«Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/2009 Артем Георгиевич Карапетов профессор Российской школы частного права, ректор Юридического института М-Логос, зав. кафедрой Государственной академии ...»

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page 28

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/2009

Артем Георгиевич Карапетов

профессор Российской школы частного права,

ректор Юридического института «М-Логос»,

зав. кафедрой Государственной академии

повышения квалификации (ГАСИС), кандидат юридических наук Доктрина условных сделок в России находится в зачаточном состоянии. Такие сделки воспринимаются как редкие исключения, а не ординарные правовые явления. Автор статьи предлагает посмотреть на сделки, содержащие потестативные и смешанные условия под новым углом зрения, позволяющим обнаружить условие во многих традиционных обязательственных отношениях. На основе иностранного опыта регулирования условных обязательств и собственного политикоправового анализа автор выдвигает предложения по совершенствованию российского гражданского законодательства.

Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права В начале 2009 г. Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства был согласован и опубликован проект Концепции совершенствования гражданского законодательства, составной частью которого является проект Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации1 (далее — проект Концепции, проект).

Этот проект в случае его окончательного принятия может стать основой для дальнейшего совершенствования ГК РФ.

См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 4. С. 6–101.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Свободная трибуна Учитывая, что проект опубликован в целях обсуждения, позволим себе комментарий к некоторым его положениям, касающимся регулирования условных сделок, в которых условие зависит полностью или частично от одного из контрагентов.

Оттолкнувшись от соответствующих предложений Концепции и критически их осмыслив, мы попытаемся в этой статье предложить дорожную карту регулирования такого рода условных сделок.

I. Постановка проблемы Правовая доктрина условных сделок — одна из наиболее интересных и сложных в гражданском праве. К сожалению, в современной российской юридической науке анализ этого института носит весьма поверхностный характер. По большому счету никакой внятной и сколько-нибудь детализированной доктрины условных сделок в нашем праве сейчас нет, что приводит к значительным сложностям в правоприменении. Оставленные без научной поддержки и четких инструкций, отечественные суды зачастую не в состоянии адекватно разобраться в сложных хитросплетениях условий, которыми контрагенты оговаривают свои обязательства. А когда российскому судье сложно понять, насколько правомерна та или иная нетипичная конструкция, зачастую его первое желание — признать эту конструкцию недействительной. Такова инерция советского правового мышления, максимально ограничивавшего свободу договора и опиравшегося преимущественно на императивный элемент в праве. Тем временем анализ судебной и договорной практики показывает, что у предпринимателей и обслуживающих их юристов существует серьезный спрос на договорные модели, построенные на основе института условных сделок. Причем замечено, что элементы условной сделки особенно востребованы в крупных поставочных контрактах, подрядных проектах и инвестиционных сделках, в том числе по слиянию и поглощению.

Редкая сделка по приобретению корпоративного контроля обходится без массы отлагательных или отменительных условий, многие из которых зависят от самих контрагентов.

В связи с этим развитие научной доктрины условных сделок является крайне важной задачей, стоящей перед отечественной цивилистической наукой и законодателем. Лаконичность норм ГК РФ, сконцентрированных в ст. 157 Кодекса, не дает ответов на большинство возникающих в практике вопросов, и корректировка и дополнение законодательства в данной сфере более чем уместны.

В связи с этим не приходится удивляться, что в проекте Концепции предлагается несколько новелл, касающихся института условных сделок. В частности, в центре внимания авторов проекта находится вопрос о допустимом содержании отменительного и отлагательного условий. На сегодня накопился значительный объем судебной практики арбитражных судов, свидетельствующий о том, что основной проблемой этого института является неопределенность в вопросе о том, какие условия стороны выбирать вправе, а какие нет. В проекте Концепции предлагается установить в ГК РФ правило, согласно которому стороны вправе поставить юридическую силу сделки под условие, «если иное не вытекает из существа сделVAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ ки, потребности в определенности правовых отношений и предсказуемости принадлежности имущественных прав участников оборота» (п. 2 § 1 разд. IV). В частности, предлагается запретить условия, зависящие исключительно или преимущественно от воли одной из сторон, а также условия, по которым кредитор приобретает собственность или иное имущественное благо в случае нарушения должником обязательства.

В центре настоящей статьи анализ предложения о запрете условий, зависящих от одной из сторон договора.

Если условие зависит исключительно от одной из сторон, оно называется потестативным. Если же оно зависит от контрагента частично или даже преимущественно, то согласно континентально-европейской традиции его называют смешанным.

В российской судебной практике последних лет немало решений, в которых суды запрещают такого рода условия и признают сделки недействительными либо серьезно задумываются о законности таких правовых конструкций2. Например, многие суды признают невозможным установить в договоре отлагательное условие в виде указания на действие одной из сторон договора (сдача здания в эксплуатацию3, выселение4 и т. п.)5. Обширна судебная практика по делам, где со ссылкой на незаконность оспариваются условия, зависящие от одной из сторон лишь частично (получение кредита покупателем, оформление договора залога, регистрация эмиссии акций, регистрация права собственности и др.)6. Какой-то однозначной позиции по отношению к такого рода условиям российские суды По большому счету никакого политико-правового обоснования запрета условий, зависящих от стороны по договору, суды не приводят и даже, по всей видимости, не подразумевают. Логика в этом случае чисто формально-догматическая и достаточно спорная. Например, в ст. 157 ГК РФ прямо не утверждается, что условие не может зависеть от воли сторон. Однако указанная статья устанавливает, что условие должно касаться события, которое не должно наступить неизбежно. При буквальном прочтении кажется, что нет никаких оснований для того, чтобы вывести жесткий запрет на условия, зависящие от действий одной из сторон, из требования о неизвестности факта наступления условия в будущем. Когда заключается условная сделка с потестативным условием, никто не может точно знать, что соотОбзор судебной практики по этой теме см.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / под общей ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 254–261.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа № А28-1022/2004-284-17.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа № Ф08-3832/2003.

Правда, встречаются и обратные решения, когда суды признают возможным установить в качестве условия действия одной из сторон договора. См., напр.: постановления ФАС Северо-Западного округа № А42-9694/03-7, ФАС Поволжского округа № А55-14861/04-16 и др.

См., напр.: постановления ФАС Северо-Кавказского округа № Ф08-3202/2005, ФАС Московского округа № КГА41/10103-06, № КГ-А40/2664-08, № КГ-А40/7196-04, ФАС Уральского округа № Ф09-2709/02-ГК и др.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page ветствующее действие будет произведено, даже если одна из сторон в момент заключения договора абсолютно уверена в том, что она это условие обеспечит.

Между тем некоторые суды готовы признавать условные сделки недействительными только на том основании, что они были поставлены под условие, зависящее от воли сторон. В этом случае судам кажется, что такой вывод более формальнологически увязывается с отраженным в ст.157 ГК РФ требованием неизвестности факта наступления условия: мол, раз в ГК РФ написано о неизвестности, значит, вероятнее всего, имеется в виду случайность. А случайность на то и случайность, что не должна зависеть от сторон договора. На самом же деле из указания в законе на вероятностный характер будущего условия неизбежно вывод о недопустимости потестативных и смешанных условий не следует.

Попытаемся разобраться в тех политико-правовых мотивах, которые могут обосновывать или, наоборот, опровергать ограничение на согласование условных сделок с потестативными условиями.

В проекте Концепции обращается внимание на распространение судебной практики, которая отвергает условия, зависящие полностью или частично от одного из контрагентов (в проекте они обозначаются как потестативные), и допускает только условия, не зависящие от сторон. Разработчики проекта предлагают признать законность потестативных условий, но при этом объявить вне закона такие потестативные условия, которые исключительно или преимущественно зависят от воли одной из сторон контракта. При таком подходе получается, что если условие зависит от действий одного из контрагентов, но в равной или даже большей степени зависит от действий неких третьих лиц или случайного события, то такое потестативное условие будет считаться законным. Если же наступление условия зависит полностью или в большей степени от одного из контрагентов, оно будет считаться недействительным.

Следует отметить небольшую терминологическую путаницу. Дело в том, что потестативным в традиционной европейской доктрине признается условие, зависящее исключительно от воли одной из сторон договора. Те же условия, которые зависят от контрагента лишь частично (в том числе и преимущественно), обозначаются как смешанные. Соответственно указание в проекте Концепции на желание легализовать потестативные условия в сочетании с предложением запретить условия, зависящие от контрагента исключительно или преимущественно, выглядит терминологически противоречивым. Если уж брать романскую терминологию на вооружение, то следует ее использовать в традиционном ключе. Более корректно идею авторов проекта Концепции можно сформулировать следующим образом: необходимо легализовать смешанные условия, в которых зависимость от одного из контрагентов не носит преимущественного характера, но запретить потестативные и те смешанные условия, в которых участие контрагента носит По существу такое решение выглядит как некий разумный компромисс между полной легитимизацией потестативных и смешанных условий, с одной стороны, и полным их запретом — с другой. Однако, прежде чем судить о его разумности, хотелось бы услышать четкие политико-правовые обоснования ограничения свободы договора.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ К сожалению, в тексте проекта Концепции никакого политико-правового обоснования нет. Впрочем, такова особенность отечественной гражданско-правовой доктрины, зачастую трансцендентально оторванной от потребностей граждан и оборота и не считающей нужной аргументировать свои предложения со ссылками на такие факторы, как справедливость, этика, права человека и свобода личности, экономическая эффективность и т. п. Выводы о целесообразности тех или иных новелл нередко основаны на (1) личной научной интуиции автора идеи, (2) более логичном и симметричном согласовании между собой нескольких разрозненных фраз в тексте ГК и сложившихся цивилистических концепций, а также (3) опыте зарубежного права или (4) наработках дореволюционных и советских правоведов.

Попыток провести самостоятельный политико-правовой анализ, чтобы опровергнуть, подтвердить или обосновать необходимость модификации уже выработанных кем-то ранее идей или выдвинуть и аргументировать свои, в российском правовом дискурсе не так уж много. Вполне в духе этой «славной» отечественной традиции, заложенной отчасти еще до революции, в проекте Концепции в обоснование ограничения на потестативные и смешанные условия делается ссылка на то, что такое ограничение закреплено в германском, французском, итальянском, швейцарском и австрийском законодательствах. Дополнительных аргументов, видимо, разработчикам проекта не требуется. Все ясно и логично: раз в праве нескольких зарубежных стран это решение встречается, значит, и думать не Между тем необходимо всерьез разобраться в политико-правовой целесообразности этой идеи, чтобы иметь ясное и отрефлексированное понимание как сути проблематики, так адекватности предлагаемых решений. В связи с этим проведем политико-правовой анализ конкретных вариантов потестативных/смешанных отлагательных и отменительных условий, выявим желательное de lege ferenda регулирование этих частных ситуаций, а затем попробуем индуктивно прийти к обобщенному решению, способному оптимальным образом сбалансировать принцип свободы договора и иные политико-правовые ценности. Полученное таким образом решение может быть воспринято как исходный материал для более выверенного уточнения гражданского законодательства.

Отметим, что мы считаем предлагаемое в проекте Концепции решение в целом неадекватным, ограничивающим свободу договора без внятных политико-правовых на то оснований и неверно считывающим опыт зарубежных правопорядков.

Попытаемся разобраться, действительно ли и в развитых зарубежных странах потестативные и смешанные условия запрещены.

Сравнительно-правовой анализ начнем с английского права. Здесь признается институт условных сделок (conditional agreement) — договоров, чья юридическая сила поставлена под отлагательное условие (condition precedent) или отменительное условие (condition subsequent). Причем спецификой английского права являетVAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page ся в том числе и выделение так называемых обязательственных условий (promissory condition). Обязательственное условие считается согласованным, если на одну из сторон договора возлагается обязанность обеспечить наступление условия.

Например, в отсутствие доктрины синаллагматической связи английские юристы обосновывают взаимоотношения встречных обязательств сторон посредством идеи о том, что исполнение обязательства первой стороной служит отлагательным условием, наступление которого необходимо для возникновения встречного обязательства. Если, скажем, покупатель не внес предоплату, то считается, что не наступило условие, создающее встречное обязательство поставщика по поставке7.

При этом возможность согласования потестативных условий в Англии ограничивается за счет доктрины иллюзорного встречного предоставления (illusory consideration), одна из импликаций которой запрещает согласование обязательства, дающего должнику права по собственному усмотрению уклониться от исполнения (по модели «исполню, если захочу» или «исполню, если не передумаю»). При наличии такого рода условия в контракте требование об исполнении встречного обязательства, взамен которого дается подобное иллюзорное обещание, может быть судом не поддержано со ссылкой на то, что ответчик не получает по условиям договора полноценного встречного предоставления (consideration), по общему правилу являющегося обязательным условием юридической силы двустороннего контракта. При этом сторона, давшая по договору иллюзорное обязательство, все же получает право требовать встречного исполнения, если она не воспользовалась своим правом воздержаться от исполнения и решила его все же произвести. Поэтому по большому счету наличие иллюзорного обязательства не является основанием для признания сделки недействительной, а лишь парализует возможность судебной защиты требования об исполнении встречного неиллюзорного обязательства, по крайней мере до тех пор, пока иллюзорное обязательство не будет исполнено8.

Доктрина условных сделок получила свое развитие в праве США. Согласно 2-му Своду договорного права (Restatement Second of Contracts) условием в условной сделке является событие, наступление которого не гарантировано, но необходимо для возникновения обязательства по договору (§ 224). Как отмечается в наиболее авторитетных учебниках договорного права США, условием может быть практически любое событие. Условие может не зависеть ни от чьей воли и быть случайным — например, обязательство страховой компании выплатить страховое возмещение в случае наступления страхового случая. Оно может зависеть от действий третьей стороны — например, положение в договоре купли-продажи недвижимости, обусловливающее возникновение обязательства по оплате дома одобрением банком ипотечного кредита на покупку этого дома. Наступление этого события может зависеть от кредитора, как в случае условия договора страхования, по которому обязательство страховщика по выплате возмещения поставлено под условие предоставления страхователем в течение определенного срока после произошедшего страхового случая соответствующих доказательств. Или от самого должника, как в случае с условием договора об обязательстве оплатить услуги Подробнее см.: Treitel G.H. The Law of Contract. London, 2003. P. 62ff.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ по покраске дома при условии добросовестного удовлетворения качеством оказанных услуг9.

Кроме того, в праве США также выделяется институт обязательственных условий (promissory condition), которые вменяют одной из сторон в обязанность обеспечить наступление определенного условия. Так же как в Англии, эта доктрина позволяет обосновать право стороны, обязанной осуществить встречное исполнение, приостановить свое исполнение или отказаться от него в случае неполучения исполнения от первой стороны. В данном случае считается, что первая сторона, не осуществившая свое исполнение, не обеспечила наступления отлагательного обязательственного условия, что исключает возникновение обязательства у второй стороны10.

Американское право стремится в некоторых случаях исправлять перекосы, возникающие при согласовании (пользуясь континентально-европейской терминологией) потестативных условий, зависящих исключительно от усмотрения должника. Например, если встречное обязательство одной стороны поставлено под условие удовлетворенности от исполнения полученного ранее от контрагента, суды стремятся понимать критерий удовлетворенности объективно, а не субъективно, т. е. суд пытается установить, имелись ли объективные основания для неудовлетворенности в полученном исполнении11.

Знает право США также и институт иллюзорных обязательств — обязательств, исполнение которых поставлено под условие субъективного усмотрения должника. Раньше суды, следуя, видимо, английской модели, не признавали такое обязательство полноценным встречным удовлетворением (consideration). В частности, если в договоре предусматривалось, что поставщик обязуется поставить столько угля, сколько запросит покупатель, а покупатель обязуется оплачивать столько угля, сколько он решит заказать, суды отказывали покупателю в защите, считая, что поставщик по условиям договора не получает требуемого встречного удовлетворения. Иными словами, продавец не является обязанным отгружать товар по запросам покупателя, так как встречное обязательство покупателя иллюзорно.

Но в последнее время суды сменили тактику и стали более бережно относиться к свободе договора, стараясь за счет различных фикций оставить его в силе.

Из в общем-то иллюзорного обязательства оплатить столько товара, сколько покупатель посчитает нужным заказать у поставщика, суд может путем толкования сформировать подразумеваемое условие осуществлять покупателем его усмотрение добросовестно, что лишает обязательство иллюзорности и вводит Из приведенного анализа видно, что и английское и американское право в принципе знакомо с институтом условных сделок и подразделением условий на отлаFarnsworth E.A. Contracts. 4-th ed. New York, 2004. P. 503ff.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page гательные и отменительные. Кроме того, согласно англо-американскому праву условными могут быть как договоры в целом, так и отдельные обязательства по ним. Что особенно характерно для американского права, признаются условия случайные, зависящие от действий третьих лиц, от усмотрения кредитора, а также от усмотрения самого должника. В последнем случае как в Англии, так и в США некоторые ограничения возникают в связи с доктриной иллюзорного обязательства, оспаривающей юридическую силу обязательств, поставленных под условие выражения одностороннего волеизъявления должником. Ограничений на включение в договор условий, зависящих от действий кредитора, в праве этих стран не Достаточно подробно разработанная доктрина условных сделок существует во Франции. Точнее, здесь принято говорить о возможности поставить под отлагательное или отменительное условие обязательство той или иной стороны. Как и в странах общего права, во Франции акцент делается на условном характере того или иного обязательства, а не на сделке в целом. Во французском праве выделяют условия случайные, смешанные и потестативные. Эта терминология впоследствии стала общепринятой. Случайным условием является условие, которое зависит от случайности и ни в коей мере не находится в пределах контроля одной из сторон договора (ст. 1169 ФГК). Смешанное условие — это условие, зависящее частично от воли одного из контрагентов и частично от воли других лиц или неких объективных явлений вне контроля сторон. Потестативным же условием называют условие, наступление которого или воспрепятствование наступлению которого находится во власти одной из сторон договора (ст. 1170 ФГК). В классических учебниках по гражданскому праву обычно отмечается, что потестативные условия, в свою очередь, разделяются на два вида: просто потестативные и чисто потестативные. Просто потестативные условия — это условия, наступление которых зависит от воли одного из контрагентов, сопряженной с определенными внешними действиями или событиями (например, «я продам тебе дом, если смогу найти подходящую квартиру в другом городе»)13. Чисто потестативные условия — это условия, зависящие исключительно от воли одной из сторон по модели «обещаю сделать то-то, если посчитаю нужным»14. Правда, как отмечается в современной литературе, в последнее время французское гражданское право начинает игнорировать это разделение, так как просто потестативное условие трудно отличить от смешанного условия. Судебная практика последнего времени называет те условия, которые зависят частично от воли одного из контрагентов, а частично от внешнего действия, также смешанными. Таким образом, согласно доминирующей сейчас классификации условия разделяются на случайные, потестативные Потестативное условие может зависеть от воли кредитора или от воли должника.

Но запрещенным законодательно в силу ст. 1174 ФГК является только потестативное условие, зависящее исключительно от воли должника. Другие виды услоTreitel G.H. Remedies for Breach of Contract. A Comparative Account. Oxford, 1988. C. 261–262.

Морандьер Л.Ж., де ла. Гражданское право Франции / пер. с франц. Е.А. Флейшиц. М., 1960. Т. 2.

Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 2003. P. 161.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ вий не запрещены, в том числе и такие, когда условие зависит частично от действий должника, а частично от действий третьих лиц, а также такие, которые зависят исключительно от воли кредитора или третьих лиц16.

Объяснение запрета на потестативные условия на стороне должника осуществляется со ссылкой на то, что (1) не может существовать обязательство, которое должник осуществлять на самом деле не обязан (догматический аргумент)17, а также (2) на необходимость защитить кредитора, при наличии на стороне должника потестативного условия оставленного один на один с усмотрением должника, который может как обеспечить необходимое условие и соответственно исполнить договор, так и сколь угодно долго держать кредитора в неопределенности или вообще никогда так и не обеспечить наступление условия (аргумент Таким образом, запрет на смешанные условия в ФГК не закреплен. Но отграничение потестативных условий на стороне должника от смешанных условий на его же стороне не является простым и механическим процессом и требует от судов определенных усилий. При этом, как отмечается в литературе, суды проводят политико-правовой анализ конкретного условия, чтобы определить его корректность. В частности, условие о том, что должник заплатит, если захочет, представляет собой потестативное и не имеет юридической силы. А как быть с обязательством вернуть кредит при условии, если должник продаст квартиру? Данное условие не является потестативным, так как продажа предполагает нахождение покупателя и заключение с ним договора, а это означает, что наступление условия зависит уже от действий не только должника, но и неких третьих лиц. Такое условие не должно считаться запрещенным, так как является смешанным. Но суды смотрят на классификацию условий скорее прагматически, исходя из разумности соответствующего результата. Если смешанное условие отдает интерес кредитора в получении исполнения в произвольную экономическую власть должника, которая, несмотря на формальное наличие воли третьего лица, почти не ограничена, то суд будет склоняться к тому, чтобы подвести данное условие под правило о запрете потестативных условий на стороне должника, особенно если при обратном подходе будет иметь место неосновательное обогащение. Например, как указывается в литературе, обязательство продать мебель, в случае если продавец найдет покупателя на свой дом, не вызывает у судей политико-правовых возражений.

Вместе с тем обязательство вернуть кредит, поставленное под условие продажи дома третьему лицу, дает должнику возможность удерживать деньги по своему усмотрению практически бесконечно и соответственно может вызвать негативную реакцию суда18. Как отмечают многие авторы, если запрещается потестативное условие на стороне должника, то следует ограничить и возможность согласования смешанного условия на его стороне, если действие должника представляет собой необходимое условие наступления смешанного условия и, следовательно, наступление этого условия находится в любом случае на усмотрении должника.

Правда, в литературе иногда отмечается, что, если из контракта вытекает обязанNicholas B. Op. cit. P. 161.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page ность должника совершить необходимые действия, без которых отлагательное условие не наступит, такое потестативное условие следует считать действительным, но несовершение должником этих действий приводит к тому, что условие будет считаться наступившим19.

Необходимо отметить, что никаких проблем с потестативным условием на стороне кредитора во французском праве нет. В изначальном проекте ФГК предлагалось запретить любые потестативные условия, но по настоянию Кассационного трибунала запрет был сужен только до случаев, когда наступление условия находится под полным контролем должника20. В литературе приводится в качестве примера допустимого потестативного условия, зависящего от воли кредитора, условие опционного договора купли-продажи, согласно которому продавец обязуется продать дом, если покупатель в течение определенного времени решит реализовать свой опцион и заявит о своем желании дом купить21.

Между тем во французском праве существует один очень важный нюанс. Если договор носит синаллагматический характер, то применение запрета на потестативное условие на стороне должника в отношении одного из обязательств не означает недействительности всего договора. Французские цивилисты XIX в.

считали, что, если одно из обязательств синаллагматического договора оказывается поставленным под потестативное условие на стороне должника, это приводит к недействительности только этого обязательства и не отменяет встречное обязательство, тем самым трансформируя договор в односторонний22. В современном праве этот вопрос вызывает разночтения. Некоторые авторы считают, что весь договор должен признаваться недействительным в силу отпадения каузы встречного исполнения. Другие, ссылаясь на то, что в таком договоре каждая из сторон является как должником, так и кредитором, допускают сохранение всего договора в силе23. Если обязательство покупателя оплатить цену поставлено под потестативное условие, зависящее от воли самого покупателя, то таким же образом поставлено под это же условие и его требование по поставке товара24. Политико-правовое обоснование, которое приводится во французском праве, достаточно простое: в этом случае нет повода ограничивать свободу договора, потому что продавец не оказывается в произвольной власти покупателя, так как покупатель может осуществить эту свою власть только за счет потери права требовать поставки товара. Однако ситуация не столь простая. Если кредитор уже выполнил свое обязательство (например, продавец уже поставил Обзор французских источников на эту тему см.: Coninck de J. Parsimony in Contract Law — The Case of the Potestative Condition // 6 European Review of Private Law. 2007. P. 859.

Palmer V.V., Plauch A.L. Jr. A Review of the Louisiana Law on Potestative Conditions // 47 Tul. L. Rev.

Nicholas B. Op. cit. P. 160; Морандьер Л.Ж., де ла. Указ. соч. С. 614–615.

Coninck de J. Parsimony in Contract Law — The Case of the Potestative Condition. P. 861.

Обзор мнений французских юристов по этой проблеме см.: Coninck de J. Parsimony in Contract Law — The Case of the Potestative Condition. P.861, 869–870. Также см.: Treitel G.H. Op. cit. P. 262.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ товар), а встречное обязательство (например, по оплате) поставлено под потестативное условие на стороне должника, то в связи с таким условием в суде могут возникнуть проблемы в силу того, что поставщик, уже поставивший товар, оказывается оставленным на произвол покупателя, который может избегать наступления условия и, следовательно, оплаты сколь угодно долго. Как отмечается в литературе, в таких ситуациях суды могут, учитывая конкретные обстоятельства, в политико-правовых целях вмешаться в свободу договора при установлении потестативного условия на стороне должника, чтобы защитить Интересно, что в Проекте реформы обязательственного права Франции, недавно подготовленном по поручению Министерства юстиции Франции, предлагается убрать из текста кодекса подробные определения случайных, смешанных и потестативных условий со ссылкой на неопределенность этих определений, но сохранить запрет на потестативные условия на стороне должника. При этом предлагается оговорить запрет одним исключением, знакомым англо-американскому праву:

если обязательство должника уже исполнено, то оспаривать его действительность по причине того, что оно находилось под потестативным условием на стороне должника, нельзя (ст. 1175 Проекта реформы обязательственного права Франции)26.

Вслед за Францией запрет на потестативные условия на стороне должника с теми или иными модификациями повторили законодатели других правопорядков романской правовой группы: Испании (ст. 1115 ГК Испании), Италии (ст. ГК Италии), Луизианы (ст. 1170 ГК Луизианы) и Квебека (ст. 1500 ГК Квебека).

При этом возможность согласования потестативного условия, зависящего от кредитора, в этих странах, как и во Франции, не ставится под сомнение.

В отличие от романской правовой семьи запрет на потестативные условия не был воспринят в гражданских кодификациях стран германской группы. В частности, швейцарское законодательство не вводит никаких ограничений в отношении потестативных условий, а в ст. 155 Обязательственного кодекса Швейцарии недвусмысленно указывает на допустимость установления в качестве условий В нидерландском праве, где допускается возможность поставить под условие как весь контракт, так и отдельные обязательства по нему, норма, запрещающая потестативное условие на стороне должника, ранее была закреплена в прежнем ГК Нидерландов, находившемся под сильным влиянием ФГК, но в новом кодексе эта идея не нашла отражения27. Тем не менее в современной литературе можно встретить указания на отсутствие юридической силы у потестативного условия, зависящего исключительно от усмотрения должника28.

Proposals for Reform of the Law of Obligations and the Law of Prescription / ed. by P. Catala. English Translation by J. Cartwright and S. Whittaker. Доступно в Интернете: http://denning.law.ox.ac.uk/iecl/research.shtml.

Coninck de J. Parsimony in Contract Law — The Case of the Potestative Condition. P. 857.

Hartkamp A.S., Tillema M.M.M. Contract Law in the Netherlands. The Hague, 1995. P. 99.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Законодательство Германии допускает условные сделки (ст. 158–162 ГГУ), но прямо также не вводит ограничений на потестативные условия. Так что ссылка авторов проекта Концепции на то, что запрет на потестативные условия закреплен в законодательстве Германии, некорректна. В одних классических учебниках гражданского права высказывалась идея о том, что нет необходимости запрещать чисто потестативные условия29. В других же предлагалось считать невозможным существование условия, зависящего исключительно от произвольного усмотрения должника30. Мнение о том, что чисто потестативные условия на стороне должника не являются оптимальной конструкцией, высказывается и другими германскими юристами, хотя речи о тотальном запрете на такие условия, судя по доступным автору настоящей статьи источникам, не идет31. В современных германских законодательстве и правовой науке признается множество вариантов легального использования потестативных условий. В одном из самых авторитетных комментариев ГГУ указывается, что условие в сделке может зависеть от усмотрения одной из сторон, хотя это и является на практике скорее исключением. В качестве примеров приводятся ст. 454 ГГУ, прямо указывающая на то, что при продаже товара с условием испытания договор «считается заключенным под отлагательным условием одобрения товара покупателем», а также ст. 456 ГГУ, которая разрешает в договоре купли-продажи указывать право продавца в одностороннем порядке заявить об обратном выкупе проданного товара. Отмечается также, что указание в договоре на право одной из сторон заявить об одностороннем отказе от договора рассматривается как легальное потестативное отменительное условие32.

Кроме того, международные акты унификации договорного права также не вводят каких-либо ограничений в отношении потестативных условий.

В частности, Принципы европейского контрактного права содержат ряд норм, касающихся условных сделок, но нормы о запрете потестативных условий не предусматривают (ст. 16:101–16:103). Правда, в комментарии к ст. 16: указывается на то, что не может считаться полноценным обязательством обещание, настолько сильно зависимое от стороны договора (видимо, имеется в виду должник), что означает полное отсутствие у него договорного обязательства.

В конце 2007 г. был опубликован проект документа под названием «Общая система координат европейского частного права» («Draft Common Frame of Reference (DCFR) for a European Private Law»)33, подготовленного с подачи Европейской комиссии несколькими специально созданными рабочими группами европейских цивилистов и претендующего на роль методологической основы Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2. М., 1949. С. 288.

Подробнее см.: Palandt. Brgerliches Gesetzbuch. Kommentar sum BGB. 64, Auflage. 2005. § 158, Rn. 10.

Текст проекта см.: http://webh01.ua.ac.be/storme/DCFRInterim.pdf.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ для возможной унификации договорного права Европы. В ст. (III) 1:106 этого крайне обсуждаемого в настоящее время европейскими юристами документа прямо регулируются условные сделки, но запрет на потестативные условия не Наконец, в обсуждаемом сейчас в рамках УНИДРУА проекте новой главы Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, специально посвященной условным сделкам, на момент написания настоящей статьи положение о запрете на чисто потестативные условия не отражено34. В изначальной редакции проекта соответствующей главы Принципов УНИДРУА такой запрет на потестативные условия на стороне должника предлагалось ввести35. Как следует из стенограммы заседаний рабочей группы, несколько европейских цивилистов выступили против введения такого ограничения36. В дальнейшем во время обсуждений этого проекта в 2007 и 2008 гг. было заметно расхождение во мнениях членов рабочей группы37. В результате было решено запрет на потестативные условия из Таким образом, почти все страны допускают условность как всей сделки, так и отдельных обязательств по ней. Большинству стран известно разделение условий на случайные, смешанные и потестативные. При этом страны романской правовой семьи вводят на законодательном уровне запрет на потестативные условия на стороне должника, т. е. на такие условия, наступление которых находится в исключительной власти должника. Похожего (но не идентичного) результата добиваются правопорядки Англии и США, только не в рамках доктрины условных сделок, а в рамках института иллюзорных обязательств. Причем крайне важно отметить, что ни в одной из изученных нами стран не видят проблем во введении потестативного условия на стороне кредитора, т. е. такого условия, наступление которого находится на исключительном усмотрении кредитора. Кроме того, как правило, не вызывает вопросов в зарубежном праве смешанное условие, наступление которого зависит лишь частично от воли Учитывая этот факт, апелляция авторов проекта Концепции при введении тотального запрета на любые потестативные условия, включая и те, что зависят от кредитора, к опыту европейского права носит необоснованный характер. В Европе никому в голову не приходит создавать столь грубые и поверхностные решения, Position Paper on Conditions / Working group for the Preparation of Principles of International Commercial Contracts (3 rd) 2 nd Session (Rome, 4–8 June 2007). Доступно в Интернете: www.unidroit.org.

Summary Records of the 1 st Session / Working group for the Preparation of Principles of International Commercial Contracts (3 rd) 1 st Session (Rome, 29 May to 1 June 2006). Доступно в Интернете:

См.: Summary Records of the 2 nd Session / Working group for the Preparation of Principles of International Commercial Contracts (3 rd) 2 nd Session (Rome, 4–8 June 2007). Доступно в Интернете: www.unidroit.org.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Отечественная литература Современная российская цивилистика в целом не имеет сложившейся доктрины института условных сделок. Большая часть спорных вопросов в отношении условных сделок, которые ставились перед отечественной наукой еще во времена Российской империи, так и остается без ответа, а многие и вообще никогда не поднимались38.

В дореволюционный период многие российские цивилисты высказывали разные позиции в отношении допустимости потестативных условий. Г.Ф. Шершеневич не видел никаких проблем в потестативных условиях, по крайней мере на стороне кредитора39. Ю.С. Гамбаров считал вполне приемлемым простое потестативное условие, зависящее от действий одной из сторон договора, но выступал резко против любых чисто потестативных условий, которые зависят исключительно от волеизъявления одной из сторон договора40. К.П. Победоносцев допускал даже чисто потестативные условия, исключая такую возможность только в случаях, когда речь идет о чисто потестативном условии на стороне должника в одностороннем договоре, а также в случае, когда чисто потестативное условие обусловливает оба встречных обязательства в договоре двустороннем41.

Как мы видим, никакого подобия консенсуса в дореволюционном праве по этому вопросу не наблюдалось. Возможно, если бы события 1917 г. не прервали процесс вырастания российского гражданского права из «детских штанишек», надетых немецкими учителями, к середине XX в. наша страна могла бы иметь полноценную доктрину условных сделок. Но история пошла другим путем.

В советское время, когда о полноценном гражданском праве можно было говорить с большой долей условности, серьезно данный институт не исследовался: он был попросту не востребован в системе командно-административной экономики. В литературе тогда высказывались различные точки зрения, но глубокого анализа этого крайне сложного правового института не предпринималось.

Неудивительно, что и в современной литературе какой-либо консенсус по этому Ситуация отчасти начала меняться только в последние два года, когда в периодических изданиях и сборниках вышло несколько достаточно подробных статей, посвященных проблематике условных сделок42. Тем не менее, учитывая вялость нынешнего российского научно-правового дискурса, говорить о скором формиКарнаков Я.В. Некоторые вопросы условных сделок // Закон. 2008. № 11. С. 160–161.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1.

Гамбаров Ю.С. Гражданское право. М., 2003. С. 779–780.

Победоносцев К.П. Курс гражданского права: в 3 т. Т. 3. М., 2003. С. 7–8.

Кузнецова Л.В. Сделки, совершенные под условием // Сделки: проблемы теории и практики: сб. ст. / рук.

авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2008; Громов С.А. Спорные аспекты учения об условных сделках // Там же; Останина Е.А. Понятие отлагательных и отменительных условий сделки de lege ferenda // Там VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ ровании какой-то внятной позиции в отношении допустимости потестативных Это отнюдь не означает, что вопрос о потестативных условиях не упоминается некоторыми современными авторами. Например, М.И. Брагинский выступает против таких условий независимо от того, во власти кого из контрагентов находится их наступление, считая, что условием может быть только обстоятельство, не зависящее от воли сторон43. Такой же позиции придерживается Б.М. Гонгало, выводящий из требования негарантированности наступления условия жесткий запрет на условия, зависящие от сторон44. Эту позицию поддерживают и некоторые другие российские юристы45.

Встречается в литературе и противоположное мнение. В.С. Ем в условиях действующего российского законодательства признает допустимость условий, наступление которых зависит от воли сторон46. Допускает потестативные условия и Л.В. Кузнецова, уточняя, что, для того чтобы такое условие наступило, необходимо не просто возникновение воли соответствующего лица, но также и ее внешнее выражение в виде волеизъявления или действия47. Подробно обосновывает допустимость потестативных условий С.А. Громов, правда, соглашаясь с тем, что заключение договора с чисто потестативным условием, которое зависит исключительно от волеизъявления одной из сторон, невозможно48.

Но прежде чем проанализировать политико-правовые аспекты допустимости потестативных условий, следует хотя бы в самом общем виде решить несколько предварительных вопросов, тесно связанных с интересующей нас темой.

II. Предварительные замечания Условность сделки и условность обязательства В ст. 157 ГК РФ речь идет об условных сделках. В то же время в большинстве стран принято выделять условные обязательства. Применительно к российскому законодательству, таким образом, возникает вопрос о том, означает ли упоминание в ст. 157 ГК РФ условных сделок возможность условности отдельных обязательств Брагинский М.И. Сделки: понятия, виды и формы (комментарии к новому ГК РФ). М., 1995. С. 50.

Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 51.

Алещев И.А. Условие или срок? // ЭЖ-Юрист. 2005. № 37. С. 4; Фокин В. Слабое звено альтернативных Гражданское право. Т. I / под. ред. Е.А. Суханова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 338.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page По нашему мнению, нет никаких причин не замечать такую возможность. Условная сделка считается заключенной в момент ее подписания сторонами (при оформлении сделки в присутствии обоих контрагентов) или получения акцепта (при дистанционной модели оформления договора), но при наличии отлагательного условия обязательства сторон возникают только в момент наступления предусмотренного условия. Следовательно, с точки зрения логики имеются все основания обозначить соответствующие еще невозникшие обязательства «в период ожидания» условными обязательствами. После возникновения отлагательного условия такие обязательства приобретают юридическую силу и существуют как обычные договорные обязательства. Аналогичным образом можно называть условными обязательства сторон, возникшие в момент заключения договора при наличии в контракте отменительного условия. Такого рода отменительно-условные обязательства возникают сразу в момент заключения договора и действуют вплоть до момента наступления соответствующего отменительного условия.

Но если возможно говорить о том, что условные сделки порождают условные обязательства сторон, то логично задаться вопросом: а может ли из договора вытекать условность только одного из обязательств сторон, в то время как другое обязательство того же должника или обязательства другой стороны носят безусловный характер? Из анализа зарубежного права становится ясно, что никто не видит в возможности такой ситуации проблемы. Свобода договора как важнейшая ценность гражданского права подталкивает и нас к такому ответу. Перекрыть эту логику может только какой-то более убедительный политико-правовой аргумент, который обосновал бы нежелательность такого результата. Но его вряд ли можно найти. Следовательно, придерживаясь презумпции свободы договора, можно уверенно утверждать, что возможно согласование условности лишь некоторых из обязательств, вытекающих из заключенного сторонами договора.

Таким образом, в дальнейшем речь будет идти о полностью условных сделках (договорах), с одной стороны, и частично условных сделках (договорах) или отдельных условных обязательствах — с другой. Более того, основной проблемой является условность обязательства. В настоящей статье мы постараемся выявить оптимальные с политико-правовой точки зрения правила в отношении случаев, когда под условие поставлено конкретное обязательство, и только затем выведем на их основе оптимальные нормы в отношении в целом условных сделок.

Условность иных прав и обязанностей Закон (ст. 157 ГК РФ) упоминает, что при наступлении условия возникают или прекращаются права и обязанности. Такое определение последствий наступления условия достаточно широкое, чтобы обнять не только обязательственные правоотношения, но и правоотношения иного характера. Например, формально ничто не мешает признать допустимым постановку под условие вещных или корпоративных правоотношений, прав на ценные бумаги и объекты интеллектуальной собственности, а также других необязательственных в узком смысле этого понятия правоотношений.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ Достаточно распространены договоры, ставящие под отлагательное условие переход права собственности. Статья 491 ГК РФ прямо допускает продажу товара с условием, что право собственности на полученный покупателем товар переходит к нему только в момент оплаты. Можно долго спорить о том, делает ли такая оговорка такой договор купли-продажи условной сделкой. Тем не менее очевидно, что суть самой конструкции оговорки об удержании правового титула в создании условного правового эффекта, возникающего лишь при соблюдении контрагентом (покупателем) соответствующего отлагательного условия, может быть повторена и в тех случаях, когда условием будет не оплата, а некое полноценное потестативное или смешанное условие. Например, в договоре поставки оборудования предусматривается, что право собственности на переданный покупателю товар переходит при условии, что продавцу будет предоставлена в обеспечение оплаты рассроченного платежа Кроме того, иногда стороны предусматривают в договоре кредита или займа условие о том, что, если основной долг в течение указанного периода времени не будет погашен, право собственности на тот или иной объект перейдет к кредитору.

В этом случае в качестве отлагательного условия перехода права собственности фиксируется нарушение собственником его договорного обязательства. Отметим, что в проекте Концепции предлагается ввести применительно к таким условиям С нашей точки зрения, против допустимости некоторых подобных условий действительно могут быть выдвинуты определенные политико-правовые возражения. Например, можно ли приветствовать случаи, когда у покупателя возникает право собственности на недвижимость, поставленное под отменительное условие? Насколько такая «условная собственность» соответствует потребностям оборота? Не перевешивают ли свободу договора некие иные политико-правовые ценности, в частности интересы кредиторов условного собственника? Что происходит в случае перепродажи товара таким собственником третьему лицу?

Прекращается ли в этом случае «отменительная угроза» титулу? В рамках настоящей статьи невозможно подробно изучить эту проблематику. Надеемся, что данная тема рано или поздно вызовет живой интерес научной общественности.

Пожелаем только, чтобы анализ этой проблематики был направлен на политикоправовую сторону дела, а не уходил в догматические абстракции.

Отдельная тема — возможность поставить под условие односторонние сделки (доверенность, отзыв доверенности, заявление о зачете, оферту, односторонний отказ от договора, банковскую гарантию, заявление о выборе в альтернативном обязательстве и др.). Авторы проекта Концепции отчасти затрагивают эту тему, вводя ограничения в отношении некоторых вариантов условных односторонних сделок. Однако этот вопрос требует детального и самостоятельного политикоправового анализа. В частности, возникают серьезные сомнения в необходимости запрещать заявление об одностороннем отказе от договора, содержащее в качестве отлагательного условия указание на неисполнение должником его договорного обязательства в течение дополнительно предоставленного ему срока (по модели «договор считается расторгнутым, если нарушение не будет устранено в течение 30 дней»). В то же время ограничения на допустимость выдачи доверенностей под отлагательным или отменительным условием могут быть оправданы VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page политико-правовыми соображениями (нарушение принципа транспарентности В рамках настоящей статьи будет рассмотрен исключительно обязательственноправовой эффект условных сделок. Однако выведенные нами нормативные положения в дальнейшем могут быть скорректированы или дополнены применительно к случаям, когда под условие ставятся необязательственные правоотношения.

Классификация условий по последствиям их наступления Статья 157 ГК РФ делит все условия на отлагательные и отменительные. При наступлении отлагательного условия права и обязанности сторон возникают, а при наступлении отменительного — прекращаются.

При заключении договора с отлагательным условием в отношении всех прав и обязанностей или в отношении отдельного обязательства до момента наступления соответствующего условия договор считается заключенным, но соответствующие правоотношения — не возникшими. В классической европейской цивилистической традиции подчеркивается, что до наступления отлагательного условия обязательства еще нет. Этим отлагательное условие отличается от установления в договоре срока исполнения обязательства: в последнем случае до наступления срока обязательство, хотя и не созревшее, уже существует.

Куда более интересен вопрос о последствиях наступления отменительного условия. Очевидно, что, если такое условие в договоре имеется, права и обязанности возникают с момента заключения договора, но находятся под угрозой прекращения в случае наступления отменительного условия. Основной вопрос, обсуждаемый в западной литературе, — о перспективном или ретроспективном эффекте наступления отменительного условия. Прекращаются ли права и обязанности только на будущее? Или права и обязанности задним числом считаются ненаступившими ab initio? Ответы на эти вопросы легко найти, если сопоставить прекращение прав и обязанностей по договору при отменительном условии с расторжением договора.

Согласно ст. 453 ГК РФ обязательства сторон при расторжении прекращаются, а то, что было передано до расторжения, возврату не подлежит. Иными словами, в ГК РФ зафиксирован перспективный эффект расторжения договора, характерный для права целого ряда западных стран, например для английского права.

Между тем в странах континентально-европейской правовой семьи более распространен иной, ретроспективный подход к последствиям расторжения, сближающий расторжение и ничтожность49. Именно поэтому юристы, проводя параллель между расторжением и отменительным условием, начинают всерьез задумываться над применением ретроспективного эффекта и в отношении отменительных условий. Например, согласно ст. 1184 ФГК идея расторжения нарушенного двуПодробнее см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ стороннего договора выражается в терминах наступления отменительного условия. В связи с этим неудивительно, что во Франции вопрос о ретроспективном действии отменительного условия решен положительно (ст. 1183 ФГК). Аналогичным образом ретроспективный эффект отменительного условия признается и в праве некоторых других стран романской правовой семьи (Италии, Испании, Учитывая признание в отечественном праве перспективного эффекта расторжения, было бы логичным придерживаться этого же эффекта и в отношении случая наступления отменительного условия. Такое решение широко известно зарубежному праву (см. гражданские кодексы Германии, Нидерландов, а также Принципы европейского контрактного права и проект главы об условных сделках Принципов УНИДРУА) и справедливо поддерживается авторами проекта Концепции.

Более того, такое решение является оптимальным с политико-правовой точки зрения, так как не усугубляет риски неопределенности. Одно дело бояться неожиданного прекращения обязательства только на будущее и совсем другое — опасаться полной его отмены ab initio, как если бы оно было признано ничтожным.

В последнем случае риски куда выше. Поэтому вариант с прекращением прав и обязанностей исключительно на будущее представляется наиболее разумным.

Классификация условий по степени зависимости от сторон договора Согласно классической европейской традиции все условия разделяются на потестативные, случайные и смешанные.

Случайные — это такие условия, наступление которых не зависит от стороны по договору, а полностью определяется действиями третьих лиц или неких иных внешних объективных событий (например, снятие или введение эмбарго на поставку вооружений в ту или иную страну, выигрыш российской заявки на проведение Олимпиады, принятие городскими властями решения о застройке бывшей промышленной зоны, прекращение регулярных авиарейсов в определенный город, падение параметров фондового рынка ниже обозначенного значения, превышение официального курса рубля определенного в договоре уровня).

Потестативные — это такие условия, наступление которых находится исключительно во власти одной из сторон договора и зависит от совершения этой стороной соответствующих действий или волеизъявлений (например, предъявление соответствующего набора документов о страховом случае для получения права на выплату страхового возмещения, получение нарушителем договора требования о выплате неустойки для возникновения обязанности по ее уплате, заявление об использовании своего права на выкуп акций по опционному договору, просрочка в оплате долга как основание для перевода покупателя на авансовую форму расчетов за последующие отгрузки).

Principles of European Contract Law. Part III. Prepared by the Commission of European Contract Law / ed. by O. Lando, E. Clive, A Prm and R. Zimmermann. 2003. P. 237–238.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Смешанные — это такие условия, наступление которых частично зависит от одной из сторон договора, а частично от действий третьих лиц или внешних объективных событий. На практике встречаются различные варианты смешанных условий:

получение кредита, регистрация ипотеки, предоставление банковской гарантии, заключение договора поручительства, регистрация эмиссии акций, регистрация права собственности, выдача лицензии, сокращение получения финансирования от заказчика или государства, сокращение штата до указанного в сделке по приобретению контрольного пакета акций уровня, снижение рейтинга надежности должника, проведение одним из контрагентов IPO, реструктуризация долгов заемщика со всеми банками-кредиторами.

Могут иметь место также условия, зависящие от действий обеих сторон договора.

В этом случае условие будет считаться наступившим, если оба контрагента совершат определенные действия. Скажем, в договоре купли-продажи может быть предусмотрено, что права и обязанности по нему вступают в силу в момент подписания сторонами договора залога в обеспечение обязанности покупателя по оплате.

Такие условия можно рассматривать как разновидность потестативных (например, как двусторонне-потестативные).

В зарубежной литературе проводится достаточно подробная таксономия всех видов условий. В том числе условия подразделяются на позитивные (что-то должно произойти) и негативные (что-то не должно произойти), составные (сложный юридический состав наступления условия) и однокомпонентные (условием является одно действие или событие) и т. д. Каждый из указанных элементов этой классификации заслуживает пристального изучения, которое явно выходит Кроме того, мы не будем в данной работе учитывать разделение потестативных условий на просто и чисто потестативные. Как отмечается в литературе, такое деление сейчас теряет свое значение во французском праве, откуда оно родом51.

Действительно, если под просто потестативным условием понимать волеизъявление контрагента, сопряженное с его же неким односторонним действием, то граница между чисто и просто потестативным условиями становится и несущественной. Если же волеизъявление контрагента сопрягается с некими сторонними явлениями или действиями третьих лиц, то такой же призрачной становится граница между просто потестативным и смешанным условием.

Главное сейчас разобраться, стоит ли российскому законодательству вводить ограничения на потестативные и смешанные условия. Это связано с тем, что в проекте Концепции предлагается запретить условия, зависящие исключительно или преимущественно от стороны по договору. Слово «исключительно» в данном случае отсылает к условиям потестативным, а «преимущественно» охватывает и некоторую часть смешанных условий. Некоторую, потому что в ряде смешанных условий нельзя зафиксировать «преимущественность» влияния контрагента по сравнению с влиянием третьего лица или внешнего объективного события. Более того, иногда в смешанном условии преимущественную роль играют именно действия третьего лица или внешнее событие. По сути, в проекте Coninck de J. Parsimony in Contract Law — The Case of the Potestative Condition. P. 864.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ предлагается дифференцированно отнестись к смешанным условиям, зависящим от контрагента преимущественно, с одной стороны, и равноценно или Такая градация несколько надуманна и трудно применима на практике. Как, например, определить, является ли отлагательное условие о получении кредита одной из сторон, столь распространенное на практике, смешанным условием с преимущественным или с равноценным влиянием контрагента-заемщика?

Соответственно далее речь будет идти о любых смешанных условиях, зависящих Кроме того, несмотря на наличие некоего внешнего фактора (например, согласие банка на выдачу кредита в вышеприведенном примере), участие одной из сторон договора служит необходимой предпосылкой наступления смешанного условия. На самом деле ни о каком согласии банка выдавать кредит речь идти не может, если сам заемщик не подал соответствующее заявление в банк. Иными словами, действие одной из сторон договора является недостаточной, но необходимой предпосылкой наступления условия. Если бы действия этой стороны было достаточно, то мы бы говорили об условии потестативном. В противном случае имеется в виду условие смешанное. Вместе с тем в обоих случаях действие одной из сторон представляет собой необходимую предпосылку для наступления условия. Если эта характеристика отсутствует и условие может наступить и без участия стороны по договору, то следует говорить о случайном условии, на которое может или не может в той или иной степени повлиять контрагент. Соответственно условия потестативные и смешанные объединяются общей особенностью — необходимым участием одного из контрагентов. Исходя из этого вполне очевидно, что в силах контрагента просто саботировать наступление этого условия. Причем это не будет рассматриваться в качестве препятствования наступлению условия, как в случае, если бы условие было случайным и соответствующий контрагент вторгался в нормальный ход вещей, мешая наступлению условия. В нашем случае смешанных условий нормальный ход вещей, напротив, предполагает обязательное содействие со стороны одного из контрагентов. Следовательно, без содействия этого контрагента условие не наступит. А значит, как и в случае с потестативными условиями, последнее слово остается за контрагентом, который может как содействовать наступлению условия (но не гарантировать его, как в случае с потестативным условием), так Учитывая сказанное, имеет смысл анализировать потестативные и смешанные условия вместе. В обоих случаях наступление условия находится во власти контрагента. В политико-правовом плане именно эта власть контрагента над условием и вызывает споры. Недаром во французской судебной практике зачастую грань между смешанными и потестативными условиями стирается, и суды, несмотря на локализацию законодательного запрета только в отношении условий потестативных, нередко распространяют его и в отношении условий смешанных. Соответственно, если будет выявлена политико-правовая необходимость ограничения условий потестативных, появятся все основания распространять это ограничение VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Оговоримся, что в настоящей статье условия случайные предметом анализа не являются. Однако это не значит, что в ГК РФ не требуется специальное регулирование некоторых важных вопросов. Например, часто стороны ставят под отлагательное случайное условие обязательство одной из сторон, уже получившей встречное исполнение от контрагента. В таких случаях ненаступление случайного условия может привести к безвозмездной передаче имущественных благ, так как контрагент, осуществивший свое исполнение, остается без встречного удовлетворения неопределенно долго. Это не совсем разумно с политико-правовой точки зрения. По прошествии некоторого срока ожидания право должно давать стороне, исполнившей договор, возможность добиться встречного исполнения независимо от ненаступления отлагательного случайного условия. Эту идею можно реализовать более просто, если в отношении тех случаев, когда один из контрагентов свое исполнение уже осуществил, установить, что при ненаступлении случайного условия в течение, скажем, шести месяцев, отлагательное условие, от которого зависит возникновение встречного обязательства, будет считаться наступившим, если иной срок или иные последствия не предусмотрены в договоре или не вытекают из природы обязательства.

Фикция наступления условия согласно п. 3 ст. 157 ГК РФ По большому счету единственной спецификой и наиболее важным аспектом регулирования условных сделок согласно российскому Гражданскому кодексу является фикция наступления или ненаступления условия, предусмотренная в п. 3 ст. ГК РФ. Как указано в этой норме, в случае если одна из сторон контракта, которой наступление условия невыгодно, недобросовестно воспрепятствовала его наступлению, условие считается наступившим. И наоборот, не считается наступившим условие тогда, когда его наступлению недобросовестно способствовала та сторона, для которой наступление условия выгодно. Если бы не эти нормы, можно было бы признать, что российское гражданское законодательство лишь упоминает условные сделки. Конечно, нормы о фикции наступления или ненаступления условия являются не выдумкой отечественного права (которое, как правило, не в состоянии самостоятельно выработать подобные изощренные инструменты), а дословным повторением идей, выработанных в праве зарубежном.

Но применительно к ним возникают два вопроса. Во-первых, как фикция (не)наступления условия может применяться к условиям потестативным и смешанным, когда наступление условия находится во власти контрагента?

Во-вторых, как определить, кому наступление условия выгодно, а кому нет?

1. Механика применения фикции наступления условия к потестативным и смешанным При анализе фикции (не)наступления условия обращает на себя внимание ключевая роль фактора недобросовестности. Его применение, по сути, означает, что на стороны условного договора возлагается подразумеваемая обязанность вести себя добросовестно по отношению к согласованному отлагательному или отмеVAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ нительному условию. В норме закона, видимо, невозможно прояснить все детали абсолютно разных вариантов условий, которые стороны могут согласовать, и вариантов поведения сторон в отношении этих условий. Поэтому установление общей нормы о добросовестности неизбежно. Это настолько гибкое требование, что оставляет возможность судам в конкретных обстоятельствах выбирать наиболее справедливое решение. Причем эта обязанность не является договорной в буквальном смысле слова. Она вытекает не из прямого требования контракта, а из применения доминирующих этических установок общества в отношении Как может применяться данное требование к потестативным и смешанным условиям?

Потестативное условие отличается тем, что его наступление зависит от действий или волеизъявлений одной из сторон договора. Как отметил один из зарубежных авторов, архетипичным вариантом такого условия является условие «заплачу, если захочу»52. Этот пример подчеркивает полную произвольную власть одной из сторон над наступлением или ненаступлением условия. И действительно, может показаться, что когда условие находится в полной власти соответствующей стороны, существует полная свобода ее усмотрения. А раз обеспечение наступления условия находится на полном усмотрении соответствующей стороны, то при ее уклонении от обеспечения этого условия достаточно трудно говорить о недобросовестном поведении, следовательно, путь к применению фикции наступления или ненаступления условия перекрывается. Но это так лишь отчасти.

Все потестативные условия, встречающиеся в обороте, следует разделить на две К первой относятся такие ситуации, когда из толкования договора вытекает, что наступление потестативного условия находится действительно на полном произвольном усмотрении одного из контрагентов. Соответствующая сторона вправе по собственному усмотрению как обеспечить наступление условия, так и уклониться от этого. Если, например, опционный контракт предусматривает, что обязанность по передаче пакета акций покупателю возникает при получении от последнего соответствующего заявления, то право произвольного выбора принадлежит покупателю53.

Coninck de J. Parsimony in Contract Law — The Case of the Potestative Condition. P. 857.

Правовая природа опционного контракта, в котором стороны оговаривают, что он вступает в силу в момент получения заявления о желании воспользоваться своим правом на опцион от одной из сторон, крайне интересна. Германское право, так же как и право многих других стран, признает опционный контракт — Optionsvertrag (см.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise.

2-d ed. Entirely Revised and Updated. Oxford, 2006. P. 78), но рассматривает его, несмотря на подписи обеих сторон договора, скорее как безотзывную оферту с длительным связывающим эффектом, которую одна из сторон (или любая сторона) вправе акцептовать в пределах установленного в опционном контракте срока (Palandt. Brgerliches Gesetzbuch. Kommentar sum BGB. 64, Auflage. 2005. § 158, Rn. 10). Но существует и такой вариант интерпретации опционного контракта, при котором он признается условной сделкой с потестативным отлагательным условием в виде соответствующего заявления одной из сторон. В принципе оба варианта имеют право на существование при соблюдении главного условия — признания законности таких правовых инструментов. Здесь приводится опционный контракт, интерпретированный как условная сделка, исключительно в качестве примера. Это не значит, что мы однозначно предпочитаем именно условную интерпретацию природы опциона тому варианту, при котором опцион толкуется как оферта.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Соответственно, если стороны договора отдали наступление условия на полное усмотрение одной из сторон, ее трудно обвинить в недобросовестности, когда она решает не «включать» правовые последствия сделки. И если в случае такого потестативного условия сторона саботирует обеспечение условия, фикция наступления условия не наступает. Логика здесь простая: если ты даешь кому-то дискреционное право нажать или не нажать на кнопку «Старт», то трудно винить управомоченное лицо за то, что оно решило воздержаться от этого действия.

Российские юристы (по определенным, скорее налоговым, причинам) ранее часто указывали, а иногда и сейчас указывают в контракте, что обязательство по уплате неустойки возникает не в момент нарушения, а при условии получения нарушителем контракта специального требования от пострадавшей стороны, в котором та выражает свое притязание на получение зафиксированной в договоре суммы неустойки. Вполне очевидно, что если кредитор такое требование не выставляет, то никакого смысла «включать» фикцию наступления условия нет. В равной мере при наличии в договоре такого произвольно-потестативного условия не может идти речь о признании условия ненаступившим в ситуации, когда соответствующая сторона решает обеспечить наступление условия.

При наличии в договоре произвольно-потестативного условия право не должно путем применения фикции противостоять созданию предусмотренных договором Ко второй группе следует отнести случаи, когда условие отдано во власть одного из контрагентов, но из толкования договора прямо или имплицитно вытекает обязанность контрагента добросовестно стремиться это условие обеспечить или, наоборот, добросовестно противостоять его наступлению. Например, в договоре аренды указано, что арендатор пользуется помещением и расплачивается за это, своими силами делая ремонт. Согласно договору обязательство арендодателя по предоставлению помещения в аренду прекращается в момент окончания ремонта. Это означает, что окончание ремонта сторонами признается отменительным потестативным условием, наступление которого прекращает обязательства по предоставлению в аренду указанного помещения. Из содержания такого договора вытекает, что арендатор взял на себя обязанность добросовестно не затягивать с ремонтом, дабы бесконечно не пролонгировать период бесплатного использования помещения. Соответственно если арендатор затягивает с содействием наступлению отменительного условия, то арендодатель должен иметь право заявить о фикции наступления условия и тем самым считать обязательства по договору аренды прекращенными. Такой сценарий возможен, если мы признаем, что сторона, на которой лежит потестативное условие, иногда, исходя из толкования воли сторон или прямого указания в договоре, считается, по сути, взявшей на себя подразумеваемую обязанность добросовестно стремиться такое потестативное условие обеспечить. Это открывает возможность, обвинив соответствующую сторону в недобросовестном препятствовании наступлению условия, снять нежелательную неопределенность путем применения фикции наступления условия.

Другой пример — договором аренды предусмотрено, что размер арендной платы снижается до определенной величины, в случае если обороты арендатора к определенной дате падают ниже установленного порогового значения. Из толкования такого отлагательного условия, как падение продаж, вытекает подразуVAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ меваемая обязанность арендатора по крайней мере стремиться к росту продаж и не способствовать падению продаж к указанной в договоре дате специально для получения права на снижение арендной платы на последующий период (то есть имплицитная обязанность стремиться избежать наступления условия). Соответственно вполне очевидно, что в случае недобросовестного саботирования арендатором этой подразумеваемой обязанности и, скажем, умышленного и невынужденного снижения продаж разумно применять фикцию ненаступления условия, т. е. считать условие ненаступившим.

Таким образом, выясняется, что фикция наступления или ненаступления условия применима только к тем потестативным условиям, обеспечить наступление которых прямо или имплицитно вменено в обязанность одной из сторон. В остальных случаях уклонение соответствующей стороны от обеспечения наступления условия не включает фикцию, предусмотренную в п. 3 ст.157 ГК РФ, по причине отсутствия недобросовестности в действиях этой стороны.

Аналогичным образом обстоят дела и со смешанными условиями, когда действия соответствующей стороны договора являются необходимой, но недостаточной предпосылкой для наступления условия. Применительно к этим случаям воля сторон также может быть направлена на несколько отличных друг от друга правовых режимов.

Стороны могли иметь в виду полное дискреционное право одной из сторон по собственному усмотрению содействовать или не содействовать наступлению смешанного условия. Например, договор может предусматривать, что продавец имеет право на обратный выкуп проданного пакета акций при условии реструктуризации своих долгов с банками-кредиторами и предъявления покупателю соответствующего требования в течение трех месяцев после заключения договора. В этом случае очевидно, что воля сторон не была направлена на то, чтобы возложить на продавца обязанность предъявлять такое требование при удачном завершении переговоров с банками-кредиторами. Это его дискреционное право. Соответственно ни о какой недобросовестности продавца, не приславшего такое требование, речь идти не может.

А следовательно, оснований для применения фикции наступления условия нет.

Однако контрагенты, согласовывая смешанное условие, могут иметь в виду, что соответствующая сторона должна способствовать наступлению условия или, наоборот, стремиться избежать этого. Например, договор предусматривает, что обязательство по приобретению здания возникнет при условии одобрения банком кредита покупателю. В данном случае очевидно, что продавец рассчитывает хотя бы на то, что покупатель будет стремиться этот кредит получить. И тогда саботаж покупателя, даже не подавшего или безосновательно отозвавшего заявку на выделение кредитного финансирования, может рассматриваться как недобросовестный подрыв обоснованных ожиданий контрагента. Соответственно если из толкования договора вытекает наличие подразумеваемой обязанности содействия или избегания, то недобросовестное уклонение этой стороны от исполнения данной обязанности может влечь применение фикции наступления или ненаступления условия54.

Coninck de J. Parsimony in Contract Law — The Case of the Potestative Condition. P. 863–864.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Таким образом, в отношении как потестативных, так и смешанных условий фикция наступления или ненаступления условия возможна только в том случае, когда уклоняющаяся сторона, исходя из прямого указания в договоре или подразумеваемой воли сторон, была обязана стремиться обеспечить или предотвратить наступление этого условия, так как лишь в этом случае уклонение от содействия наступлению или, наоборот, пассивное допущение наступления условия может рассматриваться как недобросовестность.

Вопрос толкования здесь не самый легкий, но зачастую из текста соглашения и конкретной фабулы дела очевидна воля сторон. Например, судам следует особенно пристально всматриваться в поисках подразумеваемой обязанности содействия или избегания в тех ситуациях, когда кредитор уже исполнил свое обязательство, а встречное обязательство должника поставлено под отлагательное смешанное условие (скажем, выделение финансирования из госбюджета на оплату уже выполненных работ). В таком случае судам следует признавать заказчика, даже не обратившегося за получением этого финансирования, недобросовестно нарушающим подразумеваемую обязанность содействовать наступлению условия, а значит, отлагательное условие считать наступившим. В целом, видимо, следует исходить из презумпции, что разумные контрагенты не согласились бы поставить кредитора, уже исполнившего свое обязательство, в полную произвольную власть должника, имеющего свободу как способствовать наступлению условия, от которого зависит возникновение его встречного обязательства, так и Итак, норма п. 3 ст. 157 ГК РФ о фикции наступления или ненаступления условия неприменима к таким потестативным и смешанным условиям, которые находятся на полном произвольном усмотрении соответствующей стороны. Из-за этой технической сложности применения нормы п. 3 ст. 157 ГК РФ к условным сделкам с потестативными и смешанными условиями никаких оснований признавать такие сделки недействительными нет. Свобода договора — слишком серьезный принцип, на котором строится вся современная экономика, чтобы его тревожить по таким мелочам. Просто следует признать, что нормы п. 3 ст. 157 ГК РФ применимы не ко всем видам таких условий. Причем для такого вывода не потребуется менять закон: он прямо вытекает из указания в этой норме на недобросовестность. Когда наступление или ненаступление условия отдано договором в дискреционную власть одной из сторон (независимо от того, является условие потестативным или смешанным), то любое решение этой стороны никак не может быть поставлено ей в вину. Следовательно, нет оснований говорить о недобросовестности. А раз нет недобросовестности, то и нет фикции наступления или ненаступления условия в порядке п. 3 ст. 157 ГК РФ.

Между тем возникает одно логико-лингвистическое препятствие в отношении тех случаев, когда фикция наступления или ненаступления условия все же применяется к потестативным и смешанным условиям. Дело в том, что препятствовать или способствовать наступлению условия с точки зрения логики и семантики этих фраз можно тогда, когда условие не зависит от сторон и вмешательство одной из них может изменить ход событий. Когда же ход событий зависит от одной из сторон, с точки зрения формальной логики сложно говорить о препятствовании или содействии. Видимо, это логическое затруднение также способVAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ ствует распространению судебной практики, признающей недействительными сделки с потестативными условиями. В этих случаях судьи рассуждают, по всей вероятности, так: если к таким условиям неприменимы глаголы «способствовать»

или «препятствовать», то фикция наступления или ненаступления условия не может быть применена, а следовательно, и сами сделки надо признавать недействительными как не вписывающиеся в предусмотренную в ГК РФ конструкцию.

Нам представляется, что в таких серьезных вопросах заглядывать в словари не лучший выход. Куда важнее понять политико-правовые задачи, стоящие перед правом, и, применяя объективно-телеологическое толкование и примиряя его с семантическими рамками законодательного текста, найти его оптимальное толкование. Очевидно, что термины о способствовании или препятствовании наступлению условия надо понимать несколько шире, включая в сферу их применения и те случаи, когда, по сути, речь идет об обеспечении своими действиями наступления условия или уклонении от этого процесса. Иначе остается либо признавать такие сделки недействительными, что крайне нежелательно, либо не помогать добросовестной стороне в защите ее интересов, оставляя ее один на один со злоупотреблениями контрагента.

2. Определение того, кому наступление условия выгодно, а кому нет Фактора недобросовестности недостаточно для применения фикции наступления условия. Согласно п. 3 ст. 157 ГК РФ фикция наступления условия применяется только тогда, когда недобросовестно ведет себя тот, для кого наступление условия выгодно (при недобросовестном способствовании) или невыгодно (при недобросовестном препятствовании). Но во многих случаях определить, кому из контрагентов наступление невыгодно или выгодно, невозможно. В частности, когда одна из сторон, которая в силу подразумеваемой обязанности содействия должна способствовать наступлению смешанного условия, уклоняется от совершения всех необходимых действий, без которых условие не может наступить, то налицо фактор недобросовестности. Но для применения фикции наступления условия требуется еще, чтобы наступление этого условия было невыгодно этой стороне.

Например, вполне очевидно, что, если соответствующей стороне, недобросовестно уклоняющейся от содействия наступлению условия, наступление условия по каким-то причинам выгодно, то «включение» фикции наступления условия было В случаях такой неопределенности, с нашей точки зрения, ключевую роль должен играть не столько фактор выгодности или невыгодности наступления условия для той стороны, от которой это условие зависит, сколько вопрос о том, выгодно ли применение фикции наступления или ненаступления условия для добросовестного контрагента этой стороны. Иными словами, когда сторона, от которой зависит наступление условия, уклоняется от содействия его наступлению, абсолютно неразумно применять нормы, предусмотренные в п. 3 ст. 157 ГК РФ, если «включение» фикции наступления условия явно невыгодно другой, добросовестной Например, в договоре поставки крайне дорогостоящего оборудования зафиксировано, что права и обязанности по нему возникают, когда покупатель в указанном в договоре банке открывает аккредитив на оплату этого товара. Причем договор VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page предусматривает обязанность поставки товара с отсрочкой оплаты. Впоследствии выясняется, что покупатель даже не обратился за открытием аккредитива в банк и недобросовестно саботирует подразумеваемую договором обязанность содействия этому смешанному условию. В такой ситуации наступление фикции условия было бы, возможно, крайне невыгодным поставщику. Ведь в данном случае его обязанность по поставке товара вступала бы в силу при отсутствии у него достаточных финансовых гарантий оплаты, что подвергало бы поставщика серьезным рискам фактического неполучения средств за переданное оборудования. Еще более очевидна нежелательность «включения» фикции наступления смешанного условия в случае, когда отлагательным условием в вышеобозначенном примере будет предоставление покупателем платежеспособного поручителя или банковской гарантии, залога или иного обеспечения. В таких случаях фикция наступления условия прямо противоречит интересам поставщика, которому при применении этой фикции придется поставлять товар без необходимого обеспечения оплаты.

Иногда суду разобраться в том, насколько применение фикции наступления условия невыгодно добросовестному контрагенту, будет весьма сложно. Изменим пример с договором поставки оборудования и представим, что по условиям договора покупатель должен был авансировать 50% стоимости оборудования, а остальное уплатить после получения товара. Покупатель недобросовестно саботировал открытие аккредитива, и отлагательное смешанное условие не наступает.

В интересах ли поставщика применение фикции наступления условия и вступление в силу обязательств сторон? Как понять, стоит ли «включать» фикцию наступления условия?

Неопределенность в этом вопросе может быть крайне неприятной и вызывать серьезные противоречия. Можно предложить следующий вариант устранения Применение фикции наступления или ненаступления условия служит средством защиты от недобросовестного поведения стороны, от которой зависит наступление смешанного условия. Причем это средство защиты в чем-то схоже с мерами оперативного воздействия. Отличие в том, что оно применяется в отношении стороны, нарушившей не обязательство по договору, а подразумеваемую обязанность содействия наступлению условия или избегания оного. Но суть от этого меняется не сильно: речь идет о своего рода санкции и одновременно мере защиты. Было бы логично, если бы, как и многие другие подобные меры, этот инструмент применялся по заявлению пострадавшей стороны. При таком подходе получаем следующее решение.

Когда одна из сторон, от которой зависит наступление потестативного или смешанного условия, недобросовестно уклоняется от реализации своей подразумеваемой обязанности содействия или избегания, фикция наступления или соответственно ненаступления условия применяется, если добросовестный контрагент заявит об этом в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о недобросоветсном поведении первой стороны.

Такой подход делает положение сторон предсказуемым. Если добросовестный контрагент узнал о том, что другая сторона недобросовестно уклоняется от содейVAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ ствия наступлению потестативного или смешанного условия, то у него есть разумный срок на то, чтобы объявить, что он признает условие наступившим.

В противном случае фикция наступления условия не применяется. Если добросовестная сторона не воспользовалась своим правом заявить о применении фикции наступления условия, то впоследствии ссылаться на эту фикцию будет нельзя, а условие просто не будет считаться наступившим.

Равным образом теряет право заявить о применении фикции ненаступления условия добросовестная сторона, узнавшая о недобросовестном нарушении контрагентом его подразумеваемой обязанности избегать наступления условия и не заявившая о применении фикции ненаступления условия в течение разумного срока после этого. В последнем случае право признает факт наступления условия и соответствующих правовых последствий. Причем скорее всего условие в этом случае должно считаться наступившим и влечь правовые последствия ab initio, т. е.

с момента наступления самого условия, а не с момента истечения разумного срока на применение фикции ненаступления условия (по сути, истечения срока на одностороннюю отмену наступления условия).

Данное решение основано на понимании того, что никто лучше самих сторон не знает, что в их интересах, а что нет. Любые попытки императивно закрепить автоматическое применение фикции наступления или ненаступления условия, а равно предоставление судам права в каждом конкретном случае ex post определять, было ли наступление условия выгодно той или иной стороне, будут либо являться неадекватными в части случаев, либо порождать вредную в гражданском Обязанность обеспечить наступление условия Между тем возникает другой вопрос: если из толкования текста договора вытекает, что контрагент должен способствовать наступлению потестативного или смешанного условия или обязан избегать наступления такого условия, то не означает ли это, что просто на контрагенте лежит обычное договорное обязательство?

На первый взгляд, ответ на этот вопрос следует давать дифференцированно, в зависимости от того, указана ли прямо в контракте обязательность обеспечения условия или она подразумевается. Если эта обязанность носит имплицитный характер, то она не является полноценным договорным обязательством, а представляет собой частное проявление принципа добросовестности. В этом случае принцип добросовестности означает, что, если одна из сторон дала другой стороне основания верить в то, что она будет стремиться обеспечить наступление или, наоборот, будет стремиться избежать наступления потестативного или смешанного условия, то безосновательный подрыв законных ожиданий контрагента будет рассматриваться как недобросовестность и может влечь применение фикции наступления или ненаступления условия.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Если же в договоре прямо указано, что один из контрагентов обязан обеспечить наступление или избегать наступления потестативного или смешанного условия, то следует говорить об установлении договорного обязательства по обеспечению условия. В качестве средств защиты от неисполнения этого обязательства стороны могут воспользоваться указанием в контракте штрафных санкций, взысканием убытков, расторжением договора в случае существенности нарушения.

Но это не значит, что исполнение этой обязанности перестало быть отлагательным условием. Просто в данном случае речь идет, если обратиться к американской терминологии, об обязательственном условии (promissory condition), а именно о слиянии в одном юридическом факте двух правовых явлений: исполнения договора и наступления условия55.

На самом деле разница между двумя вышеуказанными вариантами не столь очевидна. Соблюдение принципа добросовестности при исполнении договора является де-факто требованием российского законодательства (ст. 10 ГК РФ), что станет очевидным де-юре при реализации идеи по расширению сферы применения этого принципа в рамках Концепции совершенствования общих положений ГК РФ и Концепции совершенствования общих положений обязательственного права. Нарушение требования добросовестности соответственно является правонарушением, так как противоречит требованию закона56. Как известно, обязательства сторон договора формируются не только условиями договора, но и диспозитивными и императивными нормами законодательства. Если контрагент нарушает свои обязательства в части положений, предусмотренных не в договоре непосредственно, а в законе, мы тем не менее все равно говорим о нарушении договора и допускаем применение соответствующих санкций (убытки, неустойка, уменьшение цены, расторжение договора, приостановление встречного исполнения и др.). Соответственно если контрагент недобросовестно нарушает свою подразумеваемую, но эксплицитно не выраженную обязанность содействия или избегания в отношении потестативного или смешанного условия, то есть все основания говорить о нарушении им договора, а следовательно, давать другой стороне все те средства защиты, которые она имела бы, если бы было нарушено эксплицитное договорное обязательство. Здесь, конечно, имеется повод для научной дискуссии.

Но в настоящей статье мы будем исходить из отсутствия разницы между имплицитной или эксплицитной обязанностью содействия или избегания. При эксплицитной обязанности обеспечить наступление условия речь, без сомнения, идет о непосредственно договорном обязательстве. При имплицитной же обязанности мы говорим о реализации общего принципа обязательной добросовестности при исполнении договора и выводим обязательственную природу подразумеваемой обязанности из применения соответствующих императивных норм ст. 10 ГК РФ.

С учетом сказанного очевидно, что при недобросовестном нарушении контрагентом, от которого зависит наступление потестативного или смешанного условия, Подробнее см.: Farnsworth E.A. Op. cit. P. 503–523.

Так, недавно ВАС РФ признал, что недобросовестность, допущенная при заключении договора, может влечь ничтожность договора как противоречащего закону в лице нормы ст. 10 ГК РФ о добросовестности (п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ № 127 от 25 ноября 2008 г.). Иначе говоря, ВАС РФ рассматривает требование добросовестности как императивную норму нашего законодательства.

VAS-RF_#07_2009_1ch:VAS-RF.qxd 30.06.2009 13:28 Page Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 7/ его прямо не выраженной, но подразумеваемой обязанности обеспечить наступление условия или, наоборот, избежать его наступления добросовестная сторона, помимо своего права на «включение» фикции наступления или ненаступления условия, имеет также и все те права, которые обычно имеет сторона, пострадавшая от нарушения договора. В частности, добросовестная сторона вправе взыскать причиненные ей такой недобросовестностью убытки или расторгнуть договор при условии, что нарушение является существенным.

Таким образом, в обоих случаях мы должны констатировать обязательственный (promissory) характер условия независимо от того, выражена обязанность в договоре прямо или вытекает из толкования воли сторон.

Между тем возникает необходимость дифференцировать синаллагматические и условные обязательства. Как уже отмечалось, англо-американское право посредством конструкции отлагательных обязательственных условий (promissory condition) регулирует то, что в праве российском объясняется как синаллагматическая связь двух встречных обязательств, или кауза исполнения. Имеет ли смысл и в отечественном праве называть любой синаллагматический договор по определению условным? Стоит ли считать, что, например, исполнения обязанности покупателя внести предоплату является отлагательным условием для встречного обязательства поставщика по поставке? В континентально-европейском праве обычно отвечают на этот вопрос отрицательно: условная конструкция не нужна, когда имеются другие приемы обоснования взаимообусловленности встречных С одной стороны, признание любых синаллагматических договоров условными сделками может показаться необычным. Российские юристы привыкли думать, что условная сделка используется достаточно редко, а тут оказывается, что почти все коммерческие договоры по своей природе условные. Попытка утвердить такой необычный взгляд на привычные вещи может вызвать антагонизм и отторжение как любая попытка перетрясти устоявшиеся элементы гражданско-правовой догматики. При попытке обосновать такую позицию придется затратить серьезные усилия на полемику и аргументацию, что может занять очень долгое время.