«КОММЕНТАРИЙ К ГРАЖДАНСКОМУ ПРОЦЕССУАЛЬНОМУ КОДЕКСУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН КНИГА ИЗДАНА ПРИ ФИНАНСОВОЙ ПОДДЕРЖКЕ НЕМЕЦКОГО ОБЩЕСТВА ПО ТЕХНИЧЕСКОМУ СОТРУДНИЧЕСТВУ (GTZ) Астана, 2008 г. ББК 67.410 К 63 Комментарий ...»

Процессуальные принципы в публично-правовых спорах В отличие от частного гражданского права, в котором неограниченно господствует принцип состязательности, в публичноправовых спорах немецкое процессуальное право исходит из другого принципа, а именно: что расследование обстоятельств дела является в первую очередь задачей суда. Потому что при оспаривании административных актов, предъявлении административным органам исков о неправомерных действиях или бездействии, при подаче ходатайств о проверке законности нормативных правовых актов существует, как правило, общественная (и государственная) заинтересованность в предметной правильности судебного решения.

Эту особую заинтересованность можно оправдать в первую очередь принципом законности административной деятельности, который говорит, что административные органы должны действовать в соответствии с законом и не вправе принимать меры, противоречащие закону (ср. ст. 20 III Конституции ФРГ).

Сюда же относится конституционная гарантия того, что в случае нарушения исполнительной властью субъективных прав и свобод граждан, им полагается действенная судебная правовая защита (см. ст. 19 IV Конституции ФРГ).

В соответствии с этим суд должен расследовать все обстоятельства дела и в рамках рассмотрения доказательств произвести оценку фактов, составляющих основу, необходимую для принятия судебного решения относительно правомерности действия административных органов. Принцип правового государства обязывает суды применять к каждому правовому спору надлежащие правовые нормы. Согласно § 108 Уложений об административных судах ФРГ суд вправе принимать решение только тогда, когда он полностью убежден в том, что иск является допустимым и обоснованным.

Таким образом, суд не вправе – как это было в частном гражданском процессе – следовать даже согласованным друг с другом заявлениям сторон, если у него есть сомнения в истинности сообщаемых фактов. Он также не вправе закладывать в основу своего решения факты, говорящие в пользу одной из сторон и не оспоренные другой, если он сам не убежден в истинности этих фактов.

Даже признание, сделанное одной из сторон, не связывает суд в своем решении; он должен учесть его в рамках свободной оценки доказательств. В ходе своих расследований суд связан только другими решениями суда по данному правовому спору и административными актами, вступившими в постоянную силу ввиду истечения срока оспаривания.

При расследовании обстоятельств дела суд может использовать правила, предоставляемые ГПК и облегчающие процесс доказывания – в особенности для оценки размера нанесенного вреда (см. § 287 ГПК ФРГ). Однако он, как правило, не может применять предписания, упрощающие или ускоряющие производство в целом (это в особенности касается упрощенного производства по делам о взыскании задолженности или заочного разбирательства).

Таким образом, в административно-правовом процессе присутствуют некоторые черты уголовного права как, например, обязанность суда производить расследование (истинной) картины дела, но не работают принципы, формирующие обычно уголовный процесс. Государство не обладает здесь монополией на признание действий своих органов противоправными, поскольку стороны процесса – то есть граждане, полагающие, что их субъективные права были нарушены – могут самостоятельно требовать через суд удовлетворения своих прав. Кроме того в административноправовом производстве нет необходимости предъявлять иск или возбуждать уголовное преследование и вести процесс до конца.

Как и в гражданском процессе здесь действует принцип диспозитивности. Это означает, что предмет спора определяют заявления сторон. Принцип расследования судом применяется только до той степени, когда суд получает возможность вынести решение относительно правового утверждения истца. В ходе процесса истец может изменить свой иск, забрать его или в любой момент окончить спор заключением мирового соглашения. Таким образом, можно сказать, что правовой спор хоть и ведется основательно – чтобы по нему, как этого требуют общественные интересы, было вынесено правильное с предметной точки зрения решение.

Но одновременно с этим он ведется в частных интересах, потому что речь в нем в первую очередь идет о реализации прав и свобод отдельных граждан или юридических лиц – только не по отношению к другим гражданам, а к государству. Иными словами, в центре как частного гражданского процесса, так и административного процесса стоит преследование частных интересов, причем на собственный риск сторон, которые в случае поражения несут процессуальные издержки (см. § 154 абз. 1 и 2 Уложения об административных судах ФРГ).

Отсюда следует, что административное судебное производство не может быть инструментом прокуратуры, используемым для контроля законности и восстановления материальной справедливости. Подобное производство должно было бы вестись за государственный счет; кроме того стороны перестали бы играть в нем всякую роль, т. к. на их место встала бы прокуратура; и, наконец, оно могло бы длиться вечно. Если бы речь шла о преследовании противоправных действий административных органов в общественных интересах, или об искоренении нарушений, совершаемых администрацией, тогда и прокуратура, и суд – причем последний уже не в роли арбитра спора, а наравне с прокуратурой – продвигались бы от одного случая правонарушения к другому и возможно объявили бы противоправными целый ряд административных актов и административных положений.

Здесь следует заметить, что произвольное привлечение третьих лиц к правовому спору, начатому двумя сторонами в их собственных интересах и на собственный риск, обычно не является ни целесообразным, ни необходимым. И очень легко вступает в конфликт с принципом диспозитивности. В немецком процессуальном праве как для частных, так и для публично-правовых споров действуют точные правила, ограничивающие привлечение к правовому спору новых участников. Привлечение третьих лиц предполагает, что их правовые интересы будут также непосредственно затронуты решением суда. То есть если новое лицо окажется напрямую затронутым в своих личных правах уже правовыми утверждениями в исковом заявлении, или, точнее говоря, судебным решением, которого добивается истец. В Казахстане и в России, напротив, распространено привлечение к процессу дальнейших участников, несмотря на то, что зачастую в этом нет никакой необходимости.

Вследствие одновременного действия в административном процессе двух принципов – принципа расследования в общественных интересах и принципа диспозитивности в интересах сторон, ведущих судебное производство на собственный страх и риск, груз ответственности за прояснения обстоятельств дела лежит не только на суде. Аналогично гражданскому процессу, соответствующее предписание § 86 Уложения об административных судах ФРГ регулирует обязанность административного суда способствовать ходу процесса и давать сторонам разъясняющие указания. В административном процессе эта обязанность суда включает себя больше, чем в гражданском, однако и здесь пренебрежение сторон своими обязанностями по содействию может сказаться не в их пользу.

(1) Суд расследует обстоятельства дела по долгу службы;

участники должны быть привлечены к этому расследованию. Суд не связан высказываниями и заявлениями участников.

(2) Ходатайство о рассмотрении доказательств, поданное в устном заседании, может быть отклонено только обоснованным заключением суда.

(3) Председательствующий судья должен вести заседание так, чтобы были устранены все формальные ошибки, конкретизированы все расплывчатые заявления, сделаны заявления по существу дела, дополнены недостаточные фактические данные, и далее сделаны все существенные для установления правовой ситуации и ее оценки объяснения.

(4) Для подготовки устного слушания участники должны подать письменные заявления. Председательствующий может потребовать это и установить определенный срок. Письменные заявления предоставляются судом другим участникам по долгу службы (...) Из этого предписания и принципов административного производства судебная практика и юридическая литература делают вывод о том, что участники административно-правового спора обязаны вносить свой вклад в прояснение обстоятельств дела. Суд руководствуется принципом расследования, а стороны в свою очередь - обязанностью способствовать успешному ходу процесса. Одно вовсе не исключает другое.

Право истца делать заявления служит в первую очередь реализации его собственных прав. Поэтому он должен подробно изложить суду обстоятельства дела и в особенности те факты, которые, возможно, известны ему одному. Административный орган обязан предоставить истцу подробную информацию; небрежность при ведении актов или протоколировании может быть изложена судом против административного органа.

Суд в свою очередь должен активно и с особой тщательностью расследовать обстоятельства дела, при необходимости выходя за рамки заявлений сторон и проводя собственное расследование; по собственной инициативе формулировать вопросы, подлежащие доказыванию, и привлекать доказательства. В интересах как можно более полного, отвечающего требованиям конкретного дела расследования, суд может по своему усмотрению решать, что ему предпринять. Он не связан доказательственными заявлениями сторон, а у сторон, как правило, нет права на использование определенных средств доказывания5. Суд может отклонить заявление о рассмотрении доказательств, однако должен обосновать это6.

Если сторона не выполняет свою обязанность предоставлять информацию, несмотря на возможность сделать это, требования к суду по проведению собственного расследования снижаются. Одновременно с этим в случае рассмотрения дела в следующей инстанции сторона может лишиться права ссылаться на то, что суд нарушил свою обязанность. Скорее наоборот: суд вправе использовать факт срыва стороной расследования обстоятельств дела или рассмотрения доказательств и учесть это в своем решении не в пользу данной стороны.

Сборник решений Федерального конституционного суда ФРГ 1, 429; 57, 274.

Для отклонения ходатайств о рассмотрении доказательств действуют по аналогию предписания уголовно-процессуального кодекса, сравни § 244 УПК ФПГ.

На фоне сказанного статья российского ГПК о распределении обязанностей по доказыванию по делам, вытекающим из публичных правоотношений, выглядит несколько укороченной или, скорее всего, односторонней (пункт 1 ст. 249 ГПК РФ)7.

Вывод: Сравнение принципов, господствующих в частном гражданском процессе и в административном процессе, показывает, что и те и другие предписания исходят из разделения задач, стоящих перед судом и сторонами процесса. В гражданском процессе смягчается действие принципа состязательности, в административном процессе ограничено действие принципа расследования. Очень важно подчеркнуть для обоих случаев ответственность за исход процесса сторон, которые несут ее вместе с судом, и конечно же роль суда в разрешении спора, т. е. в предоставлении гражданам действенной правовой защиты.

«Обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие).» - Подобная норма отсутствует в ГПК РК.

Перевод из немецкого Комментария к Гражданскому процессуальному уложению Германии из книги: “Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und den Einfuehrungsgesetzen und Europaeischer Vorschriften. Kommentar. Dr. H. Thomas, Dr. H. Putzo.

Verlag C.H. Beck, 27. Auflage, Muenchen 2005 1”.

§ 138 Обязанность давать объяснения по фактам; обязанность (1) По фактическим обстоятельствам стороны должны давать полные и правдивые объяснения.

(2) Каждая сторона должна дать объяснения по фактам, на которые ссылается противная сторона.

(3) Прямо не оспоренные факты считаются признанными постольку, поскольку из иных объяснений стороны не следует намерение их оспорить.

(4) Объяснение со ссылкой на незнание допускается только в отношении фактов, которые не являлись ни собственными действиями стороны, ни объектом ее собственного восприятия.

I. Абзац l обязывает стороны давать правдивые и полные объяснения.

1. Сфера применения и содержание. а) Действует в отношении всех дел, производство по которым осуществляется в рамках ГПУ, и, в каждом отдельном случае, в отношении всего процесса; всех сторон (их адвокатов, представителей, помощников) по отношению друг к другу и к суду. Он касается объяснений (утверждаемых, оспариваемых, представления доказательства, возражения против доказательства) по фактическим обстоятельствам дела ( перед § 284).

б) Правда означает соответствие объяснений обстоятельствам дела.

Обязанность говорить правду означает обязанность быть субъективно правдивым. Сторона не вправе давать заведомо ложные объяснения в свою пользу, она не имеет права лгать; нуждающийПубликация данного рабочего перевода приведенных статей из немецкого Комментария осуществляется с письменного согласия немецких авторов данного Комментария к ГПУ Германии. Перевод выполнен Татьяной Некрасовой.

ся в материальной помощи истец, к примеру, не вправе умалчивать об улучшении своего материального положения (BGH NJW 99, 2804). Но обязанность говорить правду не означает, что сторона должна утверждать лишь те факты, которые ей известны как истинные, и оспаривать только те, о которых она с уверенностью или высокой степенью вероятности знает, что они ложные (BGH WM 85, 736).

2. Объем. а) Сторона вправе утверждать, таким образом, и те факты, которые ей неизвестны и не могут быть известны, напр., будущие убытки (§§ 842 и далее Гражданского уложения), внутренние процессы (знание в смысле абз. 2 § 932 Гражданского уложения), причинность (абз. 1 §119, абз. 1 §2078 Гражданского уложения), в принципе, также предполагаемые факты (BGH NJW 95, 2111, NJW-RR 02, 1419; § 284 номер на полях 3).

Если сторона не помнит о чем-то, она вправе для подтверждения благоприятного для нее утверждения представить свидетеля, обосновав наличие у свидетеля необходимого знания (BGH NJW-RR 04, 337). При изложении фактического события, на котором основывается иск или возражение против иска, она не вправе умалчивать об известных ей фактах, потому что они для нее неблагоприятны. С другой стороны, она не обязана приводить факты, которые могут лечь в основу возражения (48-50 перед § 253), а может дождаться, пока противная сторона на них не сошлется, но после этого она обязана будет дать по ним правдивые объяснения.

б) Сторона вправе оспаривать не только утверждаемые противником факты, о недостоверности которых ей точно известно. Достаточно сомнения в истинности и отсутствия сведений о достоверности или недостоверности, а также незнания.

Противоречия в объяснениях не имеют ничего общего с обоснованностью (BGH WM 95, 1775). Сторона может при изложении вероятных событий выдвигать противоречивые утверждения, если она не убеждена в недостоверности одного из них (BGH BB 95, 1761/1764); она может в ходе процесса менять свои объяснения (BGH NJW 02, 1276); исследования доказательств это не отменяет (BGH NJW-RR 00, 208). Она вправе также в порядке помощи, как на свои, ссылаться на объяснения противной стороны, не совпадающие с ее основной позицией (BGH 19, 387 и NJW 85, 1841). Если она этого не делает, то эквивалентные объяснения противоположной стороны не могут быть использованы в ее пользу (BGH NJW 89, 2756; 00, 1641). Основное и дополнительное требование: § 260, номер на полях 8.

г) Границы обязанности говорить правду. Сторона может, не нарушая абз. l, оставить в силе невыгодные ей утверждения противной стороны, направленные против нее, хотя ей известно об их недостоверности (см.:StjLeipold 5; оспарив.), и умолчать об обстоятельствах, свидетельствующих в ее пользу. Однако такие действия недопустимы в случае злонамеренного сговора с противной стороной в ущерб третьему лицу (см. также § 288, номер на полях 7).

Стороны не обязаны заявлять о фактах, которые могут послужить основанием для их уголовного преследования или скомпрометировать их.

- Адвокат не нарушает абз. l, если обнародованием правды он уличит свою собственную сторону в сознательной лжи и тем самым в обмане суда (BGH NJW 52, 1148). На очевидно недостоверные утверждения своей стороны он не может ссылаться. Не проинформированный о судебном заседании адвокат не может оспаривать наобум документально подтвержденные объяснения противной стороны. Если он делает это, то доказательства его утверждений не собираются (Kln NJW-RR 92, 572).

3. Нарушение. а) Процессуально суд в рамках принципа состязательности (Введ. I № 1-4) проверяет утверждение одной из сторон лишь в том случае, если оно оспаривается. Не принимается во внимание сознательная ложь в случае злонамеренного сговора (ср. № 7; подробнее в: Schneider DRiZ 63, 342). Новые объяснения, которые даются одновременно с отказом от прежних недостоверных объяснений, могут быть отклонены в соответствии с § 296. Штраф за затягивание процесса согл. § 38 Закона о судебных издержках.

б) С точки зрения частного права, ложь может повлечь за собой требование о возмещении ущерба в соответствии с § 826 Гражданского уложения (Подробно см.: Prange, Materiell-rechtliche Sanktionen bei Verletzung der prozessualen Wahrheitspflicht, 1995).

в) С точки зрения уголовного права, речь может идти об обманных действиях стороны на суде. Основание для реституционного иска согл. № 4 § 580. Адвокат также может быть привлечен к ответственности в дисциплинарном порядке.

II. Обязанность давать объяснения (абз. 2) в целях сбора материалов дела, установления необходимости доказывания (l перед § 284) и во избежание правового ущерба обосновывает для каждой стороны обязанность давать в ходе процесса объяснения по фактам, утверждаемым противоположной стороной (BGH WM 83, 704). Обязанность основывающегося на фактах оспаривания не является абсолютной (BGH NJW 99, 1404), она возникает лишь в том случае, когда противник выходит за рамки тех событий, о которых ему надлежит дать объяснения, и не знает подробностей в отношении фактов, имеющих существенное значение, в то время как оспаривающая сторона их знает и можно предположить, что она располагает дополнительными сведениями (BGH NJW 99, 579; BGH NJW 97, 128 для допустимости особо требует наличия пункта, по которому имеется сходство позиций), например, в частности, при утверждении, что деньги использовались в нарушение указаний (BGH NJW 99, 714). См. также 18 и 37 перед § 284. Общей обязанности стороны давать разъяснения, если она не обязана излагать обстоятельства дела и приводить доказательства, не существует, за исключением обязанности обоснованного оспаривания (36 перед § 284) (BGH NJW 90, 3151). Возм. также в апелляционной инстанции: §§ 530 и далее.

III. Неоспаривание (абз. 3) влечет за собой фикцию признания.

В отношении соглашения сторон о неоспаривании действует сказанное в п. 41 перед § 284.

1. Предпосылки а) Действует только в рамках принципа, согласно которому стороны решают вопрос о том, какие факты должны быть представлены суду (Введ. I, номер на полях 5), а не в рамках принципа, согласно которому суд обязан исследовать все предоставленные ему по делу факты (Введ. I, номер на полях 6), или проверки в силу должностных обязанностей (12 перед § 253).

б) Действует только в тех случаях, когда стороны пришли к соглашению в судебном заседании и в ходе письменного производства (абз. 2 § 128). В случае неявки применяются §§ 330 и далее, 539.

в) Неоспаривание. Сторона вправе не оспаривать факты, утверждаемые противной стороной, а именно аа) прямо. Достаточно ли простого оспаривания, зависит от конкретного случая, в частн., от того, насколько обоснованными являются объяснения противной стороны и не далека ли сторона от соответствующих событий настолько, что обоснованное оспаривание с ее стороны совершенно невозможно (BGH JZ 85, 908).

При наличии нескольких позиций расчета сторона должна обосновать, какую из них она оспаривает и почему, при необходимости подать обоснованный встречный расчет (Kln JMB NRW 75, 176); суммарное оспаривание в таких случаях не принимается во внимание. Если одна из сторон утверждает, что противная сторона лично что-либо заметила или сделала, то можно предположить, что последняя сделает противоположные утверждения, в противном случае эти утверждения будут считаться не оспоренными (BGH 12, 50); или бб) конклюдентно. Суд должен с помощью вопросов (§ 139) и толкования выяснить, не вытекает ли из других объяснений стороны намерения оспорить утверждаемый факт. Так бывает всегда при противоречащих друг другу описаниях обстоятельств (BGH WM 01, 1721); оно может явствовать из уже сделанных объяснений (BGH NJW-RR 01, 1294). Не является конклюдентным оспариванием простое оглашение ходатайства об отказе с объяснением представителя ответчика в судебном заседании, что у него нет информации.

2. Действие. Если предпосылки, перечисленные в номерах 14присутствуют, то признание является притворным. Действие номера на полях 5 к § 288. Обязательность действия § 290 не наступает, последующее оспаривание остается допустимым, в том числе и в апелляционной инстанции (BGH VersR 63, 530; aA ohne Begrndung Mnchen ZIP 84, 76), если оно не отклоняется в соответствии с абз. 2 § 531 из-за нарушения сроков. Невозможные и осознанно ложные утверждения: § 288, номера на полях 6, 7.

IV. Объяснение со ссылкой на незнание (абз. 4) стоит в одном ряду с признанием, оспариванием и умолчанием (по абз. 4 подробно см.: Nicoli JuS 00, 584). Т.е. абз. 4 не относится к фактам, в отношении которых стороны обязаны давать объяснения и приводить доказательства (BGH WM 88, 1494/1496).

1. Утверждение собственных действий и объектов собственного восприятия. Объяснение стороны со ссылкой на незнание в принципе недопустимо, оно допускается лишь в виде исключения, если на основании жизненного опыта можно исходить из того, что она не может вспомнить об определенных событиях (BGH NJW 95, 130). При этом у нее до определенной степени остается обязанность предоставить сведения о событиях в рамках доступного стороне восприятия (BGH NJW 90, 453, Lange NJW 90, 3233). В отношении хозяйственных процессов она вправе ссылаться на незнание только в тех случаях, когда она безуспешно провела расследование на своем собственном предприятии или в отношении лиц, действовавших под ее руководством, контролем или в сфере ее ответственности (BGH NJW 99, 53, NJW-RR 02, 612); при этом истечение сроков хранения значения не имеет (BGH NJW 95, 130).

В отношении компании, застраховавшей гражданскую ответственность владельца транспортного средства, не может допускаться ссылка на незнание в процессе по иску пострадавшего от несчастного случая (Frankfurt VersR 74, 585); это касается и лица, которому передано право требования, в отношении обстоятельств, которые послужили основанием для уступки требования (Kln NJW-RR 95, 1407).

Недопустимость объяснений со ссылкой на незнание находится на одном уровне с неоспариванием в соответствии с абз. 3.

2. Иные действия и объекты восприятия. Если объяснение со ссылкой на незнание является допустимым и означает то же, что и простое оспаривание без обязанности более подробного обоснования; даже если сторона представляет свои основания, то объяснение со ссылкой на незнание остается допустимым и принимается во внимание (BGH ZIP 88, 1450). Если сторона не помнит и не хочет, чтобы факт, утверждаемый противной стороной, был использован против нее, то она может и должна, не нарушая при этом обязанности говорить правду, оспорить этот факт, сославшись на незнание. Если же она или ее процессуальный представитель в силу недостатка информации не могут дать объяснения немедленно, то она не вправе оспаривать со ссылкой на незнание, но может ходатайствовать о перенесении разбирательства, назначении срока для предоставления объяснения согл. § 283 или о распоряжении о личной явке сторон в соответствии с § 141.

§ 139 Руководство рассмотрением дела по существу (1) Суд обязан, насколько это необходимо, обсуждать со сторонами фактические и юридические аспекты обстоятельств дела и спора и задавать вопросы. Он должен содействовать тому, чтобы стороны давали своевременные и полные объяснения по всем существенным фактам, в том числе дополняли сведения по заявленным фактам, указывали средства доказывания и заявляли надлежащие ходатайства.

(2) На основании позиции, которую сторона не принимала во внимание или рассматривала как несущественную, если это затрагивает не только второстепенные требования, суд может вынести постановление лишь при условии, что он это разъяснил и предоставил возможность для изложения мнения. Это правило также действует в отношении позиции, которую суд оценивает иначе, чем обе стороны.

(3) Суд должен обращать внимание на сомнения, возникающие в отношении обстоятельств, которые ему надлежит учитывать по собственной инициативе.

(4) Предусмотренные настоящими правилами разъяснения должны быть даны без промедления и отмечены в материалах дела.

Их предоставление может быть доказано только материалами дела. Материалы дела могут быть оспорены лишь доказательством их фальсификации.

(5) Если сторона не может немедленно ответить на разъяснение суда, по ее ходатайству суд должен установить срок, в течение которого она может представить ответ в письменной форме.

Новая литература: Piekenbrock, Umfang und Bedeutung der richterlichen l Hinweispflicht, NJW 99, 1360.

1. Значение. § 139 возлагает на суд (ER §§ 348, 348a, 526) обязанность обсуждать со сторонами фактические и юридические аспекты процесса, а также давать разъяснения. Она является важнейшей частью руководства рассмотрением дела по существу (§ 136, номер на полях 2) и возлагает на суд высокую меру ответственности за надлежащее, справедливое рассмотрение дела, включая право представления доказательств в смысле равенства оружия (BVerfG NJW 79, 1925) и за правильный результат процесса. При этом § 139 определяет лишь, что суд должен делать для разъяснения, он не устанавливает границ того, что он вправе делать. Эту граница определяется обязанностью быть беспристрастным (BGH NJW 04, 164; Rostock NJW-RR 02, 576). Впрочем, этот принцип не является нейтральным, он ориентируется на основные ценности Конституции, в частности, на требование принятия соответствующего существу дела решения в рамках законодательства с учетом материальной справедливости (BVerfG NJW 76, 1391). Обязанность давать указания и разъяснения существует до (предл. 1 абз. 4 §273) и во время каждого устного разбирательства – но не в отношении не явившейся стороны – и в ходе письменного производства (абз. 2 § 128), в том числе и после проведения исследования доказательств (абз. 3 § 279).

Не существует обязанности суда указывать на формальные требования к обжалованию (BGH NJW 02, 3410). - Нарушение их является процессуальной ошибкой, но, в принципе, не всегда означает нарушение права на обращение в суд за защитой (BVerfG NJW 84, 2147, BGH 85, 288), хотя в отдельных случаях может быть таковым (BVerfG NJW 91, 2823; 92, 678).

Определяющей является материально-правовая точка зрения суда без учета ее правильности (BGH NJW 91, 704). Ревизия может опираться на нее лишь в том случае, если сторона подробно сообщает о том, какие еще объяснения она хотела бы представить (BGH NJW-RR 98, 1268/1270; см. § 551, номер на полях 8). Если отказ суда задавать вопросы и давать разъяснения обосновывается соображениями, которые при разумном учете пронизывающей Основной закон мысли не представляются оправданными – объективное беззаконие –, то нарушается абз. l ст. 3 Основного закона (BVerfG NJW 86, 575; 94, 2279).

2. Объем обязанности давать указания и разъяснения. а) Стороны необходимо побудить к тому, чтобы они представили полное объяснение обо всех существенных материальных и процессуальных фактах (см. также § 138, номер на полях 2, 12). При этом речь может идти о аа) выяснении, напр., уточнении неясных высказываний, разъяснении объяснения стороны, допускающего разные толкования, путем его дополнения (BGH NJW-RR 02, 1071), прояснение сомнительной значимости утверждений, устранении сомнений в правдивости или серьезности, выяснении противоречий, в частности, между подготовленными сторонами письменными объяснениями и приложенными к ним документами (BGH NJW-RR 03, 742), а также между объяснениями, данными в ходе устного разбирательства, и предварительно подготовленными сторонами письменными документами, выяснении, что конкретно оспаривается;

бб) дополнении, напр., обосновании слишком общего изложения обстоятельств (Mnchen NJW-RR 97, 1425), конкретизации распыленных среди утверждаемых фактов правовых понятий, оспариваемых фактов, дополнении неполного объяснения. Сюда относится указание, что отсутствуют определенные фактические данные, которые в рамках предмета спора относятся к обоснованности объяснений по иску (BGH NJW 89, 2756) или обоснованности возражения против него (BGH NJW-RR 93, 569 auch im RA-Prozess). Не сделанное указание на недостаточную обоснованность объяснения является процессуальной ошибкой (Kln NJW-RR 01, 1724) и может нарушить право на судебную защиту (VerfG NJW 91, 2823).

вв) Суд не должен содействовать изменению объяснений обстоятельств дела, которое может привести к объяснению других жизненных обстоятельств и тем самым к замене предмета спора (Введ. II, номер на полях 30-33); это относится при отсутствии в объяснениях сторон соответствующих данных и к объяснению в отношении обстоятельств, которое может служить основанием для возражения против иска или встречного требования, напр., истечение срока давности (BGH NJW 04, 164), отказ от иска, обжалование, взаимное погашение встречных денежных требований (BGH NJW 99, 2890/2892), право удержания (NJW 69, 691/693).

Такое указание, как правило, будет нарушением требования беспристрастности (номер на полях 1); в рамках переговоров о мировом соглашении допустимо указание на истечение срока давности (BGH NJW 98, 612).

гг) Как произвольное предположение могут не учитываться утверждаемые факты, явно взятые с потолка (BGH NJW 95, 2111), только в том случае, если суд обсудил со стороной, какие конкретные основания она хочет привести в подтверждение своего утверждения и не счел эти объяснения достаточными (BGH NJW 68, 1233).

б) Следует содействовать заявлению целесообразных ходатайств, аа) ходатайства в процессе (§ 297 8, номер на полях 2), напр., вопрос о ходатайстве о вынесении заочного решения; указание на отсутствие ходатайства о допущении доказательств (BGH WM 93, 1264), прежде всего, при недооценке доказательства (BVerfG ZIP 98, 881) или возможной неясности в этом отношении (17 и далее перед § 284); указание на отсутствующее или недопустимое доказательство, на недостаточную определенность средства доказывания (свидетель NN) или темы доказательства (§ 284, номер на полях 2); вопрос о том, остается ли отказ от свидетеля в первой инстанции в силе и при подаче апелляции (BGH NJW-RR 02, 1500); указание на то, что постановление суда о приобщении доказательств не исполняется, чтобы стороны могли ходатайствовать о предоставлении других доказательств (Kln MDR 72, 520).

В принципе, суд не обязан побуждать стороны к заявлению ходатайств о приобщении дополнительных или противоположных доказательств, если, с точки зрения суда, доказательство, и сторона это осознает, не приобщается или (для противоположного доказательства) приобщается к делу; иначе обстоит дело, если сторона этого не осознает (BGH NJW 89, 2756).

Однако, если суду недостаточно документального доказательства в форме использования документа из другого дела (§ 286, номер на полях 11), он должен указать на это стороне, представляющей доказательство (BGH ZIP 83, 738, Kln VersR 93, 1366). Это относится и к указанию апелляционного суда на то, что он не предполагает устранять сомнения в оценке свидетельских показаний предыдущей инстанцией путем повторного допроса свидетеля, чтобы сторона, обязанная представлять доказательства, могла заявить соответствующее ходатайство (BGH NJW 85, 3078).

Такое указание не нарушает принцип беспристрастности (BGH ZIP 83, 738). Требование подтверждать доказательствами положения права иностранного государства при отсутствии источников для изучения (BGH NJW 64, 2012).

бб) Материальные требования (§ 297, номер на полях 1). Указание служит, во-первых, их уточнению, напр., совершенствованию формулировок ходатайств, устранению неясностей (с точки зрения принудительного исполнения решения), выяснению отношения нескольких ходатайств друг к другу (§ 260), объема ходатайства, противоречия между ходатайством и обоснованием (Kln NJW 73, 1848), указание на ошибочный отзыв целесообразного ходатайства, подаваемого на случай оставления главного ходатайства без последствий (BGH LM § 930 Гражданского уложения Nr 2), или апелляционной жалобы (BSG MDR 69, 89) или на неоглашение ходатайства.

- Во-вторых, сюда относится указание на возможность изменения ходатайства без изменения жизненных обстоятельств (Введ.

II, номер на полях 30-33) для достижения цели процесса и избежания обжалования или нового процесса. Пример: побудить подать ходатайство на случай оставления главного ходатайства без последствий, указание, что истец не может требовать уплаты без достаточных оснований (Schleswig NJW 82, 2783), изменение ходатайства в соответствии с изменившейся процессуальной ситуацией, например, при улаживании главного предмета спора, при правопреемстве на стороне истца (§ 265, номер на полях 13), в случаях, предусмотренных п. 3 § 264 (в узком смысле см.: BGH 7, 211).

Границей обязанности давать разъяснения и в этом случае служит обязанность судьи бепристрастно разрешить дело. Вести же свой процесс сторона, являющаяся совершеннолетним гражданином, должна сама; в частности, в судебном процессе с обязательным участием адвоката адекватное реагирование на указания суда является исключительно делом самой стороны (BGH NJWRR 98, 1005). При всех обязанностях суда содействовать процессу ни Основной закон, ни Гражданское процессуальное уложение не рассматривают суд в качестве консультанта сторон друг против друга.

Поэтому он не вправе указывать сторонам, если в их объяснениях таких зацепок нет, ни на возможность совершенно новых ходатайств (BGH 24, 269/278), правопритязаний или возражений (см. также: Kln MDR 79, 1027, но с учетом номера на полях 6), ни на возможность дальнейшего взаимного погашения встречных денежных требований (BGH NJW 99, 2890/2892) или „бегства путем неявки» (Mnchen NJW 94, 60; § 340, номер на полях 9).

Суд также не должен побуждать истца расширять свое требование (BAG BB 72, 222), напр., указывать на проценты к денежному возмещению за моральный ущерб (Kln MDR 72, 779).

в) На сомнения по правовым вопросам суд должен указать, если проверка проводится по его инициативе (абз. 3; 12 перед § 253). Сюда относятся, в частности, процессуальные факты, от которых зависит допустимость иска или встречного иска (BGH NJW 95, 1223) либо обжалования (BGH VersR 76, 192), бесспорные предметно-правовые основания для отклонения иска и обоснованности объяснений сторон в самом предмете спора (BGH NJW-RR 97, 441). Дополнительны пояснения по правовым вопросам см.: номер на полях 16.

г) Представительство лиц, сведущих в вопросах права. В этом случае указания, в принципе, тоже нужны, во всяком случае, если лицо, уполномоченное на участие в процессе, явно неправильно оценивает юридический состав или полагается на то, что его объяснения достаточны (BGH NJW 03, 3626/3628); это относится, в частности к тем случаям, когда лицо, уполномоченное вести процесс, неправильно истолковало первое указание (BGH NJW 99, 1264) или неверно воспринял высказанные противником сомнения (BGH NJW 01, 2548). Баварский Конституционный суд (NJW 92, 1094) не считает, что в судебном процессе с обязательным участием адвоката необходимы указания на отсутствие допустимости или доказательств, если противная сторона уже указала на это (см. об этом также в: Oldenburg NJW-RR 00, 949); это вызывает сомнения (как правильно указывается в: Kln NJW-RR 01, 1724).

д) При необходимости суд обязан давать разъяснения. Представительство лиц, сведущих в вопросах права, номер на полях 12. Не дается повторное указание во второй инстанции, если первая таковое уже тщетно высказывала и отказала в иске ввиду отсутствия разъяснений t (BGH NJW 58, 1590). Обязанность давать указания отсутствует и в тех случаях, когда поведение стороны допускает вывод о том, что она не может или не хочет давать более подробные объяснения (BGH NJW 03, 3626/3628).

е) Заслушивание третьих лиц предусмотрено абз. 2 § 8 Закона о негаторных исках при исках о прекращении и отмене действий в отношении Общих условий заключения сделок.

3. Запрет неожиданного решения. Вытекающая из абз. 2 обязанность давать указания распространяется на все судебные заседания и на письменное производство. Она существует также в тех случаях, когда на судебном заседании появляется т. наз. картельный адвокат (Dsseldorf NJW 89, 1489), а также в рамках заслушивания стороны в соответствии с § 141 (BGH NJW- RR 99, 605).

Абз. 2 действует соответственно в рамках предусмотренный Законом о делах добровольной юрисдикции процедур (Kln OLGZ 92, 395).

а) Значение. Наряду с концентрацией и ускорением процесса данное предписание призвано, в частности, обеспечить наличие во время основного устного разбирательства всеобъемлющей основы для принятия правильного решения. Оно, в частности, делает невозможным принятие неожиданных решений, стремится к более надежному правовому основанию для судебного решения, обеспечивая в сочетании с абз. l, абз. 3 исчерпывающее рассмотрение фактических и правовых аспектов материалов дела уже в первой инстанции.

б) Содержание. Предписано давать – в случае непонимания повторное и уточненное (BGH NJW 99, 1264) – указание на те юридические и фактические аспекты дела, которые суд в рамках заявленных ходатайств предположительно рассматривает как существенные для вынесения решения и которые сторона либо явно не принимала во внимание, либо рассматривала как несущественные или которые оцениваются судом иначе, чем сторонами, аа) Юридическим аспектом является любое соображение, на которое опирается решение. Он касается (не-) применимости правовых норм, в том числе процессуальных (Kln NJW 95, 2116), договорных соглашений или их толкования с их условиями и признаками фактического свойства. Кроме того, суд должен указать на то, что его правовая оценка в отношении ранее данного указания изменилась и почему (BVerfG NJW 96, 3202), что он хочет изменить предварительное решение (BVerfG NJW 02, 1334), что он хочет положить в основу своего решения толкование договора, отличающееся от объявленного в предыдущей инстанции (BGH NJW-RR 05, 39), что он не хочет исполнять вынесенное постановление о приобщении доказательства (Bamberg NJW-RR 98, 1608), что решение не будет зависеть от проведенного исследования доказательств (Hamm NJW-RR 93, 894) или от показаний свидетеля, для направления повестки которому и для вызова которого суд требовал внести задаток (Saarbrcken NJW-RR 98, 1609). Наряду с юридическими указаниями, суд должен предоставить возможность для изложения мнения (BVerfG aaO, Mnchen NJW-RR 97, 1425). Это заставляет суд выяснять существенные аспекты дела еще до начала устного разбирательства, бб) Фактический аспект включает каждый пункт объяснений фактических обстоятельств дела, который необходим для обоснования объяснений истца или защиты ответчика. Это оценивается с точки зрения материального права. Интерес вызывают, прежде всего, пробелы, противоречия, неясности в объяснениях по делу; отсутствующие или нечеткие ходатайства о допущении доказательств; неясное, недостаточно обоснованное оспаривание. В отдельных случаях не всегда просто отличить от юридических аспектов, однако для § 139 это несущественно, вв) Аспект имеет значение для разрешения дела, если суд при вынесении решения принимает его во внимание. Это может быть и вопрос процессуального права, напр., применимость § 296. Решение не может основываться на obiter dictum (мнении судьи) и на не разрешенном вопросе о применении права, гг) Явное непринятие во внимание или рассмотрение как несущественных. Здесь важно не то, что сторона или ее представитель должны были осознавать данный аспект и его значимость. То есть если суду при вынесении решения приходится рассматривать юридический аспект, который ни одна из сторон не затрагивала, то, как правило, следует исходить из того, что он не был принят во внимание (BGH NJW 93, 667). Если одна из сторон его затрагивала, то остается возможности, что другая сочла его несущественным. При представительстве лиц, сведущих в вопросах права, это положение действует во всех тех случаях, когда лицо, уполномоченное вести процесс, явно неправильно оценивает юридический состав дела (BGH NJW-RR 02, 1436). Иными словами, указание может не даваться лишь в том случае, если у судьи, несмотря на отсутствие рассмотрения данного существенного для вынесения решения аспекта, нет сомнений в том, что сторона приняла его во внимание и не сочла несущественным (аналогично: BGH WM 89, 278).

дд) Оценка суда отличается от оценки сторон. Обязанность суда давать указания сохраняется до вынесения решения по существу дела и в тех случаях, если его оценка какогой-либо юридического или фактического аспекта дела отличается от мнения сторон и данный аспект имеет значение для разрешения спора. Это относится и к случаям, когда истец после указания судьи на недостаточную обоснованность дополняет свои объяснения по делу, а суд считает дополнение недостаточным (BGH NJW-RR 04, 281).

в) Примеры: Суд взвешивает оценку фактов – и соотв. юридическую оценку или толкование, о которых стороны до этого момента не вспоминали (BVerfG NJW-RR 94, 188, BGH NJW 93, 667), или отличающуюся от объявленной в предыдущей инстанции оценку доказательства (BVerfG NJW 92, 678) или до этого момента не упоминавшееся основание для предъявления претензии. Суд при наличии противоречий в объяснениях не вправе без указаний полагаться на то, что сторона желает изменить свои объяснения себе во вред (BGH NJW-RR 03, 171 H). Суд взвешивает, не следует ли удовлетворить иск, отклоненный земельным судом ввиду истечения срока давности, в то время как все участники процесса занимались до этого момента лишь вопросами срока давности (BGH NJW 86, 781).

Он хочет применить право иностранного государства, тогда как стороны и предыдущая инстанция постоянно исходили из применимости права Германии (BGH NJW 76, 476). Суд не вправе, не дав указаний, ориентироваться на юридические аспекты, с которыми по результатам процесса не нужно было бы считаться даже добросовестному и осведомленному участнику процесса даже с учетом многообразия допустимых правовых взглядов на обстоятельства дела (BVcrfG NJW-RR 96, 253). Сомнения в обоснованности (Mnchen OLGZ 79. 355; aA BGH NJW 84 310 для судебного процесса с обязательным участием адвоката; отрицательное мнение: Deubner NJW 84, 311, Peters JZ 84, 192), во всяком случае во второй инстанции, если первая рассматривала иск как обоснованный (BGH NJW-RR 02, 1436). Недопустим отказ в иске ввиду отсутствия обоснования без указания на ошибку и предоставления возможности дополнить объяснения по иску (Brandenburg NJW-RR 02, 1215). Сомнения в отношении имеющегося у истца права на предъявление иска (BGH NJW-RR 94, 1085). Сторона ограничивается простым оспариванием, недооценивая свою обязанность доказывания, в частности, в отношении сфер повышенной опасности в соответствии с принципами судопроизводства (25-35 перед § 284). При наличии возражения против сокращения требования сторона в отличие от суда считает излишним давать объяснения в отношении предоставления отсрочки по правовым основаниям. Суд рассматривает отклонение доводов как запоздалых (абз. l, абз. 2 § 296).

г) Исключение. Указание и возможность высказаться не нужны, если речь идет о дополнительном требовании. Под ними понимаются не только названные в абз. l § 4 требования, но и те части основного требования, например пункты о возмещении ущерба, которые по сравнению с иском в целом являются незначительными (до 15%: Bauer NJW 78, 1238) (Schneider MDR 77, 881/884; ZGreger 8).

4. Средства для разъяснения. Обязанность их использования существует лишь в рамках обязанности давать указания и разъяснения („насколько это необходимо»), то есть только в объеме разъяснений, предписываемых в соответствии с номером на полях 3 и далее и номером на полях 15 и далее.

а) Обсуждение – это всесторонний обмен мнениями между судом и сторонами по фактическим и юридическим аспектам дела.

В правовом отношении оно должно включать ходатайства, подлежащие рассмотрению по инициативе суда пункты и дополнения к представленным объяснениям по фактическим обстоятельствам дела. Сюда же относится обсуждение имеющих правовое значение возможностей разрешения дела, чтобы стороны могли заявить ориентированные на них целесообразные ходатайства (BGH NJW 78. 695).

Если дальнейший обмен мнениями по юридическим вопросам не состоится, то это будет нарушением § 139. Суд должен сообщить, как он оценивает перспективы рассмотрения иска и как он будет оценивать исследованные доказательства. Поскольку он не вправе выносить решение, основываясь на неожиданных для сторон мотивировках, абз. 2 (номер на полях 15-24).

б) Вопросы и указания не должны быть слишком общими, вроде предложения дать еще какие-нибудь объяснения. Они должны ориентироваться на определенные факты, объяснения, ходатайства и быть точными, так чтобы у сторон не возникало сомнений относительно их содержания и значимости (ср. номера на полях 15-24). Об изменении оценки существенного для разрешения дела пункта по отношению к данному ранее указанию должно быть сообщено сторонам (BVerfG NJW 96, 3202, BGH NJW 02, 3317/3320). Они должны получить возможность принять его во внимание (BGH NJW-RR 97, 441). Представление доказательства, которое происходит по указанию суда в ходе устного разбирательства, не может быть отклонено как запоздалое (Hamm NJW-RR l 03, 1651).

в) Распоряжение о личной явке § 141. Вызванная „для выяснения обстоятельств дела» сторона вправе ожидать, что суд даст необходимые указания в целях дополнения неполных объяснений по фактическим обстоятельствам (BGH NJW-RR 99, 605).

5. Форма указаний и доказательство их предоставления а) Требуемые согл. абз. 1-3 указания могут даваться в виде подготовительных постановлений в соотв. с абз. 2 § 273, путем вынесения определения с указаниями, по телефону через одного из членов суда или устно в ходе слушания дела.

б) Предоставление указаний в соответствии с предл. 2 абз. должно быть отмечено в материалах дела. При вынесении постановления или определения это происходит путем приобщения оригинала или копии к делу; при телефонном указании следует составить запись в деле; указание, данное во время устного разбирательства, должно быть занесено в протокол согл. абз. 2 § 160. Возможно также его изложение в описательной части решения (Frankfurt MDR 05, 647). Записи в материалах дела и протоколе не должны ограничиваться общими местами типа „Указано на сомнения в отношении обоснованности». Необходимо изложить фактический или юридический аспект (номера на полях 18, 19), по которому давалось указание.

в) Доказательством того, что указание было дано, могут служить только материалы дела (предл. 2 абз. 4). Допрос или письменное заключение участвующего в процессе судьи не может служить доказательством. Если в деле отметки об указании отсутстуют, то неопровержимо предполагается, что оно не было дано (Frankfurt NJW-RR 04, 428). Иначе вопрос решается лишь в случае, если может быть доказана фальсификация материалов дела (предл. 3 абз. 4).

6. Время предоставления указаний. а) Они должны даваться как можно раньше; по делам, по которым назначается предварительное слушание (§ 275) по возможности сразу после подачи иска – истцу, ответчику – сразу после подачи возражения против иска:

при письменном предварительном производстве (§ 276) – обеим сторонам после поступления возражения против иска. Целесообразно назначить срок для ответа сторон, который необходимо выбрать таким образом, чтобы до основного заседания суд еще имел возможности принять подготовительные меры согл. п. 2- абз. 2 § 273.

б) Если первичное или повторное указание может быть дано лишь в ходе устного разбирательства, заинтересованная сторона должна получить достаточно возможностей для ответа, напр., путем короткого перерыва в судебном заседании. Если же сторона или ее представитель и в этом случае не могут представить объяснение, ей (только) по ходатайству (Hamm NJW 03, 2543) следует установить срок для письменного ответа (абз. 5) и, при необходимости, продлить его (BGH NJW-RR 04, 1653). Если подготовленный стороной письменный документ требует возражения противной стороны или дальнейшего обсуждения, необходимо возобновление устного разбирательства (п. 1 абз. 2 § 156) (BGH NJW 99, 1867 и 2123).

7. Безрезультатное выяснение обстоятельств дела. Если исковое заявление не соответствует требованиям, предъявляемым к его содержанию § 253 (здесь номер на полях 6 и далее), и этот недостаток не устранен после указания суда (§ 253 номер на полях 20) или если исковое заявление не было изменено в соответствии с изменившимся фактическим состоянием дела (BGH NJW-RR 98, 1005), то в иске следует отказать. В иных случаях, если требуемое выяснение обстоятельств не было осуществлено, решение принимается по существу. Убытки несет сторона, на которую по данному пункту возлагается обязанность подтвердить свои утверждения фактами и бремя доказывания (17 и далее перед § 284).

СОДЕРЖАНИЕ

Раздел 1. Общие положения Глава 1 ГПК «Гражданское процессуальное законодательство Республики Казахстан» (ст.ст. 1-4)

Глава 2 ГПК «Задачи и принципы гражданского судопроизводства»

(ст.ст. 5-23)

Глава 4 ГПК «Состав суда, отводы» (ст.ст. 37-43)

Глава 6 ГПК «Представительство в суде» (ст.ст. 58-63)

Глава 8 ГПК «Судебные расходы» (ст.ст. 100-117)

Глава 9 ГПК «Меры принуждения» (ст.ст. 118-122)

Список использованной литературы

Приложение.

Дитрих Байер, судья Федерального суда Германии (в отставке) Фритц В. Дигмайер, адвокат, Берлин/Москва Принцип состязательности и принципы, устанавливающие право представления и оценки доказательств (§§ 15 и ГПК Республики Казахстан)

Йенс Деппе, Государство в гражданском процессе – сравнительное Перевод из немецкого Комментария к Гражданскому Процессуальному Уложению Германии из книги: «Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und den Einfuehrungsgesetzen und europaeischen Vorschriften». Kommentar. Dr. H.Thomas, Dr. H.Putzo.

Verlag C.H. Beck, 27. Auflage, Muenchen 2005.

§ 138 Обязанность давать объяснения по фактам;

обязанность говорить правду