На правах рукописи

ШАПОВАЛОВА НАТАЛИЯ ЮРЬЕВНА

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ОБЪЕКТОВ АВТОРСКОГО ПРАВА И СМЕЖНЫХ ПРАВ

ПРИ ОКАЗАНИИ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫХ УСЛУГ СОТОВОЙ СВЯЗИ:

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ

КАЗАХСТАН

Специальность 12.00.03. – гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва Диссертация выполнена на кафедре «Авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин» юридического факультета ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности».

Научный руководитель Доктор юридических наук, профессор Близнец Иван Анатольевич

Официальные оппоненты Доктор юридических наук, профессор, советник Президента Российской Федерации и председатель Совета при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека Федотов Михаил Александрович Кандидат юридических наук, Генеральный директор Некоммерческого партнерства Российское авторское общество по коллективному управлению правами авторов, издателей и иных правообладателей при репродуцировании, копировании и ином воспроизведении произведений “КОПИРУС” Терлецкий Василий Витальевич

Ведущая организация РГП на праве хозяйственного ведения «Казахский национальный университет имени аль-Фараби»

Министерства образования и науки Республики Казахстан

Защита состоится 19 сентября в 14:00 на заседании Диссертационного совета Д 401.001.02 при ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности» по адресу: 117279 г. Москва, ул. МиклухоМаклая, д. 55 А.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности».

Автореферат разослан: 18 августа 2013 г.

Ученый секретарь Диссертационного совета Д 401.001. Толстая Елена Владимировна

Общая характеристика работы

I.

Актуальность работы. Вопросам охраны и защиты интеллектуальной собственности, в том числе объектов авторского права и смежных прав, придается очень большое значение, эти вопросы обсуждаются на самом высоком уровне. В своих выступлениях в течение ряда лет Президент Республики Казахстан (далее – «РК») Нурсултан Абишевич Назарбаев неоднократно призывал реализовать в Республике Казахстане «широкую публичную кампанию, направленную на создание нетерпимого отношения к контрафактной продукции, принять меры административного и уголовного преследования за нарушение прав интеллектуальной собственности и подделку торговых марок»1. В Послании народу Казахстана 28 февраля 2007 г. Президент Республики Казахстан назвал «защиту интеллектуальной собственности и торговых марок» одним из приоритетных направлений внутренней политики»2.

В связи с бурным развитием технологий, результатом чего является, в частности, информатизация общества, все более и более актуальными становятся вопросы охраны и защиты прав интеллектуальной собственности в информационно-коммуникационной сети3.

В последние годы большое внимание уделялось вопросам правового регулирования использования объектов авторского права и смежных прав в такой информационно-коммуникационной сети, как Интернет.

Настоящая же работа посвящена вопросам использования объектов авторского права и смежных прав в сети сотовой связи, а именно использованию названных объектов при оказании дополнительных услуг Стратегия вхождения Казахстана в число 50-ти наиболее конкурентоспособных стран мира Казахстан на пороге нового рывка вперед в своем развитии [Электронный ресурс]: послание Президента Республики Казахстан Н.Назарбаева народу Казахстана от 1 марта 2006 г. Документ опубликован не был. Доступ из справ.правовой системы «Юрист».

Стратегия «Казахстан-2030» на Новом этапе развития Казахстана. 30 важнейших направлений нашей внутренней и внешней политики. Послание Президента Республики Казахстан Н. Назарбаева народу Казахстана (Часть ІІ) от 28 февраля 2007 г. // Казахстанская правда. – 2007. – № 33.

Информационно-коммуникационная сеть определена в Законе Республики Казахстан «Об авторском праве и смежных правах» от 10 июня 1996 г. № 6-I как «совокупность технических и аппаратно-программных средств обеспечения взаимодействия между информационными системами или между их составляющими, а также передачи информационных ресурсов».

сотовой связи1, а также вопросам совершенствования законодательства Республики Казахстан в данной области. Совершенствование законодательства в области интеллектуальной собственности в призме использования объектов авторского права и смежных прав при оказании дополнительных услуг сотовой связи, по мнению автора, будет способствовать уменьшению нарушений прав интеллектуальной собственности в процессе создания и использования технических возможностей мобильных устройств, созданного в результате переработки объектов авторского права и смежных прав (т.н. мобильный контент).

законодательство о смежных правах РК развивается в русле решения правовых проблем, связанных с информатизацией общества. Например, в январе 2012 г.

собственности, направленные, прежде всего, на восполнение пробелов, связанных с нарушением прав на объекты авторского права и смежных прав в сети Интернет. В законодательство введены новые понятия, связанные с информатизацией общества, внесены изменения в определение некоторых правомочий авторов и правообладателей смежных прав, составляющих исключительное право на объект интеллектуальной собственности. Тем не менее, ныне действующее законодательство РК все еще не решает всех проблем, связанных с вопросами использования объектов авторского права и смежных прав в различных информационно-коммуникационных сетях, как в сети Интернет, так и в сети сотовой связи.

Применительно к сотовой связи, законодательство РК не обеспечивает должного регулирования правоотношений, связанных с созданием мобильного контента, а также использованием такого контента в среде сотовой связи.

Многообразие услуг, оказываемых посредством операторов сотовой связи, помимо передачи голоса.

регулирования в РК в сфере интеллектуальной собственности в призме темы настоящего исследования:

1) не определен правой статус мобильного контента;

правообладателей смежных прав на коллективной основе для получения разрешения на использование объектов авторского права и смежных прав для создания и передачи мобильного контента абоненту;

3) прямая ответственность операторов сотовой связи за нарушение прав собственности, в условиях отсутствия вины оператора сотовой связи, знания о нарушении прав и возможности контролировать содержание передаваемого мобильного контента.

Все это способствует, по мнению автора, тому, что цифровой контент для интеллектуальной собственности авторов и правообладателей смежных прав.

Вышеизложенное определяет актуальность настоящей работы.

Актуальность данной теме придает также необходимость разработки аналитического материала по правовому регулированию использования объектов авторского права и смежных прав в такой информационнокоммуникационной среде, как сотовая связь для дальнейшего регулирующих вопросы охраны и защиты интеллектуальной собственности в условиях возрастающей информатизации общества.

В этой связи, настоящее исследование, посвященное использованию объектов авторского права и смежных прав при оказании дополнительных услуг сотовой связи, является весьма актуальным.

Степень научной разработанности проблемы. В правовой литературе в РК, а также в Российской Федерации комплексные исследования гражданскоправового регулирования использования объектов интеллектуальной собственности в среде сотовой связи отсутствуют. В научной литературе затрагиваются вопросы, связанные с проблемами использования объектов авторского права и смежных прав в среде Интернет, но не в сети сотовой связи.

Среди комплексных исследований, посвященных в целом вопросам использования интеллектуальной собственности в информационнокоммуникационной сети, следует отметить научный труд «Intellectual Property Law in Cyberspace» американского автора G. Peter Albert (Jr.)1. Данная научная работа была использована при исследовании вопросов ответственности операторов сотовой связи при передаче мобильного контента с нарушением прав интеллектуальной собственности. Использовалось в настоящей работе также исследование «Interactive Content and Convergence: Implications for the Information Европейского союза и посвящено использованию объектов интеллектуальной собственности в Интернет-среде.

интеллектуальной собственности в информационно-коммуникационной среде, то при подготовке настоящей работы использовался также научный труд Pablo Asbo Baistrocchi «Liability of intermediary service providers in the EU Directive on Electronic Commerce»3.

Albert P. (Jr.). Intellectual Property Law in Cyberspace / G.Peter Albert, Jr. – Washington D.C.: Laff, Whitesel & Saret, Ltd, 1999. – P. 914.

Interactive Content and Convergence: Implications for the Information Society / ed. by B. Keen, V. Letang. – Screen Digest Limited. – London., 2006.– P. 246-263 ; Interactive Content and Convergence: Implications for the Information Society // http://www.icde.org/: сайт Международного совета по открытому и дистанционному обучению. 2007. Систем. Требования: Adobe Acrobat Reader. URL: http://www.icde.org/filestore/News/2004Interactivecontentec2006annexes.pdf (дата обращения: 08.06.2013).

Baistrocchi P. Liability of intermediary service providers in the EU Directive on Electronic Commerce / P.

Baistrocchi // Santa Clara Computer and High Technology Law Journal. – 2003. – Vol. 19, Issue 1. – Р. 111-130 ;

Liability of intermediary service providers in the EU Directive on Electronic Commerce // Santa Clara Compute and High Technology Law Journal. 2003. URL: http://digitalcommons.law.scu.edu/chtlj/vol19/iss1/3 (дата пересмотра:

08.06.2013).

Из российской юридической литературы по вопросам цифровой среды, прежде всего Интернет-среды, и интеллектуальной собственности были изучены научные работы, подготовленные на базе Института проблем правоприменения Европейского университета в Санкт-Петербурге1.

Еще раз отметим, что в современной юридической литературе, как на русском языке, так и на английском языке, не предпринималось попыток исследования проблем гражданско-правового регулирования использования объектов интеллектуальной собственности при оказании услуг сотовой связи, точнее, дополнительных услуг сотовой связи.

Целью настоящей научной работы является подготовка предложений по совершенствование нормативного материала, регулирующего правоотношения по созданию и использованию мобильного контента, созданного на базе объектов интеллектуальной собственности, а именно объектов авторского права и смежных прав, в частности:

1) уточнение и систематизация понятийного аппарата;

2) выявление тенденций развития законодательства в сфере авторского права и смежных прав, направленного на решение вопросов информатизации общества, в зарубежных странах;

3) выявление пробелов в законодательстве РК;

4) формулирование конкретных предложений по совершенствованию законодательства РК.

Для достижения указанных целей автором диссертации решались следующие задачи:

1) классифицировать дополнительные услуги сотовой связи, выявить круг дополнительных услуг сотовой связи, при создании которых используются объекты интеллектуальной собственности;

В частности, следующая работа: Дмитриева, А. Авторское право в Интернете: конфликты, распределение ответственности и варианты регулирования / А. Дмитриева, Д. Савельев, Н. Цветкова, А.

Черныш. – СПб.: Институт проблем правоприменения Европейского университета в Санкт-Петербурге, 2011.

2) уточнить и раскрыть, с точки зрения интеллектуальной собственности, такие понятия как «мобильный контент», а также «контент-провайдер»;

используются при создании мобильного контента;

использованием объектов интеллектуальной собственности;

5) определить, какие способы использования объектов авторского права и смежных прав имеют место при создании и передаче мобильного контента исключительное право, задействованы в процессе создания и использования мобильного контента);

6) проанализировать правомочия авторов и правообладателей смежных прав, составляющие исключительное право, с целью выяснения подлежат ли расширению перечни этих правомочий в связи с использованием объектов авторского права и смежных прав в сети сотовой связи, а также подлежат ли уточнению и корректировке отдельные правомочия правообладателей;

7) исследовать законодательство иностранных государств, в частности, Российской Федерации, Соединенных Штатов Америки и Европейского союза в сфере регулирования использования объектов авторского права и смежных прав с целью почерпнуть опыт указанных стран в регулировании вопросов использования объектов авторского права и смежных прав в информационнокоммуникационной среде;

8) исследовать труды иностранных ученых, посвященных проблематике настоящей работы;

9) определить уровень адресации в законодательстве РК вопросов, информационно-коммуникационной среде;

предложения по совершенствованию законодательства РК, связанного с вопросами интеллектуальной собственности при создании и использовании мобильного контента.

Объектом диссертационного исследования являются гражданские правоотношения в сфере оказания дополнительных услуг сотовой связи.

Предметом диссертационного исследования являются правоотношения в сфере создания и использования мобильного контента, созданного на базе объектов интеллектуальной собственности.

Методологической основой исследования является философский и диалектический методы исследования. Широко использовались также следующие общенаучные методы исследования: анализ и аналогия.

Использовались также следующие частные научные методы исследования:

системно-функциональный, сравнительно-правовой, технико-юридический, формально-юридический, лингвистический. Поставленные цели и задачи исследования обусловили обращение к методу сравнительного правоведения, а также к формально-юридическому методу. При написании диссертации использовался также метод системного анализа.

Теоретическую основу настоящей научной работы составили труды следующих ученых: Гаврилов Э. П., Зенин И. А., Сергеев А. П., Близнец И. А., Гаврилов О. В., Калятин В. О., Перевозникова Н. Н., Невенчанный А. А., Салимжанова Д. А., С.П. Гришаев и других.

В работе были использованы труды иностранных авторов G. Peter Albert (Jr.), Pablo Asbo Baistrocchi и других.

нормативно-правовые акты:

1) международные: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (последние изменения приняты в г.), Всемирная конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 г.

(пересмотренная в Париже 24 июля 1971 г.), Договор ВОИС по авторскому праву в отношении охраны отдельных видов прав на некоторые виды произведений 1996 г., Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г., Международная конвенция об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г.;

2) национальные (РК): Гражданский кодекс Республики Казахстан, состоящий из Общей части от 27 декабря 1994 г. и Особенной части от 1 июля 1999 г. № 409-I, Закон Республики Казахстан «Об авторском праве и смежных правах» от 10 июня 1996 г. № 6-I;

3) зарубежные, в частности, акты Европейского союза, Соединенных Штатов Америки и Российской Федерации: Директива ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе» от 22 мая 2001 г. № 2001/29/ЕС, Директива ЕС «О защите прав интеллектуальной собственности» от 29 апреля 2004 г. № 2004/48/ЕС, Директива ЕС «По определенным правовым аспектам сферы информационных услуг, в частности, электронной коммерции на рынке Интернет» («Директива по электронной коммерции») от 8 июня 2000 г. № 2000/31/ЕС; Закон об авторском праве в век цифровых технологий (US Digital Millennium Copyright Act 1998 г.); Гражданский кодекс Российской Федерации (IV часть);

4) судебная практика Соединенных Штатов Америки, некоторых стран Европейского союза;

5) юридическая практика автора диссертации (семь лет работы в качестве юриста в международных юридических фирмах: ТОО «МакГуайерВудс Казахстан», ТОО «Саланс», ТОО «Дентонс Казахстан»).

Научная новизна диссертационного исследования. Настоящая работа является первым комплексным диссертационным исследованием по проблемам, связанным с регулированием правоотношений по использованию объектов авторского права и смежных прав, при создании и дальнейшей передаче мобильного контента абоненту сотовой связи.

Новизна исследования состоит в поставленной цели и задачах исследования и в предложенных путях их решения.

Сформулированные выводы являются новыми в цивилистике.

Положения, выносимые на защиту. Автор настоящей работы выносит на защиту перечисленные ниже положения, которые можно разделить на две группы: положения по совершенствованию гражданско-правового регулирования защиты объектов авторского права и смежных прав в РК и положения по совершенствованию теории права.

Положения по совершенствованию нормативно-правового регулирования РК.

Правоприменительная практика РК сейчас сталкивается с проблемами применения законодательства, регулирующего использование объектов авторского права и смежных прав, разработанного в «доцифровую» эпоху, к собственности в цифровой среде.

С учетом опыта регулирования правоотношений по использованию объектов авторского права и смежных прав в информационнокоммуникационной среде в странах Европейского союза и Соединенных Штатах Америки предлагаем внести следующие изменения в законодательство РК.

Расширение объектов и субъектов смежных прав. Автор настоящей работы исследовал вопрос, можно ли считать мобильный контент объектом интеллектуальной собственности. В результате анализа процесса создания мобильного контента различного вида был сделан вывод, что все многообразие мобильного контента можно разделить на две группы:

собственности, но не являющийся объектом интеллектуальной собственности;

2) созданный без использования или с использованием объектов интеллектуальной собственности и являющийся объектом интеллектуальной собственности.

Переработка объектов авторского права и смежных прав в мобильный контент при отсутствии творческого элемента, что применимо к большей части мобильного контента, не позволяет считать мобильный контент объектом интеллектуальной собственности, точнее, объектом авторского права. В исключительных случаях, когда мобильный контент является результатом творческой деятельности, он может охраняться в качестве объекта авторского права.

В настоящий момент охрана в форме объекта смежных прав, несмотря на схожесть, например, таких объектов, как фонограмма и мобильный контент, не может быть использована, т.к. перечень объектов и субъектов смежных прав в Законе Республики Казахстан «Об авторском праве и смежных правах» от июня 1996 г. № 6-I (далее – «Закон об авторском праве») является исчерпывающим. Перечень объектов смежных прав ограничивается постановками (исполнениями), фонограммами и передачами организаций эфирного и кабельного вещания. Расширение же объектов, охраняемых в качестве объектов смежных прав, требует внесения изменений в Закон об авторском праве.

По своей природе мобильный контент может охраняться в качестве объекта смежных прав, поскольку права контент-провайдеров являются смежными с правами авторов. Как и фонограммы, мобильный контент создается, в том числе, на основе объектов авторского права.

В случае расширения перечня объектов смежных прав потребуется расширение и перечня субъектов смежных прав. За контент-провайдерами, в случае отсутствия творческого элемента в процессе создания того или иного мобильного контента, как и за производителями фонограмм, полагаем, должен быть признан определенный объем имущественных прав, конечно, без наделения контент-провайдеров неимущественными правами, как в случае с правообладателями фонограмм и передач организаций эфирного и кабельного вещания.

Наделение статусом объекта интеллектуальной собственности мобильного контента и определение объема прав правообладателя мобильного контента позволит поддержать интерес контент-провайдеров к созданию мобильного контента без нарушения прав авторов и правообладателей смежных прав.

Учитывая предложения по расширению объектов и субъектов смежных прав, предлагаем ввести в законодательство об авторском праве и смежных правах РК понятия «контент-провайдер» и «мобильный контент» и дать им определения.

С учетом того, что мобильный контент можно разделить на две группы:

мобильный контент, который может быть признан объектом авторского права, и мобильный контент, который в силу исключительно технического характера процесса его создания не может быть признан таким, предлагаем определить мобильный контент следующим образом. Мобильный контент – есть цифровой контент, адаптированный или изготовленный с учетом технических возможностей мобильных устройств, созданный в результате переработки объектов авторского права и смежных прав, за исключением мобильного контента, охраняемого в качестве объекта авторского права. Такое определение мобильного контента позволит охранять определенные виды мобильного контента в качестве объектов авторского права, правообладатели которых будут наделены более широкими правомочиями, чем правообладатели мобильного контента, охраняемого в качестве объекта смежных прав (в частности, правообладатели объектов авторского права наделяются неимущественными правами).

Настоящим также предлагаем ввести в законодательство следующее определение контент-провайдера. Контент-провайдер – это физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность по производству мобильного контента.

имущественными правами. Законодательство РК в настоящий момент не дает возможности переложить процесс выдачи разрешения контент-провайдерам на использование объектов интеллектуальной собственности исключительно на организации по управлению имущественными правами на коллективной основе. Это связано с тем, что законодатель ограничивает виды имущественных прав, которые подлежат управлению на коллективной основе. В результате, процесс получения контент-провайдером необходимых разрешений от правообладателей объектов интеллектуальной собственности значительно усложняется, что приводит к увеличению материальных и временных затрат на создание мобильного контента. Таким образом, законодательство РК, очевидно, требует внесения изменений, которые бы имели целью максимально упростить процесс получения контент-провайдерами разрешений на использование объектов авторского права и смежных прав с целью создания и использования мобильного контента.

Следующие изменения, по мнению автора, будут способствовать созданию мобильного контента без нарушения прав интеллектуальной собственности:

1) исключить ограничения имущественных прав правообладателей объектов авторского права и смежных прав, коллективное управление которыми могут осуществлять организации по управлению имущественными правами авторов и правообладателей смежных прав на коллективной основе;

2) исключить ограничения имущественных прав правообладателей объектов авторского права и смежных прав, которыми могут управлять аккредитованные организации по коллективному управлению правообладателями;

3) предоставить организациям по коллективному управлению имущественными правами права вести коммерческую деятельность, которая связана с представлением интересов правообладателей объектов авторского права и смежных прав в отношениях с третьими лицами.

Формулировка правомочий авторов и правообладателей смежных прав и вопросы ответственности информационных посредников. Широкое изучение в российской и иностранной юридической литературе получил вопрос ответственности информационных посредников. Оператор сотовой связи на рынке мобильного контента является таким информационным посредником.

Учитывая определение понятий «воспроизведение» и «распространение»

в законодательстве РК, оператор сотовой связи при передаче мобильного контента с нарушением прав интеллектуальной собственности в настоящий момент несет прямую ответственность за нарушение прав интеллектуальной собственности. Это связано с тем, что оператор сотовой связи осуществляет воспроизведение и распространение мобильного контента при передаче его абоненту. Однако, эта ответственность за невиновные действия, за нарушения, о которых оператор сотовой связи не знает, а также, очень часто, не имеет технической возможности контролировать такие нарушения и предотвратить их. В связи с этим было предложено исключить прямую ответственность информационных посредников за нарушение прав интеллектуальной собственности, которые могут иметь место при передаче мобильного контента по материально-технической базе оператора сотовой связи. С этой целью, в частности, были внесены предложения по уточнению ряда правомочий правообладателей объектов авторского права и смежных прав.

Основные правомочия правообладателя, которые задействованы в процессе передачи мобильного контента оператором сотовой связи, как было отмечено выше, это право на воспроизведение и право на распространение.

Чтобы действия оператора сотовой связи при передаче мобильного контента нельзя было признать действиями по использованию такого права, как право на воспроизведение, автор рекомендует исключить временные или второстепенные акты воспроизведения из объема права на воспроизведение.

При этом такие акты не должны иметь независимого экономического значения, а должны представлять собой неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего целью передавать объект интеллектуальной собственности в информационно-коммуникационной среде между третьими лицами.

Приводим редакцию понятия «воспроизведение» с учетом предлагаемых изменений (на основе определения понятия «воспроизведение» в Законе об авторском праве): «Воспроизведение – изготовление одного или более постоянных или временных экземпляров произведений или объектов смежных прав любым способом и в любой форме, полностью или частично, непосредственно или косвенно. Видами воспроизведения являются изготовление звуко- или видеозаписи, изготовление одного или более экземпляров двухмерного или трехмерного произведения, а также любое постоянное или временное хранение произведений или объектов смежных прав в любой материальной форме, в том числе в открытой информационнокоммуникационной сети, кроме случаев, когда такая запись, осуществляемая информационным посредником, является временной или второстепенной, не имеет независимого экономического значения и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего целью передавать объект интеллектуальной собственности в информационнокоммуникационной сети между третьими лицами».

«распространение», исключив из объема правомочия на распространение действия лица, осуществляющего распространение, но не инициирующего процесс распространения, не выбирающего получателя экземпляра произведения или объекта смежных прав и не модифицирующего экземпляр произведения или объекта смежных прав в процессе распространения.

Приводим предлагаемую редакцию понятия «распространение» (также на базе этого понятия в Законе об авторском праве): «Распространять оригинал или экземпляры произведения любым способом: продавать, менять, сдавать в прокат (внаем), совершать иные операции, в том числе в открытой информационно-коммуникационной сети, кроме случаев, когда лицо, осуществляющее распространение, не инициирует этот процесс, не выбирает получателя экземпляра произведения и не модифицирует экземпляр произведения (право на распространение)».

Также предлагаем напрямую исключить ответственность операторов сотовой связи за передачу мобильного контента абоненту с нарушением прав интеллектуальной собственности посредством его материально-технической базы. При этом предлагаются критерии такой передачи. По аналогии с правом Европейского союза предлагаем исключить ответственность оператора сотовой интеллектуальной собственности абоненту, если действия по передаче соответствуют следующим критериям:

1) передача не инициирована оператором сотовой связи;

2) отсутствует возможность контроля за передаваемым мобильным контентом;

3) при передаче мобильный контент не модифицируется оператором сотовой связи, за исключением возможной технической модификации.

Считаем целесообразным включить в законодательство РК положение, что операторы сотовой связи не обязаны осуществлять мониторинг передаваемого мобильного контента, а также в целом выявлять нарушения прав интеллектуальной собственности. Это позволит избежать введения косвенной жесткой ответственности для информационных посредников, в том числе операторов сотовой связи.

Учитывая опыт Соединенных Штатов Америки, предлагаем ввести ответственность для операторов сотовой связи за:

1) пособничество в нарушении прав интеллектуальной собственности;

2) попустительство нарушению прав интеллектуальной собственности.

Ответственность за пособничество, по мнению автора, должна иметь место в случае осведомленности о нарушении прав интеллектуальной собственности лицами, использующими материально-техническую базу оператора сотовой связи и поощрении или содействии в таком нарушении.

Причем, такой элемент содействия, как предоставление в пользование своей программно-технической базы необходимо ограничить возможностью оператора сотовой связи прекратить нарушение при этом, не ущемляя возможности других контент-провайдеров передавать абоненту мобильный контент.

Ответственность за попустительство нарушению прав интеллектуальной собственности, по мнению автора, должна наступать при условии наличия права и возможности оператора сотовой связи контролировать содержание передаваемого мобильного контента нарушителями, а также финансовой выгоды операторов сотовой связи от совершаемых нарушений. При этом, по мнению автора, финансовой выгодой должна считаться зависимость дохода оператора сотовой связи от прибыли контент-провайдера.

Расширение перечня имущественных прав правообладателей объектов авторского права и смежных прав. Периодически с развитием технологий встает вопрос о расширении видов использования объектов авторского права и смежных прав, а также вопрос, включает ли имеющийся перечень имущественных прав правообладателя объекта авторского права или смежных прав известные на определенный момент виды использования указанных объектов.

В данной работе был поставлен вопрос, включается ли процесс передачи мобильного контента по сети сотовой связи абоненту (как вид использования) в предусмотренные Законом об авторском праве перечни имущественных прав правообладателя объектов авторского права и смежных прав.

В этом отношении внимание было уделено такому праву, как право на доведение до всеобщего сведения. Был сделан вывод, что это правомочие включает такой сегмент доставки мобильного контента, как размещение его в сети Интернет. Что же касается такого сегмента доставки мобильного контента, как передача такого по сети мобильной связи абоненту, то ответ на этот вопрос зависит от того, какой из следующих позиций придерживаться:

1) расширительного толкования имеющихся правомочий при появлении новых способов использования произведений или объектов смежных прав; или 2) позиции включения новых правомочий в законодательство при появлении новых способов использования произведений и объектов смежных прав.

Учитывая интересы контент-провайдеров и правообладателей объектов интеллектуальной собственности, автор настоящей работы полагает, что на законодательном уровне можно предложить следующее решение вопроса, связанного с передачей права пользования на объекты авторского права и смежных прав способами, не закрепленными в законодательстве:

1) дополнить законодательство РК положением, что способы использования объектов авторского права и смежных прав, которые известны на момент заключения договора, в отношении которых можно определить вознаграждение правообладателя, но не включенные в перечни правомочий правообладателей объектов авторского права и смежных прав, могут быть предметом договоров о передаче права пользования имущественными правами;

2) сделать перечни правомочий в отношении объектов смежных прав открытыми, включив положение: «осуществлять иные действия, не противоречащие законодательным актам Республики Казахстан».

Предлагаемые изменения должны использоваться как регулирование переходного периода. Это означает, что появляющиеся способы использования необходимо включать в законодательство, что, несомненно, будет делать отношения между правообладателем и пользователем однозначными и ликвидировать поводы для возникновения споров;

3) применительно к такому способу использования мобильного контента, как передача его по сети сотовой связи абоненту, полагаем, можно уже сейчас дополнить перечни имущественных прав автора и правообладателя смежных прав таким правомочием, как право на доведение произведения/объекта смежных прав до всеобщего сведения по сети сотовой связи.

Классификация дополнительных услуг сотовой связи. Помимо предложений по внесению изменений в законодательство РК, автор настоящей работы предлагает также принять в теории права следующую классификацию дополнительных услуг сотовой связи.

Мобильный контент, при создании которого используются объекты интеллектуальной собственности, это лишь часть дополнительных услуг сотовой связи, номенклатура которых постоянно расширяется. В настоящей работе все многообразие дополнительных услуг сотовой связи было классифицировано с целью выявить круг услуг, который связан с объектами интеллектуальной собственности или при оказании которых используются объекты интеллектуальной собственности.

Нужно отметить, что классификация необходима, чтобы упорядочить многообразие предметов. Основанием классификации выбирают какие-либо существенные признаки конкретного многообразия предметов. В данном случае предлагаемая многоуровневая классификация дополнительных услуг сотовой связи направлена на выявление мобильного контента, созданного с использованием объектов интеллектуальной собственности. Особенность предлагаемой классификации состоит также в том, что каждый последующий уровень классифицирует не все выявленные группы услуг (или виды продуктов, характерных данной услуге), а конкретный пласт услуг (продуктов), который вовлекает в оказание таких услуг объекты интеллектуальной собственности.

Нужно подчеркнуть также, что предлагаемая ниже классификация дополнительных услуг сотовой связи основана на классификациях, которую вводят Н. В. Перевозникова1, А. А. Невенчанный2, Д. А. Салимжанова3.

По степени значимости услуги сотовой связи можно разделить на:

1) основные (передача голоса);

2) дополнительные.

Перевозникова, Н.В. Рынок дополнительных услуг сотовой связи: направления и перспективы развития: на примере Дальнего Востока: дисс… канд. экон. наук. – Хабаровск, 2007.

Невенчанный, А.А. Управление развитием рынка услуг сотовой связи: дисс… канд. экон. наук. – М., 2006.

Салимжанова, Д.А. Методы разработки маркетинговой стратегии на рынке мобильного контента:

дисс… канд. экон. наук. – СПб., 2006.

В зависимости от цели, которую решают дополнительные услуги сотовой связи, они делятся на:

1) дополнительные услуги сети (расширение функционала, связанного с основной услугой сотовой связи – голосовой звонок, т.е. расширение сервисов, которые могут быть доступны потребителю при входящем или исходящем звонке);

2) услуги передачи данных (передача данных, в основном, от абонента к абоненту, что отличает услуги передачи данных от предоставления информационного контента (как разновидность информационноразвлекательных услуг), а также предоставление доступа к данным, предоставление данных о местонахождении мобильного телефона (услуги по определению местоположения мобильного терминала));

3) роуминг;

4) информационно-развлекательные услуги или контент-услуги (это услуги, предполагающие отправку по запросу абонента на мобильный телефон полезной или развлекательной информации за определенную плату).

По типу передаваемой информации информационно-развлекательные услуги делятся на:

1) бизнес-контент;

2) медийный контент;

3) мобильный маркетинг;

4) услуги персонализации сотовых телефонов (предоставление разного рода контента, который позволит персонализировать сотовый телефон по сравнению с той информацией, которая имелась в его памяти на момент его приобретения).

В зависимости от того используются ли объекты интеллектуальной собственности при оказании услуг персонализации сотовых телефонов, выделяют услуги, которые:

1) не используют объекты интеллектуальной собственности (услуги передачи по запросу различных анекдотов, гороскопов, тостов и иное);

2) используют объекты интеллектуальной собственности (услуги передачи различных мелодий, картинок, клипов, видеофонов, игр и иного контента, при создании которого используются объекты интеллектуальной собственности или контента, который сам является объектом интеллектуальной собственности).

сформулированные в ней понятия «мобильный контент», «контент-провайдер», классификация дополнительных услуг сотовой связи, а также выводы относительно необходимости совершенствования гражданско-правового регулирования отношений в сфере использования объектов авторского права и смежных прав в информационно-коммуникационной среде, в частности, в среде мобильной связи.

сформулированные в диссертации предложения и выводы направлены на совершенствование авторского законодательства, а также законодательства о смежных правах РК, связанного с использованием объектов авторского права и смежных прав в информационно-коммуникационной среде, в частности, в среде мобильной связи.

Указанные рекомендации и предложения призваны устранить недостатки правового регулирования и создать правовую основу для правотворческой деятельности, а также для судебной практики и иной правоприменительной деятельности.

Диссертационное исследование состоит из следующих частей: введения, трех глав, заключения, списка сокращений, списка терминов, списка литературы и приложения в виде проекта закона о внесении изменений в законодательство РК по вопросам использования объектов авторского права и смежных прав в информационно-коммуникационной среде.

Во введении изложены актуальность темы исследования, степень изученности рассматриваемой в диссертационном исследовании проблемы, описаны фон, объект и предмет диссертационного исследования, цель диссертационного исследования, задачи, которые поставлены для достижения цели диссертационного исследования, методологическая и теоретическая основы исследования, эмпирическая основа исследования, научная новизна исследования, теоретическая и практическая значимость исследования;

указано, как результаты диссертационного исследования проходили апробацию, а также приведена структура диссертационного исследования.

Глава первая «Вопросы интеллектуальной собственности, связанные с оказанием дополнительных услуг сотовой связи» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе первой главы «Классификация дополнительных услуг сотовой связи. Дополнительные услуги сотовой связи, оказываемые с использованием объектов интеллектуальной собственности» дается определение понятию «услуги сотовой связи», определяются дополнительные услуги сотовой связи, дается историческая справка о развитии дополнительных услуг сотовой связи, приводится классификация дополнительных услуг сотовой связи с целью определить, какие из них связаны с объектами интеллектуальной собственности. В данном параграфе определяется также мобильный контент, который является предметом диссертационного исследования, описывается каждый из видов исследуемого в диссертации мобильного контента, в том числе специфика создания и передачи его абоненту.

Во втором параграфе первой главы «Субъекты правоотношений рынка дополнительных услуг сотовой связи с использованием объектов интеллектуальной собственности» описываются все субъекты, которые участвуют в создании и передаче мобильного контента абоненту, описывается основная функция каждого субъекта в этой цепочке. Особое внимание в этом параграфе уделено организациям по управлению имущественными правами на коллективной основе, функциям таких организаций в настоящий момент в соответствии с законодательством РК и потенциальным функциям, которые такие организации могли бы исполнять на рынке мобильного контента, при создании которого используются объекты интеллектуальной собственности.

В третьем параграфе первой главы «Вопросы интеллектуальной собственности, связанные с созданием и использованием мобильного контента» рассматривается, какие объекты интеллектуальной собственности используются для создания того ли иного мобильного контента. В данном параграфе проводится исследование вопроса, можно ли считать изучаемый мобильный контент объектом интеллектуальной собственности;

рассматривается, какие имущественные права необходимо получить у правообладателя объекта авторского права и смежных прав для использования объекта интеллектуальной собственности в процессе создания и передачи того или иного мобильного контента абоненту.

В указанном параграфе анализируется также такое имущественное право автора и правообладателя смежных прав, как право на доведение до всеобщего сведения с целью выяснить, включает ли данное имущественное право такой вид использования объектов интеллектуальной собственности, как передача по сети сотовой связи. В рамках указанного анализа автор дает свой ответ на вопрос, означает ли появившийся в условиях развития цифровой среды новый способ использования объекта интеллектуальной собственности расширением объема существующего имущественного права или новый способ использования есть новое право (правомочие) правообладателя.

Глава вторая «Регулирование вопросов использования объектов интеллектуальной собственности в информационно-коммуникационной среде: законодательство Республики Казахстан» имеет целью выявить насколько текущее законодательство РК в сфере авторского права и смежных прав регулирует вопросы, связанные с информатизацией общества. Вторая глава состоит из двух параграфов. Название первого параграфа второй главы «Национальные нормативно-правовые акты Республики Казахстан в сфере авторского права и смежных прав» говорит само за себя, он посвящен национальным нормативным актам РК, параграф рассматривает, насколько национальное законодательство РК адресует вопросы информатизации общества. Второй параграф второй главы «Международные договоры Республики Казахстан в сфере авторского права и смежных прав»

указывает, к каким договорам, предметом которых является охрана объектов авторского права и смежных прав, присоединилась РК. Данный параграф рассматривает, какие международные договоры имеют целью урегулировать правоотношения по использованию названных объектов интеллектуальной регулирования. В целом, вторая глава диссертационного исследования отвечает на вопрос о том, соответствует ли ныне действующее законодательство РК об интеллектуальной собственности «вызовам» информационного общества, в частности, соответствует ли в полной мере казахстанское законодательство интеллектуальной собственности в сети сотовой связи.

Республики Казахстан в сфере создания и передачи мобильного контента с использованием объектов интеллектуальной собственности на базе опыта иностранных государств» состоит также из двух параграфов.

Первый параграф «Правовое регулирование в сфере создания и посвящен изучению опыта регулирования использования объектов авторского права и смежных прав в информационно-коммуникационной среде в иностранных государствах, а именно в странах Европейского союза, в Соединенных Штатах Америки, а также в Российской Федерации.

Иностранное законодательство было рассмотрено в призме вопросов определения таких правомочий правообладателя, как право на воспроизведение и распространение, ответственность информационных посредников за воспроизведение и распространение контента, содержащего объекты интеллектуальной собственности, с нарушением прав правообладателей таких объектов. В первом параграфе рассматривается также судебная практика различных судов Соединенных Штатов Америки, решающая вопросы ответственности информационных посредников за нарушение прав интеллектуальной собственности. В данном параграфе определяются виды ответственности информационных посредников, коим является и оператор сотовой связи, за нарушение прав интеллектуальной собственности, выработанные судебной практикой Соединенных Штатов Америки.

совершенствованию законодательства Республики Казахстан в сфере регулирования вопросов интеллектуальной собственности, связанных с созданием и использованием (передачей) мобильного контента» делаются предложения по совершенствованию законодательства РК, исходя из опыта, в большинстве своем, Европейского союза, Соединенных Штатов Америки, в частности, по определению таких имущественных прав правообладателя объекта интеллектуальной собственности, как право на воспроизведение и право на распространение, что связано с ответственностью операторов сотовой связи за нарушение прав интеллектуальной собственности. Делается предложение исключить прямую ответственность операторов сотовой связи за нарушение прав интеллектуальной собственности в процессе передачи мобильного контента абонентам, учитывая отсутствие вины оператора сотовой связи и возможности каким-либо образом контролировать мобильный контент, передаваемый посредством материально-технической базы операторов сотовой связи. В свою очередь, предлагается ввести ответственность оператора сотовой попустительства в нарушении прав интеллектуальной собственности.

На базе выводов, сделанных в первом параграфе третьей главы диссертационного исследования, формулируются конкретные предложения по совершенствованию законодательства РК в сфере авторского права и смежных прав, касающиеся вопросов использования объектов интеллектуальной собственности при создании мобильного контента и при его последующем использовании.

совершенствованию теории права в области вопросов мобильного контента.

В заключении в сжатом виде указывается, каким образом поставленные цели и задачи исследования, указанные во введении, были решены автором, указывается научная новизна исследования, определяется теоретическая и практическая значимость исследования, а также делаются рекомендации по применению научного исследования и его результатов. В кратком виде изложены также положения, выносимые на защиту. Заключение ссылается на приложение, в котором приводится текст предлагаемого автором законопроекта по внесению изменений в законодательство РК в соответствии с положениями, выносимыми на защиту.

Основные результаты диссертационного исследования изложены в следующих публикациях автора:

1. Шаповалова Н. Ю. Ответственность операторов сотовой связи за Интеллектуальная собственность: Авторское право и смежные права. – 2. Шаповалова Н. Ю. Вопросы создания и использования мобильного Интеллектуальная собственность: Авторское право и смежные права. – 3. Шаповалова Н. Ю. Ответственность операторов сотовой связи за воспроизведение и распространение мобильного контента, нарушающего собственность: правовые экономические и социальные проблемы:

Сборник научных трудов аспирантов РГАИС. – М.: Российская государственная академия интеллектуальной собственности (РГАИС). – Диссертация обсуждалась и была одобрена на заседании кафедры «Авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин» ФГБОУ ВПО «Российская государственная академия интеллектуальной собственности».