На правах рукописи

Елисеев Дмитрий Борисович

РОЛЬ МЕДИАЦИИ В РАЗРЕШЕНИИ ПРАВОВЫХ

КОНФЛИКТОВ (ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ)

Специальность: 12.00.01 – теория и история государства

и права, история учений о государстве и праве

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание степени кандидата юридических наук

Москва 2013 2

Работа выполнена и рекомендована к защите на кафедре теории государства и права Юридического факультета им. М.М. Сперанского Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации»

Научный руководитель: Кандидат юридических наук, доцент, Догадайло Екатерина Юрьевна.

Официальные ЭКИМОВ Анисим Иванович, оппоненты: доктор юридических наук, профессор, Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Российский государственный торгово-экономический университет», кафедра теории и истории государства и права, заведующий кафедрой;

КОЛОБКОВА Людмила Владимировна, кандидат юридических наук, заместитель руководителя следственного управления следственного комитета Российской Федерации по Центральному Федеральному округу Федеральное государственное бюджетное

Ведущая организация:

образовательное учреждение высшего профессионального образования «Московская государственная академия водного транспорта», Факультет транспортного права

Защита состоится 14 июня 2013 г. в 14.00 на заседании диссертационного Совета Д 504.001.10 по юридическим наукам в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» по адресу: г. Москва, проспект Вернадского, д. 84, ауд.2312 (корпус С).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Автореферат диссертации разослан «_» _ 2013 г.

Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук, доцент Е.Ю. Догадайло

I.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. Принятие в 2010 году Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»1, внесение соответствующих изменений в Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, ряд других нормативных правовых актов и прошедший срок, достаточный для того, чтобы осознать первые результаты функционирования отечественного института медиации.

кроме того, теоретико-правового осмысления требует целый ряд сложнейших вопросов относительно правовой природы, ценностных оснований и императивов в организации и реализации медиации, что представляется важным для развития указанного института Значение интеграции института медиации в российскую правовую систему нашло свое отражение в Послании Президента РФ Федеральному Собранию Российской Федерации от 22.12.2011, перечне поручений Президента РФ от 26.12.2011 № Пр-3884 и в перечне поручений Председателя Правительства РФ от 29.12.2011 № ВЗ-П13-9278 по реализации основных положений указанного Послания. Однако ряд признаваемых специалистами недостатков Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», множество проблем применения норм указанного Федерального закона, определенное его рассогласование с другими законами, отсутствие необходимых гарантий и механизмов медиации во внесенном Президентом РФ В.В. Путиным в Государственную Думу проекте (№ 246960-6) Кодекса Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» // Собрание законодательства Российской Федерации. – 02.08.2010. – № 31. – Ст. 4162.

административного судопроизводства Российской Федерации, – все это подтверждает актуальность фундаментального исследования института медиации.

Высокая эффективность медиации в зарубежных государствах и традиции медиации в дореволюционной истории России, ныне оказавшиеся во совершенствования законодательства Российской Федерации о медиации.

Кроме того, общепризнано, что медиация существенно облегчает нагрузку на непосредственно замыкается современная российская судебная реформа. А для всего этого нужны серьезная научная проработка этих вопросов и выстраивание Указанные обстоятельства определяют теоретическую и практическую актуальность избранной темы для настоящего диссертационного исследования.

Степень разработанности темы диссертационного исследования. В России за последнее десятилетие увидел свет ряд монографий по медиации и был защищен ряд диссертаций по различным аспектам медиации. Общие В.В. Лисицына, Г. Пуна, А.А. Соловьева, Ц.А. Шамликашвили, В.Ф. Яковлева.

Вопросы медиации в уголовном праве и в уголовном процессе исследовались такими авторами, как: А.А. Арутюнян, М.В. Головизнин, Л.М. Карнозова, О.В. Карягина, Ю.В. Кувалдина, Д.В. Маткина, Е.В. Попаденко, Н.С. Шатихина и др. Медиация в сфере мировой юстиции исследована в работах Л.А. Воскобитовой, В.Н. Ткачева, А.Н. Сачкова. Медиация в сфере гражданскоправовых отношений, в гражданском процессе и в арбитражном процессе исследовалась Д.Л. Давыденко, Е.А. Добролюбовой, И.Ю. Захарьящевой, С.И. Калашниковой, Ю.С. Колясниковой, А.Н. Кузбагаровым, Е.И. Носыревой, Д.Э. Столетовой. Применение медиации в налоговых спорах нашло отражение в работах А.В. Белоусова и С.М. Мироновой. Адвокатское участие в медиации было затронуто в работах А.М. Понасюка. Значение посредничества (как особой формы медиации) в международных отношениях получило освещение в И.П. Блищенко, А.П. Мовчан, Ю.Н. Смкина. Следует также отметить ряд опубликованных комментариев к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Из зарубежных авторов, исследовавших правовые вопросы медиации, выделим следующих авторов: В.Т. Конусова, С.Г. Пен, Уэйн Ф. Риджина, Питер Ловенхайм и Лайза Герин, Гвайн Дэвис, Хайнц Мессмер, Марк С.

Амбрейт и Роберт Б. Коатс, Питер Д’Эмбруменайл, Мэриэн Робертс, Джон Уинслэйд и Джеральд Монк, Ирвин С. Герш и Адам Герш, Лоранс Боулл, Надья Александер, Робин Кэрролл и др. В России был также опубликован ряд переводных изданий, по вопросам медиации в зарубежной нотариальной практике.

А.А. Брыжинского рассмотрен ряд теоретико-правовых проблем понятия, природы, структуры, особенностей медиации, комплексных исследований такого рода не проводилось и теоретический аспект правовой интерпретации медиации остался практически неисследованным. Не была необходимым образом осмыслена теоретико-правовая природа медиации, ее ценностные основания и ее принципы.

отношения, складывающиеся в реализации механизмов медиации, а также правовая природа, правовые условия, принципы, теоретико-правовые особенности медиации в Российской Федерации и за рубежом.

Предметом диссертационной работы являются нормы современного российского права и нормы права зарубежных государств, составляющие правовые основы медиации, материалы правоприменительной практики в этой сфере и практики медиативного разрешения споров и конфликтов, а также состояние разработанности в научной литературе проблем, связанных с медиацией.

Цель диссертационной работы состоит в комплексном теоретикоправовом исследовании правовой природы, правовых условий, принципов, особенности медиации в Российской Федерации и за рубежом.

Указанная цель работы достигается посредством решения следующих задач диссертационной работы:

• провести теоретико-правовой анализ существующих подходов к определению понятия «медиация» (как альтернативной судебному разбирательству формы разрешений споров и урегулирования конфликтов), выработать собственный подход к теоретико-правовой интерпретации этого понятия и предложить авторское его определение;

• исследовать достоинства и недостатки медиации; проявляющие при ее использовании в правовой системе для разрешении правовых конфликтов существующие классификации медиативных практик;

• выявить и сформулировать деонтологическо-правовые императивы, закладываемые в основу медиации и определяющие ее особенности (в сравнении с судебным разбирательством);

• провести сравнительно-правовой анализ законодательных актов о медиации зарубежных государств;

• провести анализ качества и полноты нормативного правового обеспечения института медиации в законодательстве Российской Федерации;

• провести анализ международных документов, определяющих гарантии, основы и условия медиации;

• исследовать медиативную практику по рассмотрению и разрешению конкретных дел в России и за рубежом;

• разработать авторские предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации в целях развития института медиации.

Методологической основой диссертационной работы выступили общенаучные методы познания (методы анализа и синтеза, системный подход, диалектический подход, методы абдукции, дедукции и индукции, прогностический метод), а также частно-научные методы исследования (формально-юридический, историко-правовой). Применение указанных методов позволило диссертанту с необходимыми глубиной, многоаспектностью и достоверностью исследовать рассматриваемый предмет.

Теоретическую основу диссертационной работы составляют труды отечественных ученых в области теории государства и права и в других областях: С.С. Алексеева, А.В. Васильева, А.Б. Венгерова, Е.Ю. Догадайло, И.А. Исаева, Д.А. Керимова, А.Д. Керимова, Б.А. Кистяковского, Н.М. Коркунова, В.Н. Кудрявцева, И.Н. Куксина, М.Н.Кузнецова, П.Р. Кулиева, Е.А. Лукашевой, Г.В. Мальцева, О.В. Мартышина, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, В.С. Нерсесянца, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова, Т.М. Шамба, Н.А. Фроловой, А.И. Экимова и др.

Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции Российской Федерации от 30.12.2008 № 6-ФКЗ и от 30.12.2008 № 7-ФКЗ); международные акты и документы международных организаций, федеральные законы (в том числе.

Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»;

Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ (ред. от 21.11.2011) «О третейских судах в Российской Федерации»; Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 30.12.2012);

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11. № 138-ФЗ (ред. от 04.03.2013); Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 04.03.2013) и др.); указы Президента Российской Федерации и постановления Правительства Российской Федерации; нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации;

В работе проанализирован ряд рассматриваемых и/или обсуждаемых законопроектов, включая проект Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (проект № 246960-6 от 25.03.2013) и связанные с ним административного судопроизводства Российской Федерации», «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с введением в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» и проект федерального конституционного закона «О внесении изменений в отдельные федеральные конституционные законы в связи с введением в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации»;

В диссертации представлен анализ свыше 60 нормативных актов о медиации 20 зарубежных государств (включая акты ряда регионов 5 из этих государств): Австралии (включая федеральный закон и законы штата Новый Южный Уэльс, штата Квинсленд и Австралийской столичной территории), Австрии, Аргентины (включая федеральные законы и законы провинций РиоНегро, Санта-Фе, Сан-Луис, Чако, Кордоба, Корриентес, Сальта, Сантьягодель-Эстеро, Чубут, Энтре-Риос, провинции Буэнос-Айрес, провинции Огненная Земля, Антарктида и острова Южной Атлантики), Бельгии, Болгарии, Великобритании, Венгрии, Германии, Дании, Испании (включая центральные законы и законы Валенсийского сообщества, автономного сообщества Канарские острова, автономного сообщества Кастилия-Ла-Манча, автономного сообщества Кастилия и Леон, сообщества Мадрид, автономного сообщества Астурия, автономного сообщества Каталония, автономного сообщества Андалусия, Балеарских островов), Италии, Канады (включая федеральный закон и законы провинций Онтарио, Новая Шотландия, Саскачеван, Альберта), Китая, Нидерландов, Норвегии, Польши, Сербии, США (включая федеральные акты и акты штатов Мичиган и Флорида), Франции, Швейцарии;

Были так же исследованы документы медиативных саморегулируемых организаций.

значительный объем дел, рассмотренных посредством механизма медиации в России и за рубежом (свыше 200 дел) и • результаты проведенного соискателем анкетирования 30 адвокатов. Было также проанализировано значительное количество отечественных и зарубежных научных изданий по исследуемому кругу вопросов.

Научная новизна диссертационной работы заключается в том, что диссертантом одним из первых было проведено комплексное теоретикоправовое и сравнительно-правовое исследование общественных отношений, складывающихся в реализации механизмов медиации, а также правовой природы, правовых условий, принципов и теоретико-правовых особенностей оригинальностью постановки исследовательских задач и примененной научной методологий, что позволило получить следующие научные результаты:

• представлена авторская теоретико-правовая концепция понимания и толкования медиации, сущности, содержания, правовой природы, структуры и особенностей этой альтернативной судебному разбирательству формы разрешений споров и урегулирования конфликтов;

• предложен ряд авторских дефиниций основных понятий в рамках темы диссертационного исследования («медиация», «институт медиации» и др.);

• представлены авторские обобщения достоинств и недостатков медиации в правовой системе;

• представлены авторские обобщения моделей и форм медиации при разрешении правовых конфликтов.

На защиту выносятся нижеследующие авторские концептуальные положения и выводы, характеризуемые научной новизной:

По мнению автора диссертации, медиация представляет собой альтернативную судебному разбирательству форму досудебного/внесудебного или внепроцессуального2 разрешения споров и урегулирования конфликтов (а также обеспечивающий е комплекс механизмов и технологий и процесс е реализации), добровольно избираемая тяжущимися (спорящими, конфликтующими и т.д.) сторонами, исходя из солидарного стремления к достижению соглашения, или назначаемая уполномоченным органом и предусматривающая в рамках структурированной процедуры, помимо тяжущихся сторон, характеризующаяся следующими признаками: наличие третьей стороны (беспристрастного и нейтрального медиатора), выбранной по взаимному согласию тяжущимися сторонами или определенной для них компетентным органом и не управомоченной принимать собственные решения за тяжущиеся стороны, но призванной оказать профессиональное комплексное (разностороннее) содействие справедливому разрешению/урегулированию конфликта/спора и приходу прибегших к медиации тяжущихся сторон к стабильному и конструктивному диалогу и, в результате этого, к компромиссному, устойчивому и взаимно устраивающему стороны согласию для достижения целей предотвращения или редуцирования/купирования конфликта и его детерминантов, повышения эффективности его разрешения, сокращения издержек на разрешение конфликта/спора и/или отказа от судебного разбирательства конфликта/спора, прекращения уже начатого такого разбирательства и/или снижения объема притязаний.

В правовой системе институт медиации предстает как основанная на медиативной парадигме системная совокупность функционально аттрактивных элементов, включающая:

Для неурегулированных правом и не подпадающих под судебные разбирательства вопросов (например, некоторых вопросов внутрисемейных межличностных отношений).

медиативные организации (работающие в этих организациях и частные медиаторы и непосредственно обеспечивающие их деятельность лица, а так же множество медиативных механизмов и средств разрешения споров и урегулирования конфликтов в различных областях общественных отношений (гражданский и арбитражный процессы, уголовный процесс, административный процесс, международные отношения, семейные и трудовые юрисдикционные и внеюрисдикционные споры, мировая юстиция и др.);

нормативную основу медиации (включая комплексный межотраслевой институт правового обеспечения медиации, множество комплексов внеправовых нормативных установлений саморегулируемых медиативных организаций, а также медиативные обычаи).

В авторской концепции, теоретико-правовая природа медиации раскрывается через отражающие е нижеследующие, сложным образом взаимосвязанные между собой, концепты:

в рамках досудебного и/или внесудебного или внепроцессуального разрешения конфликтов и споров медиация выступает конвенциальной формой посредничества как примирительного механизма, а также объективацией, выражением концепции восстановительной юстиции, призванной обеспечить восстановление нарушенных прав; при этом медиация (по законодательству ряда государств) может быть предписана судебным решением;

медиация, выступая механизмом, обеспечивающим снижение нагрузки на судей и, как следствие, экономию бюджетных ресурсов и повышению в целом качества осуществления правосудия, в основе своей имеет парадигму государственно-частного партнерства, поскольку государство, по существу, делегирует некоторую часть своих исключительных публично-властных полномочий в области осуществления правосудия негосударственным субъектам, а именно временному конфликторазрешающему коллективу из тяжущихся в процедуре медиации сторон и медиатора;

медиация является следствием и выражением ряда конституционных прав человека, в том числе права защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ), право на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. Конституции РФ), право на охрану достоинства личности (ч. 1 ст. Конституции РФ), а также рядом конституционных императивов, прежде всего примата интересов личности (ст. 2, 17 и др. Конституции РФ), но также и других императивов (ч. 1 ст. 55, ст. 18, ч. 1 ст. 19 Конституции РФ).

классифицировать следующим образом:

А.По критерию субъектности медиатора:

1) юрисдиционная медиация (осуществляемая судебной инстанцией или по требованию таковой, специализированным административным органом по рассмотрению жалоб и претензий, государственным нотариусом (в эту же группу отнесем и медиацию, осуществляемую частным нотариусом), специализированным медиативным подразделением и т.д):

- процессуальная юрисдикционная медиация;

- внепроцессуальная юрисдикционная медиация;

2) внеюрисдикционная медиация (осуществляемая частной медиативной организацией или частным медиатором, иной организацией, осуществляющей в рамках своей деятельности предоставление медиативных услуг (к примеру, торгово-промышленные палаты), частным арбитражем, адвокатами и т.д.):

- процессуальная внеюрисдикционная медиация;

- внепроцессуальная внеюрисдикционная медиация;

Б. По критерию целеполагания медиации:

спора / урегулирование конфликта, на отказ от судебного разбирательства конфликта/спора или прекращения уже начатого такого разбирательства;

2) медиация, направленная на редуцирование / частичное купирование конфликта, демпфирование его детерминантов и/или снижение объема притязаний, либо на преобразование проблемы;

3) медиация, направленная на аудит спора/конфликта и оценку перспектив его разрешения/урегулирования.

- Автором диссертации выявлено, что деонтологическо-правовыми императивами (принципами) медиации, построения и реализации медиативных механизмов разрешения споров и урегулирования конфликтов выступают:

1) правовые, в том числе процессуальные, принципы:

• принцип свободы и информированной добровольности сторон и медиаторов;

• принцип равенства сторон в процессе медиации;

• принцип самостоятельности сторон в процессе медиации;

• принцип несостязательного характера;

• принцип симплифицированности (простота и скорость самой процедуры медиации, ее гибкость и неформальность);

• принцип ограниченности полномочий медиатора (медиатор не имеет полномочий навязывать сторонам решение их спора);

• принцип конфиденциальности (конфиденциальность и сохранение профессиональной тайны в отношении данных, полученных в процессе проведения процедуры медиации, если стороны не договорились об ином, кроме той информации, которая должна быть открытой в соответствии с действующим законодательством или с целью приведения в исполнение медиативного соглашения, а также той информации, разглашение которой требуется в интересах обеспечения общественного порядка);

• принцип непричинения вреда; данный принцип требует от медиаторов избегать проведения процедуры таким образом, что при этом конфликт наоборот усугубится, или его участникам будет нанесен вред;

• принцип особого внимания интересам детей, инвалидов и престарелых иждивенцев (например, при медиации в семейных спорах); данный принцип определяет обязанность медиатора убеждаться в том, что предполагаемый вариант урегулирования спора не причинит вред третьим лицам, в качестве которых могут выступать, например, дети;

• принцип профессиональной многопрофильности медиатора (должен обладать определенным набором профессиональных компетентностей в праве, психологии, конфликтологии, экономике);

• принцип наличия выраженного согласия сторон на присутствие третьих лиц при проведении процедуры медиации как условие такого присутствия;

2) коммуникативно-психологические принципы, имеющие правовое значение:

• принцип добросовестности сторон конфликта и медиатора;

• принцип беспристрастности и нейтральности медиатора;

• принцип личного характера процедуры медиации (личное присутствие сторон и медиатора) и прямого взаимодействия сторон;

• принцип этики поведения и стремления к психологической комфортности во время процедур медиации (стремление к взаимному доверию и доверию медиатору, отказ от гипервзыскательности, взаимных инвектив, оскорблений и т.д.).

- К наиболее существенным недостаткам медиации, при ее применении для разрешения правовых конфликтов, автор относит: 1) в медиации сложнее быть уверенным в профессионализме медиатора, чем судьи в судебном процессе, тем более что медиатор, как предполагается, должен выступать как специалист сразу в нескольких областях, что на практике выливается в неприемлемую поверхностность знаний в каждой из таковых; 2) более сильные стороны получают возможность навязывать свою точку зрения слабым, поскольку медиация (в силу своей неформальности) представляет меньше процессуальных гарантий, нежели судебное разбирательство или арбитраж;

3) неопределенность алгоритмизации процедуры медиации, вызванная тем, что государство (в частности, в России) относит эти вопросы к компетенции медиативных (в том числе саморегулируемых медиативных) организаций, как следствие – существенной разносортицей содержания и поэтапной структуры таких процедур; в результате лица, прибегающие к медиации, могут не иметь никакого представления о том, как она должна проводиться наиболее устанавливаемые организациями правила, внешнего (государственного) предусматривается, следствием чего может быть низкий уровень доверия тяжущихся сторон к деятельности медиативных организаций; 4) существенная неопределенность возможности привлечения медиаторов к ответственности за умышленный и неумышленный вред, причиненный вследствие осуществления ими своей деятельности, 5) механизм медиации, в центре внимания которой находятся споры и конфликты между частными тяжущимися сторонами, скрывает от общественности некоторые значимые споры, которые имеют или могут иметь социально значимые последствия.

- Проведенный автором диссертации анализ нормативных правовых актов и правоприменительной практики позволил выделить следующие недостатки Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»:

явная избыточность (юридизированность) процедуры медиации (в ущерб многим другим, помимо юридической, ее составляющим) и перегруженность Закона условиями доступа к процедуре медиации и ее инициирования при недостаточной правовой определенности многих содержательных вопросов;

сфера применения Закона (часть 2 статьи 1) необоснованная сужена, притом еще и недостаточно четко определена ч. 3 ст.1 Закона;

недостаточная определенность некоторых понятий, используемых в Законе (например, отсутствует четкое определение понятия «публичные интересы» (не отрицая данного понятия и его значения), употребленного в ч. ст. 1, что порождает неоднозначность толкования;

к числу правовых неопределенностей в Законе следует отнести порядок проведения процедуры медиации, основания привлечения медиаторов к ответственности за вред и меры такой ответственности, причиненный вследствие осуществления ими своей деятельности, критерии, которым должны непрофессиональной основе, а также отнести явно недостаточную определенность статуса медиаторов;

существенный «перекос» положений Закона в сторону определения статуса и функций профессиональных медиаторов, а также саморегулируемых медиативных организаций, притом что Закон не устанавливает возможности осуществления эффективного внешнего контроля, в том числе, со стороны органов публичной власти государства, за их деятельностью. Этот этап был бы уместен после становления медиации в России, когда государство, наладив систему медиации, начало бы постепенно передавать полноту полномочий становлении медиации. Организациям, предоставляющим услуги в данной области, предоставляется избыточно широкая свобода действий, что может способствовать низкой популярности такого способа альтернативного разрешения споров, как медиация, так как лица, к ней прибегающие, могут не иметь никакого представления о том, как она должна проводиться наиболее устанавливаемые организациями правила, внешнего контроля в отношении которых Законом не предусматривается, следствием чего может быть низкий уровень доверия тяжущихся сторон к деятельности таких организаций;

отсутствие возможности удостоверять медиативные соглашения нотариально;

прямой запрет, установленный пунктом 2 части 6 статьи 15, на оказание юридической, консультационной и иной помощи медиатором сторонам без определения того, что входит в понятие указанной помощи (притом что, в консультативной помощи сторонам, а значит – в том числе и конкретным по отдельности, хоть и во время процедуры медиации), а также максимальных пределов возможного оказания такой помощи, без которой невозможно осуществление медиатором своей деятельности;

отсутствие положений, касающихся страхования медиаторов.

- Проведенный в диссертационном исследовании сравнительноправовой анализ нормативных актов о медиации 20 зарубежных государств (Австралии, Австрии, Аргентины, Бельгии, Болгарии, Великобритании, Венгрии, Германии, Дании, Испании, Италии, Канады, Китая, Нидерландов, законодательных актов ряда регионов некоторых из этих государств позволил сделать следующие выводы:

Различия в правовых режимах медиации в различных государствах могут объясняться в одних случаях недолгой историей правового обеспечения и реализации медиации (в современном ее понимании) в конкретном государстве, тогда как в других случаях – гибким характером технологий и механизмов медиации, их выходом за рамки права – в область саморегулирования, и могут общественных отношений, для разрешения споров и урегулирования конфликтов в рамках которых законодательно предусмотрены механизмы медиации; 2) различия в наличии/отсутствии установления предельных сроков реализации процедур медиации; 3) различия в наличии/отсутствии установления необходимости нотариального удостоверения заключенного медиативного соглашения или судебного утверждения заключенного медиативного соглашения; 4) различия в законодательно закрепляемых (или допускаемых) медиативных процедур в части процессуальной алгоритмизации и в части объемов полномочий тяжущихся сторон и медиатора; 5) различия в законодательно закрепляемых мере и форме принципа конфиденциальности в основе медиации; 6) различия в законодательном закреплении статуса медиатора, требований к нему и его ответственности; 7) различия в наличии/отсутствии установления возможности замены медиатора; 8) различия в наличии/отсутствии установления возможности назначения судом процедуры медиации; 9) различия в законодательном закреплении целей института медиации; 10) различия в наличии/отсутствии установления возможности прекращения процедуры медиации одной из сторон; 11) различия в наличии/отсутствии установления возможности аннулирования утвержденного медиативного соглашения; 12) различия в наличии/отсутствии установления возможности повторной медиации;

Общность и схожесть подходов к правовому обеспечению медиации и, как следствие, определенные аналогии правового обеспечения медиации выражаются в том, что в законодательствах всех из исследованных государств сопоставимо отражено высокое значение, придаваемое законодателем медиативным процедурам, и закреплены сходные нормативные правовые основы института медиации, а также с существенной аналогией (пусть, и не полностью идентично) закреплены основные принципы медиации (из которых конфиденциальности). Кроме того, в законодательствах исследованных государств закреплены правовые дефиниции понятия «медиация», в основе своей практически идентичные по своей лексико-логической структуре и формально-правовому содержанию.

При этом структура лексической конструкции дефиниции медиации включает в себя неизменную для законодательств всех исследованных государств часть и вариативную, заполняемую в зависимости от принятой в конкретном государстве концепции интерпретации содержания медиации.

К неизменной части структуры лексической конструкции дефиниции медиации относятся следующие элементы: 1) альтернативность или дополнительность медиации в отношению к судебному разбирательству;

2) информированная добровольность выбора медиации тяжущимися (тяжущимися, спорящими, конфликтующими и т.д.) сторонами; 3) наличие специального субъекта, осуществляющего посредничество в разрешении споров и урегулировании конфликтов, – медиатора, к которому предъявляются беспристрастности и нейтральности, и который призван всемерно содействовать предотвращению или редуцированию/купированию конфликта, демпфированию его детерминантов, повышению эффективности его разрешения и/или отказу от судебного разбирательства конфликта/спора, прекращению уже начатого такого разбирательства и/или снижению объема притязаний; 4) определение в качестве цели медиации – нахождение компромиссного, устойчивого и взаимно устраивающего стороны согласия в разрешении спора/ конфликта.

- Автор диссертации обоснованно выделять 2 модели правовых режимов медиации в зарубежных государствах:

1) модель широкого и детализированного нормативного правового обеспечения медиации, мотивированного интересами обеспечения исчерпывающей правовой определенности в этой сфере (в том числе разграничения медиации и других профессиональных юридических услуг), защиты прав потребителей, содействия развитию института медиации; пример – Австрия;

2) модель нормативной правовой минимализации в обеспечении медиации (примеры – Великобритания и Нидерланды). Эта модель характеризуется минимализацией объема правовых стимулов к применению медиации, что мотивировано интересами избежания подавления гибкости медиации и ее творческого процесса. Правовое регулирование ограничивается лишь закреплением принципов медиации, требований, предъявляемых к медиаторам, механизмов предупреждения злоупотреблений. При этом определение алгоритмизации процедур медиации отнесено к самостоятельной компетенции медиативных организаций и саморегулируемых медиативных организаций.

Большой объем правового обеспечения медиации в государстве (включая наличие профильного закона о медиации) не находится в прямой корреляции с интенсивностью реализации механизмов и процедур медиации в этом государстве.

анализ содержания международных документов и документов международных организаций о медиации, в том числе в части закрепленных в них определений понятия «медиация» и механизмов стимулирования интеграции медиации в национальные законодательства государств, позволил автору сделать вывод о высоком значении, придаваемом на международном уровне медиации – как обладающей существенным потенциалом сокращения числа конфликтных ситуаций и рабочей нагрузки на судебные инстанции, сокращения продолжительности, снижения финансовых издержек и облегчения процедур разрешения споров и урегулирования конфликтов в самых разных областях общественных отношений (гражданский и арбитражный процессы, уголовный процесс, административный процесс, международные отношения, семейные и трудовые юрисдикционные и внеюрисдикционные споры, мировая юстиция и др.). Механизмами медиации невозможно заменить эффективную, справедливую и доступную судебную систему, а потому медиация выступает в качестве дополнительности к существующим механизмам судебного разрешения споров и урегулирования конфликтов. Однако общий международный тренд состоит в том, что объемы гарантий и разнообразие механизмов медиации активнейшим образом расширяются и имеют все предпосылки к существенному увеличению в дальнейшем, придавая значительные импульсы развитию национальных законодательств о медиации.

Теоретическая и практическая значимость диссертационной работы. Теоретическое значение диссертационной работы определяется тем, что ее научные результаты существенно расширяют и систематизируют в рамках общей теории права и государства представления о медиации.

Прикладное значение диссертационной работы определяется тем, что ее научные результаты создают научную основу для совершенствования законодательства Российской Федерации о медиации.

Диссертантом предложен ряд изменений в законодательство Российской Федерации в целях совершенствования правового обеспечения медиативных процедур разрешения споров и урегулирования конфликтов.

Автором введен в научный оборот целый ряд зарубежных нормативных и научных источников, ранее не известных российской науке.

Положения диссертационной работы могут быть использованы в процессе правотворческой и правореализационной деятельности, в проведении научных исследований и при реализации образовательных программ.

Апробация результатов диссертационной работы. Основные научные результаты диссертационной работы обсуждены на заседаниях кафедры теории права и государства юридического факультета им. М.М. Сперанского ФГБОУ ВПО «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» и нашли отражение в научных публикациях автора.

Результаты диссертационного исследования прошли апробацию в ходе выступлений диссертанта на: Международной научно-практической конференции «Гражданская авиация на современном этапе развития науки, техники и общества научно-технической конференции».

диссертационного исследования, а также заложенной в ее основу авторской научной концепцией. Работа состоит из введения, двух глав, состоящих из параграфов, заключения и списка использованных источников и научной литературы.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Введение диссертационного исследования включает описание и доказательство актуальности избранной тематики, формулирование объекта, предмета, целей и задач диссертации. Описаны методологическая основа диссертации и ее источниковедческая нормативная основа, ее научная новизна и научное практическое и теоретическое значение. Изложены вынесенные на защиту положения, образующие основные результаты диссертации.

Первая глава диссертации «Теоретико-правовое понимание природы, оснований и особенностей медиации» посвящена исследованию содержания понятие медиации и ее ценностно-правовых оснований (§ 1.1), принципов, преимуществ, недостатков и моделей медиации (§ 1.2).

Автором исследуются отраженные в зарубежной и отечественной научной литературе основные научные подходы к толкованию сути и природы медиации как несостязательного подхода к разрешению конфликтов или споров, обозревается и анализируется содержание научных дискуссий относительно определения понятия «медиация». Анализируются недостатки существующих в литературе и документах дефиниций указанного понятия.

Представлены являющиеся элементами авторской теоретико-правовой концепции авторские дефиниции понятий «медиация», «институт медиации», «правовой институт медиации», изложенные в вынесенных на защиту положениях. Медиация является гибким процессом, и различные споры требуют разных подходов к их разрешению. Поэтому автор обращается к принципам, закладываемым в основу медиации и определяющим ее суть.

Обозревается и анализируется содержание научных дискуссий относительно общего перечня принципов медиации и содержания конкретных наиболее значимых из них.

Представлены авторские обобщения относительно принципов медиации и их референции правовой природе медиации. Традиционно устоялось понимание, что медиация является экономически эффективным и быстрым методом разрешения споров по сравнению с иными методами, позволяющим существенно снизить нагрузку на судебную систему государства и расходы на ее обеспечение. Но медиация обладает как существенными достоинствами, описываемыми в диссертации, так и недостатками. Поэтому в диссертации с учетом исследованных позиций, отраженных в отечественной и зарубежной научной литературе и характеризующих недостатки и проблемы медиации автором выделяются и описываются наиболее существенные недостатки медиации.

Говоря о классификациях медиации, следует обратить внимание на различия в нормативных подходах к разрешению споров посредством медиации. Обозревается и анализируется содержание научных дискуссий относительно моделей медиации. Предложена авторская концепция классификации моделей медиации по 2 критериям – по критерию субъектности медиатора и по критерию целеполагания медиации.

Представлена авторская концепция толкования теоретико-правовой природы медиации через раскрытие отражающих е теоретико-правовых концептов, сложным образом коррелирующих между собой, отраженных в вынесенных на защиту положениях.

Описана системная совокупность деонтологическо-правовых императивов (принципов) медиации, построения и реализации медиативных механизмов разрешения споров и урегулирования конфликтов, отраженных в вынесенных на защиту положениях.

Вторая глава диссертации «Нормативное правовое обеспечение медиации в России и за рубежом» посвящена исследованию тенденций и проблем развития законодательства Российской Федерации о медиации (§ 2.1), теоретико-правовому анализу зарубежного опыта правового обеспечения медиации (§ 2.2), исследованию теоретико-правовых основ нормативное регулирование медиации в международных документах и документах международных организаций: (§ 2.3).

Состав российского законодательства о медиации многократно описан и прокомментирован в изданных в России научных монографиях и научнопрактических комментариях к Федеральному закону от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Поэтому в диссертационном исследовании лишь дается теоретико-правовая характеристика системы законодательства Российской Федерации о медиации.

Для целей диссертации основное внимание автора было сосредоточено на недостатках правового обеспечения медиации в России, проблемах российского законодательства о медиации, а также на содержании научной дискуссии относительно таких недостатков и проблем и относительно направлений совершенствования российского законодательства о медиации.

Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», отраженные в вынесенных на защиту положениях.

Поскольку современный российский опыт активного внедрения технологий и механизмов медиации и их профильного правового обеспечения еще характеризуется достаточно коротким периодом, а также поскольку в результате сравнительно-правового анализа можно выявить обще правовые тенденции и направления развития, далее автор обращается к зарубежному опыту правового обеспечения медиации – для уточнения являющегося семантическим ядром авторской научной концепции понятия «медиация», его существенных признаков, уточнения существующих и возможных (проектируемых) форм и механизмов медиации.

Обозревается и анализируется содержание научных дискуссий относительно реализованных в разных государствах мира моделей правового обеспечения медиации.

В рамках диссертационного исследования был проведен сравнительноправовой анализ массива законодательных актов (общим числом – свыше 60 актов) о медиации 20 зарубежных государств (включая законодательства ряда регионов пяти из этих государств): Австралии (законы штата Новый Южный Уэльс, штата Квинсленд и Австралийской столичной территории), Австрии, Аргентины (включая федеральные законы и законы провинций РиоНегро, Санта-Фе, Сан-Луис, Чако, Кордоба, Корриентес, Сальта, Сантьягодель-Эстеро, Чубут, Энтре-Риос, провинции Буэнос-Айрес, провинции Огненная Земля, Антарктида и острова Южной Атлантики), Бельгии, Болгарии, Великобритании, Венгрии, Германии, Дании, Испании (включая центральные законы и законы Валенсийского сообщества, автономного сообщества Канарские острова, автономного сообщества Кастилия-Ла-Манча, автономного сообщества Кастилия и Леон, сообщества Мадрид, автономного сообщества Астурия, автономного сообщества Каталония, автономного сообщества Андалусия, Балеарских островов), Италии, Канады (включая федеральные законы и законы провинций Онтарио, Новая Шотландия, Саскачеван, Альберта), Китая, Нидерландов, Норвегии, Польши, Сербии, США, Франции, Швейцарии. В том числе, по соответствующей научной литературе был исследован опыт реализации медиативных технологий разрешения споров и урегулирования конфликтов в Нидерландах, где отсутствуют профильные законы о медиации, а нормативное регулирование сведено к актам саморегулирования, принимаемым саморегулируемыми организациям медиаторов.

Произведенный указанный анализ зарубежного законодательства о медиации дал основания для целого ряда значимых для целей диссертации научных выводов, отраженных в вынесенных на защиту положениях.

диссертации был проанализирован массив примеров урегулирования споров в различных областях с помощью медиации, опубликованных на сайтах сети Интернет различных зарубежных центров и учреждений по альтернативному урегулированию споров, центров медиации, а также иных учреждений (всего числом около 200 такого рода дел). Ввиду того, что одним из важнейших принципов проведения процедуры медиации является, лишь за некоторыми исключениями, конфиденциальность информации, сообщаемой сторонами, что, в том числе, делает такой метод разрешения споров эффективным и популярным, полные тексты медиативных соглашений, протоколы процедур медиации, пусть и в сокращенном виде, а также личная информация спорящих сторон, в том числе, их имена или наименования, как правило, не помещаются медиативными центрами и практикующими медиаторами в открытый доступ.

Однако, некая обобщенная практика в сфере медиации, а также яркие примеры медиативных процедур в обезличенном сокращенном виде на указанных сайтах все же присутствуют. Диссертантом были исследованы примеры медиативных процедур по урегулированию пограничных споров, споров, касающихся контрактных обязательств сторон, споры в области строительства, споров, касающихся выплат компенсации и возмещения причиненного вреда, споров, касающихся предоставления специальных услуг лицам с ограниченными возможностями, споров в области патентного права, споров в области авторского права, споров в области информационных технологий, споров, касающихся товарных знаков, споров о расторжении договоров, земельных споров, а также споров в области трудового и семейного права.

Далее автор обращается к международным документам и документам международных организаций, регулирующих вопросы медиации.

Международных правовых актов, регулирующих вопросы медиации, сравнительно немного: Европейская конвенцию об осуществлении прав детей от 25 января 1996 г. (ст. 13), Минимальные стандартные правила Организации Объединенных Наций, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила), принятые Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН № 40/33 от 29 ноября 1985 г., Декларация основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, принятая Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН № 40/34 от 29 ноября г. Так же автором проанализированы документы Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), включая нижеследующие: Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 19 ноября 2002 г. о международной коммерческой согласительной процедуре (ст. 1 (3));

Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ от 4 декабря 1980 г. В работе рассмотрен также Европейский кодекс поведения для медиаторов от 2 июня 2004 г. и Вашингтонская Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18 марта 1965 г., а так же иные документов такого характера.

Сделан вывод о том, что вопросы медиации, медиативных технологий и механизмов преимущественно получили отражение и развитие в документах так называемого «мягкого международного права», например, в нижеследующих: документы Европейского Парламента и Совета, в том числе следующие: Директива Европейского Парламента и Совета № 2008/52/EC от мая 2008 г. «О некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах»; Директива Европейского Парламента № 2011/2026(INI) от 13 сентября 2011 г. относительно медиации в государствах-членах; документы Совета Европы, в том числе следующие: Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R (85) 11 от 28 июня 1985 г. государствам-членам о положении потерпевшего в сфере уголовного права и процесса; Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R (87) 18 от 17 сентября 1987 г. государствамчленам об упрощении уголовного правосудия; Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R (87) 20 от 17 сентября 1987 г. государствамчленам о реакции общественности на правонарушения несовершеннолетних;

Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R (87) 21 от 17 сентября 1987 г. государствам-членам о поддержке потерпевших и о предупреждении виктимизации; Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R (92) 16 от 19 октября 1992 г. государствам-членам о Европейских правилах применения санкций и других мер в местном сообществе; Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R (95) 12 от 11 сентября 1995 г. государствам-членам об управлении уголовным правосудием; Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R (98) 1 от 21 января 1998 г. государствам-членам о семейной медиации; Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R (99) 19 от 15 сентября 1999 г. государствам-членам о медиации в уголовных делах;

Рекомендация Комитета министров Совета Европы № Reс (2001) 9 от сентября 2001 г. государствам-членам об альтернативных судебным разбирательствам механизмах разрешения споров между административными органами власти и частными лицами; Рекомендация Комитета министров Совета Европы № Rec (2002) 10 от 18 сентября 2002 г. государствам-членам о медиации в гражданских делах; документы Экономического и социального совета ООН, в том числе следующие: Резолюция Экономического и социального совета ООН № 2002/12 от 24 июля 2002 г. «Основные принципы применения программ реституционного правосудия в вопросах уголовного правосудия»; Резолюция Экономического и социального совета ООН № 1999/26 от 28 июля 1999 г. «Разработка и осуществление мер посредничества и реституционного правосудия в области уголовного правосудия»; Резолюция Экономического и социального совета ООН № 2000/14 от 27 июля 2000 г.

«Основные принципы применения программ реституционного правосудия в вопросах уголовного правосудия»;

Отмечается, что регулирование вопросов медиации в указанных выше документах различается. В отличие от документов, полностью посвященных вопросам медиации (Рекомендации Комитета министров Совета Европы № R (98) 1 от 21 января 1998 г., № R (99) 19 от 15 сентября 1999 г., № Reс (2001) 9 от 5 сентября 2001 г., № Rec (2002) 10 от 18 сентября 2002 г.) большинство указанных документов лишь затрагивают в определенной степени вопросы медиации.

документов международных организаций, в том числе в части закрепленных в них определений понятия «медиация» и механизмов стимулирования интеграции медиации в национальные законодательства государств, позволил уточнить авторские определения и концепции, подтвердил высокое значение, придаваемое на международном уровне медиации.

Анализ наиболее существенных недостатков Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и проблем практики его применения дал необходимые и достаточные основания для следующих предложений относительно направлений его совершенствования:

- совершенствование формулировок части 1 статьи 7 Закона в части определения условий применения процедуры медиации;

- дополнение Закона новой статей, предусматривающей возможности нотариального удостоверения медиативных соглашений, а также правовые возможности и условия оказания медиативных услуг нотариусами (именно в качестве медиаторов);

- внесение изменений в часть 2 статьи 1 Закона в части устранения избыточных банкетных норм, в том числе четкого закрепления правовой возможности и административных правоотношений -внесение изменений в часть 2 статьи 15 Закона в части установления дополнительных требований к медиаторам по наличию у них высшего юридического или (для конкретных условий) высшего психологического образования;

- совершенствование формулировок части 1 статьи 4 Закона в части снятия содержащихся в ней правовых неопределенностей;

- совершенствование формулировок пункта 2 части 6 статьи 15 в части уточнения и конкретизации понятия юридической, консультационной и иной помощи, а также определения предельно допустимых объемов оказания такой помощи, без чего невозможно осуществление медиатором своей деятельности;

- совершенствование формулировок части 4 статьи 12 в части уточнения и конкретизации сути и правового содержания медиативного соглашения, заключенного сторонами семейного или трудового спора;

- совершенствование формулировок статьи 17 в части уточнения и конкретизации оснований и условий привлечения к ответственности медиаторов за вред, причиненный вследствие их деятельности.

В Заключении диссертации представлены основные выводы по проведенному исследованию.

Основные научные результаты диссертационного исследования были опубликованы в следующих научных работах соискателя:

I. Статьи, опубликованные в изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ для публикации результатов диссертационных исследований:

Елисеев Д.Б. Сущность и проблема классификации конфликта // СевероКавказский юридический вестник, №4, 2010 – С. 89-94;

Елисеев Д.Б. Медиация как альтернатива судебной процедуре // Научный вестник МГТУ ГА, №170, 2011 – С. 34-36;

урегулирования социально-правовых конфликтов//Ученые записки Орловского государственного университета. Научный журнал,№4, 2011-С.226-234;

Елисеев Д.Б Справедливость, равенство и здравый смысл как ценностные основания процесса медиации // Ученые записки Орловского государственного университета. Научный журнал, №1, 2012 – С. 415-421.

II. Научные статьи, опубликованные в иных научных изданиях 5.Елисеев Д.Б.Основные причины возникновения конфликтов в обществе// Межвузовский сборник научных работ аспирантов и молодых ученых.

Выпуск№ 3. М.: МГТУ ГА. 2011 - С. 101-106;

6.Елисеев Д.Б. Противоречие как основа конфликта//Сборник тезисов Международной научно-технической конференции, посвященной 40-летию образованияМ.: МГТУ ГА 2011 - С.332-333;

7.Елисеев Д.Б. Посредничество как правовое средство урегулирования конфликтов//Сборник тезисов Международной научно-технической конференции, посвященной 90-летию гражданской авиации. М.: МГТУ ГА 2013.-С. 232-233.

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени ЕЛИСЕЕВА Дмитрий Борисович Тема диссертационного исследования:

РОЛЬ МЕДИАЦИИ В РАЗРЕШЕНИИ ПРАВОВЫХ

КОНФЛИКТОВ (ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ)

Догадайло Екатерина Юрьевна, кандидат юридических наук, доцент Подписано в печать «07» мая 2013.

Отпечатано в типографии «Реглет»

119526, Москва, пр-т Вернадского, тел. 8(495)363-78-90, www.reglet.ru