«УДК 349.2 ББК 67.405 Л 87 Авторы: А.М. ЛУШНИКОВ, доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор; М.В. ЛУШНИКОВА, доктор юридических наук, профессор. Рецензенты: К.Н. ГУСОВ, заслуженный деятель науки РФ, ...»

УДК 349.2

ББК 67.405

Л 87

Авторы:

А.М. ЛУШНИКОВ, доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор;

М.В. ЛУШНИКОВА, доктор юридических наук, профессор.

Рецензенты:

К.Н. ГУСОВ, заслуженный деятель науки РФ, академик РАСН, доктор юридических

наук, профессор, заведующий кафедрой трудового права и права социального обеспечения Московской государственной юридической академии;

А.М. КУРЕННОЙ, заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой трудового права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова;

С.П. МАВРИН, заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор, судья Конституционного Суда РФ.

Лушников А.М., Лушникова М.В.

Л 87 Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Т. 1. Сущность трудового права и история его развития. Трудовые права в системе прав человека.

Общая часть. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Статут, 2009. – 879 с.

ISBN 978-5-8354-0527-5 (в пер.) Данное издание является Курсом трудового права. В нем на основе исторического и сравнительно-правового анализа рассмотрены основные положения общей и особенной частей трудового права России. До первой четверти XX в. включительно отечественное трудовое право в значительной степени развивалось в рамках общецивилизационного процесса становления и развития данной отрасли и науки.

Аналогичные тенденции наметились и в последнее десятилетие ХХ в. Это позволило рассматривать заявленную проблематику через взаимодействие и взаимовлияние в развитии отечественного трудового права и сходных процессов на Западе.

Изложение материала построено на сочетании требований, предъявляемых к учебной литературе и монографическим исследованиям.

В первом томе рассматриваются сущность трудового права, вопросы истории развития трудового законодательства и науки трудового права, проблемы общей части трудового права. Второй том посвящен теории коллективного и индивидуального трудового права. В приложении ко второму тому Курса даны биографические очерки российских ученых-трудовиков, которые внесли весомый вклад в становление и развитие науки трудового права России.

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов, научных и практических работников, других читателей, интересующихся проблемами российского трудового права.

УДК 349. ББК 67. ISBN 978-5-8354-0527- © А.М. Лушников, М.В. Лушникова, © Издательство «Статут», редподготовка, оформление, Оглавление Предисловие

Раздел I. ТРудовое пРаво:

опыТ комплексного исследования Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение)....... 1.1. Учения о праве и трудовое право

1.2. Труд как предмет правового регулирования

Глава 2. Многообразие подходов к изучению трудового права............. 2.1. Трудовое право: теологические аспекты

2.2. Социальное право и трудовое право (философско-правовое эссе)

2.3. Социология трудового права и теория эффективности норм трудового права

Раздел II. исТоРия РазвиТия ТРудового законодаТельсТва и науки ТРудового пРава Глава 3. История развития отечественного трудового законодательства

3.1. Генезис российского трудового законодательства до начала ХХ в.: отечественная традиция и западное влияние

3.2. Развитие отечественного трудового законодательства в ХХ – начале ХХI в.

Глава 4. Развитие отечественной науки трудового права

4.1. Генезис российской науки трудового права (конец XIX – начало XX в.)

4.2. Развитие науки трудового права в советский и постсоветский периоды

Оглавление Раздел III. ТРудовые пРава в сисТеме пРав человека Глава 5. Развитие учения о трудовых правах человека

5.1. Становление и развитие учения о трудовых правах (XIX – начало XX в.)

5.2. Правовые модели регулирования трудовых отношений в ХХ в.

5.3. Основные тенденции развития трудовых прав и трудового законодательства в XXI в

Глава 6. Трудовые права: догматический анализ

6.1. Трудовые права, свободы, интересы, преимущественные права и льготы

6.2. Ограничение трудовых прав и свобод.

Дифференциация, индивидуализация и дискриминация трудовых прав работников

6.3. Осуществление трудовых прав: понятие, пределы.

Запрет злоупотребления трудовыми правами

6.4. Защита трудовых прав, свобод и интересов

Раздел IV. общая часТь ТРудового пРава Глава 7. Социальное назначение и функции трудового права............. Глава 8. Предмет трудового права и сфера действия норм трудового права

8.1. Трудовое отношение в структуре предмета трудового права

8.2. Иные непосредственно связанные с трудовыми отношения, составляющие предмет трудового права

8.3. Правовое регулирование отношений по трудоустройству

8.4. Правовое регулирование отношений по обязательному социальному страхованию

8.5. Сфера действия норм трудового права

Глава 9. Трудовое право в системе смежных отраслей российского права

9.1. Трудовое право и гражданское право

9.2. Трудовое право и административное право

Глава 10. Метод трудового права

Глава 11. Принципы трудового права

11.1. Становление и развитие учения о принципах трудового права

11.2. Современная система отраслевых принципов российского трудового права

Глава 12. Источники трудового права

12.1. Становление и развитие учения об источниках трудового права

12.2. Современная система источников трудового права........... 12.3. Международные источники трудового права

12.4. Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, социально-партнерские и локальные нормативные акты

12.5. Судебная практика в системе источников трудового права

12.6. Системность источников трудового права (коллизионное трудовое право)

Глава 13. Юридическая техника и нормоконтроль в трудовом праве

13.1. Нормоконтроль в трудовом праве:

постановка проблемы

13.2. Юридическая техника трудового права

Глава 14. Трудовое правоотношение

14.1. Становление и развитие учения о трудовом правоотношении

14.2. Теория трудового правоотношения в начале ХХI в.:

гибкость (дифференциация и индивидуализация) и стабильность

14.3. Международно-правоваяи сравнительно-правовая квалификация трудовых отношений и субъектов трудового отношения

14.4. Юридические факты в трудовом праве

14.5. Стороны (субъекты) трудового правоотношения:

методологический анализ

14.6. Работник как субъект трудового правоотношения............. Оглавление 14.7. Право на труд и свобода труда как основа правового статуса работника

14.8. Работодатель как субъект трудового правоотношения....... Глава 15. Право на информацию субъектов трудового права и ее защита (информационное трудовое право) – новый институт общей части трудового права

15.1. Право на трудоправовую информацию

15.2. Защита трудоправовой информации

памяти основателя науки российского трудового права Данная работа представляет собой Курс трудового права. В Российской юридической науке уже на рубеже XIX–ХХ вв. сложилась довольно обширная практика подготовки курсов по отдельным отраслям права. Это касается прежде всего Курсов гражданского, уголовного, финансового права. В советской юридической науке этот жанр не получил достаточного распространения. В последнее десятилетие ХХ в. произошел возврат к традициям написания курсов.

Как правило, курсы сочетали в себе черты учебного издания и монографического исследования1. С первым их роднило традиционная для учебников структура, общий перечень рассматриваемых проблем.

Сходство с монографическими исследованиями объяснялось большей глубиной, дискуссионным характером изложения, подчеркнутой авторской позицией в выборе ключевых вопросов. Мы попытались придерживаться данной традиции. В досоветский период, когда отрасль и наука трудового права находились в стадии становления, курсы по данной отрасли отсутствовали. В советский период в силу ряда субъективных и объективных причин также не было подготовлено подобных изданий. В постсоветский период первый Курс российского трудового права разработал коллектив кафедры трудового права и охраны труда Санкт-Петербургского государственного университета2.

Представляемый вниманию читателей Курс трудового права имеет следующую специфику. Во-первых, развитие российской отрасли и науки трудового права рассматривается в контексте и во взаиСм.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть 1) // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 168.

См.: Курс российского трудового права. В 3 т. Т. 1 / Под ред. Е.Б. Хохлова. СПб., 1996;

Т. 2: Рынок труда и обеспечение занятости (правовые вопросы) / Под ред. С.П. Маврина, А.С. Пашкова, Е.Б. Хохлова. М., 2001; Т. 3: Трудовой договор / Под ред. Е.Б. Хохлова. СПб., 2007.

Предисловие мосвязи с аналогичными процессами на Западе. Особенно это касается периода конца XIX – начала ХХ в. и начиная с 90-х годов ХХ в., когда данная связь была наиболее тесной. Это позволило озаглавить нашу работу «Курс трудового права». Вместе с тем основное внимание уделяется развитию и современному состоянию отечественного трудового права.

Во-вторых, структура Курса построена в соответствии с общепринятым на Западе делением на общие положения, коллективное трудовое право и индивидуальное трудовое право. В рамках этих трех разделов происходит переструктуризация традиционных институтов трудового права. По этому принципу построена, например, Международная энциклопедия по трудовому праву, где все статьи расположены по следующей схеме: 1) общая часть, в том числе источники трудового права; 2) индивидуальные трудовые отношения (трудовой договор, рабочее время, время отдыха, заработная плата, охрана труда, индивидуальные трудовые споры); 3) коллективные трудовые отношения (профсоюзы, организации работодателей, коллективные договоры, органы представительства работников на предприятиях, порядок разрешения коллективных трудовых конфликтов, в том числе регулирование стачек)1. Содержание и характеристика этих составных частей даны в тексте. Здесь же отметим, что первый том содержит исследование сущности трудового права и истории его развития.

Также рассмотрены трудовые права в системе прав человека. Особое место уделено анализу проблем общей части. Во втором томе исследуются российские коллективное трудовое право, а также индивидуальное трудовое право как относительно самостоятельные структурные составляющие отрасли.

В-третьих, в каждом параграфе Курса логика изложения материала примерно следующая. Сначала идет анализ истории законодательства и научных исследований на Западе и в России по данной проблеме, затем рассматривается теория вопроса и только потом дается характеристика современного российского, а в отдельных случаях и западного законодательства. Во втором разделе дана только общая канва исторического развития отрасли и науки трудового права, а соответствующие фрагменты по институтам трудового права помещены в отдельные параграфы.

В-четвертых, по дискуссионным проблемам авторы высказывают свои предложения, возможные варианты заимствования из опыта См.: Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С. 88.

прошлого или современного законодательства западных стран. Выводы излагаются по каждому параграфу. Очевидно, что в рамках одного исследования нельзя в равной мере осветить все ключевые вопросы целой отрасли и науки. В этой связи наибольшее внимание обращается на спорные или малоисследованные проблемы (становление науки трудового права, анализ научного наследия отечественных ученых-трудовиков, трудовые права в системе прав человека, ограничение трудовых прав, запрет злоупотребления трудовыми правами, самозащита в трудовом праве, коллизионное трудовое право, нормоконтроль в трудовом праве, информационное трудовое право, социальное партнерство и др.). Авторы не претендуют на полноту изучения заявленных проблем, а некоторые положения и выводы работы дискуссионны, не всегда совпадают с доминирующей в науке трудового права позицией. Но мы, вслед за итальянским экономистом и социологом В. Порето, считаем, что в исследовании главное – не окончательные ответы, а постановка новых вопросов.

По сравнению с первым изданием Курса (Т. 1. М., 2003; Т. 2. М., 2004) данное издание подверглось существенной переработке и дополнению. Изменилась и его структурная компоновка. Первый том включает в себя четыре раздела. Первый из них посвящен комплексному исследованию феномена трудового права, прежде всего определению сущности трудового права и многообразию подходов к его изучению. Второй раздел повествует об истории развития трудового законодательства и трудового права России в контексте общемировых процессов. В третьем разделе анализируются трудовые права в системе прав человека, определяются основные тенденции развития трудовых прав и трудового законодательства в ХIХ в. Наконец, в четвертом разделе исследуется общая часть трудового права, в том числе такие ключевые проблемы, как социальное назначение и функции трудового права, предмет и сфера действия норм трудового права, метод, принципы, источники трудового права, трудовые правоотношения.

Отдельно рассмотрен формирующийся институт общей части под условным названием «Право на информацию субъектов трудового права и ее защита» или «Информационное трудовое право». Мы считаем, что жанр Курса не предполагает подробного комментирования текущего трудового законодательства. В то же время в данном издании особое место уделено спорным и дискуссионным вопросам отечественного трудового законодательства и правореализационной практики. При этом широко используется международное, сравнительное и зарубежное трудовое право.

Предисловие Второй том посвящен российскому коллективному трудовому праву и индивидуальному трудовому праву как взаимосвязанным, но относительно обособленным структурным составляющим отрасли. В нем также рассматриваются проблемы трудового процессуального права, регулирующего порядок разрешения индивидуальных и коллективных трудовых споров. В приложении ко второму тому помещены биографии ведущих отечественных ученых-трудовиков. По сравнению с первым изданием они существенно дополнены и скорректированы и охватывают сведения практически о всех известных отечественных ученых-трудовиках, которых уже нет с нами.

Авторы с благодарностью примут замечания читателей, постараются учесть предложения по совершенствованию содержания данного Курса.

ТРудовое пРаво:

опыТ комплексного исследования В настоящее время известными отечественными учеными подготовлены десятки монографий, прямо посвященных сущности права1.

Количество публикаций другого жанра (статей, глав, разделов в книгах и др.) просто не поддается учету. Между тем единства взглядов на данную проблему среди теоретиков нет, да и, вероятно, быть не может.

Нас интересует не общая теория, а сущность трудового права. В данном случае мы имеем дело с двумя феноменами: трудом и правом, его регулирующим. При этом также очевидно, что труд существовал до появления права и существует ныне во внеправовых проявлениях (не регулируемый нормами права). Следовательно, первоначально необходимо разобраться с сущностью труда как предмета регулирования, а затем с сущностью права как регулятора труда. При этом в нашу задачу не входит выяснение сущности труда вообще и сущности права в целом. Она будет гораздо скромнее и конкретнее: анализ труда как предмета трудоправового (отраслевого), а не вообще правового регулирования. Также в нашу задачу входит не анализ сущности права вообще, а в качестве регулятора конкретного социального феномена – труда. При этом данное исследование будет носить не только, и может быть даже не столько, теоретический характер, сколько прикладной и конкретно-отраслевой.

Дело в том, что многие проблемы особенной и прежде всего общей части трудового права не могут быть в настоящее время не только решены, но даже и поставлены вне определенного методоСм.: Александров Н.Г. Сущность права. М., 1950; Байтин М.И. Сущность права.

Саратов, 2001; Лейст О.Э. Сущность права. М., 2002; Мальцев Г.В. Понимание права.

Подходы и проблемы. М., 1999; Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983; Фарбер И.Е.

О сущности права. Саратов, 1959; Шейндлин Б.В. Сущность советского права. Л., 1959;

Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985 и др.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) логического ракурса. Так, неопределенный и даже схоластический характер приобретают дискуссии о предмете, методе и особенно источниках трудового права, если мы не определимся, что мы понимаем под правом. Иначе дискуссия будет напоминать диалог слепого с глухим. Очевидно, что при широкой трактовке права его источниками можно считать любые нормативные предписания, вплоть до трудового договора. Это влияет и на оценку судебной практики, коллективных договоров и локальных актов в качестве источников права, на определение их правовой природы. Не менее важно определить место трудовых прав в системе прав человека, отнести их к одному из «поколений» прав человека. От этого зависит характер их правового закрепления, гарантированности государством и др.

Выявление основных тенденций в развитии трудовых прав человека имеет для нас принципиальное значение. Именно они позволяют определить основные направления изменений в правовом регулировании трудовых отношений, делают их до известной степени неизбежными. Эти тенденции и порождающие их причины позволяют говорить о формирование нового образа отрасли, прямо влияют на трансформацию сущности трудового права. Изучение направлений данной трансформации избавляет нас от необходимости при анализе отдельных отраслевых институтов каждый раз говорить о предпосылках их изменений. Это касается нетипичных трудовых отношений, экспансии трудового права, режимов рабочего времени и др.

Познание сущности права невозможно без разграничения его системообразующих категорий, таких как трудовые права, свободы, интересы, без определения пределов осуществления трудовых прав. Это же можно сказать про определение сущности труда как предмета правового регулирования. Без этого мы не сможем четко определить предмет отрасли, отграничить его от смежных отраслей прав, прежде всего от гражданского и административного права. Определение сущности труда влияет практически на все отраслевые институты, такие как нормирование труда, охрана труда и др. Из сущности труда вытекают социальное назначение и функции трудового права.

Раскрытию сущности трудовых прав помогают их теологические аспекты. Как нам кажется, комплексное исследование отрасли невозможно без определения места трудового права в различных концепциях социального права. Сущность трудового права не может быть раскрыта и вне социологии трудового права. По верному замечанию Г.Ф. Шершеневича, «без социологии и этики общей теории права никогда не удастся выяснить, что такое право или что Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования такое государство»1. Это в полном объеме относится и к отраслевой теории.

Отметим, что в подходе к определению сущности мы согласны с Л.С. Явичем: «…это основное содержание предмета, то внутреннее и прочное, что делает предмет именно таким, а не другим. Сущность является в различных формах на поверхности жизни»2. Естественно, что в данном разделе будут даны только общие подходы к сущности трудового права, так как последняя раскрывается также через социальное назначение и функции трудового права, отраслевые принципы и др. Об этом будет сказано в соответствующих разделах.

Введение в уровни познания трудового права. Право – сложное, многомерное явление, поэтому его изучение предполагает многоуровневость познания3. В юридической науке выделяется несколько уровней познания права: практическая юриспруденция, история права, общая теория права, философия права, социология права, сравнительное право и международное право. Каждый уровень имеет свой предмет и цели. Предложенную классификацию уровней познания права можно применить и в отношении конкретной отрасли права, в нашем случае – трудового права. Предметом практической юриспруденции служит действующее трудовое право. Отметим, что оно является зрелым правовым образованием4 с более чем вековой историей, а право на труд является одним из важнейших социальных прав человека5.

История трудового права связана с изучением развития отрасли и науки в аспекте хронологического развертывания. Этому посвящены второй раздел данного Курса, а также отдельные фрагменты практически по всем рассматриваемым вопросам.

Общая теория трудового права содержит систему основных отраслевых понятий, юридических фактов в трудовом праве, трудовых правоотношений, принципов трудового права и др. Это результат теоретического обобщения положений практической юриспруденции.

Социология трудового права имеет своим предметом общественные отношения, регулируемые отраслевыми нормами права, эффективность правового регулирования и др.

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. Т. 1. С. 27.

Явич Л.С. Указ. соч. С. 80.

См.: Лейст О.Э. Указ. соч. С. 215.

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.

М., 1997. С. 11.

См.: Иваненко В.А., Иваненко В.С. Социальные права человека и социальные обязанности государства: международные и конституционные правовые аспекты. СПб., 2003; Права человека и процессы глобализации современного мира. М., 2007 и др.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) Более высокой степенью абстрактности и выходом за пределы юридической проблематики обладает третий уровень познания – философия трудового права. Она, как часть философии права, изучает смысл, назначение и социальную ценность трудового права. Философия трудового права основана на учениях о правах человека, идеалах естественного и позитивного права. Отметим, что в ХIХ – начале ХХ в. теория права в значительной мере или полностью отождествлялась с философией права.

Сравнительное и международное трудовое право не являются отраслями отечественного права, но позволяют изучить данный феномен либо в сравнении с зарубежным трудовым правом, либо на соответствие международным стандартам.

Стремление создать науку, которая дала бы целостное представление о праве, существовала издавна. Древнегреческие философы видели в законах произведение человеческого разума, подавляющего страсти во имя справедливости, которое создано в интересах общего блага (Платон, Аристотель). Средневековые мыслители (Фома Аквинский, Марсилий Падуанский) делили законы на «божественные» и «человеческие». В основе науки теории права, как и философии права, лежат вопросы о сущности права, его оценки, социальной ценности. Философия права призвана «указать идеалы, к которым стремится право»1.

Связь сущности права с философией права позволила нам в предыдущих исследованиях анализировать философию права на труд и философию права социального обеспечения2.

При этом очевидна связь общих учений о праве с философией права. Так, П.И. Новгородцев отмечал, что философия права издавна развивалась на почве естественноправовых воззрений. В частности, он писал, что «естественное право представляет собой неискоренимую потребность человеческого мышления и исконную принадлежность философии права. Можно сказать даже, что по своей идее это и есть сама философия права»3. В этом смысле философия права противопоставлялась позитивному (юридически действующему, положительному) праву. Философия права рассматривалась как «естественное… право или идеальное право, первообраз права, имея в виду предстаМихайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. 1. С. 7.

См.: Лушникова М.В., Лушников А.М. Курс права социального обеспечения. М., 2008. С. 230–266; Они же. Философия права на труд и права на социальное обеспечение // Вестник трудового права и права социального обеспечения. Вып. 2. Ярославль, 2007. С. 5–71.

Новгородцев П.И. История философии права. М., 1897. С. 190.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования вить то, что праведно и справедливо или в чем состоит право и справедливость»1. Иными словами, философия права, тождественная по сути теории естественного права, имела в своей основе доктринальную оценку действующего (позитивного) права с позиций «идеального права». Забегая вперед, отметим, что в этой доктрине естественное право не противопоставляется действующему праву как совокупности правовых норм. Напротив, естественное право должно выражаться в правовых нормах, а мерилом правомерности закона является его соответствие нормам естественного права.

Представители школы позитивного права обосновывали иной взгляд на философию права как философию позитивного права. Яркий представитель этой школы Г.Ф. Шершеневич настаивал на том, что философия права должна изучать как действующее право – право как оно есть, так и право, каким оно должно быть. Задача философии права, по мнению ученого, двоякая: теоретическая и практическая. Практическая задача состоит в построении идеала правового порядка. В этом смысле она должна соединять в одно стройное представление различные теоретические положения отраслевых наук, быть связующим звеном и общим началом всей правовой политики. В этой связи в структуру философии права Г.Ф. Шершеневич включал три части: общую теорию права, историю философии права и политику права. Общая теория права составляла теоретическую часть философии права. История философии права имела своей задачей последовательное изложение представлений о праве, его сущности, правовом порядке. Перед политикой права стояла задача оценки существующего законодательства и разработки мер, направленных на его совершенствование2.

Представляется, что позиция этого известного ученого достойна поддержки и развития.

Многомерность права предполагает и различные подходы к его трактовке, определению сущности права. Несмотря на огромное количество различных правовых школ, в юридической науке выделяют три основных, в рамках которых есть свои течения, ответвления. Практически каждая из этих школ в той или иной мере затрагивала вопросы трудового права, в том числе проблемы права на труд, теории и практики социального права, о чем речь пойдет ниже. В этой связи остановимся на их общей характеристике. Во-первых, это школа естественного права, близкие этой школе течения: психологические, солидаРедкин П.Г. Из лекции по истории философии права в связи с историей философии вообще. СПб., 1889. Т. 1. С. 198.

См.: Шершеневич Г.Ф. Философия права. М., 1911. Вып. 4. Т. 1.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) ристские и др. В основе правовых учений этой школы лежат правовые идеи, идеальное право. В теории естественного права это естественные, прирожденные, неотчуждаемые права человека (Г. Гроций, Дж. Локк и др.); у солидаристов (Л. Буржуа, Л. Дюги и др.) – общественное согласие, солидарность; у сторонников психологической теории права – эмоциональные, нравственные начала (Г. Тард, Л.И. Петражицкий и др.)1.

Другая школа предлагает нормативистские (позитивистские) теории и отдает приоритет нормам права. Многие представители дореволюционной юридической школы являлись сторонниками правового позитивизма (Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич и др.). Право определялось как совокупность общеобязательных норм, обеспеченных принудительной силой государства. Согласно позитивистскому подходу права человека, их объем и содержание определяются государством, которое закрепляет их в правовых нормах. Советское учение о праве также строилось на позитивистских началах в марксистской вариации.

Наконец, третья школа – социологическая – рассматривает право как правопорядок, отдает приоритет конкретным правоотношениям.

Справедливости ради следует отметить, что названное направление нередко относят к одному из течений позитивного права – социологическому позитивизму. В дореволюционной российской науке приверженцем такой школы можно считать С.А. Муромцева2. Широкое распространение эта школа получила в Западной Европе и США. Так, известный американский ученый Р. Паунд (1870–1964), об учении которого мы еще будем говорить, в определение права включал определенный порядок, поддерживаемый силой, совокупность норм права и фактическую реализацию этих норм, отправление правосудия. Вслед за Р.З. Лившицом отметим, что вряд ли имеет смысл давать оценки истинности теорий той или иной школы, «ведь в пределах каждой теории, если она является действительно научной теорией… содержится прирост знаний об обществе и сущности права»3.

Однако, рассматривая развитие российской науки трудового права, мы вновь обратимся к оценке учений о праве на труд, о месте трудовых прав в системе прав человека, о праве с позиций названных школ, сторонниками которых являлись и российские ученые-юристы.

См., например: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. С. 137.

Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879.

Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 19.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования «Кризисы и возрождения» этих школ во многом носят цикличный характер, сопровождая цивилизационные кризисы или смену одной общественно-экономической формации другой. Известно, что интерес к естественно-правовой проблематике в истории правовой науки возникал на переломных этапах развития человеческого общества.

И.А. Покровский писал, что особенную глубину и интенсивность естественноправовое настроение приобрело в XVII–XVIII вв. – в эпоху, которой и дается по преимуществу название эпохи естественного права1. В конце XVIII–XIX вв. были легализованы программные требования естественного права, касающиеся закрепления гражданских прав. Формальное равное право воплотилось в законе, но не оправдало социальных ожиданий. Это привело к кризису данной теории, снижению ее влияния на массовое правосознание. Это место было занято теорией «юридического позитивизма», которая тоже имела довольно длительную историю развития. Юридический позитивизм характерен для периодов стабильного существования государства. На рубеже ХIX–XX вв. произошло возрождение теории естественного права, число сторонников которой среди российских юристов было достаточно велико2.

И.А. Покровский по этому поводу писал, что в этот период начались поиски «потерянной идеи права», «правильного права». И эти поиски привели не к чему иному, как к возрождению того, что казалось похороненным навсегда, – к возрождению естественного права3. Начало этому положил теоретик неокантианской школы научного идеализма Р. Штаммлер, который ввел новое понятие «естественное право с изменяющимся содержанием». В этом отразилось признание относительности даже естественных прав человека, которые ранее считались исключительно раз и навсегда данными. Возрождение естественного права в конце XIX – начале ХХ в. выражало чаяния рабочего класса об установлении нового правопорядка, так же как и естественное право ХVII–XVIII вв. выражало чаяния третьего сословия.

Естественное право периода буржуазных революций имело в основном индивидуалистическую тенденцию, естественное право ХХ в. обСм.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 62.

См.: Гессен В.М. Возрождение естественного права. СПб., 1902; Кистяковский Б.А.

Права человека и гражданина // Вопросы жизни. 1905. № 1. С. 116–142; Новгородцев П.И.

Лекции по истории философии права. Учения Нового времени. XVI–XIX вв. М., 1914;

Петражицкий Л.И. К вопросу о социальном идеале и возрождении естественного права // Юридический вестник. 1913. Кн. II. С. 5–59; Соловьев В.С. Право и нравственность: очерки из прикладной этики // Собр. соч. в 9 т. Т. 7. СПб.; Бг. С. 487–617 и др.

Покровский И.А. Указ. соч. С. 75.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) ладало преимущественно тенденцией социальной, доходящей до тенденции социализации1.

Естественноправовая концепция акцентировала внимание на свободе и автономии личности, ее индивидуальности, независимости от усмотрения и произвола государственной власти. Она строилась на трех исходных предпосылках: свободе поведения человека в отношении государства и других лиц; ограничении вмешательства государства и других лиц в частную сферу человека; определении границ дозволенного человеку и дозволенного в отношении его. И. Кант в этом контексте определил право как «совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы»2. Н.М. Коркунов подчеркивал, что если нравственность дает оценку интересов, то право их разграничивает3. Идея естественных прирожденных прав человека призвана была поставить заслон всевластию государства и заложить основы правового государства.

Однако уже в конце XIX в. стали все более ярко проявляться классовые противоречия, резкая поляризация между богатством и бедностью, которые могли привести к социальному взрыву. Это предопределило поиск новых способов снятия социальной напряженности.

Родилось новое, «позитивное» понимание свободы, означающее обязанность государства обеспечить социально ориентированную политику, политику «выравнивания социального неравенства» (приоритет равенства в отношении индивидуальной свободы). Это резко повысило авторитет нормативистской (позитивистской) теории. Новое, «положительное» понимание свободы, как писал П.И. Новгородцев, представляет целый переворот понятий, который знаменует новую стадию в развитии правового государства, трансформацию идеи свободы под влиянием идеи равенства4. Французский социолог и юрист Л. Дюги отмечал «умаление индивидуалистической доктрины» и появление обязанности правителей действовать. Одним из проявлений этой обязанности является ее перевод «в юридическую обязанность обеспечить обучение и гарантировать труд»5, нормативное закрепление основных социальных и экономических прав человека.

См.: Гурвич В.Д. Философия и социология права. СПб., 2004. С. 297–298.

Кант И. Соч. В 6 т. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. 139.

См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 59.

См.: Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб., 2000 (по изд. 1908 г.). С. 266–293.

Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. М., 1909. С. 72.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования Различные подходы (естественноправовой и позитивистский) к взаимодействию права и государства, человека и государства сохранились и в современном мире. Естественноправовая доктрина и позитивистский подход в современном мире не выступают как антиподы. Отсюда выведенная американским юристом Р. Паундом конструкция «позитивные (закрепленные в законодательстве) естественные права человека».

Таким образом, в настоящее время наука, законодательство и судебная практика смягчают противостояние естественноправовых и позитивистских подходов. При этом развитие идет по пути позитивного закрепления естественных прав и принципов. Это благоприятная тенденция, снимающая крайности указанных доктрин – незащищенность естественных прав человека вне государственного закрепления и дистанцирование позитивистского учения от нравственных, личностных, социальных ценностей.

Следует остановиться на марксистско-ленинском (советском) учении о праве, так как именно оно стало основой формирования советской теории трудового права. В XIX в. сформировалось марксистское учение, которое стало в значительной мере антиподом естественноправовой доктрины. В основе этого учения лежала теория классовой борьбы, которая должна завершиться установлением диктатуры пролетариата, упразднением частной собственности как источника эксплуатации трудящихся. Марксизм был основан на идеях установления всеобщего равенства и справедливости путем революционного насилия, установления диктатуры пролетариата. При этом формальному закреплению права уделялось первоначально незначительное внимание. М.А. Рейснер по этому поводу писал: «Для нас различие форм объективного права или, как его называют в обычной юриспруденции, «источников права» не представляет особенного значения, ибо право всегда право… Объективное право может совершенно одинаково дать установление формального равенства при помощи каких угодно актов закона, договора, обычая, судебного прецедента или изречения ученых юристов»1.

Режим, установленный после Октябрьской революции, отрицал не только права и свободы человека, но и ценность формального права. Подлинный руководитель октябрьского переворота, «демон революции» Л.Д. Троцкий с трибуны III съезда Советов 10 января 1918 г.

так сказал о разгоне Учредительного собрания пятью днями ранее:

Рейснер М.А. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. Л.; М., 1925. С. 271.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) «Мы нисколько не скрываем… что нарушили формальное право.

Мы не скрываем также и того факта, что мы употребили насилие, но мы это сделали в целях борьбы против всякого насилия, мы сделали это в борьбе за торжество величайших идеалов». По мнению Троцкого, с которым соглашались многие большевики, эти «величайшие идеалы»

могли быть достигнуты только после свершения мировой революции.

Россия при этом виделась радикальным доктринерам только как «вязанка хвороста в костре мировой революции». Какая уж тут ценность формального права! Сама идея права была постепенно заменена идеей политической целесообразности1. Что особенно печально, традиционный российский правовой нигилизм наложился на новое советское пренебрежение к праву, что дало огромный отрицательный резонанс.

Известный русский юрист и политический деятель В.А. Маклаков по этому поводу отмечал: «…деспотизм вытравил из народной души понятие права, уважение к праву; отсюда неудержимая страсть русского народа к поравниванию по низшему уровню, ненависть ко всему тому, что выше этого уровня, и радость от того, что люди, чье право не признавали, могут его и сами не признавать у других»2.

Постепенно революционное игнорирование формального права сменилось его циничным попиранием со стороны правящего политического режима, а формальное закрепление основных демократических прав и свобод, в том числе в Конституции СССР 1936 г., никак не было связано с применением неограниченного государственного насилия. Период сталинизма ознаменовался массовыми репрессиями, лишением граждан таких неотъемлемых прав, как право на жизнь, личную неприкосновенность и др. Соответственно, и развитие учения о социальных правах в советский период было основано на отрицании идей индивидуализма, свободы. Доктринальным обоснованием трудовых прав в условиях централизованного государственного регулирования стала юридико-позитивистская теория прав человека, когда социалистическое государство гарантирует рабочим и служащим права, установленные законодательством. Развитие этих прав в советский период предопределяло патерналистское отношение государства к работнику, концентрацию внимания только на формально-юридической стороне объективных и субъективных прав. Не случайно до конца 80-х годов в договорном и локальном порядке нельзя было не только ухудшить, но и улучшить положение работника по сравнению с преСм.: Троцкий Л.Д. К истории русской революции. М., 1990. С. 206–222; Он же.

Моя жизнь. М., 1991. С. 318–335 и др.

Цит. по: Отечественная история. 2007. № 5. С. 28–29.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования дусмотренным трудовым законодательством. Уравнительность и остаточный принцип финансирования стали фирменными знаками советской социальной сферы. И это не случайно, так как условием полной «человеческой эмансипации» марксисты считали преодоление индивидуализма и утверждение принципа коллективизма, общности. Соответственно, правовая регламентация трудовых прав осуществлялась в централизованном нормативном порядке.

При этом надо иметь в виду, что положительные черты советской правовой системы были связаны, по мнению большинства ученых, преимущественно с трудовым правом. С.С. Алексеев по этому поводу писал: «В советской юридической системе существовали по формальному замыслу и объявленным принципам некоторые явно благородные, впечатляющие социалистические элементы, в том числе касающиеся оплаты и охраны труда, отдыха, компенсаций и др. Во многих правовых институтах прослеживалась направленность на «защиту интересов людей труда…»» Право в этой теории рассматривалось как орудие классового господства диктатуры пролетариата, позднее – как продукт деятельности общенародного социалистического государства, как выражение воли господствующего класса – пролетариата, затем – общенародной воли новой общности – советского народа. На первых этапах становления социалистического государства, отказа от буржуазного права пролетарское право ассоциировалась не только с первыми декретами Советской власти, но и с революционным правосознанием, революционными призывами. Ярким образчиком такого плакатно-лозунгового осмысления права служат первые исследования социальной сущности советского права и социального законодательства2. Этот переломный момент в истории, смена общественно-экономических формаций, как отмечалось в литературе, сопровождается возрождением естественноправовой теории. Революционное правосознание, по оценке С.С. Алексеева, – что-то вроде революционного естественного права3. После 1917 г. в официальной науке утвердился взгляд, что декреты, суды и другие институты юриспруденции пришли к нам из «прошлого», являются буржуазными, но могут быть использованы пролетариатом «при нанесении смертельного удаАлексеев С.С. Право: азбука – теория – философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 506 прим.

См.: Аскназий С.Е. Очерк социального законодательства Советской республики.

М.; Пг.; Киев, 1920; Гойхбарг А.Г. Социальное законодательство Советской республики. М., 1919 и др.

См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 482.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) ра буржуазии» и будут заменены «социальным правом переходного периода»1. Первые декреты Советской власти вводили известные прогрессивные (хотя и формальные) положения, обеспечивающие защиту интересов людей труда, малообеспеченных, обездоленных. Вряд ли здесь можно обойтись однозначными оценками, хотя декларативность и утопичность значительного числа законодательных актов очевидны.

Становление советской правовой науки в первые годы Советской власти характеризовалось разнообразием научных направлений: от социологических, которые определяли революционное право как порядок (систему) общественных отношений2 либо правоотношений3, соответствующих интересам господствующего класса, до нормативно-юридических, где право рассматривалось как выражение в законах и правовых обычаях общественных отношений, охраняемых государством4.

30–40-е годы ХХ в. – период укрепления сталинской диктатуры – предполагали «возвращение» в лоно жестко позитивного права. Вопрос об определении советского права был поставлен после принятия Конституции СССР 1936 г. – «Конституции победившего социализма».

Этот вопрос был главным на первом Всесоюзном совещании по вопросам науки советского права и государства (1938 г.). Сформулированное в докладе А.Я. Вышинского понятие права в ключе юридического нормативизма (позитивизма) практически до 90-х годов прошлого века было господствующим, единственно верным и определяющим сущность советского права. Под правом понималась «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»5. Это была официальная доктрина права, подкрепленная ссылкой на марксистско-ленинское учение о государстве и праве, которая на долгие годы предопределила развитие советской юридической науки и практики. Такая трактовка стала основой «узкой» концепции права. В целом к началу 50-х годов в советГойхбарг А.Г. Пролетарская революция и гражданское право // Пролетарская революция и право. 1918. № 1. С. 17.

См.: Стучка П. 13 лет борьбы за революционно-марксистскую теорию права.

М., 1931.

См.: Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. М., 1924.

См.: Крыленко Н.В. Беседы о праве и государстве. М., 1924.

Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949. С. 84.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования ской юридической науке прочно утвердилось положение о том, что без государства нет права, а сущность права во многом определяется государственным принуждением.

В этой связи необходимо остановиться на «узкой» и «широкой»

концепции права. Определенные шаги к обоснованию широкой концепции права, отходу от одностороннего и крайнего позитивизма, отождествления права исключительно с совокупностью правовых норм были предприняты юристами-теоретиками и отраслевиками с конца 50-х по 70-е годы ХХ в., когда в понятие права стали включать не только правовые нормы, но и правоотношения (С.Ф. Кечекьян, А.А. Пионтковский), а также правосознание (Я.Ф. Миколенко), субъективное право (Л.С. Явич). Этот период в развитии советской юридической науки С.С. Алексеев назвал своеобразной полосой правового романтизма, в чем-то похожей на обстановку в правоведении в дореволюционное время1. Однако советская юридическая наука оставалась заидеологизированной, скованной догмами марксизма-ленинизма, постановлениями и решениями правящей Коммунистической партии Советского Союза.

Безраздельное господство марксистской идеологии в годы Советской власти в значительной мере способствовало утверждению в обществе и в науке унифицированного сознания и стандартизации мышления в русле единственно верного учения марксизма-ленинизма.

Марксистско-ленинское учение ставило благую цель – создание общества, «где свободное развитие каждого является условием свободного развития всех»2. Однако средства достижения этой цели были порочными, что и доказала наша история.

По словам Л.С. Явича, «марксистско-ленинская общая наука о праве оказалась в состоянии органически связать философское, социологическое, кибернетическое и другие подходы к правовой действительности… Общая теория права немыслима вне специальной юридической теории позитивного права»3. С позиций сегодняшних реалий С.С. Алексеев охарактеризовал советскую общую теорию права как некий конгломерат данных юридического позитивизма и «подогнанных» под современность марксистских догм, партийных директив4.

В 80–90-е годы начали появляться ростки возрождения естественноправового подхода к определению права. В этой связи хотелось бы См.: Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 173.

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 78.

Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 10.

См.: Алексеев С.С. Указ. соч. М., 1999. С. 170.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) отделить определение сущности права для философии и социологии от определения сущности права для юридической науки, на чем в свое время настаивал Л.С. Явич. Сущность права для философии и социологии определена им как «сфера свободы, получившая основание в исторически определенных формах собственности»1. В этом контексте выведение на первый план именно свободы при игнорировании связи с государством обосновано в связи со специфическим ракурсом. Между тем тот же автор писал о близком для юристов определении сущности права: «…под нею следует считать возведенную в закон общеклассовую волю, утверждающую масштаб свободы, характер и мера которой заданы общественными отношениями»2. Как говорится, почувствуйте разницу. Очевидно, что последнее определение излишне идеологизировано, но «два взгляда на одну сущность» различаются достаточно очевидно. Такую разносторонность изучения сущности права можно только приветствовать. Перекосы начинаются тогда, когда философским и социологическим воззрениям на право пытаются придать универсальный характер и сделать основой специальных юридических исследований. Этот прием плодотворен только для исследования правовой идеологии и непродуктивен для практической юриспруденции.

Как нам кажется, главный вклад классиков нормативизма прошлого, начиная от И. Бентама, в развитие юридической науки как раз и заключается в разделении права и морали. Не случайно он не отрицал естественного права, а предлагал искать его в позитивном законодательстве. Его цель «как можно большего счастья для как можно большего числа людей» и должна была достигаться при помощи демократического развитого законодательства. Наиболее известные представители правового позитивизма (россияне Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич, американцы Д. Остин, Г. Харт и др.) никогда не предлагали превратить правоведение в нормологию (учение о нормах), но нормативность права выводилась ими на первый план. В конце концов никто не отрицает заслуг Н. Макиавелли, который отделил политику от морали и стал отцом-основателем современной политологии.

Это разделение игнорируется частью сторонников широкого подхода к праву. Так, В.С. Нерсесянц писал, что право по своей сущности – это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода3. Соглашаясь с пафосом этого Явич Л.С. Сущность права. С. 87.

См.: Нерсесянц В.С. Право и закон. С. 342–343.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования определения, можно усомниться в его практической значимости. Тот же автор определял философию права как междисциплинарную науку, имеющую основополагающее место в системе юридических и других гуманитарных наук. Он подчеркивал, что философия права занимается исследованием смысла права, его сущности и понятия, его оснований и места в мире, его ценности и значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народа и человечества1.

С этим определением в контексте философского и социологического подходов также можно согласиться. Следовательно, право, если можно так выразиться, многосущностно, но сущность права нельзя путать с его содержанием. При синтетическом определении права на первое место все-таки должна выходить его нормативность. По мнению Р.З. Лившица, которое мы разделяем, право должно рассматриваться в единстве идей, норм и общественных отношений. Он писал: «Право есть нормативно закрепленная справедливость, состоящая в реализации общественного компромисса»2. Характерно, что сторонник нормативизма М.И. Байтин трактует право как нормативное воплощение идей гуманизма, демократии и справедливости, как меру свободы. О его взглядах мы скажем ниже.

В этой связи нам представляется несколько излишним и слишком категоричным противопоставление некоторыми специалистами по теории права нормативного (узкого) и широкого понимания права3.

Естественно, и в том и в другом подходе могут быть крайности. Для нормативистского подхода это связывание норм права исключительно с государством, рассмотрение этих норм в отрыве от совокупности социальных, экономических, политических и иных отношений, вне исторического контекста их принятия в духе учения Г. Кельзена («чистое учение о праве»). Насколько нам известно, последовательных сторонников этого учения в трудоправовой науке нет, хотя некоторые пережитки данного подхода имеют место. Примечательно, что и советской науке с середины 50-х годов такая крайность была несвойственна.

По мнению М.И. Байтина, выработанное в концу 30–40-х годов нормативное понимание и определение права как системы действующих в государстве юридических норм связано с именами Н.Г. Александрова, Д.М. Генкина, А.Е. Пашерстника, Н.Н. Полянского, которые активно занимались проблемами трудового права4. Эти авторы рассматСм.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 7, 14.

См., напр.: Байтин М.И. Указ. соч. С. 41–54 и далее.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) ривали нормы трудового права в контексте экономических и социальных процессов, происходивших в государстве, использовали элементы социологического подхода к проблемам отрасли.

Для широкого понимания права главной крайностью являются полный отрыв права от государства и противопоставление права закону.

Данная позиция уже неоднократно и аргументированно критиковалась в юридической литературе1. При этом хотелось бы отметить, что данная дискуссия порой отходит достаточно далеко от проблем отраслевых наук и реализации права. Некоторые авторы-теоретики в погоне за оригинальностью или в надежде «успеть» за политическими процессами только усложняют терминологию, не проясняя проблемы.

Современные ученые-трудовики, за редким исключением, предпочитают не высказываться на данную тему. В этой связи заслуживает внимания позиция В.М. Лебедева, который утверждает: «Понятие, система и структура трудового права во многом зависят от правопонимания, основных исходных положений той школы права, которая утвердилась в правосознании общества, нашла признание в правоведении»2. Ученый видит следующие недостатки нормативизма для российского трудового права: 1) нельзя говорить об общеобязательности норм трудового права для всех членов общества, как пишут некоторые отечественные теоретики права. Это обесценивает дифференциацию трудового права, особенно при наличии большого числа локальных норм; 2) нормы права создаются и санкционируются не только государством; 3) исполнение правовых норм обеспечивается не только государственным принуждением или возможностью его применения, но и мерами информирования, воспитания, убеждения и др. С выделением этих недостатков можно согласиться, но они касаются скорее неверных и условных формулировок теоретиков права и некоторых пережитков советского нормативизма.

Очевидно, что нормы права обязательны не для всех членов общества, а только для того неопределенного круга лиц, которому они адресованы с учетом предела их действия по кругу лиц. Так, нормы ТК РФ обязательны не для всех граждан, а только для работников и работодателей, а также для субъектов иных, производных от трудовых отношений. Если любой из граждан заключит трудовой договор, то эта обязательность норм для него объективируется. Это же касается и локальных См.: Байтин М.И. Указ. соч. С. 85–120; Лейст О.Э. Сущность права. М., 2001.

С. 257–264 и др.

Лебедев В.М. Недостатки и перспективы развития нормативной школы трудового права России // Современные тенденции в развитии трудового права и права социального обеспечения. М., 2007. С. 38.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования норм, на юридическую силу которых по общему правилу не влияет персональный состав работников или личности руководителей организации – юридического лица. Напомним, что сама дифференциация осуществляется либо через нормы-изъятия, либо через нормы-дополнения и вполне сочетается с ее адресованностью неперсонифицированному кругу лиц. Что касается создания или санкционирования норм права только государством, то и здесь не все так однозначно. Конструкции признания социальной автономии, делегированного или санкционированного нормотворчества снимают многие проблемы. Главным является связь норм права с государством, которая может быть весьма латентной и неярко выраженной. Наконец, возможность государственного принуждения не является главным признаком права, и, естественно, на первый план в трудовом праве должны выходить поощрение, воспитание, информирование, стимулирование и др. Но возможность принуждения обязательна, так как этим право, собственно, и отличается от морали. В то же время мы согласны с общим выводом В.М. Лебедева о необходимости совершенствовать нормативные подходы к трудовому праву с учетом наработок смежных гуманитарных наук.

Не претендуя на общетеоретическое обобщение, применительно к отраслевой теории можно сказать следующее.

1. При догматическом анализе трудового права в условиях современной правовой доктрины необходимо придерживаться узкого (позитивного) понимания права. Естественно, при этом необходимо анализировать совокупность идей о праве, научные дискуссии и др. Также очевидна необходимость изучения трудовых правоотношений, их эффективности, структуры и др. Если «играть» в распространенные термины, то здесь самое широкое понимание права в узком смысле пересекается с самым узким пониманием права в широком смысле.

При этом право – не просто совокупность правовых норм, а совокупность упорядоченная и не просто через внешнее выражение и взаимосогласование, но через построение в соответствии с принципами, функциями, социальным назначением отрасли и др.

2. Очевидно, что отождествление права с правовой системой или определенным набором ее элементов непродуктивно. Это признается не только в большинстве отечественных, но и в зарубежных исследованиях, ибо в противном случае не было бы необходимости выделения самого понятия «правовая система»1. Упорядоченная совокупность См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч.; Корбанье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 176; Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 9 и др.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) норм права может и должна рассматриваться только во взаимодействии с другими элементами правовой системы общества, но наиболее близкими и активно влияющими на нее являются правосознание и правовые отношения.

3. Правосознание представляет собой своеобразное предправо (относительно права в узком смысле), а правоотношения (в том же смысле) – послеправо. Складывается своеобразный «кругооборот права в обществе», когда правовые идеи реализуются в нормах права, а последние реализуются в правоотношениях. Изучение правоотношений ведет к возникновению новых правовых идей, и круг повторяется. В этом «кругообороте» каждый элемент ценен сам по себе, достоин специального анализа, но центральным из них, предметом догматического исследования является именно упорядоченная совокупность норм трудового права (право в узком смысле). Подчеркнем, что в позитивном праве находят отражение и даже присутствуют в «снятом виде» правовая идеология и опыт правового регулирования общественных отношений.

4. На наш взгляд, право вообще и трудовое право в частности характеризуется следующими основными признаками: 1) связью с государством (т.е. оно исходит от государства либо санкционируется или признается государством, а также охраняется возможностью государственного принуждения); 2) нормативностью, т.е. оно регулирует наиболее важные общественные отношения и выражается через разрешенную, запрещенную или предписанною норму (модель) поведения, что не исключает наличия нетипичных правовых предписаний (дефиниций, презумпций, фикций и др.); 3) рассчитано на неопределенный круг лиц и на неоднократное применение (т.е. оно не персонифицировано (обязательно для всех (с учетом ограничения по кругу лиц)) и не казуистично).

5. Анализ проблем трудового права не может ограничиваться изучением только трудового права в узком смысле, даже с учетом изучения систем идей о праве и правоотношений, а также других элементов правовой системы. В этой связи исследование теоретических проблем отрасли с необходимостью предполагает междисциплинарный аспект.

Что касается взаимодействия естественного и позитивного права, то в демократическом, правовом государстве, а таковым по Конституции РФ является Россия, они не противостоят друг другу, а должны соотноситься как содержание и форма, или, если хотите, как душа и тело. По верному замечанию И.Ю. Козлихина, ни один современный позитивист не отрицает моральной стороны в содержании права, и все они безоговорочно разделяют либеральные ценности.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования Следовательно, конфликт существует не между различными типами правопонимания, а между типами миропонимания1.

В настоящее время общепризнано, что права человека – высшая ценность и в качестве таковой она является критерием «человеческого измерения» в оценке противоречивых процессов, происходящих сегодня как в России, так и в мире. Впрочем, в России между де-юре и де-факто всегда традиционно существовало определенное рассогласование разной степени.

1.2. Труд как предмет правового регулирования Оговоримся о том, что предметом правового регулировании является все-таки не труд, а складывающиеся по поводу него общественные отношения. В то же время сам законодатель в этой части проявляет непоследовательность. Например, раздел ХII ТК РФ именуется «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников»

и соответствующим образом поименованы его главы. Устоявшаяся терминология связана с такими понятиями, как «дисциплина труда», «охрана труда». В экономической теории общепринятыми терминами являются «рынок труда», «оборот труда» и др. Поэтому мы допускаем терминологическое выделение именно труда в качестве предмета правового регулирования. При этом начать надо с общего анализа феномена труда.

По многообразию теоретических подходов труд, вероятно, не уступает праву. Его изучают в рамках практически всех гуманитарных дисциплин и существуют целые обширные междисциплинарные сферы научных знаний: социология труда, экономика труда, организация труда, управление трудом и др. Труд изучается и в рамках естественных наук. Достаточно вспомнить психологию труда, физиологию труда, гигиену труда и др. Технические науки связаны с охраной труда, техникой безопасности в процессе трудовой деятельности и др. Охватить хотя бы многообразие подходов к труду в рамках одной книги невозможно, а в контексте данного исследования в этом и нет необходимости. В то же время некоторые из результатов исследований в названных сферах будут использованы в дальнейшем изложении.

Наша задача заключается в том, чтобы определить сущность труда как предмета правового регулирования в отраслевом разрезе. Итак, под трудом в самом широком смысле понимают целесообразную, обСм.: Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право.

2000. № 3. С. 11.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) щественно полезную (или по меньшей мере безвредную) деятельность.

Понятие труда надо отличать от понятия работы, которое на обыденном уровне отождествляют с «трудом», но которое по объему шире «труда», т.е. любой труд является работой, но не любая работа является трудом. Если работа – это любая деятельность, объективированная вовне, то труд должен обязательно отвечать двум признакам, которые отражены в его определении: 1) это всегда целесообразная деятельность. Поскольку воля и целенаправленность присущи только человеку, постольку трудиться может только человек. Лошади, пчелы и прочие представители фауны могут работать, но не могут трудиться; 2) это всегда общественно полезная (или по меньшей мере безвредная) деятельность. В этой связи любая противоправная деятельность, которая по определению вредоносна, не может быть трудом, хотя и может требовать выполнения большого объема работы. Это, например, длительная подготовка и хищение работником имущества работодателя. Не может быть признана трудом и «профессиональная деятельность» представителей преступного мира.

Очевидно, что не всякий труд может стать объектом правового регулирования. Например, работа членов семьи по дому, на своем приусадебном участке, работа в качестве хобби по общему правилу правом не регулируется. Некоторые виды труда, например предпринимательский труд, труд по гражданско-правовым договорам, ратный труд и целый ряд других, регулируются правом, но не трудовым. Это сфера действия норм гражданского и административного права. Труд высших должностных лиц государства, начиная от президента РФ, регламентируется государственным правом. Трудовым правом по общему правилу не охватывается еще целый ряд видов труда (лиц, отбывающих наказание, нотариусов, адвокатов, лиц свободных профессий, самозанятых и др.).

В настоящее время труд выделяется практически в качестве квалифицирующего признака, отделяющего первобытность от цивилизации.

Впрочем, некоторые исследователи делают это весьма своеобразно. Так, первобытность определяется как такая социальная система, которая держится на личном труде, а труд – жесткая необходимость для всех (средство для жизни). Напротив, в любой цивилизации можно обнаружить такие социальные слои, в том числе те, которые не только могут не трудиться, но даже презирают труд, считая его уделом «низких», «подлых»

людей1. В этой теории при верной посылке делается неправильный выСм.: Поляков А.Н. Цивилизация как социальная система: теория, типология и методы // Вопросы истории. 2007. № 11. С. 53.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования вод. Повседневная работа во имя элементарного физического выживания действительно есть показатель первобытного строя. К тому же люди «не имеют спонтанной любви к труду», что делает, по мысли З. Фрейда, неизбежным принуждение для культурной деятельности1. Но главное не в этом, а в том, что цивилизация связана не с разделением труда вообще, а с разделением труда на физический и умственный (интеллектуальный), в том числе управленческий. Кстати, наличие профессионального аппарата управления и принуждения служит одним из признаков государства, а государство является одним из атрибутов цивилизации. Нелюбовь к физическому труду является данью отказа от первобытного существования, отторжение его. Признаком цивилизации служит наличие слоя людей, для которых повседневный, как правило, элементарный и тяжелый физический труд не является непременным условием выживания.

Именно цивилизованная ступень развития позволила выделиться слою управленцев, интеллектуалов, деятелей культуры и искусства. Напротив, всеобщее презрение к любому труду есть признак заката и распада цивилизации. Достаточно вспомнить судьбу поздней Римской империи. Социальная ценность труда в религиозных системах будет рассмотрена нами ниже. Здесь же отметим, что в социалистических учениях, от социал-утопистов до марксистов и социал-демократов, труд уже рассматривается как источник самореализации личности, получения им удовлетворения и естественная потребность человека. В настоящее время социальная ценность труда не подвергается сомнению ни в одной известной и развитой религиозной или светской философской системах. При подготовке концепции достойного труда, о которой будет сказано в третьем разделе Курса, МОТ руководствовался тем, что труд занимает центральное место в жизни людей, служит средством обеспечения основных потребностей человека и оказывает влияние на решение экономических, социальных и политических проблем общества. «Труд является той призмой, через которую рассматривают состояние экономики. Сбалансированный бюджет, структурное регулирование, революция в сфере информационно-коммуникационных технологий, торговля, инвестиции и глобальная экономика являются для многих людей не более чем абстрактными понятиями, о реальном значении которых судят по их влиянию на рабочие места и по тому, ведут ли они к расширению возможности занятости, получения дохода»2.

См.: Фрейд З. Психоанализ. Культура. Религия. М., 1992. С. 21.

Сократить дефицит достойного труда: Глобальный вызов. 89-я сессия МКТ 2001 г.

Доклад генерального директора. Женева, МБТ, 2001. С. 7.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) Общее определение труда и констатация неоднородности его правового регулирования позволяют нам перейти к анализу его отраслевого проявления в связи с объектом трудового права. В настоящее время большинство исследователей определяют этот объект как общественные отношения, складывающиеся в процессе организации и применения наемного труда, поведение людей в этих отношениях1. Можно согласиться и с утверждением о том, что связывающим началом, придающим определенное единство системе трудовых отношений, служит труд2. Здесь мы выходим на такой важный вопрос, как специфика объекта трудового правоотношения, в качестве которого выступает наемный (несамостоятельный) труд. Едва ли не первой проблемой, постановка которой способствовала обособлению отрасли трудового права, как раз и явилось определение признаков труда как объекта правоотношения. Она нашла отражение в трудах таких выдающихся ученых-трудовиков конца XIX–XX вв., как немцы Ф. Лотмар, В. Эндеманн, французы М. Капитан, П. Пик и др. Существенное место ей уделяли немецкие экономисты Л. Брентано, К. Маркс, Е. Энгель, их британские коллеги Ф. Гаррисон, В.Т. Торнтон, Д. Хоуэлл и др. Большое внимание данной проблеме уделяли многие российские исследователи, особенно Л.С. Таль и В.Г. Яроцкий3. Ф. Лотмар определял предмет трудового договора как всякую деятельность человека, способную удовлетворять чужой потребности, деятельность, за которую по опыту когда-либо и где-либо платилось вознаграждение. Л.С. Таль определял труд как юридически релевантную деятельность в чужом интересе, отправляемую обещавшим ее лично или им организуемую4.

Впоследствии он называл предметом трудового договора как обещанные сторонами действия, так и объекты этих действий, т.е. не только рабочую силу, но и работу как ее экономический результат. При этом См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. М., 1948. С. 7; Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России. М., 2003. С. 8–10; Трудовое право России / Под ред. Р.З. Лившица и Ю.П. Орловского. М., 1998. С. 15; Кузьменко А.В. Предмет трудового права России. СПб., 2005. С. 73 и далее; Трудовое право / Под ред. О.В. Смирнова. М., 2003. С. 7–9; Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова.

М., 2007. С. 18–19 и др.

См.: Скобелкин В.Н. Трудовые правоотношения. М., 1999. С. 9.

См.: Таль Л.С. Пути и цели реформы законодательства о найме труда. М., 1912.

С. 3–25; Он же. Очерки промышленного права. М., 1916. С. 75–93; Он же. Трудовой договор. Ч. 1. Ярославль, 1913. С. 20–22 и др.; Яроцкий В.Г. Экономическая ответственность предпринимателей. Ч. 1 (Общая). Ответственность предпринимателей как основа законодательного регулирования отношений рабочих и хозяев. СПб., 1887. С. 256– 322 и др.

См.: Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 1. С. 32.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования работа выступала как факультативное условие. Л.С. Таль неоднократно приводил пример, когда за время дежурства фельдшер – наемный работник может не принять ни одного пациента, но за предоставление рабочей силы он получит заработную плату. Наоборот, принимая больных в течение всего дежурства, т.е. выполняя свою работу, он при почасовой оплате получит такое же вознаграждение. Л.С. Таль вывел следующие признаки рабочей силы как предмета рабочего договора:

во-первых, имеет строго индивидуальный характер; во-вторых, не может быть предметом физического или юридического господства; втретьих, имеет отчасти целью обеспечить ее обладателю нормальные условия существования1.

Определенное место характеристике труда уделено и в работах советского периода, посвященных трудовым правоотношениям. Этот вопрос анализируется и в новых исследованиях2. Все это облегчает нашу задачу и позволяет сконцентрировать внимание именно на специфических свойствах наемного труда, отличающих его от иных объектов хозяйственного оборота, что позволит конкретизировать положения о предмете трудового права и будет одним из аргументов в споре о его отграничении от предмета правового регулирования других отраслей, прежде всего гражданского и административного права. Отметим, что практически все эти особенности были определены уже в первой половине XX в., а впоследствии только уточнялись и дорабатывались.

Рассмотрим основные из них3.

1. Труд абсолютно неразрывно связан с личностью работника, его представляющего. Работа есть пользование трудовой силой, а последнее есть нечто иное, как применение человеком своего тела, разума, сердца, т.е. работа есть пользование самим человеком (Л. Брентано). Л.С. Таль относил рабочую силу к личным благам (в современных терминах – к личным нематериальным благам), которые «не могут быть отчуждаемы, но иногда могут подвергаться добровольным ограничениям посредством См.: Таль Л.С. Очерки промышленного права. С. 89–92.

См., например: Курс российского трудового права. В 3 т. Т. 1 / Под ред. Е.Б. Хохлова. СПб., 1996. С. 84–90; Т. 2 / Под ред. С.П. Маврина, А.С. Пашкова, Е.Б. Хохлова. М., 2001. С. 43–45; Лебедев В.М. и др. Современное трудовое права (опыт трудового компаративизма). Кн. 1. М., 2007. С. 36–40; Лушников А.М. Становление и развитие науки трудового права и науки права социального обеспечения в России. Ярославль, 2001. С. 52–55.

См.: Лушников А.М. К проблеме определения объекта трудового правоотношения:

особенности наемного (несамостоятельного) труда // Материалы Всероссийской научно-практической конференции в области трудового права и права социального обеспечения. М., 2003. С. 105–109.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) возмездного или безвозмездного обещания пользоваться ими определенным образом»1. В этой связи некорректно утверждать, что работник является собственником своей рабочей силы, ибо, на наш взгляд, здесь субъект в значительной мере совпадает с объектом права собственности.

С таким же успехом можно говорить о праве собственности человека на свои мысли, биение сердца, творческие способности и др.

Уже во второй половине XIX в. считалось безнравственным смотреть на труд как на прочие товары. Концепция товарности труда – феномен Средневековья, хотя его истоки можно найти в римском праве. С этим связана следующая специфическая характеристика труда.

В отечественной науке подчеркивалось, что труд всегда представляет собой взаимодействие трех компонентов: целесообразной деятельности людей, предмета труда и средств труда2.

2. Труд не может выступать в качестве товара, так как он не подлежит эквивалентному обмену на другую вещь, не может быть отделен от личности продавца и перенесен в чужую имущественную сферу и к тому же не является внешне выраженной вещью или иным имущественным благом. Очевидно, что при рыночной экономике как механизме урегулирования спроса и предложения она оказывает влияние на все стороны социально-экономической жизни. Но с таким же успехом мы можем говорить о «рынке талантов», «рынке невест» и др.

При конституционных свободе труда и свободе предпринимательства мы можем констатировать только право работника самостоятельно распоряжаться своими способностями к труду и право работодателя использовать наемный труд. Чисто рыночным механизмом предложение наемного труда и его спрос не урегулируются, хотя говорить о рынке труда в экономико-теоретическом контексте существования рынка капитала и рынка товаров можно и нужно. Первым, без всяких оговорок, труд приравнял к товару британский экономист Д. Рикардо, который писал: «Труд, как и любые вещи, кои можно купить или продать…»3. Утверждение о возможности продажи работником своего труда или рабочей силы, которое до сих пор можно встретить не только в публицистической, но и в научной литературе, с точки зрения права не выдерживает критики, ибо продать что-либо временно нельзя. Это было очевидно уже для экономистов конца XIX в.4 Таким Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. М., 1918. С. 125.

См.: Трудовое право России / Под ред. А.С. Пашкова. СПб., 1994. С. 4.

Цит. по: Бродель Ф. Игры обмена. Т. 2. М., 1988. С. 37.

См.: Брентано Л. История развития народного хозяйства Англии. М., 1930. Т. III.

С. 204.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования образом, в чистом виде труд можно продать только при рабовладении вместе с личностью работника. Уже в конце XIX в. общепризнанным являлось положение, что рабочий не продает свой труд, а обязуется работать, т.е. по поводу труда у работника могут возникнуть обязательственные отношения, второй стороной которых является работодатель.

Эту позицию четко выразил русский цивилист К.П. Победоносцев:

«Нельзя закупить личный труд человека, можно только нанять его»1.

Но и наем труда, связанный с передачей его в пользование нанимателю, не может считаться адекватным термином, так как пользование представляет собой одно из правомочий права собственности и производно от него. О распоряжении чужой рабочей силой также говорить не приходиться, если мы имеем дело не с периодом рабовладения или феодализма. Это не столько терминологическое, сколько сущностное противоречие, вызванное тем, что в трудовых отношениях имущественная и обязательственная составляющие, а также организационный и личностный элементы соединены неразрывно. Если использовать гражданско-правовую терминологию, то со времен Л.С. Таля говорилось о временной передаче права пользования трудом работника (наемным трудом) в чужую хозяйственную сферу (т.е. работодателю). Таким образом, и термин «пользование», как мы уже говорили, не отражает сути явления.

Уточним, что К. Маркс говорил о собственности на рабочую силу исключительно в контексте возможности рабочего продать ее на рынке. Эту концепцию восприняли многие русские экономисты, в том числе М.И. Туган-Барановский и П.Б. Струве2. Но для экономистов это скорее образное выражение, связанное с существованием рынка труда как одной из составляющих, наравне с рынком товаров и рынком капиталов, рыночной экономики3. Наш современник американский экономист Д. Стиглиц видит главное отличие труда от других факторов производства в «человеческом аспекте труда»4. ПримечаПобедоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. СПб., 1896. С. 395.

Впоследствии П.Б. Струве выдвинул и обосновал идею «личной годности», что позволяет говорить о неразрывности личности работника и его труда (см.: Струве П.Б.

Patriotica. Политика, культура, религия, социализм. М., 1997. С. 203).

При этом сам К. Маркс и особенно его последователи подчеркивали специфический характер труда как товара. Отсюда определение рабочей силы как «поразительного товара, ценность которого заключается в том, что в процессе его использования создаются другие товары» (Коллэн Ф. и др. Трудовое право в капиталистическом государстве. М., 1982. С. 144).

Международный обзор труда. Т. 141. 2002. № 1–2. М., 2003. С. 11.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) тельно, что структуру стоимости рабочей силы как товара Маркс благоразумно не рассматривал1.

Опираясь на учение К. Маркса, А.Е. Пашерстник обосновывал товарный характер труда при капитализме и его нетоварный характер при социализме. Он утверждал, что при капитализме рабочая сила связана с личностью, но не совпадает с ней. В этой связи работник продает не труд, а рабочую силу, которая в израсходованном виде переходит в имущественную сферу работодателя. Таким образом, прежней способности к труду нет, а возникает новая способность к труду.

А.Е. Пашерстник определял наем труда как усложненную товарную сделку, содержащую в себе акт продажи и фактического вступления в отношения власти и подчинения2. С.П. Маврин, наоборот, видит объектом рынка труда наемный труд, а не рабочую силу3. Но правовое различие этих экономических категорий не имеет значения. Мы полагаем, что специфика изучаемого явления делает невозможным достоверное описание взаимодействия спроса и предложения на наемный труд в терминах экономической теории и гражданского права. В любом случае это сопряжено с таким большим количеством условностей и допущений, что конечная конструкция теряет свое эвристическое значение. Нельзя принять и идеологическое обоснование нетоварного характера труда при социализме, при котором рабочему якобы просто некому отчуждать свою рабочую силу при наличии общественной собственности на средства производства4. В советский период подчеркивалось, что труд представляет собой сознательную, волевую деятельность, направленную на создание потребительских ценностей5. Соответственно ни сам труд, ни даже произведенные им потребительские ценности объектом рынка не являлись.

В защиту нетоварного характера труда можно привести и известное положение Л.С. Таля о том, что вознаграждению за труд присущ Попытка современных экономистов «заполнить» этот пробел привела к тупиковой ситуации. Так, С. Трапезников выделил в стоимости рабочей силы постоянный капитал (знания, способности и навыки работника), переменный капитал (энергия), прибавочную стоимость (нечто, распределяемое эмпирически). При этом две последние составляющие не определены, а рабочую силу предложено рассматривать как источник энергии (см.: Трапезников С. Стоимость рабочей силы: попытка полемики с Марксом // Человек и труд. 2004. № 7. С. 17–18).

Пашерстник А.Е. К вопросу о понятии вознаграждения за труд рабочих и служащих // Вопросы трудового права. Вып. 1. М.; Л., 1948. С. 134–146.

См.: Курс российского трудового права. Т. 2. С. 76–80.

См.: Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Советское трудовое право: вопросы теории. М., 1978. С. 92–94.

См.: Советское трудовое право / Под ред. Н.Г. Александрова. М., 1966. С. 3.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования алиментарный характер1. Это означает относительно эквивалентное вознаграждение за труд, так как бывают случаи получения вознаграждения (компенсации) без фактической отработки положенного времени (болезнь, простой не по вине работника и др.). В завершение отметим, что Филадельфийская декларация МОТ 1944 г. однозначно не относит труд к числу товаров.

3. Труд не подлежит сбережению, его нельзя отложить на время, не подвергаясь потере, прямо пропорциональной времени отсрочки. Если любая нереализованная вещь может понизиться в цене, как, впрочем, и повыситься, то только труд, не использованный в конкретный рабочий день, уже не может быть реализован вообще2.

4. Специфика наемного труда лично свободного человека заключается в том, что он вынужден предлагать свой труд в силу того, что ничего иного он не имеет. Таким образом, труд является единственным источником его существования. Владелец любого другого товара принуждается к его использованию в силу конкретных обстоятельств.

5. Использование наемного труда с неизбежностью порождает господство работодателя над личностью работника: а) в пространстве – через определение места, обстановки и условий работы, в отдельных случаях – и места жительства; б) во времени – через установление продолжительности работы3. Позднее это явление получило наименование хозяйской (работодательской) власти, одной из составляющих которой являлось установление обязательных для работников правил внутреннего трудового распорядка. Именно поэтому наемный труд свободных лиц является несамостоятельным, а в структуру работодательской власти включались следующие составляющие: директивная, дисциплинарная, нормативная.

Первое в советской науке определение предмета трудового права дал К.М. Варшавский, акцентировавший внимание на правовом регулировании исключительно наемного труда и ставивший знак равенства между трудовым договором и договором личного найма4.

Более развернутое и емкое по содержанию определение сформулировал И.С. Войтинский: «Предметом трудового права является правовая организация несамостоятельного труда или, иначе говоря, праСм.: Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. С. 97.

См.: Торнтон В.Т. Труд, его ложные требования и законные права, его настоящее положение и возможная будущность. СПб., 1870. С. 70–80 и др.

См.: Яроцкий В.Г. Экономическая ответственность предпринимателей. С. 322.

См.: Варшавский К.М. Трудовое право СССР. Л., 1924. С. 9–10.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) вовое регулирование трудового отношения»1. Он отмечал, что понятие трудового права значительно шире, чем понятие рабочего права.

Последнее и означает правовую организацию наемного труда. Несамостоятельный труд противопоставлялся им труду самостоятельному (предпринимательскому), при котором работник является собственником средств производства и организовывает свой труд. Далее И.С. Войтинский писал: «Если история рабочего права есть история правовой организации наемного труда, то история трудового права охватывает также правовую организацию рабского и крепостного труда»2. Таким образом, И.С. Войтинский понимал несамостоятельный труд достаточно широко, включая в него не только наемный труд лично свободных людей, но и труд рабов, а также феодально зависимых крестьян. Он констатировал несамостоятельный характер труда и при социализме, однако при иной социальной природе этой несамостоятельности. Если при капитализме работнику противостоит собственник средств производства, то при социализме – государственно-организованный рабочий класс, т.е. в конечном счете социалистическое государство как собственник средств производства. Это, по мнению ученого, меняет характер труда, делая его социалистическим, но во всех случаях он остается несамостоятельным.

И.С. Войтинский, как и Л.С. Таль, особо подчеркивал, что объектом современного им трудового права является именно наемный несамостоятельный труд, когда работник не является собственником средств производства, не организовывает свой труд и самостоятельно не распоряжается его результатами. Кроме того, работник подчиняется работодательской власти и именно в силу всего вышеназванного несамостоятельным.

В советской науке трудового права 20-х годов ХХ в. концепция несамостоятельного труда была ведущей и ее вслед за Л.С. Талем и И.С. Войтинским разделяли В.М. Догадов, А.Е. Семенова, А.Ф. Лях и др. В начале 30-х годов под влиянием идеологического диктата в русле «общенародной собственности» на средства производства в своих работах И.С. Войтинский признал несостоятельность данной концепции и, по сути, заявил о самостоятельном характере труда при социализме3. Л.Я. Гинцбург, арестованный в этот период, так написал об этом: «После 1937 г. эти мысли И.С. Войтинского уже никто не Войтинский И.С. Трудовое право СССР. М.; Л., 1925. С. 11–12.

См.: Войтинский И.С. Против извращений в теоретической работе по советскому трудовому праву // Проблемы социалистического права. 1937. № 1. С. 65–67.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования оспаривал»1. В этой связи уместно вспомнить установку В. Эндеманна об основной задаче права: «…извлечь из экономических факторов и понятий главные основания для нормирования правооборота»2. В начале 30-х годов, наоборот, догматически понимаемое политико-экономическое учение марксизма перекрыло пути для правового анализа. Самое смелое, что могли в этой связи сделать ученые, так это констатировать, что даже при отсутствии «зависимого труда» не происходит смешение имущественной сферы работника и предприятия3. В постсоветской науке учение о несамостоятельном труде как объекте трудового правоотношения завоевывает все больше сторонников.

В современной литературе на принципиальную важность этого положения особое внимание обратил Е.Б. Хохлов4, предложивший считать универсальным критерием предмета трудового права несамостоятельность труда5. С.П. Маврин предложил несколько иную терминологию – деление труда на зависимый и независимый6, но при этом термин «зависимый труд» становится синонимом термина «несамостоятельный (наемный) труд». В науке трудового права постоянно ведется поиск как можно более универсального критерия, позволяющего достаточно четко судить о природе правового регулирования общественно-трудовых отношений, складывающегося в том или ином виде трудовой деятельности, т.е. о критерии предмета отрасли. В качестве такового В.М. Лебедев выделил обусловленность трудовых отношений технологическим процессом7. Этой проблемы мы еще коснемся при рассмотрении предмета трудового права. А.В. Кузьменко в качестве критерия предмета отрасли определил подчиненный характер труда8. Но при этом у нас возникает целый ряд вопросов. В чем состоит принципиальное отличие критерия «несамостоятельного» либо «зависимого» труда от предложенного А.В. Кузьменко критерия «подчиненного труда»? В чем состоит универсальность этого критерия, если он позволяет разграничить только сферы гражданско-праГинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977. С. 174.

Цит. по: Канторович Я.А. Коллективный договор. Л., 1924. С. 18.

См.: Каминская П.Д. Понятие трудового договора в советском праве // Вопросы трудового права. Вып. 1. М.; Л., 1948. С. 87.

См.: Хохлов Е.Б. Экономические методы управления и трудовое право. Л., 1991.

С. 114–116.

См.: Курс российского трудового права. Т. 1. С. 89.

См. там же. Т. 2. С. 77–78.

См.: Лебедев В.М. Трудовое право: проблемы общей части. Томск, 1998. С. 20.

См.: Кузьменко А.В. Указ. соч. С. 88–99.

Глава 1. Сущность трудового права (методологическое введение) вового и трудоправового регулирования труда? В сфере же публичного права, например в отношении правового регулирования труда лиц, отбывающих уголовное наказание, военнослужащих и пр., критерий «подчиненного труда» является необходимой составляющей правового регулирования. Таким образом, названный автором универсальный критерий применим только при разграничении трудовых и гражданско-правовых договоров о труде. Более того, как понятие «зависимый труд», так и понятие «подчиненный труд» в современной теории и практике трактуются неоднозначно. Так, И.Я. Киселев отмечал, что суды различных стран трактуют их по-разному: «право работодателя координировать труд работников», «осуществление регулярных производственных функций в организации работодателя», «систематический и регулярный контроль» и др. В юридической литературе стран Запада отмечается, что дальнейшая экспансия трудового права в этих странах приведет к распространению трудового права на все виды общественно полезной деятельности, профессиональной деятельности, включающие как зависимый, так и независимый труд. Западные юристы приходят к выводу, что традиционное различие зависимых и независимых работников как главное деление в трудовой сфере сегодня устарело1. В то же время несамостоятельный (наемный) труд не утратил в полном объеме своего значения в качестве критерия отграничения предмета трудового права от смежных отраслей. Другой вопрос, что в связи с возрастанием гибкости в регулировании трудовых отношений он может изменяться в контексте проявления организационного признака, о чем будет сказано в третьем разделе данного Курса.

6. Объектом трудового правоотношения является сам процесс труда (т.е. живой труд), а не его результаты (т.е. овеществленный труд).

Конечно, необходимо учитывать и результаты труда, которые также могут в отдельных случаях стать объектом трудовых правоотношений, но только в силу их неразрывности с живым трудом и в силу того, что это именно его результаты. Но если процесс использования труда не привел не по вине работника к его овеществлению (производству товара), то он тем не менее оплачивается. Это же касается и случаев увольнения работников, оплата труда которых сдельная. Вне трудового правоотношения такую ситуацию невозможно представить даже теоретически (например, по договору подряда).

7. Круг обязанностей работника определяется указанием на род деятельности (трудовую функцию), тогда как объектом гражданскоСм.: Киселев И.Я. Трудовое право России и зарубежных стран. М., 2005. С. 295–297.

Раздел I. Трудовое право: опыт комплексного исследования правовых обязательств служит выполнение индивидуально-определенной работы (строительство конкретного дома, монтаж известного оборудования и др.). Работодатель может поручить работнику любое задание, относящееся к его роду деятельности, обусловленному в трудовом договоре. В предусмотренных законом случаях работник может быть временно переведен на другую работу без его согласия, что не может иметь место при гражданско-правовых договорах.

8. Наемный труд подлежит периодической оплате по заранее установленным нормативам, т.е. всегда носит возмездный характер. Именно этим он отличается от иных видов труда, где встречное удовлетворение либо отсутствует (труд в домашнем хозяйстве), либо зависит от прибыли (предпринимательский труд) или от конечного результата (труд по гражданско-правовым договорам).

9. Оплате подлежит не только наемный труд, но и так называемые мертвые издержки, которые несет работодатель. К ним относятся, в отдельных случаях, содержание семей погибших работников, оплачиваемые отпуска, выплаты в период временной нетрудоспособности, пенсии по инвалидности и по возрасту, гарантии и компенсации и др.

10. В советский период бесспорным признаком являлась коллективность труда, включение его в производственный процесс, а носителя труда, т.е. работника, – в трудовой коллектив. Этот признак характерен и для промышленного труда периода капитализма. Этот признак сохраняется для трудового правоотношения, где стороной выступает работодатель – организация. Однако он может отсутствовать в трудовом правоотношении, где сторонами являются единственный наемный работник и работодатель (физическое лицо).

К этой проблеме мы отчасти вернемся при рассмотрении предмета трудового права.