«О.А. БЕЛЯЕВА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ ВЫСШЕЕ ОБРАЗОВАНИЕ серия основана в 1996 г. О.А. БЕЛЯЕВА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ Под редакцией члена Научно-консультативного совета при Высшем ...»

Правила об акцепте оферты можно проиллюстрировать следующими примерами. Организации были переданы два автомобиля, что оформлялось актами приема-передачи и счетами-фактурами. Поскольку товар был принят по надлежаще оформленным документам, это свидетельствует о заключении договора путем акцепта оферты 1. Итак, акт приема-передачи подтверждает заключение сторонами договора купли-продажи или иного договора, влекущего переход права собственности на товар (например, договора мены). Но следует оговориться, что акт приемапередачи товара с указанием о принятии на ответственное хранение доказательством принятии товара покупателем не является.

Поскольку он, напротив, свидетельствует о доставке товара, неприемлемого для покупателя (ст. 514 ГК РФ) 2. Фактическое пользование услугами также считается акцептом оферты независимо от заключения письменного договора 3.

Не любые документы могут расцениваться в качестве доказательств заключения договора. Так, не могут подтверждать факт получения товара бухгалтерские книги, акты сверки взаиморасчетов, Постановление ФАС Поволжского округа от 26 ноября 2002 г. № А72Сп192.

Постановление Апелляционной инстанции Арбитражного суда Пермской области от 9 июня 2005 г. по делу № А50-3721/2005-Н-24.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25 января 2005 г.

№ Ф04-9598/2004.

счета-фактуры 1. В ряде случаев об отсутствии определенного вида договорных отношений могут свидетельствовать несколько обстоятельств в совокупности. Так, благотворительный фонд передал больнице по накладным и счетам-фактурам лекарственные препараты. Письменный договор стороны не заключали.

В счете-фактуре стоимость лекарственных препаратов была указана в условных единицах, однако не было предусмотрено, чему равна условная единица. Не имелось также каких-либо ссылок на сроки и порядок оплаты товара. С учетом субъектного состава сторон (обе стороны являлись некоммерческими организациями), а также того обстоятельства, что иск был предъявлен спустя 2,5 года после передачи товара, суд решил, что между сторонами не была заключена сделка купли-продажи 2.

Традиционно в судебно-арбитражной практике считается, что для совершения сделок купли-продажи достаточно правильного оформления товарных накладных 3. Передачей вещи признается ее вручение приобретателю (ч. 1 ст. 224 ГК РФ), но к передаче самой вещи приравнивается передача товарораспорядительного документа на нее. Таким документом и является товарная, а также товарно-транспортная накладная. Товарная накладная — это первичный бухгалтерский документ, оформляющий операции по отпуску и приему товарно-материальных ценностей. Товарные накладные, в которых указаны количество, наименование и цена товара, скрепленные печатями и подписями сторон, свидетельствуют о том, что между сторонами состоялась сделка куплипродажи 4. При этом главный реквизит товарно-транспортной накладной, позволяющий считать ее доказательством состоявшейся сделки, — это подпись лица, получившего соответствующую продукцию (товар) 5.

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 ноября 2005 г.

№ Ф04-7905/2005 (16589-А67-4), постановление ФАС Поволжского округа от 29 марта 2005 г. № А65-10514/2004-СГ1-5, постановление ФАС Дальневосточного округа от 7 марта 2006 г. № Ф03-А24/06-1/64.

Постановление Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г.

№ 10896/01.

Постановление ФАС Поволжского округа от 11 апреля 2006 г. № А65СГ3-14, постановление ФАС Северо-западного округа от 18 апреля 2006 г. № А56-37893/2005.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 октября 2006 г.

№ А74-1228/06.

Постановление ФАС Поволжского округа от 17 апреля 2007 г. № А65СГ3-12.

Без подписи уполномоченного лица товарная накладная является недействительной 1. Товарная накладная действительна при наличии подписи уполномоченного лица. Имеется в виду, конечно, подпись руководителя организации — покупателя и (или) его главного бухгалтера. Как и в отношении возникновения любых «внешних» обязательств, применительно к оформлению товарной накладной следует сказать, что иные сотрудники могут подписывать ее лишь при наличии доверенности, оформленной в соответствии с требованиями ст. 185 ГК РФ, т.е. подписанной руководителем организации и скрепленной ее печатью 2.

Важно помнить, что при заключении договора реализуется, в первую очередь, принцип свободы договора. Его смысл — в свободном выборе контрагента, вида договора и условий его заключения. Однако есть случаи, когда этот принцип не применяется и можно принудить сторону к заключению договора в порядке ст. 445 ГК РФ. Так, субъекты естественных монополий обязаны заключать договоры с потребителями. Хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, не вправе отказываться от заключения договоров при наличии возможности производства или поставки товара. Коммерческая организация не может отказываться от заключения публичного договора (ст. 426 ГК РФ).

Если стороны подписали предварительный договор, то они не могут отказаться от заключения основного договора. Предварительный договор должен быть заключен в простой письменной форме или в форме, предусмотренной для основного договора.

Он должен содержать все существенные условия будущего договора, чтобы суд мог обязать стороны к его заключению 3. Также стороны обязаны оговорить срок, в течение которого ими будет заключен основной договор; если же такой срок не установлен, то основной договор должен быть заключен в течение одного года.

По истечении годичного срока предварительный договор утрачивает силу, если ни одна из сторон не направила требование Постановление ФАС Уральского округа от 27 декабря 2007 г. № Ф09С5 по делу № А07-2533/07.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2007 г. № 09АП-17935/2006-ГК по делу № А40-46375/06-6-220.

Постановление ФАС Московского округа от 7 декабря 2004 г. № КГА40/10668-04.

о заключении основного договора 1. В связи с отказом одной стороны предварительного договора от заключения основного договора другая сторона может в судебном порядке настаивать на понуждении к заключению договора, но не вправе требовать перевода на себя прав и обязанностей покупателя, поскольку законодательством такой способ защиты нарушенного права не предусмотрен 2.

Если для заключения договора проводились торги, то заказчик торгов обязан подписать соответствующий договор с их победителем, по общему правилу, в течение 20 дней с момента оформления протокола об итогах торгов (см. подробнее следующий параграф).

Принцип свободы договора не применяется также в случае реализации различных преимущественных прав, среди которых следует назвать право на приобретение доли в общей собственности, долей (акций) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (закрытого акционерного общества), право арендатора заключить договор аренды на новый срок 3.

Универсальной для договоров в предпринимательской деятельности является простая письменная форма. Хотя законодательство допускает устную форму для сделок, исполняемых при их совершении, а также сделок во исполнение письменного договора (ст. 159 ГК РФ), на практике это применяется редко, тем более что в случае спора ссылаться на документальные доказательства невозможно, так как их просто нет. Проиллюстрируем этот вывод примером оформления заемных отношений. Очень часто граждане, занимая денежные средства друг у друга, рассчитывают на то, что достаточно передать деньги при свидетелях.

Однако факт уплаты денежных средств может быть подтвержден только письменными доказательствами, и поэтому ходатайства о допросе свидетелей судом отклоняются 4. Хотя конклюдентные Определение ВС РФ от 15 марта 2005 г. № 78-В04-45.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 декабря 2004 г.

№ А21-10342/03-С2.

Правило ст. 621 ГК РФ не предусматривает обязанности арендодателя заключать договоры аренды с арендаторами, а лишь предоставляет арендатору соответствующее преимущественное право. См. постановление ФАС Поволжского округа от 12 мая 2005 г. № А57-4668/03-4.

Постановление ФАС Уральского округа от 3 февраля 2004 г. № Ф09-90/04-ГК.

действия заемщика по принятию заемных денежных средств, если они не были опровергнуты впоследствии, являются доказательством заключения договора займа 1.

Письменная форма договора обязательна, если в нем участвует юридическое лицо, а также в некоторых иных случаях. Например, условия о неустойке могут быть изложены только письменно (ст. 331 ГК РФ), однако в силу того, что никто не подписывает отдельных соглашений о неустойке, а включает эти положения непосредственно в текст договора, форма соглашения о неустойке оказывается соблюденной. Такие же требования независимо от суммы сделки и ее субъектного состава предъявляются, например, к кредитному договору, залогу, поручительству, продаже недвижимости. Сделки между гражданами должны оформляться письменно, если их сумма превышает 10 МРОТ. Если же сделка безвозмездная, то вопрос о ее форме определяется исходя из цены передаваемого имущества или оказываемых услуг.

Письменная форма договора (сделки) считается соблюденной при составлении одного документа, подписанного уполномоченными лицами, или при обмене документами посредством почтовой, телефонной, электронной связи, позволяющей установить, что документ исходит от стороны по договору. В подобных случаях должны быть соблюдены правила об акцепте оферты.

Однако главный вопрос о юридической силе факсимильного договора связан, конечно, со спорами, возникающими в связи с неисполнением такого договора. В соответствии со ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены законом или договором. Поэтому зачастую в связи с отсутствием такого порядка документы, полученные по факсу, в случае спора судом не рассматриваются 2. Отсутствие подлинного договора (равно как и других документов) не дает оснований удовлетворить исковые требования 3.

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2008 г. по делу № А56-12159/2007.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 мая 2005 г.

№ Ф08-2267/05-922А.

Постановление ФАС Московского округа от 6 августа 2007 г. № КГА40/6096-07 по делу № А40-71291/06-105-519, постановление ФАС Поволжского округа от 2 декабря 2003 г. № А12-17924/02-С32.

Желательно, чтобы исполнение договора, заключенного посредством факсимильной связи, подтверждалось какими-либо дополнительными документами, оформленными собственноручными подписями уполномоченных лиц. Показателен в этой связи следующий спор. Сормовская кондитерская фабрика (г. Нижний Новгород) заключила с индивидуальным предпринимателем, находящимся в Хабаровском крае, договор поставки кондитерских изделий. Договор был заключен путем обмена факсимильными копиями и содержал условие о рассмотрении всех споров, возникающих между поставщиком и покупателем, в Арбитражном суде Нижегородской области (договорная подсудность в соответствии со ст. 37 АПК РФ). В период действия договора кондитерские изделия принимались покупателем по товарнотранспортным накладным и частично были им оплачены. Впоследствии кондитерская фабрика обратилась в суд с иском о взыскании задолженности за неоплаченный товар и получила по своему иску положительное решение Арбитражного суда Нижегородской области.

Индивидуальный предприниматель обжаловал данное решение, указав, что сам факт отправки бланка договора по факсу и его получение контрагентом не свидетельствуют о заключении договора.

Следовательно, спор должен рассматриваться по месту нахождения ответчика, т.е. в Арбитражном суде Хабаровского края (ст. 35 АПК РФ). Однако жалоба не была удовлетворена, т.к. товарно-транспортные накладные, собственноручно подписанные покупателем, а также частичная оплата поставленного товара, подтверждали наличие гражданско-правовых отношений по поставке товара 1.

Иногда закон обязывает заключать договор только путем составления единого документа, подписанного обеими сторонами, например договор продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ), договор продажи предприятия (ст. 560 ГК РФ), договор аренды здания или сооружения (ст. 651 ГК РФ). В то же время для договора займа соблюдением письменной формы считается выдача заемной расписки (ст. 808 ГК РФ) или иного документа, удостоверяющего Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 июля 2006 г. № А43передачу займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (например, квитанция) 1.

Обязательному нотариальному удостоверению подлежат доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, совершение передоверия по доверенности, договор ренты, завещание и брачный договор.

Из этого перечня очевидно, что нотариальная форма сделок в предпринимательской деятельности не используется. Тем не менее, по желанию сторон договор может быть удостоверен в любом случае, даже если законодательство этого не требует. Дело в том, что нотариальное удостоверение имеет ряд определенных преимуществ перед простой письменной формой сделки 2. Нотариус устанавливает личности представителей юридических лиц, участвующих в сделке, проверяет их полномочия, а также правоспособность юридических лиц, интересы которых они представляют. Нотариус разъясняет сторонам сущность заключаемого ими договора, его правовое регулирование, зачитывает вслух его содержание. Удостоверяя сделку, нотариус подтверждает, что стороны заключают ее не под влиянием обмана, угроз или насилия.

В дальнейшем все эти обстоятельства позволяют исключить или снизить риск оспаривания сделки на основании ст. 168-170, 173, 174, 178, 179 ГК РФ. Один из оригиналов договора остается в архиве нотариальной конторы. Поэтому в случае утраты оригинального экземпляра по просьбе заинтересованной стороны нотариус может выдать его дубликат.

Письменная форма с государственной регистрацией применяется для некоторых сделок, предметом которых является недвижимость. По нашему законодательству в отношении недвижимости осуществляются два вида государственной регистрации:

регистрация перехода права на имущество и регистрация договора с имуществом. Сравним эти процедуры на примере договора продажи недвижимости. Переход права собственности на недвижимое имущество от продавца к покупателю подлежит регистрации Постановление ФАС Дальневосточного округа от 17 октября 2006 г.

№ Ф03-А59/06-1/9248 по делу № А59-4377/05-С8, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18 марта 2008 г. № Ф08-406/08 по делу № А63С2.

Неслучайно еще в Древнем Риме родился такой афоризм: «Когда работает нотариус, суд отдыхает».

в любом случае, а регистрация самого договора купли-продажи зависит от целевого назначения недвижимого имущества. Если это нежилое здание или помещение (офисное, служебное, производственное), то договор не регистрируется, если же речь идет о продаже жилых квартир или домов, то государственная регистрация осуществляется дважды, поскольку в таком случае регистрируются и переход права на имущество, и сам договор.

Включение сторонами в договор, не требующий государственной регистрации, условия о том, что он подлежит государственной регистрации и вступает в силу с момента регистрации, противоречит нормам законодательства. Такое условие является ничтожным в силу требований ст. 168, 180 ГК РФ 1. Аналогичным примером является государственная регистрация ограниченных вещных прав на недвижимое имущество. Например, право хозяйственного ведения государственного унитарного предприятия, несомненно, должно быть зарегистрировано. Однако соглашение (договор) о передаче имущества от государства унитарному предприятию регистрации не подлежит 2.

Государственная регистрация связана, в основном, с недвижимостью3. Если предметом договора является имущество, которое можно демонтировать без ущерба его назначению, регистрация не требуется. К сожалению, вопрос об отнесении имущества к недвижимости является спорным в судебной практике, например, контейнерные автозаправочные станции, которые возводятся как временные сооружения, зачастую признаются недвижимым имуществом 4.

В основу разграничения имущества на движимое и недвижимое положен традиционный для отечественного права критерий физических, природных свойств вещи, выражающийся в ее способности Пункт 5 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» — информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. № 59.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13 февраля 2006 г.

№ Ф08-133/06.

Регистрационная процедура установлена также для оформления сделок, направленных на передачу прав на некоторые объекты интеллектуальной собственности (товарные знаки, топологии интегральных микросхем).

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9 сентября 2002 г.

№ Ф04/3344-346/А67-2002; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 марта 2001 г. № Ф08-446/2001.

(или неспособности) к перемещению (критерий прочности связи с землей). Недвижимостью в судебно-арбитражной практике чаще всего признаются капитальные строения 1. Интересен и другой пример отнесения объекта к недвижимому имуществу. Так, индивидуальный предприниматель построил мини-магазин, который впоследствии был зарегистрирован в бюро технической инвентаризации, на него был заведен технический паспорт, присвоены кадастровый и инвентарный номера. Суд решил, что конструктивные элементы торгового объекта, его оснащенность центральным водоснабжением, канализацией и электроэнергией свидетельствуют о его принадлежности к объектам недвижимости 2.

Нужно отметить, что оценка имущества как движимого или недвижимого, как правило, производится судом в ходе рассмотрения какого-либо спора, связанного с ним (признание права собственности на самовольную постройку, признание договора продажи недвижимого имущества незаключенным и проч.). Сама по себе юридическая характеристика вида имущества не порождает юридических последствий в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности 3.

Квалификация имущества в качестве недвижимости имеет значение для оценки самого факта заключения договора. Если имущество является недвижимым, то, например, в случае его продажи действует норма ст. 554 ГК РФ, требующая указывать в договоре данные о расположении недвижимости на земельном участке или в составе другого имущества. Это условие является существенным, и при его отсутствии договор продажи недвижимости считается незаключенным.

Государственной регистрации подлежит и договор аренды недвижимости. При этом на практике зачастую возникает вопрос, необходимо ли получать свидетельство о государственной регистрации права аренды недвижимого имущества. Такие свидетельства выдаваться не могут, поскольку регистрируется не право аренды, Постановление ФАС Московского округа от 27 марта 2006 г. № КГА40/1852-06.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17 июля 2006 г. № А82Пункт 10 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение — информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2004 г. № 76.

а договор. Государственная регистрация связана только с договорами аренды недвижимости, заключенными на определенный срок — не менее года (п. 2 ст. 651 ГК РФ). Если же договор аренды заключен без определения срока или в него включено условие об автоматической пролонгации срока, государственная регистрация не требуется.

При аренде отдельных видов недвижимости, например участка лесного фонда, срок аренды является существенным условием (ст. 72 Лесного кодекса РФ).

предпринимательских договоров Торги, торжище — древние русские слова, означающие рыночную, базарную площадь, где происходили активные собрания горожан, шла розничная торговля. Здесь также организовывались торги по продаже несостоятельных должников (проданный человек именовался «закупом»), краденого имущества 1.

Проведение торгов для заключения договоров обусловлено необходимостью поиска контрагента, а также желанием обеспечить максимально выгодные условия сделки путем обострения конкуренции между потенциальными контрагентами (участниками торгов). Заключение договоров путем проведения торгов сопряжено с определенными сложностями, необходимостью дополнительных финансовых затрат на их подготовку и проведение, но оно влечет для заказчиков и определенную экономическую выгоду.

Торги используются во многом для того, чтобы исключить влияние продавцов и покупателей на формирование цены имущества, работ или услуг. Реализация имущества на торгах уменьшает вероятность контроля цен налоговыми органами в порядке ст. 40 НК РФ. С точки зрения антимонопольного законодательства процедура проведения торгов является одним из способов установления равных условий деятельности хозяйствующих субъектов. Отсутствие торгов на право заключения договоров во многих случаях квалифицируется как создание дискриминационных Характерной иллюстрацией сущности торгов являются русские пословицы: «На торгу два дурака: один дешево дает, другой дорого просит», «Торг сам счеты сводит: не на бумаге, так в кармане», «Не сходно — не сходись, а на торг не сердись» и проч.

или, наоборот, льготных условий деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов 1.

Торги могут проводиться для выбора инвесторов, арендаторов, при приватизации государственного (муниципального) имущества, размещении заказов для государственных (муниципальных) нужд, выборе подрядчиков, продаже арестованной недвижимости в исполнительном производстве, обращении взыскания на предмет залога, продаже имущества должника в процессе банкротства (в ходе внешнего управления и конкурсного производства). Многие коммерческие организации (ОАО «Газпром», РАО «ЕЭС России», ОАО «ТНК-ВР» и др.) проводят торги и по собственной инициативе для объективного выбора лучшего контрагента.

Наше законодательство предусматривает две формы проведения торгов: аукцион и конкурс (п. 4 ст. 447 ГК РФ). Различия между ними состоят в принципе определения победителя. Победителем аукциона является лицо, предложившее «лучшую цену».

Следует оговориться, что в точном соответствии с п. 4 ст. 447 ГК РФ выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую, а не лучшую цену. Объяснение этой формулировке видится в том, что ГК РФ регулирует только одну разновидность аукционных торгов: торги на продажу, а не на покупку чего-либо. Подобный аукцион называют еще «аукцион с восходящей ценой», «прямой аукцион», «английский аукцион», «аукцион с активной конкуренцией», «торги продавца».

На таком аукционе победитель определяется путем пошагового повышения цены на товар (имущество). Перед началом торгов объявляется «шаг аукциона» — денежный интервал, на который увеличивается цена предмета торгов на аукционе. Шаг аукциона чаще всего устанавливается в процентном соотношении к начальной (стартовой) цене, но может быть выражен и в твердой денежной сумме. Каждая последующая оферта по цене превышает предыдущую, и выигрывает последний оферент.

Активный аукцион всегда используется в сфере исполнительного производства, т.к. основной смысл продажи арестованной недвижимости должника заключается в получении судебным См. подробнее: Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон, 2008, № 2, с. 54-60.

приставом-исполнителем наибольшей суммы для покрытия задолженности по исполнительным листам 1. Помимо этого, активные аукционы являются основным способом приватизации государственного и муниципального имущества, продажи земельных участков для жилищного строительства (ст. 381, 382 ЗК РФ) и во многих других случаях.

На практике огромное количество торгов проводится не только на продажу, но и на приобретение товаров, работ или услуг.

В этом случае заказчик торгов, наоборот, заинтересован в получении минимальной цены. Победитель подобного аукциона (редукциона) определяется путем пошагового понижения начальной (стартовой) цены. Цена постепенно снижается до ее первого акцепта одним из участников и торги выигрывает первый акцептант 2. Синонимы такого аукциона — «обратный аукцион», «голландский аукцион», «аукцион с пассивной конкуренцией». Начальная цена является предельной ценой, она обязательно должна быть снижена участниками торгов. Редукционы наиболее распространены в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. Например, наличие в заявке участника размещения заказа предложения о цене государственного или муниципального контракта, превышающей его начальную (максимальную) цену само по себе является основанием для отказа ему в допуске к участию в аукционе или конкурсе.

На конкурсных торгах (от лат. «сoncursus» — течение, столкновение) победителем считается лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора, использования имущества. Критерии отбора устанавливает заранее сформированная конкурсная комиссия, в которую могут входить не только сотрудники заказчика торгов, но и другие лица, которые имеют научный авторитет, профессиональную репутацию, считаются специалистами в определенной области. К этим критериям, как правило, относятся финансовые средства компании, трудовые ресурсы, профессиональные Статьи 89-93 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

Пошаговое снижение цены используется при устном соревновании участников аукциона. Если предложения подаются в запечатанных конвертах, победитель будет определен после одновременного вскрытия этих конвертов. Снижение начальной цены произойдет и в этом случае, просто оно не будет в буквальном смысле «пошаговым».

навыки персонала, наличие необходимого оборудования, опыт работы.

Например, для победы в земельном конкурсе решающее значение имеет режим использования имущества: целевое использование земельного участка, соблюдение экологических и архитектурно-планировочных требований, обеспечение максимального размера инвестиций, проведение работ по рекультивации, благоустройству и пр. В свою очередь, на аукционе земельные участки продаются в случае, когда от покупателя (арендатора) не требуется выполнения каких-либо условий, кроме целевого использования земли.

Торги в форме конкурса являются удобным способом для их инициатора выбрать контрагента с наиболее оптимальными условиями сделки. Смысловое значение термина «конкурс» сводится к соревнованию, состязанию, конкуренции с целью выявить наилучших участников. Одним словом, конкурс — это мероприятие, целью которого является определение лиц, наиболее способных к оптимальному решению поставленной задачи.

Различия между аукционом и конкурсом, по большому счету, несущественны. Аукцион — это тот же самый конкурс, но лишь с одним критерием отбора, в качестве которого выступает цена.

Допустимо дать и определение конкурса через понятие аукциона, ведь конкурс — это тот же самый аукцион, участники которого прошли определенный квалификационный отбор и по заключению конкурсной комиссии удовлетворяют всем заявленным требованиям (критериям).

Зачастую заказчик торгов устанавливает смешанные (и аукционные, и конкурсные) требования к победителю, который должен одновременно предложить и лучшие условия исполнения договора, и лучшую цену (например, приватизационные конкурсы, земельные конкурсы по продаже участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для строительства нежилых объектов). Нужно признать, что в таком случае конкурс будет идентичен аукциону.

Предмет любых торгов может быть разделен заказчиком (организатором торгов) на лоты (партии товаров, виды работ или услуг). Разбивка на лоты повышает эффективность проведения торгов, т.к. в отношении каждого лота заключается отдельный договор. Следовательно, чем больше лотов, тем больше потенциальных победителей внутри одного аукциона или конкурса.

Наше законодательство различает открытые и закрытые торги. В основу такого разделения может быть положен состав участников. Так, в открытых торгах может участвовать любое лицо, а в закрытых участвуют только специально приглашенные лица. Можно разграничить торги на открытые или закрытые по форме подачи предложений о цене. Открытая форма предполагает устное соревнование между участниками, что часто используется в ходе проведения аукционов. Закрытая форма («аукцион первой цены») означает, что участники торгов подают свои предложения организатору торгов в запечатанных конвертах.

На практике в открытом виде зачастую представляются технические предложения, а в закрытом финансовые. Такая форма подачи предложений позволяет в большей степени обеспечить объективность оценки со стороны членов конкурсной комиссии, поскольку они могут первоначально сосредоточить свое внимание на квалификационных характеристиках участников торгов, выявить достоинства и недостатки каждого предложения, не обращая внимания на их цену. Торги с закрытой формой подачи предложений о цене в большей степени распространены при проведении конкурсов, а не аукционов, ведь именно победитель конкурса определяется как лицо, предложившее лучшие условия.

Закрытая форма предложения способствует усилению соперничества между участниками торгов. Преимущества проведения торгов путем одновременного вскрытия запечатанных пакетов в свое время точно показал великий русский цивилист Г.Ф. Шершеневич. Он отмечал: «расчет казны основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны других, поспешит с более выгодными условиями… есть опасения перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрываемых в тот момент, когда торги признаются законченными».

Но здесь может возникнуть проблема подачи одинаковых ценовых предложений, что обнаруживается лишь при вскрытии конвертов, а не в момент их приема организатором торгов. В такой ситуации выигравшим торги в большинстве случаев признается участник, заявка которого была подана раньше, что проверяется по журналу регистрации заявок участников торгов.

В основу классификации торгов могут быть положены и другие критерии. Допустимо различать торги по типу заключаемого договора, по кругу участников торгов, по форме подаче заявок, по процедуре допуска. Организатор торгов может регулировать свободу доступа к участию в конкурсе или ограничения для некоторых претендентов путем их предварительной квалификации, т.е. избирательного подхода к определению возможных участников торгов.

Можно разделять торги на первичные и повторные, разовые и регулярно действующие (например, биржевые торги), национальные (внутренние) и международные (смешанные). Наконец, вполне приемлемой представляется классификация торгов по сферам общественных отношений: биржевые торги, торги в ходе исполнительного производства, приватизационные торги и проч.

В международной практике торги обычно называются тендерами, такая терминология иногда встречается и в отечественных нормативных актах. В России понятие «тендер» (англ. tender) зачастую отождествляется с терминами «конкурсные торги»

и «подрядные торги», что является вполне оправданным.

Тендер (лат. tendo, tender — стараться, домогаться, искать) — международные торги, имеющие конкурсную форму размещения заказов на закупку на мировом рынке оборудования или привлечения подрядчиков для сооружения комплексных объектов, выполнения других работ, включающие оказание различных инжиниринговых услуг, в том числе консультативных, строительных, технологических и других комплексных услуг.

При этом термин «тендер» может употребляться в совершенно разных значениях: как извещение о предстоящих торгах, как комплект тендерной документации, как предложения потенциального поставщика (подрядчика), участвующего в торгах и проч.

Исходя из существующей практики проведения торгов, представляется, что тендер не является самостоятельной разновидностью торгов. Он означает конкурсные торги, проводимые на право заключения договора на выполнение работ или услуг. Термин «тендер» следует считать зарубежным аналогом отечественных конкурсных торгов.

Успешность торгов во многом зависит от их информационного обеспечения. По общему правилу, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее, чем за 30 дней до их проведения (п. 2 ст. 448 ГК РФ). Для публичных торгов по продаже заложенного имущества устанавливается как минимальный срок извещения (30 дней), так и максимальный (60 дней) 1. Характерно, что извещение о проведении торгов должно быть именно «сделано», здесь нет акцента на публикацию извещения о торгах в печатных средствах массовой информации. Дело в том, что при проведении торгов, закрытых по составу участников, специально приглашаются конкретные лица, поэтому извещение не публикуется, а именно делается организатором торгов путем рассылки персональных приглашений. Открытые торги, напротив, предполагают публикацию извещения для всеобщего сведения.

Для принятия решения об участии или неучастии в открытых торгах потенциальному претенденту требуется определенное время. Оно необходимо, чтобы оценить условия торга и свои возможности для победы в нем, именно поэтому претендент должен «иметь под рукой» всю необходимую информацию, т.е.

опубликованное извещение о торгах. Поэтому сообщение сложной и большой по объему информации, сделанное по радио, или извещение, однократно переданное по местному каналу телевидения, является ненадлежащим извещением об открытых торгах, т.к. не позволяет эту информации зафиксировать 2.

За рубежом информация о торгах также обязательно публикуется (Болгария, Венгрия, Чехия, Швейцария). Германское законодательство в ряде случаев допускает организацию торгов без соблюдения каких-либо формальностей. Это т.н. «торги под открытым небом», когда условия их проведения сообщаются устно к моменту их открытия.

Некоторые законодательные нормы уточняют порядок сообщения информации о проведении торгов. В частности, информационное сообщение о продаже государственного (муниципального) имущества подлежит опубликованию в СМИ, определенных Часть 3 ст. 57 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 августа 1999 г.

№ Ф08-1728/99; п. 4 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства, — информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 101.

соответственно Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления. Информация о размещении государственного (муниципального) заказа на официальном сайте в сети «Интернет» не может заменить опубликование такой информации в официальном печатном издании (например, в журнале «Конкурсные торги»).

Важное практическое значение имеет вопрос о юридической природе извещения о проведении торгов. Если считать извещение о проведении торгов публичной офертой — предложением вступить в договор, обращенным к неопределенному кругу лиц, — то путем подачи заявки участником размещения заказа акцептуются все условия конкурсной (аукционной) документации. В таком случае представление конкурсного предложения или сообщение об участии будет акцептом оферты, а возникшее обязательство будет носить договорный характер. В судебно-арбитражной практике имеются решения, аналогичные этой позиции: приглашение на участие в торгах любого, кто согласен на предложенные условия и отзовется на объявление, подав заявку и оплатив задаток, рассматривается как публичная оферта в соответствии со ст. 437 ГК РФ 1.

Как известно, договор является двух- либо многосторонней сделкой, предполагающей возникновение прав и обязанностей, как правило, у всех сторон договора. Если предположить, что извещение организатора торгов является офертой (как публичной, так и адресной) на заключение договора, имеющего предметом проведение торгов, то заявка участника, должна, действительно, считаться акцептом. Отрицая существование «договора на участие в торгах», можно отметить, что участник торгов не несет никаких обязательств по проведению торгов:

представление требуемых документов и внесение задатка являются его правами, но не обязанностями. Ведь этими действиями он лишь реализует свое право на участие в торгах. Более того, претендент, подавший заявку и даже оплативший задаток, не может быть принужден к участию в самих торгах. Он вправе отказаться от участия в них в любое время, а внесенный им задаток подлежит возврату. На сегодняшний день наше законодательство не предусматривает каких-либо санкций по Постановление ФАС Московского округа от 15 декабря 1999 г. № КГА40/4076-99.

отношению к участникам торгов, отозвавшим свои заявки до окончания торгов, т.е. до объявления их победителя.

Кроме того, лицо может принимать в торгах абсолютно формальное участие, не делая организатору торгов никаких предложений, допустим, если проводится устный аукцион, в ходе которого участник ни разу не поднимает аукционный билет. Есть случаи, когда предполагая подобное развитие событий, организатор торгов старается заранее оговорить эту ситуацию в документации об аукционе. Так, в договоре о задатке для участия в аукционе по продаже недвижимого имущества было предусмотрено следующее условие: «Если претендент, допущенный к участию в аукционе, отказался представлять предложение о цене имущества, либо иным образом отказался от участия в аукционе, то эти деяния могут расцениваться как направленные на умышленный срыв аукциона. В этом случае претендент обязан выплатить штраф в размере суммы задатка». Организатор торгов после проведения аукциона удержал задаток одного из участников, ссылаясь на то, что от последнего не поступило предложения о приобретении имущества. Исковые требования о возврате задатка, сумма которого составляла 9 млн. руб. (!) были в конечном итоге удовлетворены, ведь удержание суммы задатка по названному основанию, напрямую противоречит п. 4 ст. 448 ГК РФ 1.

Дело в том, что задаток защищает интересы организатора торгов только в одном случае: если лицо, признанное победителем торгов, уклоняется от подписания протокола об их итогах (п. ст. 448 ГК РФ). Но при проведении торгов возможны другие разнообразные нарушения со стороны участников, и задаток организатора торгов от них не защищает. Предположим, если до истечения объявленного срока проведения торгов участники отозвали свои предложения, торги необходимо признать несостоявшимися.

Все затраты организатора на подготовку этих торгов никак не окупятся, потому что несостоявшиеся торги означают возврат всех задатков.

Участники торгов не могут требовать от их организатора проведения торгов и вынесения решения о выборе их победителя в соответствии с условиями извещения. Ведь по правилам п. Постановление ФАС Московского округа от 25 июня 2007 г. № КГ0А40/4615- по делу № А40-62947/06-26-462.

ст. 448 ГК РФ организатор торгов в любое время может отказаться от их проведения, здесь отличаются лишь последствия такого отказа в зависимости от вида торгов (закрытые или открытые), а также от срока соответствующего заявления. Сопротивляться этому отказу участники торгов никак не вправе. По этой причине участники торгов, конкурирующие между собой, тоже могут оказаться в уязвимом положении. Ведь они тратят на подготовку и участие в торгах определенные средства и в случае проигрыша их теряют. Участие в торгах носит рисковый характер, даже если организатор торгов ведет себя добросовестно.

Здесь уместно привести высказывание известных советских цивилистов И.Б. Новицкого и Л.А. Лунца о правовых последствиях объявления публичного торга. Они отмечали, что каждый участник хозяйственного оборота должен знать, что подобного рода неокончательные заявления в любой момент могут быть отменены, и с этой возможностью каждый должен считаться.

И наоборот, лицо, желающее проявить в этой форме свою инициативу, может это делать без страха и сомнений, зная, что в случае выяснения каких-либо новых обстоятельств, делающих заключение договора нежелательным для него, можно будет свободно и безнаказанно отказаться от его заключения 1.

Ошибочность квалификации извещения о торгах как оферты на заключение договора можно аргументировать и тем обстоятельством, что на торгах имеются не только участники, но еще и «претенденты». Заявки на участие в торгах, которые якобы являются акцептом договора на проведение торгов, подаются отнюдь не участниками, а именно претендентами. Подав заявку на участие в торгах и даже оплатив задаток, лицо приобретает статус претендента на участие в торгах. Как правило, претенденты существуют недолго, поскольку они либо получают статус участников торгов, либо им отказывают в участии в торгах. Нужно обратить внимание, что различия в правовом статусе «претендентов» и «участников торгов» характерны для приватизационных и многих других торгов. Так, при проведении торгов по размещению государственного или муниципального заказа различаются «участники размещения заказа» — лица, претендующие на Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1954, с. 154.

заключение государственного или муниципального контракта, — и непосредственно «участники торгов» (конкурса, аукциона), — лица, чьи заявки были приняты и рассмотрены конкурсной (аукционной) комиссией.

В идеальном варианте претендент превращается в участника торгов, а затем, возможно, становится их победителем. Причем претендент может не получить статус участника по разным причинам. Во-первых, его заявка может быть отклонена организатором торгов по формальным основаниям, например из-за отсутствия необходимых документов, прилагаемых к ней. При этом трудно утверждать, в какой момент времени должно происходить принятие заявки или ее отклонение: заранее или же непосредственно в день проведения торгов. Если на торгах используется закрытая форма подачи предложений, то в момент приема конверта проверить его содержимое нельзя, поскольку вскрытие конверта с предложением должно состояться публично в назначенное время проведения торгов.

Если же говорить о приватизационных торгах, то закрытая форма может использоваться исключительно для подачи ценового предложения. Следовательно, содержание предложений претендентов нетрудно проверить в день их подачи, а не в день проведения самих торгов.

Во-вторых, претендент может не стать участником торгов и по собственной инициативе. Конечно, действуя добросовестно и разумно, претендент, подавший заявку на участие в торгах, должен знать о месте и времени их проведения, о порядке приобретения статуса участника торгов. Не следует обходить вниманием такую ситуацию, когда претендент выполняет все требуемые от него обязательства, но не направляет своего представителя для участия в торгах, например для сообщения своего аукционного предложения при проведении торгов в устной форме.

Личная явка представителя претендента на аукцион, проводимый с открытой формой подачи предложений о цене, необходима, т.к. ценовое предложение о приобретении имущества невозможно заранее подать в запечатанном конверте. Очевидно, что сообщить цену аукционного предложения организатору торгов можно, лишь явившись на них.

Если организатор торгов не отстранял претендента от участия в аукционе, неявка на аукцион его представителя не может расцениваться иначе, как добровольный отказ от участия в торгах.

Таким образом, претендент не приобретает статуса участника торгов в силу своего бездействия, выразившегося в неявке на аукцион 1.

Именно существенные различия в правовом статусе претендентов и участников разрушают аргументацию об оферте (извещении) и акцепте (заявке), посредством которых возникает договор на проведение торгов. Договорные отношения могут возникать между вполне определенными лицами, а на момент подачи заявок эти лица никак не определены.

Итак, конструкция «договора на проведение торгов» выглядит несколько искусственно. Ведь правовой целью является не участие в торгах как таковое, а заключение договора по результатам торгов, что напоминает предварительный договор по отношению к основному договору. Однако предварительным договор на проведение торгов считать нельзя по двум причинам. Во-первых, в нем не содержится всех существенных условий будущего основного договора, т.к. они будут определены лишь впоследствии по результатам торгов. Во-вторых, предварительный договор означает, что любая его сторона вправе требовать заключения основного договора. Но на торгах такое право принадлежит не всем участникам, а исключительно победителю торгов.

Поскольку договорных связей на этапе организации и проведения торгов не существует, извещение о торгах не может квалифицироваться как оферта. Торги — это не одна сделка (договор).

Торги есть сложный юридический состав, включающий в себя совокупность нескольких последовательно совершаемых сделок, в частности, одностороннюю сделку организатора торгов в виде извещения об их проведении, одностороннюю сделку участника торгов, подавшего заявку на участие в них и т.д.

Извещение о торгах — это односторонняя сделка организатора, с которой начинаются торги, ее последствием является приглашение делать оферты, т.е. подавать заявки (предложения).

Дело № А53-4513/2006-С4-42 Арбитражного суда Ростовской области.

См. подробнее: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 14. М.:

Юридическая литература, 2007, с. 37-42 (автор — О.А. Беляева).

А заявки претендентов, впоследствии, возможно, становящихся участниками торгов, также являются односторонними сделками, которые должны иметь самостоятельное и вполне конкретное содержание.

Интересным форматом информационного обеспечения являются выездные торги, которые, к примеру, успешно проводятся в Украине для продажи земельных участков, находящихся в государственной и коммунальной собственности. В России выездные торги пока что практикуются биржами, например торги зерном в зернопроизводящих хозяйствах определенного региона.

В Москве выездные торги еженедельно проводятся специализированным государственным унитарным предприятием по продаже имущества города Москвы, предмет этих торгов — нежилые помещения небольшой площади, продаваемые малым предпринимателям с аукциона. Проведение выездных торгов позволяет расширить круг лиц, потенциально заинтересованных в приобретении предмета торгов. Чем больше лиц получит информацию о предстоящих торгах, тем больше вероятность определения лица, предлагающего максимально лучшие условия приобретения имущества, выставленного на торги.

Участники торгов должны внести организатору задаток, который возвращается проигравшим участникам, а также в случае, если торги не состоялись (п. 4 ст. 448 ГК РФ). У победителя торгов сумма, внесенная в качестве задатка, засчитывается в счет исполнения обязательств по выигранному на торгах договору.

Уклонение лица, выигравшего торги, от подписания протокола о результатах торгов влечет утрату внесенного им задатка. В свою очередь, организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка.

На практике функции задатка на торгах часто выполняют альтернативные способы обеспечения, например простые векселя и банковские гарантии 1. Кроме того, наряду с задатками организаторы торгов взимают с участников иные платежи, такие как «плата См. подробнее: Беляева О.А. Правовая природа задатка, вносимого за участие в торгах // Законы России: опыт, анализ, практика, 2006, № 12, с. 67-71.

за участие в торгах», «плата за обработку заявки», «регистрационный взнос» и т.п. 1 Подобные платежи не предусмотрены законодательством, их взимание может быть оспорено проигравшими участниками торгов.

Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (п. 1 ст. 449 ГК РФ). Оспаривая торги, истец должен доказать суду конкретные факты нарушения установленных правил организации и проведения торгов. Поэтому споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок. Нарушение установленных законом правил проведения торгов является специальным основанием их недействительности. Торги можно признать недействительными по признаку их оспоримости в случае нарушения правил их проведения, только если речь идет о т.н. «процедурных нарушениях».

В редких случаях можно говорить и о ничтожности торгов, если нарушены общие нормы законодательства.

Чаще всего, заинтересованность в судебной защите предполагается, в ряде случаев законодательство прямо определяет круг лиц, которые вправе обратиться за судебной защитой. Но применительно к оспариванию торгов круг «заинтересованных» лиц законодательством не установлен.

Процедурные нарушения при проведении торгов являются специальным основанием для признания их недействительными, поэтому заинтересованность в оспаривании результатов торгов носит специальный, а не общий характер. К оспариванию допускаются лица, чьи права и охраняемые законом интересы нарушены в результате проведения торгов. Как правило, требовать признания результатов торгов недействительными могут участники торгов, а также лица, которым было незаконно отказано в участии в торгах 2.

От недействительных торгов следует отличать несостоявшиеся торги. Их общим правовым последствием является недействительность договора, заключенного по итогам торгов. Недействительные Постановление Президиума ВАС РФ от 9 февраля 1999 г. № 2733/98.

См. подробнее: Беляева О.А. Оспаривание приватизационного аукциона // Цивилист, 2008, № 1, с. 49-54.

торги состоялись, но в связи с допущенными при их проведении нарушениями, результаты таких торгов могут быть лишены юридической силы по решению суда. Несостоявшиеся торги фактически проведены, но правовой силы они изначально не имели. Несостоявшиеся торги не могут быть признаны недействительными, т.к.

отсутствует сам предмет спора. Признание торгов несостоявшимся не связано с какими-либо нарушениями процедур или общих норм законодательства. Несостоятельность связана исключительно с отсутствием состязательности. В свою очередь, недействительность торгов — следствие нарушений законодательно установленных правил их проведения (п. 1 ст. 449 ГК РФ).

Отсутствие состязательности между участниками торгов может проявляться может проявляться по-разному. Допустим, участник торгов один и соревнование в таком случае невозможно (п. 5 ст. 447 ГК РФ), единственному участнику просто не с кем торговаться. Другая ситуация: в ходе аукциона, открытого по форме подачи ценовых предложений, после троекратного объявления аукционистом начальной цены никто не поднял билет. В такой ситуации отсутствуют предложения о приобретении имущества, т.е. участники аукциона пассивны, и торги следует считать несостоявшимися.

На торгах, закрытых по форме подачи ценовых предложений, участники (все либо все, кроме одного) могут подать заведомо неприемлемые для организатора торгов ценовые предложения.

А именно: на торгах с восходящей ценой подано ценовое предложение ниже минимума, определенного организатором торгов, а на торгах, идущих на понижение цены, напротив, — ценовое предложение, превышающее начальную (предельную) цену. Подобные ценовые предложения должны отклоняться организатором и, следовательно, торги не состоялись.

В торгах могут принимать участие аффилированные лица (одна компания является единственным учредителем другой или одно и то же лицо выполняет функции единоличного исполнительного органа в компаниях, участвующих в торгах, руководители компаний являются супругами или близкими родственниками и т.п.). Участники торгов могут быть аффилированы не только между собой, но и с организатором торгов. В большинстве случаев отсутствие состязательности между участниками торгов ведет к признанию их недействительными (а не к объявлению несостоявшимися) в силу прямых указаний закона на этот счет 1.

В случае признания торгов несостоявшимися организатор торгов может объявить о повторном проведении торгов, изменив их условия. В то же время признание несостоявшимися торгов на размещение государственного (муниципального) заказа не означает необходимости проведения повторных торгов. В этом случае государственный (муниципальный) контракт заключается с единственным участником, подавшим заявку на участие в торгах, причем на условиях, изложенных в его заявке, но не превышающих начальную (максимальную) цену контракта (или отдельного лота), объявленную в извещении о проведении торгов. Такую процедуру можно считать заключением государственного контракта на бесконкурсной основе. Аналогичные последствия установлены и в случае, когда несостоявшимся объявлен аукцион по продаже государственного или муниципального земельного участка (либо права его аренды) для жилищного строительства (ст. 381 ЗК РФ).

§ 4. Правовое значение подписи уполномоченного лица и печати организации на договоре Подпись — это реквизит, которым завершается составление договора; подпись подтверждает, что содержание договора соответствует действительной воле стороны. Гражданское законодательство не содержит легального определения термина «подпись», однако подпись уполномоченного лица требуется на всех документах (договорах, актах, доверенностях, оферте о заключении договора и ее акцепте) 2.

Подпись, совершаемая на документах, исходящих от организации, имеет даже более важное значение, чем проставление на них печати. Наличие только подписи на документе подтверждает См. подробнее: Беляева О.А. «Неконкурентные торги»: сущность, формы проявления и правовые последствия // Право и экономика, 2008, № 3, с. 4-8.

В точном правовом смысле акт подписания документа — это собственноручное написание уполномоченным лицом своего полного имени (фамилии, имени и отчества). Однако на практике подписи выглядят как монограммная аббревиатура с частью фамилии и росчерком с наложениями букв, черточек и завитков.

его действительность даже при отсутствии на нем печати. Такая точка зрения получила в настоящее время распространение в юридической литературе и в судебно-арбитражной практике.

Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Скрепление договора печатью не является обязательным условием для соблюдения простой письменной формы сделки. Отсутствие или подделка печати на письменном договоре не влияют на его действительность 1.

Такой подход характерен для оформления не только договоров, но и других документов; например, акт сверки взаиморасчетов имеет доказательственную силу даже при отсутствии на нем круглых печатей, если имеются подписи руководителей и главных бухгалтеров 2.

Немаловажным является вопрос о том, чьи подписи должны стоять на договоре, достаточно ли подписи руководителя (первого лица организации) или требуются подписи других уполномоченных лиц. Дело в том, что законом или договором могут устанавливаться дополнительные требования к письменной форме сделки (договора). В этой связи некоторые юристыпрактики полагают, что Закон о бухгалтерском учете является именно тем Законом, который в качестве дополнительного реквизита договора предусматривает подпись главного бухгалтера (ч. 3 ст. 7).

С одной стороны, это действительно эффективно для того, чтобы бухгалтер мог контролировать движение имущества и расходование денежных средств. С другой стороны, это усложняет гражданский оборот и противоречит ст. 53 ГК РФ, устанавливающей, что юридическое лицо приобретает права и обязанности через свои органы. Главный бухгалтер органом юридического лица не является, наличие у него права на подписание бухгалтерских документов не свидетельствует о полномочиях представлять интересы юридического лица во взаимоотношениях Постановление ФАС Московского округа от 9 марта 2004 г. № КГ-40/945-04.

Постановление ФАС Поволжского округа от 2 августа 2001 г. № А65СГ-1-13.

с его контрагентами без специальной доверенности 1. Кроме того, судебная практика отвергает применение Закона о бухгалтерском учете еще и потому, что договор не является денежным или расчетным документом 2. Поэтому бухгалтер может контролировать договорную работу путем обязательного подписания документов по приемке товарно-материальных ценностей и денежных средств.

Нужно сказать и о других документах, являющихся основанием возникновения каких-либо гражданско-правовых обязательств. Так, доверенность от имени юридического лица, основанного на государственной или муниципальной собственности (имеются в виду унитарные предприятия, государственные и муниципальные учреждения), на получение или выдачу денег и других имущественных ценностей должна быть подписана не только руководителем, но и главным (старшим) бухгалтером этой организации (ч. 2 п. 5 ст. 185 ГК РФ). Помимо этого, подпись главного бухгалтера необходима на акте сверки взаиморасчетов. Но она имеет значение, на мой взгляд, лишь наряду с подписью руководителя организации.

Многие документы, воплощающие в себе денежные обязательства, не должны подписываться главным бухгалтером. В частности, подпись главного бухгалтера не требуется на векселях и банковских гарантиях 3.

Традиционное наличие оттисков печатей на договорах действующее законодательство не устанавливает. Например, многие федеральные законы предусматривают, что юридические лица различных организационно-правовых форм должны иметь круглые печати, содержащие полное фирменное наименование юридического лица и указание на его место нахождения. Однако в этих законах не указывается, какие документы организаций Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31 января 2006 г.

№ А74-2113/05-Ф02-6978/05-С2.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31 октября 2000 г.

№ А56–12485/2000.

Пункт 4 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г.

№ 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей»; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 мая 2006 г. № А33-1030/05-Ф02-1886/06-С2 по делу № А33-1030/05.

должны скрепляться их печатями 1. Зачастую необходимость наличия печатей на договорах трактуется как обычай делового оборота в предпринимательской деятельности (ст. 5 ГК РФ). Однако обычай делового оборота как правовая норма может применяться только в двух случаях: если к нему есть отсылка в законодательстве и при наличии пробела в законодательстве.

Норма ст. 160 ГК РФ о письменной форме сделки сформулирована предельно четко, поэтому нет оснований рассматривать проставление печатей на договоре в качестве обычая делового оборота. Скрепление печатью следует считать дополнительным требованием к форме договора, несоблюдение которого влечет последствия несоблюдения письменной формы, т.е. невозможность в случае спора ссылаться на свидетельские показания (п. ст. 162 ГК РФ).

Вместе с тем в Гражданском кодексе РФ существует норма о необходимости печати — это касается оформления доверенностей от имени юридического лица. Такая доверенность требует наличия подписи руководителя и приложения печати организации (п. 5 ст. 185 ГК РФ).

Несмотря на то, что скрепление договора печатями сторон относится к дополнительным его реквизитам, использование печатей весьма целесообразно. Любой документ должен содержать данные, имеющие удостоверительное значение. В частности, к ним можно отнести печать, т.к. ее проставление на документе фиксирует, что он составлен в конкретной организации. Существует позиция, что требование о скреплении договора печатями направлено на то, чтобы обезопасить стороны от возможных ошибок при выборе контрагента путем предоставления дополнительных доказательств идентичности лица, совершающего сделку, а также для удостоверения полномочий этого лица 2. Представляется, что это несколько преувеличенное значение печати, т.к.

немаловажным является вопрос о том, как, где и у кого из сотрудников организации хранится печать юридического лица, Часть 7 ст. 2 Закона об акционерных обществах, ч. 5 ст. 2 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, ч. 3 ст. 2 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях, ч. 4 ст. 3 Закона о некоммерческих организациях.

Постановление ФАС Поволжского округа от 22 августа 2007 г. по делу № А57-27486/05-19.

по каким правилам осуществляется доступ к ней. Вполне возможна ситуация, когда неуполномоченное лицо может проставить печать организации на своем автографе на документе. Вряд ли за таким документом должна признаваться полноценная юридическая сила.

Печать на договоре необходима в тех случаях, когда требуется изготовить надлежаще удостоверенную копию договора. Надлежащим в нашей стране считается нотариальное удостоверение 1, однако нотариус свидетельствует верность копии, только если подписи граждан на оригинальном документе заверены нотариально или скреплены печатями 2. Если необходимо изготовить копию многостраничного документа, то он должен быть прошит и пронумерован, а также скреплен печатями организаций, его составивших. Учитывая весьма распространенные случаи мошеннических действий, подлогов документов среди отечественных бизнесменов, целесообразно не только прошивать договоры и скреплять их печатями, но и подписывать каждую страницу договора, чтобы не допустить замены страниц.

Во многих организациях (и частных, и государственных) при заключении договоров используется процедура визирования.

Надо сказать, что она имеет правовое значение только в тех случаях, когда стороны сочли это необходимым и обусловили в тексте самого договора. Визирование — внутренняя процедура документооборота компании, она регламентируется исключительно локальными актами, наличие виз на договоре показывает руководителю организации, что текст договора согласован ключевыми структурными подразделениями. Предположим, юридический отдел завизировал договор, который впоследствии был признан недействительным. Какие санкции будут применены к руководителю юридического отдела? Конечно, только дисциплинарные: замечание, выговор, увольнение. В данном случае лицо, завизировавшее договор, несет ответственность как работник перед работодателем.

Все подписи можно разделить на два вида: автографы (собственноручные подписи) и их аналоги. В современной практике Постановление ФАС Поволжского округа от 13 апреля 2006 г. № А57Статьи 77-79 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г.

в основном используются два аналога собственноручной подписи: факсимиле и электронная цифровая подпись (ЭЦП).

Факсимиле (от лат. «fac simile» — сделай подобное) представляет собой клише-печать, воспроизводящую собственноручную подпись. Возможность использования при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи, электронно-цифровой подписи 1 либо иного аналога собственноручной подписи (кода, шифра) предусмотрена в п. 2 ст. 160 ГК РФ. Вместе с тем использование любых аналогов собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Что касается ЭЦП, то проставление ее на документе возможно только тогда, когда сам документ существует в электронной форме, а не на бумажном носителе. Для того чтобы электронный документ мог иметь доказательственную силу, в нем должен быть предусмотрен порядок разрешения возможных разногласий 2.

Поскольку договоры пока существуют не в электронной, а в бумажной форме, использовать на них ЭЦП не представляется возможным.

Возможность использования аналогов собственноручной подписи предусмотрена Положением ЦБ РФ от 3 октября 2002 г.

№ 2-П «О безналичных расчетах в Российской Федерации», но опять же со ссылкой на нормативные акты. Сейчас ЭЦП получила распространение именно в банковской практике в связи с внедрением различных систем дистанционного обслуживания клиентов — «Банк-Клиент», «Домашний банк» и проч.

Таким образом, в нашей стране не существует закона или иного правового акта, которые могли бы устанавливать порядок использования аналогов подписи при заключении сделок. Если же стороны желают проставлять на договоре факсимиле, они должны прийти к соглашению об этом. Документ считается подлинным, если на нем имеется подпись, выполненная собственноручно лицом, которое его составило либо приняло на себя обязательство. Именно личная подпись фиксирует волю лица, Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи».

Письмо ВАС РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике».

подписавшего документ, чего нельзя сказать о факсимиле. Поэтому контрагентам необходимо заключать отдельное соглашение о возможности использования факсимиле, иначе договор с его использованием будет признан недействительным 1.

Следует отметить неприемлемую практику составления многих предпринимательских договоров, в которые включается условие о признании сторонами равной юридической силы за собственноручными подписями уполномоченных лиц и их аналогами, но при этом сам договор подписывается посредством факсимиле.

В таком случае отсутствует соглашение сторон об использовании аналогов собственноручной подписи. Ведь для придания подобному соглашению юридической силы необходимо для начала подписать его собственноручно. Если контрагенты не оформляли отдельного соглашения об использовании аналогов собственноручной подписи, а включили соответствующее условие в текст договора, собственноручно подписав его, то факсимиле допустимо использовать на приложениях, дополнительных соглашениях к этому договору, а также в процессе деловой переписки по исполнению договорных условий.

Нередко организации закрепляют правила использования факсимиле в локальном нормативном акте, включая перечень должностных лиц, ответственных за хранение факсимиле. Это вполне оправданно, но исключительно для целей внутреннего документооборота конкретной организации. Во внешних правоотношениях, в частности, при заключении договоров, необходимо руководствоваться соглашением контрагентов, а не локальным правовым актом одного из них.

В современной судебно-арбитражной практике встречаются примеры «негативного» отношения к использованию факсимиле.

Так, оформление векселей возможно только собственноручной подписью векселедателя 2. Очевидно, что собственноручной должна быть не только подпись прямого вексельного должника Постановление ФАС Уральского округа от 30 августа 2000 г. № Ф09ГК.

Пункт 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте — информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июля 1997 г. № 18.

(векселедателя), но и подписи индоссантов в случае, если вексель передается другим лицам.

Законодательство о налогах и сборах не предусматривает использование аналогов собственноручной подписи, поэтому счетафактуры, подписанные факсимиле, являются недействительными 1.

Они расцениваются как документы, не содержащие подписи. Допустим, если поставщик оформил счета-фактуры с нарушением требований ст. 169 НК РФ, то покупатель не сможет получить налоговый вычет по НДС из бюджета. Более того, факсимильное воспроизведение подписи руководителя при оформлении первичных документов и счетов-фактур является достаточным основанием для признания налогоплательщика недобросовестным и отказа ему в возмещении сумм налога на добавленную стоимость 2.

Правила гражданского законодательства о легализации факсимиле путем составления специального соглашения контрагентов об этом, в данном случае неприменимы. Гражданское и налоговое законодательство регулируют различные правоотношения, которые основаны на присущих каждому из них правовых принципах. Иными словами, всегда необходимо четко соблюдать специфику отраслевых правоотношений. А по общему правилу, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой (в том числе к налоговым отношениям) гражданское законодательство не применяется (п. 3 ст. 2 ГК РФ).

В свое время МНС России дало интересные разъяснения по поводу того, что использование факсимиле не допускается на доверенностях, платежных документах и документах, имеющих финансовые последствия, в том числе на счетах-фактурах, т.к. они представляют собой экономическое обоснование финансовых обязательств3.

Кроме того, должностным лицам территориальных налоговых органов МНС России запретило использовать факсимиле в своей основной деятельности. Этот запрет был обусловлен появлением ряда судебных прецедентов, когда налогоплательщикам удавалось Постановление ФАС Поволжского округа от 18 января 2005 г. № А12С10, постановление ФАС Дальневосточного округа от 2 февраля 2005 г. № Ф03-А51/04-2/3404 и проч.

Постановление ФАС Поволжского округа от 3 мая 2007 г. № А57-4249/46.

Письмо МНС России от 1 апреля 2004 г. № 18-0-09/000042@, постановление ФАС Дальневосточного округа от 8 июня 2005 г. № Ф03-А73/05-2/1237.

признать недействительным решение о привлечении к налоговой ответственности, если оно было подписано начальником налоговой инспекции не собственноручно, а с помощью факсимиле 1.

Процессуальное законодательство также не упоминает о возможности использования факсимиле или иных аналогов собственноручной подписи при оформлении документов. Поэтому исковое заявление, подписанное с помощью факсимиле, оставляется без движения (ч. 1 ст. 128 АПК РФ). Однако иногда такой способ подписания документа является правомерным и единственно возможным. Допустим, если руководитель организации-истца является инвалидом и иначе документы подписывать не может 2.

От имени юридического лица договор подписывает его орган, уполномоченный на это учредительными документами, т.е. единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор). Другие лица вправе подписывать договор только на основании доверенности.

Следует различать две ситуации, связанные с превышением полномочий при подписании договора от имени организации:

договор подписан сотрудником, который не уполномочен надлежащим образом, т.е. не является органом юридического лица и не имеет доверенности; договор подписан органом юридического лица, но с превышением полномочий или за пределами полномочий 3. В первом случае применяются последствия, предусмотренные ст. 183 ГК РФ о действиях представителя, во втором — ст. 174 ГК РФ о недействительности заключенной сделки. Орган юридического лица не является его представителем, поэтому к оспариванию его полномочий ст. 183 ГК РФ не применяется 4.

При отсутствии (превышении) полномочий действовать от имени другого лица сделка считается заключенной от имени Постановление ФАС Уральского округа от 27 декабря 2002 г. № Ф09АК, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26 июля 2005 г. № А33-32107/04-С3-Ф02-3497/05-С1 и проч.

Постановление ФАС Поволжского округа от 19 января 2005 г. № А57Постановление Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. № 9 «О некоторых вопросах практики применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок».

Постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2006 г. № КГА40/13345-05.

и в интересах совершившего ее лица, если только представляемый впоследствии прямо не одобрит данную сделку (ст. 183 ГК РФ). Можно сказать, что последующее одобрение действий представителя равносильно самой доверенности.

Эта норма применяется независимо от того, знала ли другая сторона о том, что представитель действует с превышением полномочий или при отсутствии таковых. Кроме того, закон не предусматривает возможности считать такую сделку недействительной; напротив, сделка действительна и считается совершенной в интересах представителя. Конечно, контрагенту может быть невыгодно иметь договор с физическим лицом, вышедшим за пределы доверенности или не имевшим ее. Но суды не выясняют согласие контрагента на такой договор, а также способность физического лица быть стороной этого договора и возможность исполнить его условия.

В то же время судебная практика довольно широко трактует понятие «прямое последующее одобрение сделки», при наличии которого сделка будет считаться совершенной в интересах самого юридического лица. Прямым последующим одобрением сделки может считаться, например, частичная или полная оплата товаров, работ, услуг, их приемка, уплата процентов и неустойки и проч. Подписание договора неизвестным лицом путем подражания подписи руководителя дает основания признать договор недействительным, однако наличие печати организации может свидетельствовать о последующем одобрении договора 2. Подписание акта выполненных работ уполномоченными лицами также свидетельствует об одобрении сделки 3.

В любом случае суд самостоятельно решает, применять или нет ст. 183 ГК РФ, учитывая прежние и последующие деловые отношения сторон 4. Допустим, договор подписан неуполномоченным Пункт 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. № 57 Обзора О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Постановление ФАС Поволжского округа от 28 апреля 2005 г. № А57Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21 июня 2005 г.

№ Ф08-2592/05.

Постановление ФАС Поволжского округа от 28 августа 2002 г. № А49лицом, но отгруженный товар принимался по накладным и оплачивался. Данный факт не был признан судом «прямым последующим одобрением сделки», так как в накладных и счетах не было ссылок на номер и дату договора 1. Подписание договора неуполномоченными лицами не является основанием для признания его незаключенным, так как это обстоятельство само по себе не создает препятствий для надлежащего исполнения договора 2.

Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей, признаются действиями самого юридического лица, поэтому органы юридического лица не являются самостоятельными субъектами гражданских правоотношений. Орган — это часть самого юридического лица 3. Актуальным в настоящее время является позиция выдающего советского ученого Б.Б. Черепахина о том, что орган представляет юридическое лицо, но не представительствует от имени юридического лица.

Статья 174 ГК РФ о недействительности сделки, заключенной органом юридического лица за пределами своих полномочий, применяется при одновременном наличии нескольких условий.

Во-первых, полномочия руководителя организации должны быть ограничены учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в законе. Сейчас общепринятой является такая практика, когда организация в качестве локальных правовых актов имеет т.н. «положения» о своих органах управления и даже о внутренних структурных подразделениях (например, положение о совете директоров, положение о правлении, положение о службе финансового контроля и т.п.). Так вот если полномочия руководителя организации ограничены не учредительными документами (скажем, уставом), а положением (допустим, положением о генеральном директоре), то ст. 174 ГК РФ здесь неприменима 4.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 6 марта 2002 г.

№ Ф08-562/2002.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 9 февраля 2004 г.

№ Ф08-158/2004.

Постановление Президиума ВАС РФ от 9 февраля 1999 г. № 6164/98, постановление ФАС Московского округа от 1 февраля 2006 г. № КГА40/14159-05.

Постановление ФАС Московского округа от 13 августа 2007 г. № КГА40/6502-07 по делу № А40-59469/06-93-476.

На сегодняшний день, в основном, применяются три способа ограничения полномочий: по сумме сделки, по виду сделки и по соотношению суммы сделки со стоимостью чистых активов организации. Допустим, в уставе компании указывается, что генеральный директор вправе заключать все виды сделок на сумму не более 1 млн руб. Сделки, превышающие эту сумму, должны быть предварительно одобрены советом директором или общим собранием участников компании. Следовательно, если директор совершит сделку на более крупную сумму, не получив одобрения от вышестоящего органа управления, такая сделка будет считаться оспоримой по ст. 174 ГК РФ. Ограничения полномочий руководителя по видам сделок встречаются на практике довольно редко, они могут быть связаны с возникновением обременительных обязательств для компании (например, выдача собственных векселей, поручительств за третьих лиц и т.п. независимо от суммы). Наконец, ограничения полномочий по соотношению со стоимостью чистых активов в чем-то похожи на процедуру заключения крупных сделок в хозяйственных обществах (допустим, директору разрешается свободно заключать сделки, не превышающие 10-15% от стоимости чистых активов).

Во-вторых, в подобных случаях заключенная сделка является не просто недействительной, она оспорима. Дело тут не только в прямом указании закона на этот счет. Учредительные документы юридического лица (в частности, его устав) не являются законом или иным нормативным актом. Именно поэтому сделки, противоречащие учредительным документам компании, являются оспоримыми, а не ничтожными 1. Иск о признании подобной сделки недействительной может быть заявлен в течение года со дня, когда истец узнал или должен был узнать о соответствующих обстоятельствах. Иными словами годичный срок исковой давности рассчитывается отнюдь не с даты заключения спорного договора, а от иной, возможно более поздней, даты. Попробуем предположить, в какой момент учредители (акционеры, участники, члены) компании должны узнать о превышении генеральным директором его полномочий при заключении конкретной сделки. Если информация о сделке генеральным директором скрывается, Постановление ФАС Уральского округа от 27 августа 2007 г. № Ф09С4 по делу № А07-16176/05.

то предположительно она должна стать известна лишь к моменту подготовки к проведению очередного общего собрания по итогам того отчетного года, в течение которого спорная сделка и была совершена. Такой подход весьма характерен для современной практики рассмотрения споров. Хотя при рассмотрении конкретного спора судья самостоятельно с учетом обстоятельств дела определяет начало течения срока исковой давности для оспаривания соответствующей сделки.

В-третьих, иск может быть заявлен лицом, в интересах которого были ограничены полномочия руководителя. Важно подчеркнуть, что таким лицом является не контрагент по договору, а сама организация (например, иск в защиту ее интересов могут заявить акционеры или участники). Но суды могут признавать такие сделки недействительными и по своей инициативе без предъявления иска, в том числе встречного.

В-четвертых, для признания сделки недействительной необходимо доказать, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях полномочий. На первый взгляд, нет прямых доказательств того, что директор организации-контрагента вышел за пределы своих полномочий. Однако в предпринимательской деятельности нужно действовать с той степенью разумности и осмотрительности, которая требуется по условиям оборота (ст. 401 ГК РФ). Данное обстоятельство должно оцениваться с учетом всех обстоятельств дела, но обычно суды подходят к этому вопросу проще. Как правило, в преамбуле любого договора указываются полномочия руководителя. Например, «…ООО «Свет» в лице директора, действующего на основании устава…». Таким образом, другая сторона по сделке заведомо должна ознакомиться с текстом устава своего контрагента и знать о существующих ограничениях полномочий.

В действительности, абсолютно надежных методов проверки правоспособности будущего контрагента не существует. Допустим, полномочия директора организации вполне определенно ограничены уставом, но данное ограничение сводится к соотношению суммы сделки с балансовой стоимостью чистых активов организации. Прочтение устава без ознакомления с последним утвержденным бухгалтерским балансом заинтересованному лицу ровным счетом ничего не дает. В свою очередь, заставить будущего контрагента продемонстрировать свой баланс невозможно. В то время как информацию, содержащуюся в учредительных документах организации, заинтересованное лицо может беспрепятственно проверить по данным Единого государственного реестра юридических лиц. Информация из реестра, в том числе выдача копий учредительных документов, является открытой и предоставляется любому лицу при условии внесения им соответствующей платы.

Чаще всего договоры подписываются контрагентами не одновременно, а по очереди. Сначала проект договора подписывается в одной организации, а затем направляется на согласование и подписание в другую. И здесь опять же нет никаких гарантий, что в другой организации этот договор будет собственноручно подписан именно ее руководителем. К сожалению, нередки случаи, когда в отсутствие руководителя, иное неуполномоченное лицо подписывает договор путем т.н. «подражания подписи», а проще говоря, подделывая подпись руководителя. Впоследствии недобросовестный контрагент также может заявить отказ от исполнения договора со ссылкой на наличие поддельной подписи.

Если впоследствии заключенная сделка одобрена, оснований для признания ее недействительной нет. Одобрением может считаться принятие исполнения по сделке, а также (что стало встречаться в судебной практике) одобрение ее на последующем заседании совета директоров или общем собрании участников (акционеров).

В заключении необходимо остановиться на правовом статусе лица, именуемого «исполняющим обязанности руководителя»

(и.о.). Четкого регулирования правовое положение и.о. в нашем законодательстве не имеет. Можно выделить две разновидности исполняющих обязанности, полномочия которых в договорных правоотношениях принципиально отличаются.

Первый случай. В организации есть действующий руководитель, эта должность не является вакантной. Однако он планирует свое длительное отсутствие на рабочем месте (отъезд в командировку, уход в отпуск, плановое лечение в стационаре и т.п.). Заблаговременно он издает приказ о том, что во время его отсутствия его обязанности будет исполнять иное должностное лицо (как правило, один из заместителей руководителя). Исполняющий обязанности руководителя на период его временного отсутствия становится главой трудового коллектива организации. Работники должны будут подчиняться всем его приказам и распоряжениям 1.

Однако полномочия этого исполняющего обязанности на заключение договоров от имени организации должны оформляться не приказом, а доверенностью. Дело в том, что приказ является внутренним распорядительным документом, его действие не выходит за рамки конкретной организации, в которой он издан.

Кроме того, приказ не предоставляет гражданско-правовых полномочий, напротив, документом, который позволяет одному лицу действовать от имени другого, является именно доверенность (п. 1 ст. 182 ГК РФ). Поэтому при заключении договоров данный и.о. подтверждает свои полномочия именно доверенностью.

Второй случай. Должность руководителя организации неожиданно оказалась вакантной. Допустим, лицо, ее занимавшее, уволилось по собственному желанию. Руководитель имеет с юридическим лицом не только гражданско-правовые отношения, но и трудовые. Трудовой кодекс РФ не содержит норм, препятствующих любому работнику уволиться по собственному желанию вне зависимости от наличия каких-либо иных его обязательств перед работодателем. И руководитель организации в данном случае не исключение. Учредители и (или) совет директоров могут быть не уверены в конкретном кандидате для занятия должности руководителя, за избрание которого они могли бы проголосовать на своем внеочередном заседании или собрании. Поэтому они избирают не руководителя, а исполняющего обязанности, в большинстве случаев им становится опять же один из заместителей бывшего руководителя данной организации. Как правило, срок его полномочий ограничен временными рамками, чаще всего, он определяется вплоть до даты проведения очередного заседания или собрания.

Хотя встречаются случаи, когда лицо находится в статусе исполняющего обязанности многие годы, что, впрочем, законодательству не противоречит.

За совмещение своей трудовой функции с исполнением обязанностей руководителя заместитель (и.о.) не вправе получать доплату, предусмотренную в ст. 151 Трудового кодекса РФ. См. об этом: п. 15 постановления Совмина СССР от 4 декабря 1981 г. № 1145.

Такой исполняющий обязанности непосредственно является единоличным исполнительным органом юридического лица. Его полномочия не нужно подтверждать доверенностью, т.к. они основаны на уставе, а также на протоколе внеочередного заседания совета директора или общего собрания участников (акционеров, членов).

Таким образом, если в преамбуле договора имеется ссылка на то, что от имени одного из контрагентов будут действовать и.о., целесообразно заранее (до фактического подписания договора) выяснить, каковы основания приобретения лицом соответствующего правового статуса. Еще раз повторим, что разница лишь в одном: существует исполняющий обязанности при вакантной должности руководителя организации или же он функционирует параллельно с действующим руководителем.

§ 5. Процедуры заключения крупных Понятие крупных сделок используется в нашем законодательстве в сфере деятельности хозяйственных обществ, унитарных предприятий, автономных учреждений, а также при определении полномочий арбитражного управляющего в процессе проведения процедур банкротства. Критерии для определения крупных сделок в перечисленных случаях различны, но их все же объединяет один общий признак. Крупные сделки — это «нестандартные»

договоры, которые не должны заключаться руководителем организации по его собственному усмотрению, они требуют предварительного одобрения вышестоящим органом управления юридического лица (в случае банкротства — собранием или комитетом кредиторов). В связи с наибольшим их распространением в корпоративной практике мы рассмотрим некоторые особенности заключения крупных сделок на примере акционерных обществ.

Крупными являются те заключаемые обществом сделки, которые, во-первых, представляют собой сделки с имуществом, вовторых, связаны с его приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно. Например, предварительный договор купли-продажи, договор аренды с правом выкупа, договор комиссии, доверительное управление имуществом. Отдельно в законе названы сделки, предмет которых составляет особый вид имущества — денежные средства (кредит и заем), а также сделки, по которым у акционерного общества в будущем может возникнуть обязанность отвечать своим имуществом — либо конкретным (при залоге), либо всем (при поручительстве).

Правила о крупных сделках распространяются также на сделки, предметом которых являются деньги, ценные бумаги и имущественные права (уступка права требования, перевод долга) 1.

Даже если объект сделки не является имуществом в гражданскоправовом смысле (работы, услуги), но она носит для акционерного общества возмездный характер и встречное удовлетворение, получаемое или предоставляемое обществом, будет имуществом, то такая сделка может считаться крупной.

Крупной сделкой могут считаться несколько взаимосвязанных сделок, что определяется судом с учетом конкретных обстоятельств дела. Конечно, взаимная зависимость одной сделки от другой должна строиться на основе правовой связи 2. Законодательство не перечисляет признаки взаимосвязанных сделок, однако в современной судебно-арбитражной практике выработаны некоторые критерии их определения:

1) предметом сделок является однородное имущество;

2) сделки совершены в течение короткого периода времени;

3) сторонами сделок являются одни и те же либо взаимозависимые или аффилированные лица;

4) денежные средства, полученные от сделок, направлены на решение какой-либо одной определенной задачи;

5) одна или несколько сделок обеспечивают исполнение одного обязательства.

Поясним применение этих критериев на конкретных примерах.

Имущество (автотранспортные средства, ларьки, коммуникации, технологическое оборудование) были приобретены в собственность одним лицом и представляли собой часть имущественного комплекса, связанного одним технологическим циклом производства и реализации хлебобулочных изделий. В результате сделок Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г.

№ 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность».

Постановление ФАС Московского округа от 27 февраля 2007 г. № КГА40/13601-06 по делу № А40-1923/06-133-19.

отчуждено имущество, которое было необходимо обществу для осуществления его основной производственной деятельности.

Суд признал данные сделки взаимосвязанными, потому что они совершены в отношении однородного имущества либо имущества разнородного, но предполагающего его использование по одному назначению 1.

В другом случае договоры поручительства были заключены в ограниченный период времени (8 месяцев), имели одинаковый характер обязательств, одних и тех же кредитора и поручителя.

Суд счел недоказанным тот факт, что договоры имеют единую хозяйственную цель, так как кредитные договоры, в обеспечение которых подписаны договоры поручительства, заключены с разными заемщиками и, следовательно, порождают самостоятельные права и обязанности. По другому спору суд решил, что совершение сделок по выдаче векселей в ограниченный период времени, сходный характер обязательств и тот факт, что в конечном итоге векселя оказались у одного лица, не свидетельствуют о единой хозяйственной цели и взаимосвязанности совершенных сделок 2.

При определении критериев крупных сделок стоимость имущества, являющегося предметом сделки, сопоставляется с балансовой стоимостью активов общества, а не с размером его уставного капитала. При этом учитывается сумма активов по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату без уменьшения ее на сумму долгов.

При отчуждении стоимость имущества определятся по данным бухгалтерского учета, при приобретении — по цене приобретения. Иными словами, при приобретении имущества с балансовой стоимостью будет сопоставляться действительная рыночная стоимость имущества, т.е. более высокая, в отличие от сделок по отчуждению имущества.

В практике возник вопрос, какую стоимость по бухгалтерскому учету следует принимать во внимание: первоначальную или остаточную. Если брать остаточную стоимость, то сравниваются разноуровневые понятия, так как в этом случае она сопоставляется Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 января 2006 г.

№ А17-67/1-2005.

Постановление Президиума ВАС РФ от 15 февраля 2005 г.

№ 12856/04.

со стоимостью активов, под которой понимается сумма остаточной стоимости амортизируемых активов и первоначальной — всех остальных. Кроме того, зачастую важнейшие для производственного цикла основные средства полностью самортизированы. В этом случае с балансовой стоимостью активов следует сопоставлять «ноль», что приводит к неразрешимому противоречию.

Определенная советом директоров цена отчуждаемого имущества не имеет значения для квалификации крупной сделки.

Если общество намеревается приобрести имущество, то от цены приобретения зависит, будет ли сделка для общества крупной.

Цена приобретения предмета крупной сделки определяется советом директоров. Таким образом, от того, является ли сделка по приобретению имущества крупной, зависит, должна цена приобретения определяться советом директоров или нет. С другой стороны, пока совет директоров не определит цену приобретения имущества, невозможно установить, является ли сделка крупной.

В этой связи более правильной представляется формулировка п. ст. 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, где сказано, что стоимость приобретаемого имущества по крупной сделке определятся на основании цены предложения.

В практике арбитражных судов также возник вопрос, нужно ли включать в сумму крупной сделки налоговые платежи, подлежащие уплате. Во многих случаях цена крупной сделки определялась с учетом налога на добавленную стоимость.

Сделки, совершенные в процессе обычной хозяйственной деятельности, не считаются крупными независимо от их стоимости.

Суды часто ориентируются на содержание устава общества, определяющего виды, предмет и цели его деятельности, что неверно, поскольку хозяйственное общество обладает общей правоспособностью и может заниматься теми видами деятельности, которые в его уставе вообще не указаны. Термин «обычная» следует трактовать для каждого конкретного случая. Так, пополнение оборотных средств, в том числе закупка сырья и материалов для основных видов деятельности, не может считаться крупной сделкой 1. Заключенный банком и акционерным обществом договор, предусматривающий открытие кредитной линии на пополнение оборотных Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12 января 2006 г.

№ Ф08-6315/2005.

средств, также признается осуществлением обычной хозяйственной деятельности 1.

Безусловно, не может считаться «обычной» сделка, которая не относится к деятельности хозяйственного общества, фактически осуществляемой им на постоянной основе. Следует отметить, что ряд сделок ни при каких условиях не могут быть признаны «обычными», например, уступка права требования, предоставление займов (если компания не является кредитной организацией) 2.