На правах рукописи

СЫЧЕВ ОЛЕГ МИХАЙЛОВИЧ

РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ

С УЧАСТИЕМ ЧАСТНОГО НОТАРИАТА В РОССИИ

(ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ)

Специальность 12.00.03 –

гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право

Автореферат диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук

Краснодар – 2008

Работа выполнена на кафедре гражданского права ФГОУ ВПО «Кубанский государственный аграрный университет».

Научный руководитель кандидат юридических наук, профессор Сохновский Анатолий Федорович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Тычинин Сергей Владимирович кандидат юридических наук, доцент Коваленко Светлана Павловна

Ведущая организация ФГОУ ВПО «Башкирский государственный университет»

Защита состоится 14 октября 2008 года в 14-00 часов на заседании объединенного диссертационного совета ДМ-220.038.10 при Кубанском государственном аграрном университете по адресу: 350044, г. Краснодар, ул.

Калинина, 13, главный учебный корпус.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Кубанского государственного аграрного университета по адресу: г. Краснодар, ул.

Калинина, 13.

Автореферат разослан «12» сентября 2008 года.

Ученый секретарь объединенного диссертационного совета доктор юридических наук, профессор В.П. Камышанский

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Стремительное развитие экономических отношений в России послужило толчком к сосредоточению собственности преимущественно в руках граждан, а также юридических лиц, не имеющих в своем составе представителей государственного контроля. В связи с участием указанных лиц в гражданском обороте им должна быть предоставлена свобода реализации принадлежащих им прав. С другой стороны государство должно с еще большей ответственностью регулировать новые гражданско-правовые отношения.

Действующее законодательство в качестве одного из основных органов, осуществляющих защиту гражданских прав, выделяет суд, который, таким образом, из чрезвычайного способа регулирования гражданскоправовых отношений превращается в постоянный. Последствиями данного подхода являются затягивание рассмотрения дел и относительное качество выносимых решений. При этом вынесение судом решения не во всех случаях означает исчерпанность конфликта.

Вместе с тем в России сформировалась система независимых нотариальных органов, значимость которых не раз обсуждалась руководителями самого высоко уровня. Так, В.В. Путин отметил, что частный нотариат превратился в значимое звено правовой системы государства, от компетентности и ответственности которого зависят надежная защита законных интересов граждан, реализация прав собственности и наследования, цивилизованное ведение предпринимательской деятельности.

Нотариат действует от имени государства, представляя его интересы в гражданско-правовых отношениях посредством совершения нотариальных действий строго в соответствии с законодательством РФ. В свою очередь нотариат охраняет и частные интересы от произвольного вмешательства органов государства. В этом проявляется двойственность, изначально присущая частному нотариату, позволяющая уравновешивать и частный, и публичный интересы.

Несмотря на значимость нотариата в реализации важнейших конституционных прав, касающихся собственности, наследования, оказания квалифицированной юридической помощи, законодатель оказался не до конца последовательным в регулировании гражданско-правых отношений с его участием и статуса самого нотариата.

Степень разработанности темы. Большинство публикаций посвящено характеристике двойственного положения частного нотариата (Н.Ф.

Шарафетдинов, 2006), его правоохранительной функции (Г.Г. Черемных, 2000), месту нотариата в системе иных правоохранительных и правозащитных органов (В.М. Жуйков, 1998, И.В. Москаленко, 2006), Нотариусам России: телеграмма Президента Российской Федерации от 13 марта 2008 // Нотариальный вестник. – 2008. - № 4. – С. 1.

созданию корпоративности частного нотариата (В.И. Синайский, 1914, О.В.

Романовская, 2005), определению статуса нотариального документа (К.С.

Юдельсон, 1956, Б. Дютуа, 2003). В последнее время появляются монографии об участии нотариата в примирительных процедурах (Г. Ригер, 2005, В.В. Ярков, 2007).

Уровень разработанности темы настоящего исследования при наличии большого количества научных работ не является достаточным в силу того, что большинство авторов либо ограничиваются анализом нормативного материала, либо исследуют некоторые аспекты участия частного нотариата в гражданско-правовых отношениях обособленно от других. Вместе с тем нельзя добиться последовательной и критической оценки всего явления, рассматривая проблематику раздельно.

Теоретической основой диссертационного исследования послужили труды российских и зарубежных дореволюционных и зарубежных правоведов: А.И. Базилевича, И.Д. Беляева, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, В.В. Витрянского, Ю.Н. Власова, Б. Гонгало, В.П. Грибанова, Н.Л.

Дювернуа, В.М. Жуйкова, О.С. Иоффе, В.В. Калинина, Е.А.

Крашенинникова, П.В. Крашенинникова, О.Е. Кутафина, Е.А. Лукашевой, Н.

Ляпидевского, И.Г. Медведева, Д.И. Мейера, И.В. Москаленко, С.В.

Пахмана, И.А. Покровского, А. Рауфера, В.С. Репина, Г. Ригера, А.П.

Сергеева, В.И. Синайского, А.С. Смыкалина, Е.А. Суханова, Л.А. Стешенко, Ю.К. Толстого, М.К. Треушникова, П.П. Цитовича, Г.Г. Черемных, Д.М.

Чечота, Т.М. Шамба, Н.Ф. Шарафетдинова, Г.Ф. Шершеневича, К.С.

Юдельсона, Л.С. Явича, В.Ф. Яковлева, В.В. Яркова и других.

Эмпирической базой диссертационного исследования является Конституция Российской Федерации, действующее гражданское законодательство, судебная практика и научные источники.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в сфере гражданского оборота с участием частного нотариата.

правореализационная и правоохранительная деятельность частного нотариата. Автором рассматривается гражданско-правовой аспект нотариата, так как именно с гражданским правом прослеживается его наиболее тесная взаимосвязь.

Цель диссертационного исследования состоит в выявлении и анализе теоретических и практических проблем правового положения частного нотариата и перспектив его участия в реализации и охране гражданских прав.

Для достижения указанной цели необходимо решение следующих задач:

- раскрыть понятие частного нотариата;

-охарактеризовать участие частного нотариата в регулировании гражданско-правовых отношений на различных исторических этапах развития России, а также в современный период, в сравнении с опытом иностранных государств;

- определить гражданско-правовые последствия нарушения пределов двойственности частного нотариата;

- определиться с применением к нотариальной деятельности понятий «реализация прав», «охрана прав» и «защита прав»;

- определить значение нотариального акта в гражданском обороте;

- выявить проблемы в проверке дееспособности граждан в нотариальной практике и пути их разрешения;

- дать определение нотариальной тайны;

- определить содержание нотариальной защиты гражданских прав.

Методология исследования определяется использованием общенаучного диалектического метода познания, а также частнонаучных методов: сравнительного правоведения, системного анализа, правового моделирования, формально-логического толкования права.

Научная новизна исследования заключается в том, что оно представляет собой комплексное исследование ряда важнейших теоретических и практических проблем, возникающих при участии нотариата в регулировании гражданско-правовых отношений, которые ранее не получили достаточного освещения.

Конкретное проявление научной новизны диссертационного исследования выражается в следующих основных положениях, выносимых на защиту:

1. Обосновывается положение о появлении тенденции к формированию новой самостоятельной отрасли права - нотариального права, которая, по мнению автора, имеет право на существование. Нотариат, в силу его двойственности, объединяет как частноправовые, так и публичноправовые общественные отношения. И потому рассмотрение нотариального права в рамках гражданского и иных отраслей права не является достаточно научно обоснованным.

2. В историческом плане предлагается считать, что нотариат как элемент гражданско-правовых отношений появился только с принятием Положения о нотариальной части 1866 года. До этого момента можно лишь условно и с многочисленными оговорками рассуждать о существовании правоотношений, отличительной чертой которых, с позиций современного законодательства и науки, является обязательное участие нотариуса в их регулировании.

3. Предложена детализация статуса субъектов гражданско-правовых отношений - физических лиц как лиц, осуществляющих профессиональную нотариальную деятельность. Такая необходимость усматривается в связи с отсутствием четкого законодательного установления гражданско-правового статуса нотариусов, а также из того, что они уже являются самостоятельными субъектами налоговых, административных, уголовных и гражданско-процессуальных правоотношений. Кстати, в подобном положении также находятся адвокаты и аудиторы.

4. Подвергается сомнению наличие организационно-правовой формы нотариальных палат, в которой они участвуют в гражданском обороте, а также регулирование имущественных отношений как с третьими лицами, так и с нотариусами только в соответствии с Уставами нотариальных палат. В связи с чем предложено определять нотариальную палату как некоммерческую организацию, создаваемую нотариусами соответствующего субъекта Российской Федерации в организационно-правой форме некоммерческого партнерства, для обеспечения нотариальной деятельности и контроля за ее осуществлением, деятельность которой регулируется исключительно федеральным законодательством.

5. Диссертант пришел к выводу о поспешности расширения правомочий органов местного самоуправления при совершении нотариальных действий. В связи с чем предложено внести в законодательство о совершении органами местного самоуправления отдельных нотариальных действий только в случае отсутствия в поселении нотариального обслуживания, наличия высшего юридического образования у соответствующих должностных лиц и регулирования имущественной ответственности органов местного самоуправления, в том числе посредством страхования их деятельности.

6. В связи с неурегулированностью ответственности нотариусов в гражданском законодательстве по аналогии с ответственностью судей (часть 2 статьи 1070 ГК РФ) предложено определить, что условием привлечения нотариуса к имущественной ответственности является установление его вины судебным решением, вступившим в законную силу. Разумеется следует учитывать особенности ответственности нотариусов, при которой они, в отличие от судей, возмещают причиненный вред за счет собственных средств.

7. В диссертационном исследовании обосновывается, что проверка дееспособности граждан является одной из важных задач нотариальной деятельности, так как очевидна связь совершенного действия и дееспособности гражданина. Однако проверка дееспособности граждан является и одним из самых неурегулированных вопросов. В связи с чем предложено обязать суды направлять в соответствующие нотариальные палаты решения об ограничении гражданина в дееспособности или признании его недееспособным для формирования соответствующей базы данных.

8. Поскольку нотариальный акт обладает особой доказательственной силой предложено рассматривать его как одно из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей. В связи с чем дополнить статью 8 ГК РФ соответствующим положением.

9. Для уяснения сущности нотариальной тайны в качестве гражданскоправового объекта ее предложено рассматривать, как информацию, зарегистрированную в реестре для совершения нотариальных действий и (или) содержащуюся в нотариально оформленных документах, а также иную информацию, полученную нотариусом в процессе оказания юридической помощи по вопросам совершения нотариальных действий.

10. Обосновывается, что нотариус в гражданском обороте выполняет правореализационную и правоохранительную функции, последняя из которых включает и правозащитную функцию. Предложено включить в ГК РФ отдельной статьей «Нотариальная защита гражданских прав» и изложить ее в следующей редакции: «Нотариусы в РФ осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав посредством совершения исполнительной надписи на документах, перечень которых предусмотрен гражданским процессуальным законодательством и законодательством о нотариате, свидетельствования наличия права собственности, а также участием в примирительных процедурах и в иных формах, предусмотренных Законом».

Теоретическая и практическая значимость работы состоит в том, что результаты проведенного исследования могут быть приняты во внимание при совершенствовании гражданского законодательства, законодательства о нотариальной деятельности и правоприменительной практики. Полученные результаты послужат дальнейшему развитию научных исследований и применению в процессе преподавания гражданского и нотариального права.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена на кафедре гражданского права ГОУ ВПО «Кубанский государственный аграрный университет», где состоялось ее обсуждение. Основные теоретические положения и практические рекомендации, содержащиеся в настоящем диссертационном исследовании, отражены в тринадцати научных публикациях и использованы автором в региональных семинарах, проводимых с участием органов нотариата, органов государственной власти и иных правоприменительных органов Краснодарского края, Ставропольского края и Республики Адыгея, в международной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов-2008», проходившей в МГУ, где Сычеву О.М. была вручена грамота за выступление с работой:

«Готовы ли органы местного самоуправления к совершению нотариальных действий?», на конкурсе среди аспирантов, соискателей ученой степени кандидата юридических наук, проведенного редакционной коллегией Российского юридического журнала, по итогам которого Сычев О.М.

объявлен лауреатом конкурса на лучшую публикацию в 2007 году, а также в повседневной практической деятельности при выполнении обязанностей юрисконсульта нотариальной палаты Краснодарского края.

Структура диссертации обусловлена темой исследования, а также поставленными целью и задачами. Диссертация состоит из введения, трех глав основного содержания, включающих шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении аргументирована актуальность темы диссертационного исследования, показана степень её разработанности, определены предмет, цели и задачи исследования, изложена методологическая, теоретическая и эмпирическая базы исследования, раскрыта научная новизна, а также практическая значимость полученных результатов. Сформулированы положения, выносимые на защиту.

Первая глава «Общая характеристика частного нотариата»

состоит из двух параграфов.

В первом параграфе, который представляет теоретическую и эмпирическую базу для дальнейшей разработки темы, раскрывается понятие частного нотариата и выявляются его составные элементы.

Отмечается отсутствие легального определения термина «нотариат» и единого в юридической литературе мнения на этот счет. Одним из самых спорных и постоянно выносимых на обсуждение вопросов является вопрос о наличии нотариального права и его месте в системе права.

Так, по мнению Ю.Н. Власова и В.В. Калинина В.В. отсутствие в нотариате единой системы отраслевого законодательства не позволяет сделать вывод о возможности обозначения нотариата как отрасли права. О.В.

и Г.Б. Романовские приходят к тому же выводу, но другим путем: предмет нотариата состоит из нескольких институтов различных отраслей права, а методы – заимствованы.

Сторонники теории самостоятельности нотариального права (С.

Смирнов) полагают, что предметом нотариального права являются отношения, непосредственно связанные с нотариальной деятельностью, нотариальные действия, результатом которых является нотариальный акт, нотариально-процессуальные отношения, характеризующие порядок осуществления отдельных видов нотариальных производств, отношения по организации сотрудничества с нотариатом зарубежных стран.

Специфическим методом нотариата является сочетание изученных наукой способов регулирования общественных отношений.

Также в юридической литературе (Г.Г. Черемных Г.Г. и И.Г. Черемных ) высказано мнение, что нотариальное право является комплексной подотраслью конституционного права по следующим критериям: цель нотариальной деятельности – защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц; сфера осуществления нотариальной деятельности – гражданский оборот, налоговые, гражданско-процессуальные, административные, семейные и другие правоотношения (в связи с этим, авторы ссылаются на статьи Конституции, содержащие указание на право каждого владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом и иными объектами как индивидуально, так и совместно с другими лицами, гарантии права наследования, право на жилище на основании права собственности, аренды или иного права, право каждого вступать в договорные и иные обязательства, право защищать свои права, свободы и законные интересы всеми способами, не противоречащими закону); осуществление нотариальной деятельности от имени РФ.

Диссертантом обосновывается существование нотариального права как самостоятельной отрасли права и критически оцениваются предложения о рассмотрении нотариального права в качестве подотрасли конституционного права.

Наиболее принятой в сфере изучения конституционного права считается классификация по признаку построения Конституции (М.В.

Баглай, Д.Б. Катков, Е.В. Корчиго). Однако только некоторые положения Конституции РФ непосредственно применимы к нотариальной деятельности.

Например: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом» (часть 2 статьи 45), «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи» (часть 1 статьи 48). При этом указанные выше статьи Конституции и статьи Конституции, выделяемые Черемных, относятся не только к нотариальной деятельности, а ко всем общественным отношениям в РФ;

анализируемые статьи Конституции относятся к правам граждан, которые уже нашли свое отражение в институте конституционного права: «Основные права и свободы человека и гражданина».

Что касается нотариата как системы органов. Частный нотариат не является органом государственной власти, частный нотариус не является государственным служащим. Государственный нотариат, хотя и является частью органов государственного управления, не включен в Конституцию РФ, так как государственные органы в ней представлены исходя из принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную.

Нотариат же напрямую ни к одной из вышеперечисленных ветвей власти не относится.

Диссертантом отмечается тесная взаимосвязь гражданского и нотариального права. Граждане свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора (статья 1 ГК РФ) при соблюдении требования о том, что условия договора не должны противоречить законодательству. В связи с этим они могут обратиться к нотариусу и в случаях, когда Законом не предусмотрена обязательная нотариальная форма того или иного действия (статья 163 ГК РФ). Даже случаи, когда нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия (статья 48 Основ законодательства РФ о нотариате, далее - Основы), - это случаи невозможности совершения нотариального действия в виду противоречия Закону. То есть регулирование отношений между нотариусом и сторонами осуществляется, также как и между участниками гражданского оборота.

Вместе с тем административные элементы также присутствуют:

назначение на должность нотариуса и прекращение его полномочий;

требования к организации нотариальной конторы; особый контроль за профессиональной деятельностью нотариуса; ведение делопроизводства, в том числе, повышенные требования к документам, представляемым для совершения нотариальных действий; совершение отдельных нотариальных действий по территориальности; основания и сроки отложения и приостановления нотариального действия и другие.

Нотариальное право не целесообразно рассматривать, как подотрасль каких-либо отраслей права, так как такой подход может способствовать усилению путаницы и тормозить последовательное развитие нотариального права.

Наукой установлено, что отраслью права является обособленная совокупность однородных правовых норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений. Необходимыми условиями образования самостоятельной отрасли права, являются степень своеобразия общественных отношений, их удельный вес, невозможность урегулирования возникших отношений с помощью норм других отраслей, необходимость применения особого метода регулирования, источники права.

В систему источников нотариального права входят как общие источники, таки и специализированные, а также акты иных отраслей права, регулирующие отдельные вопросы организации нотариата, осуществления нотариальной деятельности и ее пределов (система источников нотариального права подробно изложена в тексте диссертации).

При определении предмета нотариального критически оценивается позиция Смирнова С., выделяющего отношения, результатом которых является нотариальный акт и осуществление отдельных видов нотариальных производств. Все эти отношения должны быть объединены в группу нотариальных производств. При этом не имеет значения критерий наличия или отсутствия нотариального акта. В связи с чем предмет нотариального права в диссертации рассматривается как общественные отношения, связанные с организацией нотариальной деятельности и порядком совершения нотариальных действий.

Метод правового регулирования традиционно рассматривается как способ воздействия на определенный вид общественных отношений и определяется путем анализа следующих признаков: оснований возникновения прав и обязанностей сторон регулируемого отношения, способов взаимосвязи прав и обязанностей участников правоотношений, характера юридических средств обеспечения прав и обязанностей в правоотношении. При этом основных методов правового регулирования всего два: императивный и диспозитивный.

Понятие метода не следует связывать только с одной юридической особенностью; всегда это совокупность юридических приемов, средств, способов, которые комплексно отражают своеобразие воздействия отрасли права на общественные отношения (А.М. Витченко).

Анализ действующего законодательства в сфере нотариата позволил прийти к выводу, что организация нотариальной деятельности, в силу ее публичности, регулируется в основном императивным методом, совершение же нотариальных действий регулируется на основе сочетания диспозитивного и императивного методов.

Между тем необходимым представляется подготовка закона о нотариате, который бы включал все условия организации нотариальной деятельности в РФ, так как многие важные положения содержатся в подзаконных нормативно-правовых актах. Этим самым были бы «отметены»

последние препятствия к выделению нотариального права в качестве самостоятельной отрасли права.

Позднее те же Черемных о месте нотариального права в правовой системе России скажут, что оно является полноценной комплексной отраслью права. Насчет связи нотариального и конституционного права авторы справедливо отмечают их тесную взаимосвязь, однако уже не включают нотариальное право в систему конституционного права.

В связи с этим в диссертации высказана позиция относительности комплексности нотариального права. В юридической литературе комплексной называется такая отрасль права, которая регулирует отношения в определенной области деятельности, однако при этом данные отношения относятся к различным отраслям права (А.Я. Сухарев).

В качестве примера комплексных отраслей приводится экологическое право, которое формулируется как отрасль, включающая совокупность норм природоохранительного и природо-ресурсного права, а кроме того, и экологизированные нормы иных отраслей права (А.Ю. Семьянова).

Выделившись в самостоятельную отрасль, экологические отношения регулируются, главным образом, законами, относящимися к его природоресурсным разделам: земельному, водному, лесному и другим отраслям законодательства.

Примерно таким же положением характеризуются и иные, выделяемые учеными, отрасли права: корпоративное право (Н.К. Хлопотин), аграрное право (Г.Е. Быстров), страховое право (М.И. Брагинский), инвестиционное право (В.А. Трапезников), потребительское право (А.Я. Сухарев) и другие.

Общественные отношения, связанные с организацией нотариальной деятельности и порядком совершения нотариальных действий полностью регулируются специальными источниками нотариального права. Применение же в процессе нотариальной деятельности источников иных отраслей права:

гражданского, семейного, жилищного и других, является взаимодействием отраслей права внутри системы права.

Второй параграф посвящен анализу исторических предпосылок возникновения нотариата в России.

В работе исследованы источники права России, начиная с договора Руси с Византией, заключенного в 911 году, и Русской Правды, а также мнения известных юристов соответствующих периодов времени о регулировании гражданско-правовых отношений.

Диссертантом отмечается, что до настоящего времени среди исследователей истории российского нотариата нет единого мнения о времени его возникновения. Изучение основных периодов формирования нотариата в России позволило прийти к следующим выводам. Развитие гражданских прав, в том числе и прав на частную собственность, объективно приводило к необходимости в профессиональном и ответственном удостоверении различного вида документов и подталкивало государственный аппарат к принятию решений о возложении соответствующих функций на существующие либо создаваемые органы.

Удостоверение документов возлагалось на различные органы. Однако из них выделялся нотариат, в деятельности которого указанная функция являлась основной. Нотариат достаточно эффективно справлялся с возложенными на него обязанностями, поэтому данная сфера деятельности впоследствии рассматривалась законодателем в неразрывной связи с ним.

Как элемент гражданско-правовых отношений нотариат появился только с принятием Положения о нотариальной части 1866 года.

До этого момента можно лишь условно и с многочисленными оговорками рассуждать о существовании правоотношений, отличительной чертой которых, с позиций современного законодательства и науки, является обязательное участие нотариуса в их регулировании. Регулирование гражданско-правовых отношений в России до принятия вышеуказанного положения происходило различными лицами, действующими в интересах либо государства, либо в их собственных интересах.

Глава вторая «Дуализм самофинансируемого нотариата и его последствия для гражданского оборота».

Первый параграф посвящен важности соблюдения определенного баланса интересов всех участников гражданско-правовых отношений.

Применительно к частному нотариату дуализм – это деятельность независимых от государства лиц, однако осуществляющих ее от имени государства, на основе признания равными публично-правовой и частноправовой сфер. Нотариат объединяет указанные сферы общественных отношений, предотвращая возможные конфликты между индивидом и государством (его органами).

Двойственность в регулировании гражданско-правовых отношений с участием самофинансируемого нотариата начинается с отсутствия четкого законодательного установления правового статуса самого нотариуса.

Гражданское законодательство указывает на две основные группы участников гражданско-правовых отношений: граждане и юридические лица.

При этом анализ некоторых статей ГК РФ позволяет сделать вывод о наличии и таких особых субъектов рассматриваемых отношений, как лица, осуществляющие профессиональную деятельность – нотариусы, адвокаты (например, статья 64 ГК РФ).

При этом нотариусы, как и аудиторы, и адвокаты уже являются самостоятельными субъектами налоговых, административных, уголовных, гражданско-процессуальных правоотношений.

Рассматривая физических лиц как участников гражданско-правовых отношений, действующее законодательство расшифровывает понятие «предпринимательская деятельность» и предоставляет возможность совершения юридически значимых действий не от имени Иванова И.И., а от предпринимателя Иванова И.И. Осуществление данной деятельности не только характеризуется правом, но и обязанностью предоставления имущественного возмещения в случае нарушения взятых обязательств.

Такая необходимость имеется и у нотариусов, участвующих в совершении различного рода сделок не только как лица, удостоверяющие сделку, или тот или иной факт, но и как самостоятельные субъекты гражданско-правовых отношений, действующие от своего имени.

Предлагается установление в ГК РФ положения, в соответствии с которыми участниками гражданско-правовых отношений являются физические лица, в том числе лица, осуществляющие профессиональную деятельность (нотариусы, адвокаты, аудиторы) и юридические лица.

Что касается дуализма в правовом положении нотариальных палат, то вопрос об этом представляется одним из актуальных в гражданском праве.

Именно от организации деятельности нотариальных палат зависит контроль за профессиональной деятельностью нотариусов. А следствием хорошо налаженного контроля является обеспечение реализации и охраны прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 24 Основ законодательства РФ о нотариате нотариальная палата - некоммерческая организация, представляющая собой профессиональное объединение, основанное на обязательном членстве нотариусов, занимающихся частной практикой. Согласно Федеральному закону от 12 января 1996 г. № 7 «О некоммерческих организациях» они могут быть созданы в форме общественных или религиозных организаций, общин коренных малочисленных народов Российской Федерации, некоммерческих партнерств, учреждений, автономных некоммерческих организаций, социальных благотворительных и иных фондов, ассоциаций и союзов, а также в других формах, предусмотренных федеральными законами.

Однако, анализируя статью 24, иные статьи Основ нельзя согласиться с тем, что нотариальная палата и есть форма некоммерческой организации.

Изучение ФЗ РФ «О некоммерческих организациях» позволяет сделать вывод, что на данном этапе более всего нотариальным палатам подходит форма некоммерческого партнерства, так как оно предусматривает обязательность членства и создается, в том числе, для защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Члены некоммерческого партнерства имеют право на получение, в случае ликвидации организации, части ее имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, либо стоимости этого имущества в пределах стоимости имущества, переданного членами некоммерческого партнерства в его собственность. Это особенно важно, так как именно взносы нотариусов формируют имущество нотариальной палаты, которая могла бы нести субсидиарную ответственность к имущественной ответственности нотариусов.

Оппоненты представленным предложениям вполне обоснованно могут возразить, что публично-правое предназначение нотариальных палат исключает осуществление государственных полномочий только на партнерских началах. Так в юридической литературе обсуждаются вопросы существования в Российской Федерации таких особых организаций, как корпорации публичного права (О.В. Романовская).

Однако представляется не правильным в отношении нотариата рассуждать о необходимости возврата к ранее существовавшей доктрине деления юридических лиц на публичные и частные в силу двойственности его положения; если мы назовем нотариальные палаты корпорациями ничего не изменится, так как подавляющее большинство юридических лиц, по сути, представляют собой корпорации (Г.Е. Авилов, Е.А. Суханов). Общественнозначимая роль, выполняемая нотариальными палатами в РФ, должна, прежде всего, быть закреплена в их функциях и полномочиях.

Не определив организационно-правовую форму нотариальных палат, законодатель оставил без внимания вопросы правового положения нотариальных палат среди субъектов частноправовых и публичноправовых общественных отношений, в том числе вопросы имущественных взаимоотношений, как с третьими лицами, так и внутри нотариального сообщества. Оставление правил имущественных взаимоотношений нотариальных палат с иными участниками гражданского оборота только на уровне уставов нотариальных палат2 будет способствовать усилению правого вакуума в рассматриваемых отношениях.

В законе, регулирующем нотариальную деятельность, следует указать организационно-правовую форму, в которой действует нотариальные палаты.

Например, нотариальная палата - некоммерческая организация, создаваемая нотариусами соответствующего субъекта Российской Федерации в организационно-правой форме некоммерческого партнерства, для обеспечения нотариальной деятельности и контроля за ее осуществлением.

Второй параграф посвящен рассмотрению гражданско-правовых последствий двойственности частного нотариата, которые возникают (могут возникать) в тех случаях, когда законодателем либо принимается нормативно-правовой акт, не учитывающий баланс интересов всех участников гражданско-правовых отношений, либо, когда законодатель не принимает никакого решения, а фактически передает полномочия в сферу правоприменителей различных органов власти.

Заслуживающими детального анализа представляются изменения действующего законодательства согласно которым с 15 января 2008 года органам местного самоуправления предоставлено право совершения нотариальных действий, предусмотренных статьей 37 Основ законодательства РФ о нотариате (Федеральный закон от 29 декабря 2006 № 258 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий») при условии отсутствия в поселении нотариуса.

Наделение указанных органов такими полномочиями не является реализацией новых законодательных предложений. Однако впервые законодателем установлен состав лиц имеющих право совершения нотариальных действий, и определен порядок их совершения (Инструкция, утвержденная приказом Министра юстиции РФ от 27 декабря 2007 № 256 «О порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений»).

О примерном уставе нотариальных палат: постановление собрания представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации № 10 от 18 апреля 2001 // Нотариальный вестник. – 2001. - № 7.

Для должностей муниципальной службы, как и для должностей государственной гражданской службы, предусмотрены единые квалификационные требования. Вместе с тем в законе № 258 не указано на каких именно специалистов может быть возложено совершение нотариальных действий. В связи с чем они могут осуществляться и лицами, имеющими только среднее юридическое образование. Отсутствие указания на то, что глава местного самоуправления, прежде чем подписывать нотариальные документы, должен получить именно высшее юридическое образование, приводит к тому, что подписывать такие документы может лицо, имеющее мало общего с юридическими науками.

В противовес этому повышенные требования предъявляются к лицу, претендующему на должность нотариуса: высшее юридическое образование, сдача экзамена для допуска к стажировке у нотариуса, прохождение самой стажировки сроком не менее года у наиболее опытных нотариусов, сдача квалификационного экзамена. На каждой из указанных стадий лицо, претендующее на должность нотариуса, ежедневно изучает огромное количество нормативно-правовых актов, нотариальную и судебную практику.

Имущественная ответственность органов местного самоуправления перед физическими и юридическими лицами за совершение действий, противоречащих законодательству, наступает в порядке, установленном федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, уставами муниципальных образований (Федеральный закон от 28 августа 1995 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»). В соответствии со статьей 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий органа местного самоуправления возмещается за счет бюджета соответствующего уровня. При этом необходимая сумма может отсутствовать продолжительный период времени.

В ближайшее время ситуация может только усложниться. Статьей Федерального закона от 6 октября 2003 № 131 – ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», вступающей в силу с 1 января 2009 г., установлено, что за осуществление отдельных государственных полномочий органы местного самоуправления несут ответственность в пределах выделенных муниципальным образованием на эти цели материальных ресурсов и финансовых средств.

Важным моментом является и отсутствие законодательного установления о необходимости страхования деятельности органов местного самоуправления, которое исключило бы зависимость реализации гражданских прав от фактора наличия или отсутствия в бюджете денежных средств. И это в то время, когда в России происходит рост экономической активности населения и случаев предоставления государственной собственности в собственность частным лицам. Такое положение не совместимо с целями развития демократии, утверждением институтов правового государства, в условиях, когда органы публичной власти не только наделены полномочиями, но и ответственностью.

На общем фоне принятия законодательных актов и дальнейших дискуссий об улучшении механизмов страхования отдельных видов деятельности нерешенность рассматриваемого вопроса свидетельствует, скорее всего, о поспешности принятия решения законодателем.

Ошибки органов местного самоуправления при совершении нотариальных действий уже проявляются на практике3 и свидетельствуют о противоречивости действующего законодательства, в части предоставления права совершения нотариальных действий органам местного самоуправления, непрофессиональном совершении отдельных нотариальных действий должностными лицами органов местного самоуправления, могут послужить обоснованному сомнению в достоверности нотариального действия, препятствием в получении выписки из реестра для регистрации нотариальных действий, а также нивелируют цель поступления денежных средств в бюджет соответствующего уровня.

Нормативно-правовые акты, разрешающие органам местного самоуправления совершать нотариальные действия, предоставляют им только право, но не являются обязанностью. Полномочия по совершению нотариальных действий актуальны на территориях, в которых отсутствуют нотариусы, например, в районах Крайнего Севера (при этом следует иметь в виду, что в некоторых субъектах РФ, в том числе Краснодарском крае, организованы дежурства нотариусов по выездам в отдаленные населенные пункты). Но даже в указанных районах нотариальные действия, ввиду их особой значимости в гражданском обороте, должны осуществлять только квалифицированные специалисты.

Предложено изложить абзац 4 статьи 1 Основ законодательства РФ о нотариате в следующей редакции: «В случае отсутствия в населенном пункте нотариального обслуживания правом совершения действий, предусмотренных статьей 37 настоящих Основ, имеют глава местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления поселения»; дополнить Закон № 258, Основы законодательства РФ о нотариате, Законы о местном самоуправлении в РФ требованием о необходимости высшего юридического образования для совершения отдельных нотариальных действий, о страховании деятельности органов местного самоуправления, а также о необходимости проставления на документе, удостоверенном органом местного самоуправления в связи с правом совершения отдельных нотариальных действий, печати с изображением герба Российской Федерации.

Проблемным остается применение статьи 17 Основ, устанавливающей случаи привлечения нотариусов к имущественной ответственности. Кроме Сычев О.М. Готовы ли органы местного самоуправления к действиям … нотариальным?

/ О.М. Сычев // Российская юстиция. – 2008. - № 5. – С. 56-57.

прочих случаев, нотариус возмещает ущерб, если он не может быть возмещен в ином порядке.

Как правильно отмечается в юридической литературе отсутствие законодательного определения других случаев возмещения вреда по указанному вопросу приводят к расширительному толкованию судами имущественной ответственности нотариусов, необоснованному применению данной статьи при отсутствии их вины и фактически означают возможность применения к нотариусу уголовной ответственности в виде конфискации имущества (В.В. Ярков). Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что граждане, имеющие документ с удостоверительной надписью нотариуса, в первую очередь обращаются с иском к нотариусу, а не к стороне получившей денежную сумму и не исполняющей условия договора. Как правило, нотариуса указывают ответчиком по данным категориям дел, фактически заменяя сторону по соответствующему договору.

Диссертантом анализируется наиболее близкая к нотариату ответственность судей. Вред, причиненный при осуществлении правосудия и не повлекший последствий, предусмотренных частью 1 статьи 1070 ГК РФ (к нотариальным органам данные положения не применимы), возмещается при условии установления вины судьи приговором, вступившим в законную силу. И это с учетом того, что вред, причиненный при осуществлении правосудия, возмещается за счет казны Российской Федерации, субъекта Российской Федерации либо муниципального образования.

Предложено исключить из статьи 17 Основ законодательства РФ о нотариате следующую формулировку: «В других случаях ущерб возмещается нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке»; внести в статью 17 Основ либо в новый закон, регулирующий организацию нотариальной деятельности, следующее: «Условием привлечения нотариуса к имущественной ответственности является установление его вины судебным решением, вступившим в законную силу».

Глава третья «Реализация гражданских прав частным нотариатом» включает в себя два параграфа.

В первом параграфе диссертантом критически оцениваются позиции о том, что реализация права включает лишь использование прав, исполнение обязанностей и соблюдение запретов (В.И. Гойман, Н.Л. Гранат, В.В.

Лазарев).

Применение права рассматривается как способ реализации права, так как органы государства, их должностные лица, а также иные лица, осуществляющие правоприменение, своей деятельностью не только обеспечивают реализацию правовых норм, но и реализацию прав конкретного субъекта общественных отношений. Следовательно, обеспечение реализации правовых норм также является одним из способов реализации права.

Как правило, применение права возникает в связи с обращением лица к компетентным органам с требованием его принудительного осуществления.

Данная точка зрения нашла отражение в исследовании известного цивилиста – В.П. Грибанова. Однако применение права не всегда означает случаи его принудительного осуществления. Заинтересованные лица могут иметь целью реализовать принадлежащее им право при помощи нотариального документа.

Реализация прав участников гражданско-правовых отношений непосредственно связана с вопросом их дееспособности. Однако проверка дееспособности граждан остается одним из самых неурегулированных вопросов в нотариальной деятельности.

Правильное выполнение указанной функции позволяет обеспечивать непрерывность и бесспорность гражданско-правовых отношений. Так, в соответствии с гражданским законодательством РФ ничтожными признаются сделки, в том числе, совершенные гражданами, признанными недееспособными.

Оспорить сделки законодатель позволяет, например, при условии участия в их совершении ограниченно дееспособных лиц, а также дееспособных лиц и лиц впоследствии признанных недееспособными, находившихся в момент совершения сделки в состоянии, при котором они не способны были понимать значение своих действий или руководить ими.

Действующее законодательство не предоставляет нотариусу возможности более объективно определять способность гражданина понимать характер совершаемых им действий, руководить ими и осознавать их правовые последствия, путем назначения психиатрической экспертизы.

Нотариус не имеет права и на обращение в медицинские учреждения с запросом о предоставлении необходимых данных, а также к специалиступсихиатру с просьбой проведения освидетельствования гражданина и получения соответствующей справки, так как указанные сведения в соответствии с Законом РФ № 3185-1 от 02.07.1992 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» являются врачебной тайной.

Наличие законодательного вакуума приводит к многочисленным судебным разбирательствам, в которых показания нотариуса, практически во всех случаях, подвержены критике. Законодатель, тем самым, ограничивает выражение прижизненной воли человека и позволяет признавать его действия по распоряжению имуществом недействительными. Внесение изменений в действующее законодательство о предоставлении нотариусу права при определенных обстоятельствах истребовать медицинскую документацию граждан, поручать соответствующему специалисту проведение освидетельствования и назначать психиатрическую экспертизу сомнений не вызывает, однако не является выходом из сложившейся ситуации, так как в соответствии со статьей 5 Закона РФ «О психиатрической помощи и гарантиях граждан при ее оказании» лица, страдающие психическим расстройствами, обладают всеми правами и свободами граждан, предусмотренными Конституцией РФ и федеральными законами.

На основании изложенного предложено внести изменения в федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». В частности, изложить абзац 1 части 4 статьи в следующей редакции: «Копия вступившего в законную силу решения суда, которым гражданин ограничен в дееспособности или признан недееспособным, подлежит в трехдневный срок обязательному направлению судебными органами в орган по государственной регистрации и в соответствующую нотариальную палату».

Одним из наиболее важных вопросов, на котором акцентируется особое внимание, является вопрос о статусе нотариального акта. Несмотря на то, что преобладающей в юридической литературе является точка зрения о том, что основу сделок составляет воля (В.П. Шахматов, Л.В. Рабинович), участники гражданского оборота действуют, исходя из волеизъявления потенциального контрагента. Как отмечают М.И. Брагинский и В.В.

Витрянский отказ от ориентирования на волеизъявление может привести к опасной неопределенности.

Действующий ГК РФ также ориентирован на волеизъявление участников гражданского оборота. Например, статьей 173 ГК РФ предусмотрено, что в случае совершения юридическим лицом сделки в противоречии с целями его деятельности либо при отсутствии соответствующей лицензии, сделка может быть признана недействительной только при условии информированности об этом другой стороны.

Несомненно, что нотариальный акт обладает особой юридической силой. Вместе с тем отсутствие детального законодательного регулирования приводит к неопределенности его статуса, а, соответственно, и к затруднению реализации участниками гражданско-правовых отношений принадлежащих их прав и законных интересов.

Роль нотариальных актов становится боле очевидной в результате анализа положений ГК РФ. В соответствии с частью 3 статьи 160 ГК РФ в случае, когда гражданин не может подписать сделку, ее, по просьбе последнего, может подписать другой гражданин. Подпись этого гражданина должна быть засвидетельствована нотариусом или другим должностным лицом, которое имеет право совершать нотариальные действия. При этом необходимо указывать причину, по которой гражданин не имеет возможности самостоятельного подписания сделки. Учитывая необходимость защиты отдельных категорий граждан, законодатель решил, что нотариус, как лицо независимое и беспристрастное, не предоставит возможности для нарушений гражданских прав и возникновению споров по обжалованию сделок.

Согласно статье 186 ГК РФ срок действия «обычной» доверенности, если он не указан – составляет один год со дня ее совершения. А вот доверенность, удостоверенная нотариусом для совершения действий за границей и не содержащая указание о сроке ее действия, сохраняет силу до ее отменены доверителем.

Статей 327, 338 ГК РФ, регулирующей отношения между должником и кредитором, предусмотрено, что обязательство может быть исполнено внесением денег или ценных бумаг на депозит нотариуса или суда.

Взыскание арендной платы по договору проката производится на основании исполнительной надписи нотариуса (статья 630 ГК РФ). Нотариус совершает протест в случае отказа от оплаты чека (статья 883 ГК РФ).

Бесспорной и исторически предопределенной сферой нотариальной юрисдикции является оформление наследственных правоотношений.

На основе данного анализа делается вывод о том, что письменным доказательствам ГК РФ придает особую доказательственную силу. Логичным и обоснованным представляется диссертанту включение в статью 8 ГК РФ нотариального акта одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей.

Во втором параграфе диссертантом проанализирована полемика о содержании категорий охрана и защита гражданских права (О.С. Иоффе, С.Н.

Братусь, В.И. Червонюк, И.Б. Живихина). При характеристике правоохранительной деятельности нотариата предложено исходить из того, что защита является одним из элементов охраны гражданских прав.

Нотариусы обеспечивают реализацию и охрану прав и законных интересов участников гражданско-правовых отношений посредством совершения нотариальных действий, выполнения иных обязанностей.

Вместе с тем нотариусы, при необходимости, участвуют и в защите конкретного права, например, посредством учинения исполнительных надписей на документах, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке, или представляя позицию в суде относительно совершенного нотариального действия.

Вряд ли кто сегодня будет спорить с утверждениями о том, что проблема конфиденциальности персональных данных является одной из центральных в гражданских отношениях. В юридической литературе обоснованно делается вывод об отсутствии общего однозначного понимания охраняемой законом тайны (Е.Н. Салыгин). Такой вывод в полной мере относится и к регулированию нотариальной тайны.

Нотариальная тайна возникает в силу закона, вне зависимости от волеизъявления конкретных субъектов по поводу ее охраны и распространяется на любые сведения, ставшие известными нотариусу.

Например, о личной жизни обратившегося гражданина и членах его семьи, о составе его имущества, предполагаемых действиях и т.д., представленные нотариусу в устной или письменной форме.

Примерный перечень указанных сведений позволяет сформулировать определение нотариальной тайны. Это информация, зарегистрированная в реестре для совершения нотариальных действий и (или) содержащаяся в нотариально оформленных документах, а также иная информация, полученная нотариусом в процессе оказания юридической помощи по вопросам совершения нотариальных действий.

На основе анализа правореализационной и правоохранительной деятельности частного нотариата, диссертантом предложено включить в ГК РФ отдельную статью «Нотариальная защита гражданских прав» и изложить ее в следующей редакции: «Нотариусы в РФ осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав посредством совершения исполнительной надписи на документах, перечень которых предусмотрен гражданским процессуальным законодательством и законом о нотариальной деятельности, свидетельствования наличия права собственности, а также участием в примирительных процедурах и в иных формах, предусмотренных Законом».

В Заключении в кратком виде изложены результаты диссертационного исследования.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

Статьи в ведущих, рецензируемых научных журналах и изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки РФ для опубликования результатов диссертационных исследований:

1. Сычев О.М. Гражданско-правовой аспект проекта нотариального документа / О. М. Сычев // Российская юстиция. – 2007. - № 7. – С. 70. (0, п.л.).

2. Сычев О. М. Свободный, но ответственный нотариат в гражданском обороте // О. М. Сычев // Юридический мир. – 2007. - № 7. – С.

50-53. (0,25 п.л.).

3. Сычев О.М. Институт нотариальной тайны не отменен / О.М.

Сычев // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2007. - № 7. – С. 97-101.

(0,31 п.л.).

4. Сычев О.М. Проверка дееспособности граждан в нотариальной практике / О.М. Сычев // Российский юридический журнал. – 2007. - № 3. – С.

145-148. (0,25 п.л.).

5. Сычев О.М. Частнопрактикующий нотариус и лицо свободной профессии – понятия не тождественные / О.М. Сычев // Вестник Челябинского государственного университета. – Направление право. – Выпуск 14. – 2008. - № 2. – С. 55 – 58. (0,25 п.л.).

6. Сычев О.М. Пределы двойственности частного нотариата / О.М.

Сычев // Нотариальный вестник. – 2008. - № 3. – С. 23-26. (0,25 п.л.).

7.Сычев О.М. Система нотариата России / О.М. Сычев // Нотариальный вестник. – 2008. - № 4. – С. 37-40. (0,25 п.л.).

8. Сычев О.М. Правореализационная деятельность нотариата / О.М.

Сычев // Нотариус. – 2008. - № 2. – С. 7 – 10. (0,25 п.л.).

самофинансируемого нотариата / О.М. Сычев // Нотариальный вестник. – 2008. - № 5. – С. 13 – 18. (0,37 п.л.).

10. Сычев О.М. Готовы ли органы местного самоуправления к действиям …нотариальным? / Сычев О.М. // Российская юстиция. – 2008. С. 56 -57. (0,12 п.л.).

11. Сычев О.М. О времени возникновения нотариата в России:

историко-правовой анализ / Сычев О.М. // Нотариальный вестник. – 2008. С. 46 – 57. (0,75 п.л.).

12. Сычев О.М. Форма не определена: к вопросу о гражданско-правом статусе нотариальных палат // Нотариальный вестник. – 2008. - № 8. – С.

39-41. (0,18 п.л.).

1. Сычев О.М. К вопросу о гражданско-правовом статусе нотариуса / О.М. Сычев // Вестник КГАУ. – Серия право. – 2005. – Вып. 8. – С. 176-180.

(0,25 п.л.).