, содержащие коммерческую тайну.

В то же время закон не предусматривает каких-либо денежных компенсаций работнику за соблюдение подобной «режимности», за исключением того, что доступ работника к сведениям, составляющим коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не было изначально предусмотрено его трудовыми обязанности.

Остается нерешенной проблема предъявления исков к работникам, допустившим разглашение тайной информации. Согласно ст. 238 Трудового кодекса РФ упущенная выгода взысканию с работника не подлежит. Но разглашение коммерческой тайны, как правило, влечет именно утрату каких-либо возможностей, а не причинение реального ущерба. Для того чтобы говорить об ущербе, коммерчески значимая информация должна быть оценена и зафиксирована в бухгалтерской отчетности организации в составе нематериальных активов. Следовательно, наступление гражданской ответственности работников за разглашение тайны практически невозможно.

Разглашение коммерческой тайны может повлечь административную и уголовную ответственность. Административные штрафы применяются в соответствии со ст. 13.14 КоАП РФ за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом. Уголовная ответственность наступает в соответствии со ст. 183 УК РФ за незаконное получение и использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую и банковскую тайну.

Тема 7. Предпринимательские договоры § 1. Понятие и основные виды договоров в предпринимательской деятельности Права и обязанности предпринимателей могут определяться не только официально зафиксированными правилами поведения, но и договорами, в которых сочетаются два важнейших гражданско-правовых института: сделки и обязательства. Сделка представляет собой юридический факт, влекущий возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей.

Сделка является волевым актом, направленным на достижение определенного правового результата. Сделка — это правомерное действие; тем самым она отличается от деликта и обязательств, возникающих из неосновательного обогащения.

В современной предпринимательской практике довольно часто встречаются ситуации, связанные с неоднозначным толкованием понятия сделки. Так, действия по исполнению договорных обязательств сделками не считаются, например возврат долга по кредитному договору 1, перечисление денежных средств по платежному поручению во исполнение договора банковского счета 2. Помимо этого, не обладают признаками самостоятельных сделок, а следовательно, не могут быть предметом самостоятельного судебного оспаривания, акт о приемке работ и справка о стоимости работ, составляемые в рамках договора строительного подряда 3. В то же время суд признал гражданско-правовой сделкой протокол совещания у заместителя главы администрации района, в результате выполнения которого между сторонами фактически сложились правоотношения по договору подряда 4.

Хотя представляется весьма спорным, что совещание в кабинете муниципального служащего может привести к возникновению гражданско-правовых обязательств. Интересный случай был Постановление ФАС Московского округа от 29 апреля 2004 г. № КГА40/2896-04; Определение Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2005 г.

№ 95-О.

Постановление ФАС Московского округа от 9 июля 2004 г. № КГ-А41/5451-04.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 января 2006 г.

№ А74-1779/05-Ф02-6522/05-С2.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 8 января 2004 г. № А79СК2-3086.

связан с попыткой признать недействительным аудиторское заключение о бухгалтерской отчетности ОАО «Газпром», когда суд отказался удовлетворить исковые требования, решив, что аудиторское заключение — это не сделка, а значит, признать его недействительным нельзя 1.

Сделки могут быть односторонними, когда для их совершения достаточно волеизъявления одного лица. К ним традиционно относятся завещание и доверенность. Двусторонние и многосторонние сделки именуются договорами. Для совершения таких сделок требуется согласованная воля двух и более лиц. Подавляющее большинство договоров являются двусторонними сделками.

От многосторонних сделок следует отличать такое понятие, как «множественность лиц на стороне обязательства» (ст. 321 ГК РФ). В этом случае сделка остается двусторонней, но с участием нескольких кредиторов и (или) нескольких должников.

Примером многосторонней сделки может служить договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), а также договор учредителей о создании какого-либо юридического лица. Многосторонней сделкой (договором) может быть также протокол зачета взаимных долгов, подписанный одновременно тремя организациями 2.

Итак, понятие «договор» тождественно понятию «сделка», но последнее является более широким по смыслу. При заключении и исполнении договоров в предпринимательской деятельности используются документы, различные как по своему названию, так и по своему предназначению. Так, довольно часто наряду с договорами предприниматели заключают соглашения. На первый взгляд, договор и соглашение являются абсолютными юридическими синонимами, ведь договор есть соглашение двух или нескольких лиц (ст. 420 ГК РФ). Однако в Кодексе прослеживается закономерность: в тех случаях, когда в нем содержится большое число норм, регламентирующих взаимоотношения сторон, такие отношения именуются договорами (договор купли-продажи, договор подряда, договор перевозки и т.д.). Если же в Гражданском кодексе РФ нет детального регулирования определенных взаимоотношений Постановление ФАС Московского округа от 26 сентября 2002 г. № КГА40/5499-002.

Постановление Президиума ВАС РФ от 20 июня 2000 г. № 7222/99.

сторон, они называются соглашениями, например, разрешается прекращение обязательств зачетом встречных однородных требований, но самой процедуре зачета посвящены всего лишь три статьи (ст. 410-412), поэтому взаимоотношения сторон называются соглашением. То же самое можно сказать по поводу соглашения о переводе долга (ст. 391, 392 ГК РФ), о новации долга (ст. 414 ГК РФ), об отступном (ст. 409 ГК РФ) и проч 1.

Тем не менее, учитывая идентичную правовую природу соглашения и договора, представляется совершенно оправданным параллельное использование этих терминов для обозначения документов, сопровождающих договорную работу в организации.

Нередко в бизнесе договоры называются на западный манер контрактами (лат. contractus — сделка, договор). Надо сказать, что термин «контракт» является абсолютным синонимом договора и чаще всего используется во внешнеторговом обороте.

Хотя в Гражданском кодексе РФ «контракт» не упоминается, а договоры с участием иностранных лиц именуются «внешнеэкономическими сделками» (п. 3 ст. 161, п. 2 ст. 1209 ГК РФ), слово «контракт» давно получило общеупотребительное значение. Поэтому нет препятствий к тому, чтобы использовать его в названии документов, даже если их подписывают российские предприниматели.

Пожалуй, единственный случай, когда наше законодательство прямо называет гражданско-правовой договор контрактом, — это размещение государственного или муниципального заказа. Так, согласно ст. 5, 9 Закона о размещении заказов договор, заключаемый для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, именуется государственным или муниципальным контрактом.

Использование особой терминологии здесь неслучайно. Во-первых, государственный (муниципальный) контракт представляет собой отдельный вид гражданско-правового договора, условия которого во многом императивно устанавливаются нормами Закона о размещении заказа (законные неустойки, предельная сумма Интересно отметить, что в американском праве термины «соглашение» (agreement) и «договор» (contract) также не являются полными синонимами.

аванса, перечень способов обеспечения исполнения контракта, «твердая» цена, порядок расторжения контракта и проч.).

Во-вторых, он заключается через специальные т.н. «конкурентные процедуры», среди которых аукцион, конкурс, запрос котировок, торги на товарной бирже. Лишь в особо установленных случаях допустимо размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), когда государственный или муниципальный контракт заключается напрямую с конкретным контрагентом. Например, если этот контрагент является естественным монополистом или требуется срочное выполнение непредвиденных работ по устранению аварии или стихийного бедствия. Проведение аукционных или конкурсных торгов потребует времени, поэтому для выполнения срочных работ эти процедуры не подходят.

В-третьих, наименование договора контрактом показывает, что он финансируется за счет средств соответствующего бюджета и его исполнение означает удовлетворение публичных нужд. Одной из сторон контракта выступает публично-правовое образование в лице соответствующего государственного или муниципального заказчика.

Немного сложнее обстоит дело с оформлением протоколов.

Сам по себе протокол (франц. «protocole» — первый лист) является документом, который фиксирует какие-либо устные договоренности (протокол совещания, протокол заседания и т.п.). В процессе оформления договоров используются, в основном, три вида протоколов. Во-первых, протоколы получили распространение при заключении «рамочных» договоров или генеральных соглашений. Рамочное соглашение — документ, определяющий принципиальную договоренность сторон о формах, направлениях и условиях сотрудничества, которые впоследствии должны воплотиться в конкретном договоре (или нескольких договорах).

Условия рамочного соглашения не считаются окончательными и подлежат последующему уточнению. Поэтому протоколы к рамочным договорам ничем не отличаются от дополнений или дополнительных соглашений, уточняющих условия генерального (основного) договора. Что касается протокола переговоров по надлежащему исполнению договора, то его правовые последствия напрямую зависят от содержания данного документа (ст. 431 ГК РФ).

Иногда предприниматели намеренно называют подобные документы протоколами технических совещаний, стараясь не придавать их содержанию юридического значения, демонстрируя тем самым, что данные документы не меняют изначальных договоренностей контрагентов. Представляется, что главную роль в документе играет не его название, а его содержание. Поэтому даже протокол технического совещания по надлежащему исполнению условий договора может быть расценен как дополнительное соглашение к данному договору.

Во-вторых, предприниматели используют протоколы о намерениях для оформления некоторых предварительных договоренностей на стадии переговоров о заключении договора. По сути, протокол о намерениях (англ. letter of intents) — это документ, в котором фиксируются намерения сторон, подписавших данный документ, исполнить определенные обязательства в будущем.

Протокол о намерениях зачастую называют «джентльменским соглашением», подразумевая, что намерения и возможные обязательства сторон, указанные в протоколе, основываются на доверии сторон и не имеют юридической защиты в суде. Если стороны ценят репутацию и слово друг друга, они могут либо подписать протокол о намерениях, не имеющий силу полноценного договора и просто фиксирующий намерения сторон, либо не подписывать протокол о намерениях вовсе и ограничиться устной договоренностью.

В то же время протокол о намерениях часто является одним из основных документов, фиксирующих предварительные итоги переговоров. Протокол о намерениях, соглашение о сотрудничестве, протокол о результатах проведения переговоров не налагают на участников переговоров каких-либо конкретных финансовых и юридических обязательств. Протокол о намерениях часто выступает прообразом предварительного договора, который уже непосредственно имеет юридическое значение, в частности, накладывает на своих участников принудительные обязательства по заключению конкретного договора в будущем. Грамотно составленные протокол о намерениях, а также соглашение о сотрудничестве позволяют сторонам непосредственно перейти к составлению и заключению основного договора.

Справедливости ради нужно отметить, что протоколы о намерениях далеко не всегда имеют юридическое значение 1. Сами по себе они могут связывать стороны, только если по всем признакам соответствуют понятию «предварительный договор» (ст. ГК РФ). Кстати, в тексте самого протокола о намерениях можно указать, что «данный протокол имеет силу предварительного договора».

Допустим, генеральный директор компании подписал с потенциальным контрагентом протокол о намерении заключить договор поставки. Но чуть позже нашелся более выгодный покупатель. Можно ли в этом случае безнаказанно отказаться от условий протокола? Надо сказать, что обычный протокол о намерениях не имеет юридической силы. Он лишь фиксирует факт переговоров. Поэтому предъявлять какие-либо требования, ссылаясь на такой документ, по большому счету, бесперспективно. Однако если в протоколе о намерениях закреплены все существенные условия запланированной поставки (наименование и количество товара, сроки и проч.), то этот документ может быть расценен как предварительный договор 2. При таком стечении обстоятельств несостоявшийся покупатель может потребовать, заключения с ним договора на указанных в протоколе условиях или компенсации убытков от несостоявшейся сделки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ). Протокол о намерениях как аналог предварительного договора должен содержать все существенные условия будущего договора именно для того, чтобы суд мог впоследствии обязать стороны к его заключению 3. Правда, на практике дело практически никогда не принимает такой оборот.

Наконец, в процессе согласования условий будущего договора стороны могут оформлять протоколы разногласий, которые фиксируют предложенные сторонами условия договора, а также сроки соответствующих согласований. В частности, протоколы разногласий необходимы в случае заключения договора, обязательного для одной из сторон (ст. 445 ГК РФ). Это касается, в первую Постановление ФАС Дальневосточного округа от 28 марта 2006 г.

№ Ф03-А51/06-1/412.

Постановление ФАС Уральского округа от 21января 2003 г. № Ф09-3276/ 2002-ГК.

Постановление ФАС Московского округа от 7 декабря 2004 г. № КГА40/10668-04.

очередь, естественных монополистов и других хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке.

В силу своего рыночного господства они могут затягивать переговорный процесс по заключению договоров с некоторыми потребителями, навязывать им невыгодные условия. Поэтому обмен проектами договора должен сопровождаться протоколами разногласий, если они имеются у сторон. Хотя согласие монополиста или доминирующего хозяйствующего субъекта с редакцией договора в соответствии с протоколом разногласий, предложенной контрагентом, может быть расценено как нарушение п. 2 ст. ГК РФ, требующего одинаковых договорных условий для всех потребителей. Поэтому приходится признать, что доминирующие хозяйствующие субъекты могут оказаться «слабой» стороной преддоговорного спора.

Протокол разногласий является акцептом оферты на иных условиях. Однако акцепт оферты, т.е. принятие предложения о заключении договора, должен быть полным и безоговорочным (п. ст. 438 ГК РФ). Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем указано в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ). Именно по этой причине подписание сторонами протокола разногласий не приводит к заключению договора 1, т.к. протокол разногласий свидетельствует об отсутствии безоговорочного акцепта по условиям оферты (проекта договора). Однако если стороны указывают в тексте протокола разногласий, что спорные условия проекта договора принимаются ими в какой-либо окончательной редакции, это расценивается, конечно, как акцепт.

Помимо этого, протокол разногласий должен оформляться в процессе переговоров по заключению договоров поставки (ст. 507 ГК РФ).

Таким образом, при заключении договора, который не является обязательным для одной из сторон, а также не является договором поставки или его разновидностью, протокол разногласий составляется лишь по желанию сторон. То же самое можно сказать и о сроке рассмотрения разногласий. По общему правилу, он Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 августа 2005 г.

№ Ф03-А51/05-1/2281.

составляет 30 дней. Но поскольку данный срок определен диспозитивной нормой, он может быть как большей, так и меньшей продолжительности. Обычно сторона, которая направляет своему контрагенту проект договора, в сопроводительном письме указывает, в течение скольких дней она хотела бы получить либо подписанный контрагентом договор, либо неподписанный договор с протоколом разногласий к нему.

Традиционно протоколы разногласий составляются в виде текста на листе бумаги, разделенном пополам. С одной стороны излагается редакция условий (пунктов) договора, предложенная одной стороной (оферентом), а с другой — редакция, которую считает приемлемой вторая сторона (акцептант). Зачастую договоры заключаются с пометкой «подписано с протоколом разногласий»; иными словами, одновременно существуют сразу два документа: и договор, и протокол разногласий к нему. В этой связи возникает немаловажный вопрос о правовой квалификации взаимоотношений контрагентов. Поскольку договором является соглашение двух или нескольких лиц, а в протоколе указываются разногласия, то в судебно-арбитражной практике давно выработан такой подход: подписание договора с протоколом разногласий, которые не относятся к существенным условиям договора, считается заключением договора без этих условий 1. Наличие протокола разногласий, несомненно, может иметь негативные последствия. К примеру, если разногласия касались условия о неустойке, то впоследствии невозможно требовать ее взыскания, так как считается, что соглашение о неустойке сторонами не достигнуто.

Возможна ситуация, когда стороны неоднократно обмениваются протоколами разногласий, но так и не могут прийти к соглашению, т.е. не могут заключить договор. В этом случае они вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Условия договора тогда определяются в соответствии с судебным решением (ст. 446 ГК РФ), при этом суд не обязан соглашаться с редакцией одной из сторон, он вправе предложить свою собственную 2.

Постановления Президиума ВАС РФ от 26 января 1999 г. № 2509/98;

от 23 февраля 1999 г. № 2792/98.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 ноября 2004 г.

№ Ф04-8244/2004/6442-А02-13.

В любом случае контрагенты имеют возможность устранить имеющиеся разногласия, выработав согласованную редакцию всех пунктов договора или подписав протокол согласования (урегулирования) разногласий как отдельный документ.

Иногда использование протокола разногласий является нежелательным, т.к. может повлечь серьезные негативные последствия. Так, при размещении государственного или муниципального заказа на торгах (аукционах, конкурсах), а также с помощью запроса котировок государственный (муниципальный) контракт заключается путем включения в проект, предложенный государственным (муниципальным) заказчиком, условий, содержащихся в заявке, которой присвоен первый номер (заявке победителя).

Это особый способ выявления условий гражданско-правового договора, они вырабатываются сторонами не в процессе переговоров, а «суммируются» из проекта договора, разработанного заказчиком, и заявки, которую сам заказчик объявляет для себя приемлемой. Причем проект контракта является неотъемлемой частью документации о торгах и запросе котировок 1.

Использование протокола разногласий означает спор по условиям договора, при заключении договора на торгах это расценивается как уклонение победителя от заключения договора (государственного или муниципального контракта). Кроме того, подача победителем торгов заказчику протокола разногласий на проект государственного (муниципального) контракта является достаточным основанием для включения соответствующих сведений в Реестр недобросовестных поставщиков. Аналогичным образом обстоит дело и с протоколами разногласий на приватизационных торгах 2.

Что касается торгов, которые проводятся в целях поиска контрагентов частными организациями по собственной инициативе, а не в силу требований закона, то в документацию о торгах проект договора может не вкладываться. Организатору торгов достаточно заранее сообщить лишь о предмете договора, который планируется заключить по результатам торгов (п. 2 ст. 448 ГК РФ).

Часть 5 ст. 22, ч. 3 ст. 29, ч. 5 ст. 34, ч. 3 ст. 38, ч. 8 ст. 47 Закона о размещении заказов.

Постановление ФАС Московского округа от 4 августа 2004 г. № КГА40/5961-04 по делу № А40-44829/03-85-474.

Правомерно ли составлять протокол разногласий на проект договора, в тексте которого оферент указал, что данный договор является договором присоединения? Этот тип договоров получает в последнее время все большее распространение в мировом торговом обороте. Их называют также формулярными договорами.

Конструкция договора присоединения, наряду с публичным договором, ограничивает договорную свободу. Договор присоединения действует в тех ситуациях, когда экономическая свобода для одной стороны договора полностью или в значительной степени отсутствует.

Условия договора присоединения являются стандартными, они определяются только одной стороной в формулярах, бланках (ст. 428 ГК РФ). Условия договора присоединения могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Таким образом, предложенные в формуляре условия договора не могут быть оспорены другой стороной. Поэтому по договору присоединения не могут быть разногласия. Скажем так, «преддоговорные» споры в этом случае невозможны, закон допускает только «последоговорные»

споры. Поскольку требования о расторжении договора присоединения или об изменении его условий могут быть заявлены уже присоединившейся к нему стороной, а не потенциальным контрагентом. Следовательно, протокол разногласий на проект договора присоединения оформляться не может.

На практике встречаются случаи, когда, получив формуляр договора присоединения, сторона составляет к нему протокол разногласий и возвращает эти документы оференту (составителю договора присоединения). Он, в свою очередь, подписывает данный протокол или же составляет на него еще один протокол разногласий. Представляется, что в этой ситуации первоначальный проект договора перестает быть договором присоединения, т.к.

его составитель по своей воле вступил в процесс преддоговорных споров.

Если говорить об основных разновидностях договоров, используемых современными предпринимателями, то для начала нужно отметить, что исключительно предпринимательскими по нашему законодательству являются всего лишь два договора:

контрактация сельскохозяйственной продукции (ст. 535-538 ГК РФ) и коммерческая концессия (ст. 1027-1040 ГК РФ). В остальных же договорах могут участвовать любые лица. Невозможно определить точное количество видов договоров, которые могут использоваться предпринимателями, — это обусловлено принципом свободы договора (ст. 421 ГК РФ), в силу которого стороны вправе заключить договор, хотя и не названный в законодательстве, но не противоречащий ему (немодельный, непоименованный договор).

Например, существует специальный способ обеспечения в вексельных обязательствах — аваль (вексельная гарантия, вексельное поручительство), отличающийся и от обычного поручительства, и от банковской гарантии. В вексельном законодательстве не регламентируется процедура выдачи аваля и оформления отношений между авалистом и лицом, за которого дается аваль 1. Чаще всего авалистами выступают банки, и банковской практикой выработан особый вид договора о предоставлении вексельного поручительства (аваля), заключение которого влечет обязанность векселедателя оплатить соответствующие услуги авалиста 2.

Законодательство не запрещает предпринимателям заключать смешанные договоры; классическим примером подобного договора является аренда с правом выкупа. Не менее интересным смешанным договором, который не предусмотрен законодательством, является консигнация. Консигнацию часто называют внешнеторговой комиссией, при которой товары после пересечения границы страны-экспортера помещаются на склад временного хранения и по мере реализации очередной партии «растаможиваются»

комиссионером и реализуются на внутреннем рынке страныимпортера. Посредник, владеющий консигнационным складом и выполняющий одновременно функции комиссионера и профессионального хранителя, называется стокистом.

В бизнесе значительную часть договоров составляют «реализационные» договоры, которые направлены на возмездную реализацию товаров (имущества) для предпринимательских и хозяйственных нужд. К таким договорам можно отнести различные Пункты 30-32 Положения о переводном и простом векселе, утв. постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341.

Постановление Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1998 г. № 4979/97.

виды купли-продажи и поставки, контрактацию сельскохозяйственной продукции, мену и бартерные сделки; в определенном смысле к ним относится и аренда. Не рассматривается в качестве «реализационного» договора дарение, что обусловлено запретом на заключение данного вида договора в отношениях между коммерческими организациями (ст. 575 ГК РФ).

Дискуссионным является вопрос о правовой квалификации широко используемого в отечественном бизнесе договора оптовой купли-продажи товаров. Дело в том, что в Гражданском кодексе РФ имеются нормы о розничной купле-продаже, и в этой связи кажется абсолютно очевидным регулировать куплю-продажу оптовую. Оптовая торговля представляет собой вид предпринимательской деятельности, связанной с реализацией товаров производителями или торговыми посредниками для дальнейшего использования в розничной торговле или для профессионального применения 1. Сфера действия договора оптовой купли-продажи — товарное обеспечение системы розничной торговли, поэтому предметом данного договора выступают товары народного потребления, т.е. вещи, которые могут быть предложены для продажи в розничной сети 2. Этими признаками оптовая купля-продажа отличается от договора поставки, предметом которого являются товары производственного назначения.

Еще с начала 90-х гг. ХХ в. в нашей стране получили распространение товарообменные операции, которые оформляются, в основном: путем заключения договора мены или бартерной сделки. Эти договоры, несмотря на значительное сходство, имеют ряд отличий. Договор мены регламентируется нормами ГК РФ (ст. 567-571), а бартерные сделки, используемые преимущественно во внешней торговле, регулируются Указом Президента РФ от 18 августа 1996 г. № 1209 «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок». Бартерная сделка, в отличие от мены, предполагает обмен не только товарами, но и работами, Статья 3 Закона г. Москвы от 9 декабря 1998 г. № 29 «О торговой деятельности в городе Москве».

Розничная сеть — это совокупность торговых заведений, осуществляющих торговлю продовольственными и непродовольственными товарами различного ассортимента поштучно или партиями за наличный расчет, предназначенными для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

услугами, объектами интеллектуальной собственности. Существенными условиями договора мены являются наименование, количество, цена товаров и срок их передачи. Существенные условия бартерных сделок — номенклатура, количество и качество товара, цена импорта, сроки экспорта, перечень работ, услуг, документов, претензионный порядок разрешения споров.

Бартерные сделки следует отличать от договоров о взаимных поставках товара с зачетом встречных требований. Бартер и мена подразумевают, что обмен равноценными товарами исчерпывает содержание обязательств каждой из сторон, и только если товары неравноценны по стоимости, происходит доплата. Условие об использовании механизма взаимозачета свидетельствует о наличии денежных обязательств участников договора и определения способа их прекращения, поэтому такой договор не считается меной или бартером 1.

Другую группу предпринимательских договоров составляют договоры на выполнение работ (подрядные договоры) и оказание услуг. К таким договорам относятся бытовой подряд, строительный подряд, подряд на проектные и изыскательские работы, а также подрядные работы для государственных нужд. Эти договоры имеют ряд особенностей; так, отношения по договору бытового подряда регулируются законодательством о защите прав потребителей, проектно-изыскательские и строительные работы во многом регламентируются нормами Градостроительного кодекса РФ, подрядные работы, финансируемые за счет средств бюджета, подпадают под действие законодательства о государственных закупках.

Среди договоров возмездного оказания услуг можно назвать услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные, образовательные, юридические и многие другие услуги. Особенность всех этих договоров состоит в том, что заказчик вправе в любое время отказаться от услуг исполнителя, пропорционально оплатив уже оказанные им услуги. Часто возмездное оказание услуг имеет форму договора присоединения (ст. 428 ГК РФ), т.е. его условия разработаны одной Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 марта 2004 г.

№ А19-2611/03-6-Ф02-604/04-С2.

стороной (исполнителем) в формуляре и заказчик принимает эти условия целиком, подписывая стандартизированный текст.

Самостоятельным видом предпринимательской деятельности, требующим определенных профессиональных навыков, является посредничество. Посредническая деятельность приоритетна для установления и развития торгово-хозяйственных связей, она состоит в оказании производителям и потребителям юридических и фактических услуг, именно посреднические договоры позволяют совершать различные сделки с чужим имуществом. Традиционно в континентальном праве регулируются два вида таких договоров:

поручение и комиссия, в англо-американском праве — договор агентирования. В российском законодательстве регламентированы одновременно три эти договора, причем все они юридически равны. Одной из причин этого явилась активизация отношений по внешней торговле, в которых широко применялись агентские договоры. В нашу торговую практику они были привнесены фирмами с иностранными инвестициями, т.н. «совместными предприятиями».

Если сторонами заключен договор поручения, поверенный действует от имени и за счет доверителя, если договор комиссии — комиссионер заключает сделки по поручению и за счет комитента, но от своего имени. В случае с агентским договором отношения между принципалом и агентом могут строиться как по модели договора поручения, так и по модели договора комиссии.

Особый вид профессионального посредничества — это коммерческое представительство (ст. 184 ГК РФ), при котором посредник может заключать сделку, представляя интересы обеих ее сторон.

Практика последних лет выработала и такие виды посреднической деятельности, которые специально в законодательстве не выделены, например, деятельность дилеров — оптовых и реже розничных посредников, которые совершают сделки от своего имени и за свой счет. Дилеры могут быть универсальными (торгуют любым товаром), специализированными (торгуют определенными видами товаров), официальными (торгуют товаром только определенного производителя), эксклюзивными (являются единственными представителями производителя в данном регионе и наделены исключительными правами по реализации его продукции), авторизованными (работают с производителями на условиях договора коммерческой концессии, более известного в хозяйственной практике как франчайзинг). Прибыль дилера определяется как разница между покупной и продажной ценой товара; дилер, как правило, работает по системе скидок, получаемых от производителя товара. В отечественной деловой практике также распространена деятельность субдилеров, в особенности в сфере услуг связи (телефония, Интернет и т.п.).

Не менее распространена сейчас деятельность дистрибьютеров — оптовых и розничных посредников, осуществляющих сбыт товаров на основе оптовых закупок у изготовителей. Дистрибьютеры предоставляют также услуги по хранению, доставке продукции, могут организовывать на определенной территории сбытовую сеть. Они действуют от своего имени, за свой счет, поэтому расчеты дистрибьютера и изготовителя не связаны с получением дистрибьютером платежей от покупателей товара.

Дилерские и дистрибьютерские договоры — это разновидность посреднических договоров, не предусмотренных Гражданским кодексом РФ; по своему содержанию и сфере применения они более всего похожи на агентский договор. Так, в дистрибьютерские договоры часто включаются условия об ограничении территории продаж товара. Это целесообразно для того, чтобы исключить конкуренцию между несколькими дистрибьютерами одного и того же производителя, а также их конкуренцию с самим производителем товара.

В заключение необходимо также назвать договоры, которые не связаны непосредственно с реализацией товара, выполнением работ или оказанием услуг, но не менее важны для осуществления предпринимательской деятельности. Это договоры, которые в определенном смысле содействуют бизнесу: перевозка и транспортная экспедиция, заем и кредит, банковские сделки, страхование, доверительное управление имуществом, хранение, маркетинг и многие другие. Большинство таких договоров имеют самостоятельное правовое регулирование, некоторые составляются по модели какого-либо договора. Например, в нашем законодательстве не описывается договор на проведение маркетинговых исследований, но по своему содержанию он наиболее близок к подряду на выполнение проектных и изыскательских работ.

§ 2. Порядок заключения договоров В современной практике мы привыкли использовать термин «договор» в нескольких значениях. Во-первых, это согласованная воля субъектов, во-вторых, совокупность условий, определяющих действия сторон; наконец, третье традиционное значение договора — документ, подписанный сторонами. Последняя трактовка договора, пожалуй, наименее приемлема, поскольку нередки случаи, когда подписанного документа у стороны нет, а договорные отношения между ними фактически сложились. Встречается и обратная ситуация, когда контрагенты имеют подписанный договор, однако в силу несогласования существенных условий он признается незаключенным и не порождает правовых последствий либо в связи с нарушением норм правовых актов является недействительным. Поэтому договором следует считать фактически существующие между сторонами отношения, которые могут быть оформлены не отдельным, а несколькими документами.

В любом договоре можно выделить различные виды условий:

существенные, подразумеваемые и вырабатываемые самими сторонами. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Подразумеваемые условия автоматически считаются включенными в договор, если они содержатся в императивной норме закона или диспозитивной норме, содержание которой не изменено соглашением сторон. Например, очень часто в договорах содержится условие: «в случае нарушения договорных обязательств стороны несут ответственность согласно действующему законодательству». Такая формулировка означает не что иное, как применение универсальной меры гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков (ст. 15 ГК РФ) или, если идет речь о нарушении денежного обязательства, ответственности в форме уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

В изъятие из общих правил о том, что существенным является условие о предмете договора, договор залога товаров в обороте не требует указания в нем признаков, индивидуализирующих заложенное имущество. Главное — чтобы при изменении состава и натуральной формы заложенного имущества его общая стоимость не уменьшалась 1. На практике при кредитовании предприятий под залог товаров в обороте банки часто выдвигают требование не просто об определенной стоимости заложенных товаров, но и о поддержании неснижаемого товарного остатка на складе, на котором организован и функционирует залоговый пост.

Существенные условия договоров определяются не только нормами ГК РФ, и положениями иных законов и подзаконных нормативных актов. Остановимся на некоторых из них. Объектом земельных правоотношений может быть земельный участок, границы которого удостоверены и описаны в установленном порядке (ст. 6 ЗК РФ). Поэтому предметом какой-либо сделки (в том числе предметом земельных аукционов и конкурсов), может быть только земельный участок, прошедший государственный кадастровый учет 2. Именно государственный кадастровый учет выступает способом индивидуализации земельных участков 3. Только после присвоения кадастрового номера земельный участок становится объектом земельных отношений, недвижимым имуществом, в отношении которого может быть принято решение о его предоставлении (например, в пользование по договору аренды).

Для заключения мирового соглашения нужен особый акт — определение суда, без которого оно не получает юридической силы (ст. 39, 173 ГПК РФ, ст. 139-142 АПК РФ) 4. Кстати сказать, многие предприниматели не знакомы с данным требованием нашего законодательства. Поэтому в российской деловой практике часто встречаются мировые соглашения, составленные в простой письменной форме. Хорошо, если контрагенты, заблуждаясь относительно юридической силы такого документа, добросовестно Статья 357 ГК РФ; постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2002 г. № 1663/01.

Федеральный закон от 2 января 2000 г. № 28-ФЗ «О государственном земельном кадастре».

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 7 ноября 2006 г.

№ А28-19615/2005-488/4, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 5 апреля 2007 г. № Ф08-1635/07.

Постановление ФАС Поволжского округа от 19 апреля 2007 г. № А65СГ1-30; п. 7 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации — информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 103.

выполняют его условия. Но вероятна и такая ситуация, когда через определенное время после подписания мирового соглашения, не утвержденного определением суда, одна из его сторон может отказаться от выполнения его условий. Подобный отказ не будет сопровождаться для этой стороны какими-либо негативными правовыми последствиями.

Существенными условиями крупной сделки независимо от ее вида являются предмет и цена, а сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, — предмет, цена выгодоприобретатели 1.

Если договор является смешанным, то в нем должны быть согласованы существенные условия всех элементов входящих в него составных частей, например, в договоре аренды недвижимости с правом выкупа должна быть согласована выкупная цена имущества 2. Стороны не могут самостоятельно определять, какие условия договора относятся к существенным; иными словами, они не могут сокращать перечень существенных условий 3.

В гражданских обязательствах существуют различные виды сроков. Это могут быть гарантийные сроки для устранения обнаруженных недостатков, пресекательные сроки, которые погашают существующее право, претензионные сроки для досудебного урегулирования спора, сроки исковой давности для защиты нарушенного права, наконец, договорные сроки для осуществления прав и обязанностей.

Договорные сроки могут определяться календарной датой, указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, или истечением периода времени. Недопустимо определять такие сроки событием, связанным с волеизъявлением стороны договора (например, «оплата суммы аванса») 4.

Пункт 4 ст. 79, п. 6 ст. 83 Закона об акционерных обществах, ст. 45, Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

Постановление Президиума ВАС РФ от 1 марта 2005 г. № 12102/04.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 9 июля 2002 г.

№ А05-12628/01-664/4.

Постановление ФАС Поволжского округа от 7 апреля 2005 г. № А65СГ2-20, постановление ФАС Московского округа от 19 декабря 2005 г. № КГ-А40/12319-05.

Важно проводить различие между сроком действия договора в целом и сроком выполнения отдельных договорных обязательств.

Эти сроки могут не совпадать, они могут определяться различным образом. Например, сроки поставки отдельных партий товара не отнесены законом к существенным условиям договора поставки, т.к. даже если стороны их не согласовали, товары должны поставляться равномерными партиями помесячно в течение срока действия договора (ст. 508 ГК РФ). Поэтому существенным условием договора поставки является срок действия самого договора, в рамках которого сроки поставки отдельных партий товара могут быть определены по правилам ст. 508 ГК РФ. Таким образом, объем ежемесячной поставки должен рассчитываться исходя из периода действия договора, установленного сторонами при его заключении 1.

С другой стороны, срок действия подрядного договора может быть указан следующим образом: «до полного исполнения всех обязательств» или «до окончания всех взаиморасчетов между сторонами», т.е. допустимо применение формулировок, означающих некую неопределенность в установлении сроков. В свою очередь, срок выполнения работ является существенным условием любого подрядного договора, поэтому его несогласование или неточное согласование влечет риск признания договора незаключенным и не порождающим правовых последствий.

Что касается существенных условий, на согласовании которых настаивает хотя бы одна из сторон, то их может быть бесчисленное множество. Интересно отметить, что предложение заключить договор на иных условиях, изложенных в протоколе разногласий, считается новой офертой, а возникшие разногласия — существенными условиями такого договора, так как достижение согласия по ним является обязательным условием его заключения 2. Исходя из такой трактовки, при наличии протокола разногласий договор вообще не может считаться заключенным 3.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 7 августа 2000 г. № А28Постановление ФАС Московского округа от 6 декабря 2004 г. № КГА41/11213-04.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 апреля 2006 г.

№ А78-11270/05-С1-1/331-Ф02-1491/06-С2, постановление ФАС Поволжского округа от 16 марта 2006 г. № А55-5975/05-19.

В судебной практике толкование существенных условий в спорах о заключении договоров является весьма неоднозначным. Тем более, что законодательство не предусматривает последствий признания договора незаключенным, как, например, это сделано в отношении недействительных договоров, когда применяется двусторонняя реституция, т.е. возврат сторон в первоначальное положение. В судебно-арбитражной практике считается, что незаключенный договор как будто не существует и, следовательно, не порождает правовых последствий. Конечно же, незаключенный договор не может быть признан недействительным в силу отсутствия самого предмета спора 1.

В процессе рассмотрения споров о признании договоров незаключенными суды не всегда руководствуются духом закона, основывая свои решения лишь на формальных несоответствиях.

Так, отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора строительного подряда незаключенным, если работа выполнена и заказчик принял результат работы по акту 2.

Несмотря на это, суд признал договор строительного подряда на капитальное строительство напорного нефтепровода незаключенным по причине отсутствия технической документации на объект, указав, что согласно ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ он не обязан руководствоваться в своей деятельности обзорами судебной практики 3.

Конечно, суду надлежит принимать меры к обеспечению стабильности предпринимательской деятельности и не допускать неосновательного обогащения одной из сторон. А если предприняты меры или совершены действия, направленные на выполнение условий договора, его вообще не следует признавать незаключенным 4. В настоящее время практика такова, что после признания договора незаключенным заинтересованная сторона обращается Постановления ФАС Поволжского округа от 25 января 2005 г. № А55от 31 мая 2005 г. № А65-26562/2004-СГ3-33.

Пункт 5 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда — информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2002 г.

№ Ф04/4683-438/А81-2002.

Постановление Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 10575/01.

в суд с новым иском уже о возврате неосновательного обогащения. Действительно, имущество или деньги, полученные или сбереженные в отсутствие сделки, считаются неосновательным обогащением и должны быть возвращены (ст. 1102 ГК РФ) 1.

Важно отметить, что при наличии действующего договора, который не признан судом незаключенным, уплаченные суммы являются авансом, они не могут рассматриваться как неосновательное обогащение 2.

Право требовать признания сделки незаключенной имеют заинтересованные лица, которыми являются стороны, ее заключившие. Например, налоговый орган не вправе предъявлять подобный иск, он может обращаться лишь с иском о признании сделки недействительной 3.

Заявление о признании договора заключенным либо незаключенным не подлежит рассмотрению в порядке особого производства, такое требование связано со спором о праве, оно затрагивает права третьего лица — другой стороны договора 4. Поэтому требование о признании договора незаключенным должно быть заявлено в общем порядке, т.е. путем подачи искового заявления, ответчиком по делу выступает другая сторона оспариваемого договора.

С точки зрения процессуальной формы выделяются три вида исков: иски о присуждении, иски о признании и преобразовательные иски. Требование о признании договора незаключенным оформляется иском о признании, который направлен на внесение определенности по поводу наличия или отсутствия какого-либо правоотношения и, соответственно, принадлежности спорного права одной из спорящих сторон. Иск о признании не связан с возложением на ответчика какой-либо обязанности. Иск о признании договора незаключенным относится к категории негативных исков Постановление ФАС Поволжского округа от 9 июня 2005 г. № А65СГ1-30.

Постановление ФАС Московского округа от 17 мая 2006 г. № КГА40/3778-06 по делу № А40-49772/05-46-383.

Постановление ФАС Московского округа от 29 марта 2006 г. № КГА40/2309-06.

Пункт 11 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение — информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2004 г. № 76.

о признании, т.к. его содержание сводится к требованию о признании правоотношения несуществующим (несостоявшимся).

Почему заявление о признании договора незаключенным не должно рассматриваться в порядке особого производства? Не только по причине, что подобное требование напрямую затрагивает интересы контрагента, хотя и не возлагает на него конкретных обязанностей. Есть и другое обоснование. Арбитражный суд вправе устанавливать факты, имеющие юридическое значение для возникновения, изменения или прекращения прав юридических лиц и предпринимателей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ст. 30, ч. 1 ст. 218 АПК РФ).

Иными словами, суд устанавливает наличие данных фактов. Арбитражный суд не подтверждает отсутствие факта, имеющего юридическое значение.

Само по себе предъявление контрагентом иска о признании договора незаключенным, на мой взгляд, обусловлено его недобросовестностью, а отнюдь не желанием устранить допущенные при заключении данного договора нарушения законодательства.

Одна из причин видится в том, что в какой-то момент времени исполнение договора перестает быть для этого контрагента экономически целесообразным. В этом случае начинается поиск путей отказа от исполнения его условий, одним из которых и выступает иск о признании договора незаключенным и не порождающим правовых последствий. Вторая причина может быть сокрыта в том, что контрагент умышленно не включает в договор какие-либо существенные условия либо неверно их определяет, чтобы впоследствии оставить за собой возможность заявить о незаключенности этого договора.

Вопреки распространенному мнению цена в большинстве договоров не отнесена к существенным условиям. Исключение — продажа товаров в кредит с рассрочкой платежа, продажа недвижимости, строительный подряд и некоторые другие договоры.

Например, если речь идет о крупной сделке хозяйственного общества или сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, то их существенными условиями являются сведения о цене приобретаемого и продаваемого имущества 1. Однако неуказание Пункт 4 ст. 79, п. 6 ст. 83 Закона об акционерных обществах.

цены в договоре не освобождает покупателя от обязанности оплатить принятый им товар по цене, обычно взимаемой при сравнимых обстоятельствах за аналогичные товары (п. 3 ст. 424 ГК РФ), поскольку все договоры в предпринимательской деятельности предполагаются возмездными (ст. 423 ГК РФ). Наличие обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой следует руководствоваться, доказывает заинтересованная сторона 1.

Отсутствие договорного условия о цене может быть вызвано различными причинами. Точная цена может быть неизвестна контрагентам в момент заключения договора. Они могут либо указать в договоре приблизительную цену с возможностью ее последующей корректировки, либо не указывать никаких условий, касающихся цены. Условие о цене будет считаться несогласованным сторонами, если оно было включено в текст протокола разногласий. Еще одной причиной несогласованной цены является заключение договора путем обмена документами, в которых окончательная цена не фигурировала, но остальные условия исполнения договорного обязательства были определены.

По общему правилу, цена устанавливается соглашением сторон; ценовое (тарифное) регулирование применяется в сферах естественных монополий (передача электроэнергии, железнодорожные перевозки и др.). В ряде случаев проверять правильность определения цены могут налоговые органы, например по договорам между взаимозависимыми лицами, внешнеторговым контрактам, бартерным сделкам (ст. 20, 40 НК РФ).

Нужно признать, что применительно к оценке договоров с заниженной (или «смешной») ценой единства мнений нет. Хотя гражданское законодательство не регулирует ценообразование в предпринимательских отношениях, заключение договора по явно заниженной цене может быть признано ничтожной сделкой. Символическая плата (допустим, 1 рубль) или цена, которая существенно меньше среднерыночной, означает, что товар (работа, услуга) частично оплачивается, а частично предоставляется контрагенту безвозмездно. Дарение в отношениях между коммерческими организациями запрещено (ст. 575 ГК РФ), следовательно, договор Пункт 54 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/8.

с явно заниженной ценой ничтожен 1. Представляется, что по смыслу ст. 572 ГК РФ дарение может быть совершено в форме передачи имущества по явно заниженной цене.

То же самое, на мой взгляд, можно сказать и применительно к беспроцентным займам, так распространенным в отношениях между коммерческими организациями. Проценты в заемных отношениях — это плата за пользование денежными средствами 2.

Плата за чужие деньги в сфере предпринимательских отношений должна предполагаться. Беспроцентный заем означает освобождение заемщика от обязанности оплатить использование чужих денежных средств. Однако в судебно-арбитражной практике наметился иной подход: беспроцентный заем не означает «дарение процентов» 3.

Но существует и иная, по-своему обоснованная, точка зрения, состоящая в следующем. Наличие возмездных начал (согласованного сторонами условия об оплате) в договорном обязательстве исключает признание соответствующего договора договором дарения 4. Согласно п. 3 ст. 423 ГК РФ любой договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания и существа договора не вытекает иное. Если стороны предусмотрели договорное условие о встречном предоставлении и определили свои отношения как возмездные, то оценка встречного предоставления для определения вида договора не имеет значения 5. В общетеоретическом виде, такая позиция, конечно, заслуживает поддержки. Но если следовать ей на практике, из сферы судебного оспаривания исчезнет огромное количество сделок со «смешной» ценой, что, на мой взгляд, нельзя считать приемлемым. В любом случае арбитражному суду целесообразно Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31 мая 2006 г.

№ Ф08-2302/2006, постановление ФАС Северо-западного округа от 21 декабря 2000 г. № А26-3018/00-01-04/137 и проч.

Постановление ФАС Поволжского округа от 7 ноября 2007 г. по делу № А72-2275/07.

Постановление Западно-Сибирского округа от 16 мая 2007 г. по делу № А66-5542/2006.

Постановление ФАС Центрального округа от 25 июля 2007 г. № А54С16.

Пункты 9, 10 Обзора практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации — информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 120.

оценивать каждую «подозрительную» сделку на предмет ее притворности (ст. 170 ГК РФ).

Для того чтобы в момент заключения договора учесть тенденции изменения цен на товары и услуги в связи с инфляцией или изменением курсовой стоимости национальной валюты, используются различные способы. Стороны могут установить цены на уровне, отличающемся от существующих в момент заключения договора, включить «скользящую цену» или «ценовой коэффициент», при которых цена повышается или снижается в определенной пропорции по периодам действия договора или в зависимости от каких-либо обстоятельств. Часто в договор включается условие о его оплате в рублях в размере, эквивалентном определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах, что не противоречит законодательству о валютном регулировании 1. Можно назвать лишь два исключения из этого правила: во-первых, это договор розничной купли-продажи, поскольку информация о товаре в розничной продаже должна содержать указание на цену в рублях 2. Во-вторых, стоимостные показатели объектов рекламирования должны указываться в рублях, а в случае необходимости и в иностранной валюте 3.

Надо сказать, что государственные органы отрицательно относятся к использованию иностранной валюты и условных денежных единиц в унифицированных формах первичной учетной документации (акт о приемке выполненных работ форма КС-2, справка о стоимости выполненных работ форма КС-3) 4. Однако такие ограничения представляются неправомерными, поскольку первичная учетная документация должна следовать содержанию договорных условий. Если, допустим, существует договорная цена в долларах США, то она конвертируется в рубли не в момент составления первичного учетного документа, а только в момент совершения платежа.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 г.

№ 70 «О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Пункт 2 ст. 10 Закона о защите прав потребителей.

Часть 71 ст. 5 Закона о рекламе.

Письмо Минфина России от 12 января 2007 г. № 03-03-04/1/866, письмо Росстата от 31 мая 2005 г. № 01-02-9/381.

Сам договор может предусматривать основания и порядок изменения цены в процессе исполнения договора. Такой подход часто используется в договорах подрядного типа, когда определяется ориентировочная стоимость работ с последующей корректировкой в соответствии с какими-либо коэффициентами (рост инфляции, повышение цен на энергоресурсы и стройматериалы и проч.). Иными словами, в этих случаях используется не твердая (паушальная) цена, а формула расчета договорной цены.

Если в договоре такой оговорки нет, суды отказывают в удовлетворении требований об изменении цены. Изменение цены в связи с инфляцией не может быть основанием и для возникновения убытков, так как оно происходит независимо от воли сторон и законодательством не предусмотрено возмещение убытков в подобных случаях.

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (п. 2 ст. 424 ГК РФ). Так, сторонами был заключен договор купли-продажи транспортного средства путем оплаты выставленного счета. Затем продавец предложил покупателю доплатить за автомашину. Покупатель от доплаты отказался, и продавец возвратил ему уплаченную сумму.

После этого покупатель заявил иск о взыскании убытков, возникших в связи с необоснованным изменением цены на автомобиль в одностороннем порядке. В счете было определено, что в случае повышения цены до поступления денег на счет продавца производится перерасчет. Оплатив счет, покупатель тем самым согласился с содержащимися в нем условиями. Следовательно, продавец условия договора не нарушил, и поэтому оснований для взыскания убытков нет 1.

Законодательством не установлен запрет на изменение цены после заключения договора, поэтому ее корректировка правомерна только в связи с соглашением сторон 2. Поскольку договорные условия устанавливаются соглашением сторон, постольку их изменение также должно оформляться соглашением обеих сторон.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10 февраля 2004 г.

№ А43-6125/2003-23-196.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2007 г. № 17АП-5793/07-АК по делу № А50-5161/2007-А3.

В зависимости от определения момента заключения договора законодательство РФ различает: консенсуальные, реальные договоры и договоры, требующие государственной регистрации. Подавляющее большинство договоров в предпринимательской деятельности являются консенсуальными; они считаются заключенными, если стороны достигли соглашения по всем существенным условиям (купля-продажа, поставка, банковский кредит, подрядные договоры). Реальные договоры встречаются в бизнесе значительно реже; они считаются заключенными с момента передачи имущества или денег (заем, хранение). Иными словами, факт заключения договора займа обязательно тождественен факту предоставления заемных денежных средств. Договоры, требующие государственной регистрации, связаны, конечно, с недвижимым имуществом (продажа жилого помещения, аренда недвижимости). Хотя аналогичная процедура установлена также для оформления сделок, направленных на передачу прав на некоторые объекты интеллектуальной собственности (товарные знаки, топологии интегральных микросхем). Подобные договоры считаются заключенными с момента государственной регистрации.

Однако важно подчеркнуть, что далеко не все договоры, предметом которых выступает недвижимость, требуют регистрационного оформления. Так, при продаже нежилых помещений регистрации подлежит не сам договор, а переход права на соответствующую недвижимость. Не подлежат государственной регистрации аренда недвижимости на срок менее года, аренда транспортных средств, в силу ст. 130 ГК РФ отнесенных к категории недвижимого имущества (воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания).

Для консенсуальных договоров установлено также специальное правило, согласно которому договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Оферта (предложение заключить договор) должна содержать все существенные условия договора. Так, заявка на участие в выставке, размещенная на сайте в сети Интернет, не была признана офертой, так как не содержала существенных условий договора 1.

Постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2005 г. № КГА40/1826-05.

Оферта может быть «твердой», т.е. с указанием срока для ее акцепта. Примером твердой оферты являются счета на оплату с указанием слов «счет действителен для оплаты до такой-то даты». Если срок в оферте не определен, то ее можно акцептовать в течение нормально необходимого времени (ст. 441 ГК РФ).

Акцепт должен быть полным и безоговорочным; молчание юридического значения не имеет. Если лицо, получившее оферту, совершает действия по выполнению ее условий (отгружает товар, выполняет работы, выплачивает деньги), хотя бы и не в полном объеме, это признается акцептом, если иное не указано в самой оферте или законе (ст. 438 ГК РФ). Если стороны подписывают договор в виде единого документа, то моменты направления оферты и ее акцепта совпадают.