«ХАЧАК Бэла Нальбиевна ГЕНДЕРНЫЙ ПОДХОД В ИНСТИТУТЕ УГОЛОВНОГО НАКАЗАНИЯ: УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ, ПЕНИТЕНЦИАРНЫЕ И КРИМИНОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ 12.00.08 – уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право ...»

КРАСНОДАРСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ МВД РОССИИ

На правах рукописи

ХАЧАК Бэла Нальбиевна

ГЕНДЕРНЫЙ ПОДХОД

В ИНСТИТУТЕ УГОЛОВНОГО НАКАЗАНИЯ:

УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ, ПЕНИТЕНЦИАРНЫЕ

И КРИМИНОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ

12.00.08 – уголовное право и криминология;

уголовно-исполнительное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель:

кандидат юридических наук, доцент В. А. Бикмашев Краснодар - Оглавление Введение…………………………………………………………………………….. Глава 1. Понятие гендерного подхода и опыт его применения в уголовноправовой науке и практике назначения и исполнения наказаний § 1. Понятие гендерного подхода и его развитие в анализе общественных и правовых проблем………………………………………………………….……. § 2. Назначение и исполнение уголовных наказаний с учетом гендерных признаков в истории российского законодательства…………..……………...… § 3. Международный и зарубежный опыт назначения уголовных наказаний с учетом гендерных признаков…………………………….………… Глава 2. Анализ гендерных особенностей, учитываемых при назначении и исполнении уголовных наказаний в соответствии с современным законодательством РФ § 1. Учет гендерных признаков в нормах уголовного кодекса РФ о назначении наказаний и некоторые проблемы их правоприменения………... § 2. Особенности исполнения уголовных наказаний в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством РФ: гендерный анализ…….... Глава 3. Гендерный подход в вопросах уголовного наказания как мера совершенствования борьбы с преступностью § 1. Значение гендерного подхода в сфере уголовной ответственности и наказания при разработке мер предупреждения преступлений…………..…… § 2. Совершенствование теории и практики борьбы с преступностью путем применения гендерного подхода при назначении и исполнении наказаний …………………………………………………………………….....… Заключение…………………………………………………………….………… Список использованных источников…………………………..……..……… Приложение………………………………………………………………………

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы диссертационного исследования. Обеспечение и защита прав и законных интересов человека и гражданина, в первую очередь, гарантированных Конституцией Российской Федерации, представляет собой сегодня актуальнейшую государственно-правовую проблему. Политические, социально-экономические, культурно-образовательные, духовные и иные перемены последних лет неблагоприятным образом отразились на социальном и правовом положении отдельных категорий граждан России. Среди них следует выделить лиц, подвергнутых мерам уголовной репрессии и, особенно, уголовным наказаниям. В первую очередь данные вопросы касаются конечно же женщин.

Несмотря на конституционные нормы равноправия мужчин и женщин, одной из характерных черт российской политической жизни остается гендерная асимметрия. Один из главных принципов уголовного законодательства любого цивилизованного государства, в том числе и в Российской Федерации - равенство граждан перед законом. Провозглашенные конституционные и уголовноправовые принципы законности, равенства граждан перед законом, справедливости, гуманизма далеко не во всем и не всегда гарантированы, в том числе в вопросах назначения и исполнения уголовных наказаний. Последствиями этих пробелов и упущений являются нарушения основных прав и законных интересов граждан.

Несмотря на международно-правовую ориентацию в сфере назначения и исполнения уголовных наказаний и обеспечения прав и свобод осужденных, гарантированных общепризнанными нормами и договорами, на сегодняшний день в российской действительности пока еще реализация многих из данных положений остается невыполнимой. Хотя в современной России пенитенциарное законодательство во многом стало соответствовать мировым стандартам, этого нельзя сказать относительно условий содержания осужденных.

Тема гендерных проблем, то есть проблем, обусловленных различной половой принадлежностью и, в соответствии с этим, разной социально-правовой, семейной, профессиональной и иной характеристикой людей, - весьма актуальна сегодня как среди общественных наук, так и в сфере практической деятельности судов, прокуратуры, полиции, иных правоохранительных структур, а особенно в сфере назначения и исполнения наказаний.

На сегодняшний день фактически все доктринальные источники, посвященные вопросам гендерной тематики, существуют лишь в рамках социологии, психологии, социальной педагогики и составляют узкий круг вопросов некоторых иных наук (медицины, антропологии, обществознания и т.д.). Юридическая литература, специально посвященная данной проблематике, отсутствует в должном объеме.

Между тем, в любом из учебников по уголовному праву, уголовно- исполнительному праву, криминологии обязательно несколько разделов или тем посвящено вопросам дифференцирования субъектов преступлений исходя из гендерных особенностей (признаков). В основном это касается специфики уголовной ответственности и наказания женщин, совершивших преступления. В криминологии существует раздел, посвященный криминологической характеристике женской преступности. Это положение не случайно, и обусловлено реалиями сложившейся ситуации в сфере женской криминальной активности и наличием связанных с ней определенных предпосылок. Однако, гендерный подход не должен ограничиваться только вопросами женской преступности.

Существует необходимость дифференцирования назначения и исполнения наказания исходя из гендерных признаков субъекта преступления. Однако при решении данных вопросов не существует специального гендерного метода, включающего разработанные наукой и практикой критерии, лежащие в его основании. Более того, можно сказать, что существующее законодательство не подвергается пересмотру некоторых давно устаревших (и морально, и юридически) положений, ущемляющих права одних субъектов по сравнению с другими по гендерному признаку.

Анализ правовых норм уголовного и уголовно-исполнительного законодательства выявил противоречивость гендерного подхода законодателя к их конструированию: в одних случаях выделяется привилегированное положение женщины по признаку половой принадлежности (например, запрет на применение смертной казни), а других - в отношении ее устанавливаются дополнительные привилегии благодаря ее социально-ролевому и физиологическому статусу (беременность, мать малолетнего ребенка); а в третьих, - женщина вообще может исключаться из круга субъектов уголовной ответственности при наличии всех субъективных и объективных признаков совершенного деяния.

Что касается особенностей выделения законодателем мужчины в вопросах назначения и исполнения наказаний, то, во-первых, по сравнению с дифференциацией женщин по гендерному признаку, уголовный закон делает это исключительно редко и, в отличие от них, использует в основном только признак половой принадлежности. Поэтому, с точки зрения гендерной экспертизы, при учете справедливых приоритетов социальной дифференциации мужчины и женщины, мы, к сожалению, не наблюдаем последовательной реализации законодателем данных правил.

Поэтому данная тема требует дальнейшего развития и большего внимания как со стороны ученых, так и практиков. В настоящее время можно утверждать, что отсутствует единообразная, системная, комплексная гендерная политика как в целом, так и в части применения уголовных наказаний. Поэтому фактически не рассматривается по-настоящему гуманного, рационального и взвешенного подхода, отражающего полное равенство и, при этом, справедливое и гуманное отношение к лицам, обладающим особенностями гендерного значения.

Политика государства в сфере реализации уголовной ответственности большинством теоретиков подразделяется на уголовную (уголовно-правовую) политику, политику в сфере исполнения наказания (уголовно-исполнительную) и на политику в сфере профилактики, предупреждения преступности. Все они признаются едиными с точки зрения общих целей, принципов и стратегии, тесно взаимосвязанными между собой.

Гендерный подход в современном законодательстве и правоприменительной сфере является объективно обусловленной необходимостью при использовании научных методов в практике борьбы с преступностью. Поэтому нужно и дальше проводить работу в этой сфере.

Поэтому рассмотрение данных направлений уголовной политики с точки зрения гендерного подхода является весьма важной задачей, подтверждает наличие серьезного интереса к избранной теме диссертационного исследования, и ее актуальность.

Состояние научной разработанности темы. Проблемы, касающиеся гендерной политики в законодательстве Российской Федерации в целом, и, в частности связанных с ними смежных вопросов (исследование женской преступности; дифференциация и индивидуализация назначения и исполнения уголовных наказаний в зависимости от пола; исполнение и отбывание уголовных наказаний лицами, обладающими семейным статусом от других категорий осужденных; реализация принципов уголовного права с учетом гендерного подхода; обеспечение реализации прав и законных интересов осужденных с учетом гендерного подхода и др) давно были в центре внимания как российских, так и зарубежных ученых.

Различные уголовно-правовые вопросы, представляющие интерес в разрезе исследуемой темы рассматривали в своих научных трудах Ю.Ф. Беспалов, А.Ю. Буланов, А. В. Васильевский, П. С. Дагель, А. В. Дыдо, Г. А. Злобин, А. И. Зубков, А. Н. Игнатов, И. А. Ильин, И. И. Карпец, И. Я. Козаченко, М. Конева, М. Б. Кострова, Л. Л. Кругликов, В. Н. Кудрявцева, Н. С. Лейкина, В. В. Сучкова, Ю. В. Трунцевский, О. В. Тюшнякова, А. Б. Утямишев, П. А. Фефелов, М. Д. Шаргородский и др.

Вопросам гендерного подхода при изучении правовых проблем посвящены работы М. Ю. Буряк, О. А.Ворониной, М. К. Гординой, И. Г. Дудко, Л. Д.

Ерохиной, Э.М. Ефремовой, Л.Н.Завадской, И. И. Ларинбаевой, С. В. Полениной, С. В. Потаповой, Л. М. Щербаковой, Т. А. Яблонской и др.

Смежные аспекты, касающиеся гендерного подхода при привлечении к уголовной ответственности и назначении и исполнении уголовного наказания затрагивались в работах Сергеевой Е. Ю. «Уголовная ответственность и наказание женщин по российскому уголовному праву: гендерный аспект» (Саратов, 2006); Дядюн К.В.

«Гендерный подход в уголовном и уголовно-исполнительном законодательстве российской федерации: влияние на реализацию принципов равенства граждан перед законом, справедливости и гуманизма» (Владивосток, 2011).

Тем не менее, проблемы, касающиеся, гендерной политики в уголовном и уголовно-исполнительном законодательстве Российской Федерации исследованы недостаточно полно. К вопросам, требующим, более детального и широкого исследования относятся: современное состояние проблемы гендерной ассиметрии в сфере назначения и исполнения уголовных наказаний; правовые и правоприменительные перспективы разработки и применения единого гендерного подхода в данной сфере общественных отношений; укрепление правового статуса, в плане социальной и правовой дискриминации исследуемой категории осужденных; правовое положение осужденных мужчин и женщин в той части, которая обусловлена наличием особенностей гендерного характера (наличие малолетних детей, особый семейный статус, и др.) Цели и задачи исследования. Главной целью диссертационного исследования является анализ ранее действовавшего, современного, законодательства России (наряду с изучением уголовного законодательства некоторых стран зарубежья, международного опыта) в сфере дифференцирования назначения и исполнения наказаний по гендерным признакам лиц, совершивших преступления, а также криминологические проблемы борьбы с преступностью с учетом гендерого подхода при реализации уголовных наказаний.

Сопутствующими, но необходимыми целями, являются следующие: выявление основных принципов и методов гендерного дифференцирования, установление единых основ гендерной политики, разработка предложений и рекомендаций по применению гендерного подхода в сфере назначения и исполнения наказаний как важнейшего средства борьбы с преступностью.

Постановка вышеуказанных целей обусловила необходимость решения таких задач исследования, как:

- изучение конституционных основ, а также норм современного и ранее действующего российского законодательства, нормативно- правовых актов ведомственного значения (Минюста РФ, МВД РФ и др.) определяющих основы дифференцирования субъектов преступлений и осужденных по гендерным признакам, а также особенности правового статуса женщин и мужчин как участников уголовно-правовых отношений; исследование существующих проблем обеспечения их прав и законных интересов;

- анализ международного законодательства в сфере защиты прав человека с точки зрения гендерных различий при назначении и исполнении уголовных наказаний; сравнительно-правовой анализ содержания российского законодательства и международно-правовых стандартов в сфере установления особых гендерных преимуществ в уголовном и уголовно-исполнительном праве;

- исследование качества и степени гарантированности российским законодательством личных, социально-экономических и иных прав и свобод лиц, привлеченных к уголовной ответственности и уже осужденных, исходя из различий, связанных с полом и иными гендерными признаками, а также изучение проблем их обеспечения;

- выявление пробелов и недостатков законодательного и правоприменительного характера, снижающих защищенность женщин и мужчиносужденных, обладающих специальными социально-ролевыми статусами, с точки зрения искажения принципов равенства, справедливости, гуманизма, либо, препятствующих реализации их прав и законных интересов;

- разработка механизма реализации некоторых наиболее важных, вытекающих из половой дифференциации, прав, связанных с назначением и исполнением уголовных наказаний;

- разработка конкретных предложений и рекомендаций по совершенствованию уголовного и уголовно-исполнительного законодательства в сфере предупреждения нарушений прав и законных интересов осужденных по гендерному признау, укрепление их правового и социального статуса.

Объект данного диссертационного исследования - это общественные отношения в сферах уголовно-правового и уголовно-исполнительного обеспечения реализации прав и законных интересов лиц, совершивших преступления, и осужденных в современной России, с позиций их гендерного анализа (учета половой принадлежности и вытекающих из этого социальных, демографических, психологических и иных социально-значимых особенностей).

Предмет исследования составляют нормы уголовного и уголовноисполнительного законодательства Российской Федерации и ряда зарубежных государств, научные публикации по исследуемым вопросам, следственная и судебная практика.

Методологическая база исследования. При проведении исследования диссертантом применялись, в первую очередь, общенаучные, правовые, а также философские и социологические методы. В работе широко использовались методы системно-структурного, технико-юридического, исторического, сравнительно-правового, социологического анализа. Правовой базой исследования послужили как общетеоретические положения уголовного и уголовноисполнительного права, так и более узкие по регулированию правоотношений рассматриваемого круга, доктрины и разработки в сферах конституционного, международного права, права социального обеспечения, трудового и других отраслей права.

Диссертантом были использованы такие методы конкретного криминологического исследования, как проведение опросов, бесед, анкетирование лиц, чья профессиональная деятельность непосредственно связана с реализацией мер уголовной ответственности в отношении лиц различной половой принадлежности и социально-ролевых статусов.

Теоретической базой данного исследования послужили работы известных российских и зарубежных криминалистов и криминологов, ученых, чья деятельность была ранее и сейчас тесно связана с теоретическими исследованиями в сферах уголовно-правовой и пенитенциарной проблематики, а также социологов и психологов, иных специалистов. Среди них следует выделить труды М.Н. Гернета, Н. Зеланда, И.И. Карпеца, В.Н. Кудрявцева, А.С. Михлина, А.А. Рябинина, А.С. Трайнина, Ю.М. Ткачевского, Л.Л. Кругликова, Ю.М., Антоняна, А.Э. Жалинского, А.И. Зубкова, И.В. Упорова, Т.Ф. Минязевой, Г.

Силасте, А.М. Яковлева и многих других.

Эмпирическую базу исследования составляют: опубликованная судебно-следственная практика; материалы изученных 117 уголовных дел, связанных с привлечением к уголовной ответственности, квалификацией преступлений и назначением наказаний с учетом гендерных признаков, которые рассмотрены судами Республики Адыгея и Краснодарского края за период с 2007 по г.г.; руководящие разъяснения Пленумов Верховного Суда СССР, РСФСР и РФ, касающиеся вопросов квалификации преступлений и реализации уголовных наказаний с учетом гендерных признаков; данные опроса 150 сотрудников адвокатуры, прокуратуры, МВД, суда, научных работников. Автором осуществлен также анализ статистических материалов за 2003-2012 годы, отражающих состояние и структуру преступлений с учетом гендерных признаков в России.

Нормативно-правовая база исследования представлена положениями действующего уголовного, уголовно-исполнительного, а также (отчасти) конституционного, уголовно-процессуального, трудового законодательства, относящимися к теме диссертации документами международно-правового характера и иных отраслей права, регламентирующих вопросы дифференцирования лиц по гендерным признакам при реализации уголовной ответственности и назначении и исполнении уголовных наказаний, а также при совершенствовании мер борьбы с преступностью. В целях проведения сравнительного анализа соискателем были изучены и соответствующие положения ранее действовавших нормативно-правовых актов (УК РСФСР 1960 г., ИТК РСФСР 1970 г., Основы законодательства СССР и др.) Научная новизна работы заключается в том, что на монографическом уровне проведен анализ российского уголовного и уголовно-исполнительного законодательства, позволивший выявить правовые нормы, нарушающие гендерное равенство (симметрию) при назначении и исполнении наказаний. Анализу, прежде всего подверглась регламентация принципа равных прав и возможностей с учетом не сколько биологических и физических различий между мужчиной и женщиной, а с учетом интересов обоих социально-половых групп общества, обеспечением равных возможностей для реализации принадлежащих каждому из них прав. По результатам проведенного исследования уголовноправовых норм с применением гендерного подхода сделан вывод, что гендерная асимметрия проявляется в институтах назначения и исполнения наказания, в отдельных преступлениях; в уголовно-исполнительном законодательстве также присутствует гендерное неравенство относительно порядка и условий отбывания наказания, выяснены причины такого неравенства и выработаны рекомендации относительно его устранения.

Предложен единообразный систематизированный подход законодателя к применению (введению в норму) того или иного гендерного признака. С учетом гендерного подхода предложены меры по устранению недостатков техникоюридического строения уголовного законодательства, направленных на совершенствование мер борьбы с преступностью; несовершенства отдельных статей УК РФ и УИК РФ в части реализации уголовных наказаний в целях обеспечения основных принципов данных отраслей законодательства; предложены меры по устранению декларативности некоторых уголовно-правовых норм, отражающих гендерные особенности, но не обеспеченных реальным механизмом их реализации в жизни.

Научная новизна работы определяется как самой постановкой проблемы, так и подходом к ее исследованию с учетом недостаточной на сегодняшний день степени ее разработанности.

Наиболее существенные моменты, отражающие научную новизну диссертационного исследования, содержатся в следующих положениях, выносимых на защиту:

1) Проанализировав вопросы реализации уголовных наказаний с учетом гендерного подхода в истории российского законодательства, можно заключить непоследовательность и противоречивость законодателя в данной части. На раннем этапе существования истории права существовали более высокие приоритеты социально-правового статуса мужчины по сравнению с женщинами.

Более поздний исторический этап связан с презюмированием исключительного положения женщин по признаку половой принадлежности. В отличие от мужчин, для женщин создаются правовые привилегии в вопросах уголовной ответственности и наказания. Таким образом, гендерный подход связывается в основном только с признаком половой принадлежности.

2) В результате анализа норм международных документов, регламентирующих вопросы назначения и исполнения наказаний в отношении лиц женского пола, можно заключить, что при всех демократических установках, содержащих особое привилегированное отношение к женщине в целом, основанием данных привилегий является не биологическая природа женщины, не ее половая принадлежность, а социально-ролевой статус женщин, связанный с материнством – беременность и наличие малолетних детей. В иных случаях международное право достаточно требовательно, «на равных», без всяких привилегий относится к женщине как субъекту совершенного общественного опасного деяния.

В уголовном законодательстве ряда зарубежных стран отцовство также признано абсолютно равным по социально-правовому статусу институтом, и мать несовершеннолетнего ребенка фактически (например, во многих странах Европы) не имеет никаких особых преимуществ перед его отцом.

3) В результате анализа современного Уголовного и Уголовноисполнительного кодексов РФ, иных нормативных правовых документов, можно заключить, что в российском законодательстве не существует единообразного системного гендерного подхода к назначению и исполнению уголовных наказаний, что приводит к нарушениям прав и законных интересов как потерпевших, так и осужденных, дискриминации по признакам половой принадлежности.

4) При отражении гендерного признака в российском законодательстве, в правовом регулировании общественных отношений, наиболее часто используется дифференцирование субъектов правоотношения (физических лиц) именно по половой принадлежности (биологическая дифференциация). Однако основным признаком, положенным в основу гендерного подхода, гендерной политики при реализации вопросов назначения и исполнения наказаний, как в отношении осужденных женщин, так и мужчин должен быть не биологический (физиологический), а социально-ролевой статус субъекта преступления – беременность для женщин, а также единоличное воспитание малолетних детей как для женщин, так и для мужчин.

5) Главное направление в реализации гендерного подхода в российском уголовном и уголовно- исполнительном законодательстве заключается в том, чтобы привести правовые нормы в такой порядок, чтобы правовой статус женщины, совершившей преступление, с одной стороны был привилегированным только с позиции охраны материнства и детства (в отношении беременных женщин и женщин, имеющих и воспитывающих малолетних детей), а с другой стороны – ее физиологический статус никоим образом не ухудшал ее положение по сравнению с положением осужденного мужчины, - что требует цель реализации принципа равенства.

6) В целях совершенствования УК РФ с учетом единообразного гендерного подхода к формулированию его положений, в целях реализации принципов уголовного права, предлагаются следующие изменения в УК РФ:

6.1. Неприменение смертной казни к лицам женского пола за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь, в современной правоприменительной практике России только в связи с половой принадлежностью вряд ли допустимо. Гуманизм в подобных ситуациях, по гендерному признаку, может иметь место именно в связи с охраной материнства и детства, то есть беременностью виновной. Международный стандарт в области защиты прав и свобод человека также налагает запрет на назначение смертной казни только беременным женщинам.

В связи с этим, ч. 2 ст. 59 УК РФ предлагается изложить в следующей редакции: “2. Смертная казнь не назначается беременным женщинам, а также лицам, совершившим преступления в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестидесятипятилетнего возраста”.

6.2. Аналогично предлагается новая редакция ч. 2 ст. 57 УК РФ “Пожизненное лишение свободы”: “2. Пожизненное лишение свободы не назначается беременным женщинам, а также лицам, совершившим преступления в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестидесятипятилетнего возраста”.

6.3. В силу того, что условием применения отсрочки отбывания наказания по ч. 1 ст. 82 УК РФ является фактическое осуществление ухода за ребенком только одним родителем (матерью или отцом), а также отсутствие других близких родственников и добропорядочный, законопослушный образ жизни данного родителя, в ч.1 ст. 82 УК РФ слова “… являющимся единственным родителем…” предлагается заменить на “самостоятельно осуществляющим воспитание” и изложить данную норму в следующей редакции:

«Статья 82.Отсрочка отбывания наказания 1. Осужденным беременной женщине, женщине или мужчине, имеющим ребенка в возрасте до четырнадцати лет и самостоятельно осуществляющим воспитание, кроме осужденных к ограничению свободы, к лишению свободы за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста, к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста».

6.4. Исходя из п. 2 ст. 31 СК РФ, где говорится о равных правах супругов в решении вопросов семейной жизни: воспитании и образовании детей, отцовства и материнства, а также из п.1 ст. 61 СК РФ, регламентирующего равенство прав и обязанностей родителей в отношении своих детей, предлагается исключить гендарную асимметрию и в нормах УК РФ, регламентирующих применение некоторых видов наказаний. С этой целью предлагается изложить в следующей редакции:

- часть 4 ст. 49 УК РФ “Обязательные работы”: “4. Обязательные работы не назначаются лицам, признанным инвалидами первой группы, беременным женщинам, женщинам или мужчинам, имеющим детей в возрасте до трех лет и самостоятельно осуществляющим их воспитание, …”;

- часть 5 ст. 50 УК РФ “Исправительные работы”: “5. Исправительные работы не назначаются лицам, признанным инвалидами первой группы, беременным женщинам, женщинам или мужчинам, имеющим детей в возрасте до трех лет и самостоятельно осуществляющим их воспитание, …”;

- часть 7 ст. 531 УК РФ “Принудительные работы”: “7. Принудительные работы не назначаются несовершеннолетним, лицам, признанным инвалидами первой или второй группы, беременным женщинам, женщинам или мужчинам, имеющим детей в возрасте до трех лет и самостоятельно осуществляющим их воспитание, …”.

- часть 2 ст. 54 УК РФ “Арест”: “2. Арест не назначается лицам, не достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста, а также беременным женщинам и женщинам или мужчинам, имеющим ребенка в возрасте до четырнадцати лет и самостоятельно осуществляющим воспитание”.

6.5. Поскольку, ч. 2 ст. 20 определила перечень преступлений, за которые уголовная ответственность наступает с 14 лет, то преступление предусмотренное ст. 106 УК РФ предусматривает уголовную ответственность с 16 лет.

Так как деяние матери в возрасте от 14 до 16 лет, совершившей убийство новорожденного ребенка, не подпадает под действие привилегированной статьи, ее деяние может быть квалифицировано по п. в) ч. 2 ст. 105 УК РФ, что следует из принципа конкуренции норм уголовного права. Однако такая практика ставит ее в более тяжелое положение по сравнению с женщиной, совершившей аналогичное деяние, но привлекаемой к ответственности по ст. 106 УК РФ, что будет свидетельством нарушения принципа справедливости при назначении наказаний.

Для устранения вышеназванной коллизии, предлагается дополнить ч. ст. 20 УК РФ статьей 106 УК РФ дабы понизить возраст уголовной ответственности по данному составу с 14 лет.

6.6. Беременность женщины как квалифицирующий признак, должен учитываться не только в ст. 126 и 1271 УК РФ, но и в других тождественных преступлениях – в частности в ст. 1272 УК РФ. Поэтому по аналогии со ст.

1271 УК РФ “Торговля людьми” предлагается дополнить ч. 2 ст. 1272 УК РФ «Использование рабского труда» следующим пунктом “е) в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности”.

6.7. В целях учета гендерного признака и устранения гендерной асимметрии, по аналогии со статьями 133 УК РФ “Понуждение к действиям сексуального характера”, 134 УК РФ “ Половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста”, ст. 135 УК РФ «Развратные действия», которые предусматривают общий субъект уголовной ответственности за преступления против половой свободы и неприкосновенности личности, дополнительно аргументируется введение общего субъекта преступления и в деянии, предусмотренном ст. 131 УК РФ “Изнасилование”.

7) В целях устранения гендерной асимметрии, то есть уравнивания правового статуса осужденной женщины-матери малолетнего ребенка и осужденных мужчин, которые являются добросовестными отцами малолетних детей, а, порой, единственными родителями в семье, предлагаются следующие изменения в УИК РФ:

7.1. Часть 3.1 ст. 26 УИК РФ “Условия исполнения и отбывания наказания в виде обязательных работ” предлагается изложить в следующей редакции:

“3.1. В случае наступления беременности женщина, осужденная к обязательным работам, вправе обратиться в суд с ходатайством об освобождении ее от дальнейшего отбывания наказания со дня предоставления отпуска по беременности и родам, а мужчины, самостоятельно воспитывающие своего ребенка, – со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком”.

7.2. Статью 40 УИК РФ “Условия отбывания исправительных работ” дополнить ч. 7 в следующей редакции: “7. В случае наступления беременности женщина, осужденная к исправительным работам, по решению суда может быть освобождена от дальнейшего отбывания наказания со дня предоставления отпуска по беременности и родам, либо ей может быть назначена отсрочка отбывания данного вида наказания, а также мужчине, самостоятельно воспитывающего ребенка, – со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком”.

7.3. Статью 604 УИК РФ “Порядок отбывания принудительных работ” предлагается дополнить частью 9 следующего содержания: “9. Женщина, в случае наступления беременности, осужденная к принудительным работам, а также мужчина, являющийся единственным родителем или самостоятельно воспитывающий ребенка вправе обратиться в суд с ходатайством об освобождении от дальнейшего отбывания наказания, либо о предоставлении отсрочки наказания”.

7.4. Статью 69 УИК РФ “Порядок и условия исполнения наказания в виде ареста” предлагается дополнить частью 1.1. в следующей редакции: “1.1. Женщина, в случае наступления беременности, осужденная к аресту, а также мужчина, являющийся единственным родителем или самостоятельно воспитывающий ребенка вправе обратиться в суд с ходатайством об освобождении от дальнейшего отбывания наказания, либо о предоставлении отсрочки наказания”.

7.5. Статья 73 УИК РФ указывает, что женщины направляются для отбывания лишения свободы по месту нахождения соответствующих исправительных учреждений, что крайне несправедливо и негуманно, попирает принцип равенства применения закона ко всем осужденным. Поэтому в целях обеспечения отбывания наказания в виде лишения свободы осужденными женского пола в исправительных учреждениях в пределах территории субъекта Российской Федерации, в котором они проживали или были осуждены, предлагается предусмотреть создание изолированных участков в любом исправительной учреждении субъекта Российской Федерации для исполнения лишения свободы в отношении осужденных женщин.

7.6. Для устранения проблем применения ст. 58 УК РФ “Назначение осужденным к лишению свободы вида исправительного учреждения” в отношении женщин, осужденных к лишению свободы, предлагается применить более дифференцированное (как у мужчин) разделение по видам исправительных учреждений, исходя из общественной опасности совершенных ими преступлений и рецидива. С этой целью возможно создание в одной исправительной колонии нескольких изолированных участков (по аналогии с мужчинами) - общего, строгого, особого вида режимов и аналогичным распределением в них осужденных женщин.

7.7. Предлагается расширить перечень прав и льгот для осужденных, являющихся родителями малолетних детей (как женщин, так и мужчин - одиноких отцов): увеличить количество свиданий, предоставить право выезда домой для проведения с ребенком отпуска, уменьшить ограничения по количеству и длительности телефонных переговоров с детьми.

8) Гендерный подход при реализации уголовных наказаний является неотъемлемой частью методологической базы разработки мер предупреждения преступности. Дифференцированное и индивидуальное воздействие на категории лиц, обладающих различными гендерными признаками, способно дать положительный результат в данной деятельности.

9) Криминологическая и судебная статистика показывает, что на современном этапе женщина, совершившая преступление, имеет особый уголовноправовой статус. Его отличает привилегированность ее положения по сравнению с мужчиной (неприменение смертной казни, строгих видов наказания и отбывание в исправительных учреждениях с более мягким режимом и т.д.). Огромное количество женщин фактически уходит от реального отбывания наказания благодаря применению условного осуждения, несмотря на то, что женская преступность имеет тенденцию к небольшому, но ежегодному стабильному росту.

Поэтому предлагаемый гендерный подход при дифференциации и индивидуализации назначения и исполнения наказаний будет способствовать предупреждению преступности.

10. Гендерный подход к проблеме разработки мер предупреждения и совершенствования законодательства целесообразно применять уже в самом начале процесса нормотворчества, на этапе обсуждения, криминологической экспертизы законопроектов, и развивать его поэтапно и последовательно дальше, в деятельности судов, при назначении уголовных наказаний, при исполнении их, в деятельности всех иных органов и учреждений правоохранительной системы.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования заключается в разработке единообразного системного гендерного подхода в уголовном и уголовно-исполнительном законодательстве РФ, содержащем основные принципы и направления его дальнейшего совершенствования, а также в конкретных предложених диссертанта законодательного порядка об изменениях и дополнениях положений УК РФ и УИК РФ, в части установления единообразного адекватного подхода в сфере реализации мер ответственности в отношении лиц различного пола.

Материалы диссертации могут быть использованы как в законотворческой деятельности, так и в сфере деятельности правоохранительных органов, а также в учебной, научно-исследовательской работе по данной проблематике. Многие результаты и выводы могут быть заимствованы специалистами науки и практики иных общественных наук (социологами, психологами, и т.д.) Что касается практической значимости работы, то в ней содержатся отдельные новеллы по совершенствованию норм УК РФ, реальному улучшению положения лиц, отбывающих уголовное наказание, социально- правовой статус которых специфичен в силу наличия гендерных особенностей (беременные, лица, имеющие малолетних детей и др.).

Предложенные меры, не требующие особых финансовых затрат на их реализацию, несомненно будут способствовать повышению эффективности в достижении целей уголовного наказания, а, в конечном счете - предупреждению преступности.

Апробация результатов исследования. Основные теоретические выводы, практические предложения и рекомендации, изложенные в диссертации, нашли отражение в опубликованных научных работах. Автор неоднократно принимал участие в работе ежегодных научно-практических конференциях, проводимых в Краснодарском университете МВД России, а также на юридическом факультете Адыгейского государственного университета. Результаты диссертационного исследования внедрены в деятельность МВД Республики Адыгея. Выводы предложения, сформулированные в диссертации, отражены в 11 научных публикациях автора, три из которых – в изданиях, рекомендованных ВАК.

Структура диссертации обусловлена целью и задачами исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющих, семь параграфов, заключения, библиографии и приложений. Объем и структура диссертации соответствует требованиям ВАК Минобрнауки России.

Глава 1. Понятие гендерного подхода и опыт его применения в уголовно - правовой науке и практике назначения и исполнения наказаний § 1. Понятие гендерного подхода и его развитие в анализе общественных и правовых проблем Толкование понятий «гендерный признак», «гендерные отношения» и гендера как собственно термина, лежащего в основе всех образованных от него понятий, весьма неоднозначно. В упрощенном виде гендерный признак отождествляют с признаком половой принадлежности, а иногда - только с признаком принадлежности лица к женскому полу. В целом, если рассмотреть точки зрения различных научных школ, то можно выделить основные из них, базирующиеся на философском, биологическом, психологическом и социологическом подходах.

Философская концепция понимания гендерной проблемы не столь четко отражена в научных трудах, как иные теоретические суждения по этому вопросу. Существуют следующие основные философские направления, определяющие сущность человеческой природы: идеалистическое, абсолютизирующее духовное начало в человеке, и натуралистическое, акцентирующее значимость природных качеств человека. Обосновывая идею социального равенства и социальной справедливости, французские материалисты 18 века (В. Гольбах, Ж.

Ламетри и другие) опровергали неравенство людей по какому - бы то ни было признаку, утверждая, что все люди от природы обладают одинаковыми способностями и задатками. Следовательно, никаких особенностей разделения людей по признаку пола в данной позиции не усматривалось.

Свой взгляд в понимание биологической и социальной сущности человека внесли русские философы, революционеры-демократы А.И. Герцен, Н.Г.Чернышевский и их соратники. В отличие от французских материалистов, они уже размышляли о диалектике взаимодействия среды и личности, о том, что человек - не только и не столько природное существо, но и социальный субъект, однако огромное значение при этом придавалось духовности как сущности человека. К. Маркс писал: «Только в обществе природа является для человека звеном, связывающим человека с человеком, бытием его для другого и бытием другого для него, жизненным элементом человеческой действительности; только в обществе природа выступает как основа его собственного человеческого бытия»1.

Современные философы отмечают, что вопрос о диалектическом единстве социального и биологического и их соотношение не перестает быть спорным. Представители современной философской антропологии утверждают, что человек в сущности своей биологичен2. При этом Российская философская школа подчеркивает, что для зарубежной социобиологии и антропологии характерна абсолютизация биологических признаков, генетики, нейрофизиологии и их автоматический перенос на деятельность человека, - что, конечно же, непозволительно.

«Недопустимо отождествлять творческую деятельность человека с инстинктивным, бессознательным поведением животных, абсолютизировать животное начало в человеке, хотя объективный анализ человека требует учитывать, что природа образует основу его существования как биологического вида.

Человеку присущи биологические потребности, инстинкты, унаследованные от животных предшественников, но они не определяют его социальную сущность»3.

Таким образом, философские воззрения, хотя и придают значение дискуссии о противоречиях биологической и социальной природы человека, но в рамках первой специально не выделяют вопрос о половой дифференциации чеМаркс К., Энгельс Ф. Из ранних произведений. М., 1956. С. 589- 590.

Любушкин К.Н. Биологизаторская ветвь философской антропологии (критический анализ).

// Философская наука. 1985. №4.

Бушуев А.М., Сулейманов Т.Ф. Проблема человека как биосоциального существа. В сб.:

Биологическое и социальное в личности преступника и проблемы ее ресоциализации. Материалы межвузовской научно- практической конференции. Уфимская высшая школа МВД РФ. 1994. С. 20.

ловека, по крайней мере, судя по содержанию научных трудов и иным источникам, философов он мало интересует. Напрашивается вывод о том, что философская концепция в данном случае считает гендерный признак совершенно несущественным, а, значит, и не заслуживающим особого научного обсуждения.

Можно предположить, таким образом, что принадлежность лица к определенному полу, с точки зрения философии, - не определяет сущность человека и не является знаковым критерием для определения его глобальной социальной и личностной роли в жизни личности и общества.

А.В. Кирилина - крупнейший отечественный специалист в области гендерной лингвистики, описывая историю возникновения понятия, напоминает, что «английский термин gender, означающий грамматическую категорию рода, был изъят из лингвистического контекста и перенесен в исследовательское поле других наук - социальной философии, социологии, истории, а также в политический дискурс. Перенос был сделан, чтобы «уйти» от термина «sexus» (биологический пол), так как это понятие связывает с природной детерминированностью не только телесные различия мужчин и женщин, но и поло-ролевое разделение труда, неодинаковые требования и отношение общества к мужчинам и женщинам, разную общественную «ценность» лиц в зависимости от их пола.

Термин гендер был призван подчеркнуть не природную, а социокультурную причину межполовых различий»1.

Биологический пол человека в научном понимании данной категории, представляет собой совокупность контрастирующих генеративных признаков особей одного вида2. Биологические теории подчеркивают преимущественно филогенетические и универсальные свойства, но следует признать, что степень половых различий меняется не только от одного биологического вида к другому, но и оказывается неодинаковой в разных подсистемах и сферах жизнедеяКирилина А.В. О применении понятия «гендер» в русскоязычном лингвистическом описании.//Филологические науки. - 2000 г. №3, с.18-19.

Психология. Словарь. Под общей ред. Петровского А.В., Ярошевского М.Г. М., 1990. Издательство политической литературы. 1990. С.280.

тельности одних и тех же организмов (половая дифференциация мозга, телосложение, разные формы поведения и др.) Первичное звено эволюционного биологического процесса - хромосомный (генетический) набор, определяющий пол, который создается уже в момент оплодотворения и предопределяет программу развития организма, в том числе, половых желез. Биологические особенности людей игнорировать невозможно, в том числе, и в сфере законотворческой деятельности и правоприменительной практики. Между тем, следует отметить, что вряд ли следует придавать превалирующее значение именно биологическим признакам вне учета иных, не менее, а, как правило, более значимых (психологических, социальных). После рождения ребенка биологические факторы половой дифференциации дополняются социально значимыми, причем именно под влиянием последних у ребенка формируется половое самосознание, осознание своей половой идентичности, соответствующие им самооценки и предпочтения.

Далее, в период полового созревания в результате гормональных процессов, протекающих на фоне социального микро- и макро - окружения, половая идентичность дополняется сексуально- эротическими ориентациями и интересами, которые, несомненно, напрямую предопределены биологической природой индивидуума, так и своеобразием его социального воспитания.

История знает случаи, когда в результате, например, воспитания мальчика как девочки он, при наличии всех обязательных биологических мужских признаков и нормального полового развития, тем не менее, в дальнейшем уже не смог стать полноценным мужчиной. И наоборот - примеры «омужествления» девочек, с раннего возраста отданных на воспитание в армейские условия (или им подобные) с выдвижением к ним идентичных мужчине требований поведения, свидетельствуют о полной деформации полового статуса и соответствующей роли, поскольку личность полностью идентифицирует себя с тем образом, который навязан ей окружающей средой.

В этом отношении гендерный подход должен быть защищен не только в социальном, но и в правовом отношении, поскольку подобная рассогласованность биологического и социального в человеке, созданная искусственно, насильно, не может не привести к личностной трагедии, утрате человеком социально ценных и индивидуально установленных уже природой качеств, что объединяет его жизнь.

Таким образом, половое созревание человека и личности - процесс многоэтапный, комплексный, всегда по-своему уникальный, в развитии которого порождается множество индивидуальных комбинаций, которые не могут быть однозначно объяснены ни наследственными чертами, ни социальным влиянием объективной среды. До сих пор таким неисследованным феноменом является, например, трансвестизм, гомосексуализм иные сексуальные отклонения. Сексопатологи и ученые - генетики до сих пор не могут однозначно объяснить природу подобных явлений, когда биологическая природа человека данного от рождения пола не соответствует его психологической, духовной, социальной сущности другого: сделаны многочисленные попытки генетического, микросредового, психического и иных толкований данных аномалий, но к единому выводу ученые и практики так и не пришли.

Более того, дискуссии вокруг проблем определения места, роли и значения биологической природы человека вообще и отдельных его специфических биологических свойств (особенно, в вопросе объяснения факторов, детерминирующих совершение лицом преступление) до сих пор достаточно остры. Высказываются различные, порой абсолютно противоположные суждения по поводу преимуществ одного пола над другим, при этом противоречивые по своему содержанию. Так, в учебнике социологии под редакцией Л.Г. Эфендиева высказано следующее интересное утверждение: «Естественные различия далеко не безобидны, они могут стать основой для появления неравных отношений между индивидами…Красивая женщина всегда имеет преимущество по сравнению с остальными, ей многое прощается, а выполнение ее желаний становится для многих мужчин добровольной обязанностью. Неравенство, вытекающее из естественных различий, является первой формой неравенства, в том или ином виде, проявляющемся и у некоторых видов животных»1.

Таким образом, из вышесказанного напрашивается вывод о существующем преимуществе красивых женщин среди иных представительниц женского пола, так, фактически, и их превосходстве над мужчинами исключительно по признаку внешней привлекательности. Представляется, что авторы данного суждения придают эмоциональному (а, возможно, и сексуальному) аспекту половых отношений ведущее значение в сравнении с оставшимися «за кадром» глобальными социально- политическими, демографическими, психологическими и иными структурными соотношениями полов в государственной и общественной жизни, - что, разумеется, несправедливо и ненаучно.

В последние годы социологами сформулированы такие понятия как «гендерные стереотипы» - стандартизированные представления о должных моделях поведение мужчин и женщин. Как объясняет А. Смирнова в работе «Гендерный анализ школьных учебников», данные образцы сдерживают развития индивидуальных задатков, препятствуют формированию инициативной личности.

Знания о надлежащих образцах поведения, специфических качествах мужчин и женщин подрастающее поколение усваивает в процессе гендерной социализации, проходящей во многом в рамках обучения в образовательных учреждениях2.

Множество работ криминалистов, пенитенциаристов и криминологов посвящено проблеме биологического фактора и связанных с ним особенностей в структуре личности преступника, механизме преступного поведения, детерминантах преступного поведения. Прогрессивные ученые отмечают и обязательность учета биологических (генетических) предпосылок при разработке программ предупреждения и профилактики преступности.

Основы социологии. Учебник под ред. Эфендиева Л.Г. М., Изд. «Общество Знание России».

1993. С. 282.

Смирнова А. Учимся жить в обществе. Гендерный анализ школьных учебников. М., 2005.

С. 3.

Огромный вклад в развитие именно антропо-биологического подхода в изучении преступной природы человека внесла известная школа Чезаре Ломброзо, итальянского тюремного врача и крупного ученого- исследователя. Он был одним из первых ученых, построивший свои теоретические выкладки на преимущественно биологическом исследовании личности преступника, при этом основное значение в объяснении криминального поведения женщин он придавал их физиологической неполноценности, неразвитости их в сравнении с мужчинами. Данные выводы подтверждались краниометрическими измерениями размеров черепной коробки преступниц, длиной их волос, весом головного мозга, специфичностью конституционального сложения и т.п. Кроме биоантропологических объяснений, ломброзианцы использовали еще и данные исследования женщин-проституток, подтверждающие, на их взгляд, нравственную извращенность представительниц женского пола. «Но и помимо этих данных много других веских аргументов заставляет считать женщину более преступной, чем она кажется, нам на основании статистик…Нравственная извращенность в женщине сказывается с большей силой, чем в мужчине», - утверждал Ч. Ломброзо в работе «Преступление». Однако затем, после обвиняющих женскую криминогенную природу фактов, следовал неожиданный вывод: «Как бы то ни было, факт меньшей преступности женщин согласуется с меньшим числом дегенеративных признаков, наблюдаемых у нее»1.

Важно заметить, что явно несправедливыми являются обвинения учения Ломброзо в том, что оно носило исключительно биологическую направленность. Это не соответствует действительности, поскольку параллельно с исследованиями физиолого-генетического содержания, он изучал множество свойств, черт и признаков социального характера. В плане гендерного подхода, проводя сравнительную характеристику преступности лиц противоположного пола, он, например, не меньшее значение уделял образованию, социальной среЛомброзо Ч. Преступление. М., «Спарк». 1994. С. 168.

де, семейному окружению преступника, его занятиям, трудовой занятости, привычкам и т.п.

Так, в указанной выше работе он установил прямую корреляцию между преступным поведением женщин - и цивилизованностью государства, отмечая, что в целом и по отдельным видам количество преступлений возрастает в тех странах, где цивилизация «слабая, поверхностная». «В цивилизованных странах у девушек сильнее развито чувство стыдливости…», «Распространение образования во Франции - причина того, что преступность женщин не достигает там такой степени, как у мужчин»1.

В дальнейшем, при отстаивании своих позиций Ч. Ломброзо отчасти изменил свои взгляды, возможно, прислушиваясь к мнению критиков. Так, в последние годы жизни ученый признал значение общественной жизни в формировании причин преступности, в том числе и женской, но все, же придавал им второстепенное значение2.

В социальном плане, пол (принадлежность к определенному полу) понимается как комплекс соматических, репродуктивных, социокультурных и поведенческих характеристик, обеспечивающих индивиду личный, социальный и правовой статус мужчины или женщины. В англоязычной литературе для разграничения понятий биологического и социального пола (а также биологических и социальных половых особенностей при их характеристиках) наиболее часто используются такие определения как sex - биологический пол, связанный прежде всего с репродуктивной функцией человечества, и gender (от латинского gender - род), - включающий всю совокупность свойств, отличающих мужчину от женщины и наоборот.

Ю.Г. Волков и В.С. Поликарпов пишут: «Термин «гендер» понимается как представление, показывающее принадлежность к классу, группе, категории…Мускулинистские и феминистские гендерные установки - не биологоУказ.

Работа. С. 169- 170.

Ломброзо Ч. Новейшие успехи науки о преступнике. СПб., 1982. С. 25.

анатомические, а культурно-психологические характеристики, имеющие историческую природу. В сложившейся системе отношений женщинам отводится пассивная, зависимая роль, а мужчинам активная…Феминистская гендерная установка опирается на идею сотрудничества, любви и уважения к ближнему, ненасильственных действий»1.

Собственно гендерные исследования проводятся современной социологией, и целью их является изучение особенностей поведения людей, отличающихся по полу - в рамках данной культуры. Вообще, социологи предлагают различать гендерные и социогендерные отношения. «В отличие от сторонников первого, практикующих биологический подход к отношениям между полами, сторонники второго особый акцент делают на социокультурные причины различий между мужчинами и женщинами. Сторонники этого второго подхода (О.А. Воронина, А. Посадская, О.М. Здравомыслова и др.) рассматривают не «женский» аспект нравственной, экономической и демографической проблематики, но нравственные, экономические, демографические явления как грани, отражающие положение женщины в обществе. Они исходят из того, что естественные и вечные устои общества, к которым относят и так называемое «естественное» разделение функций между полами - не более чем социальная иллюзия, которая носит преходящий характер»1.

Социологи полагают, что главной чертой человеческого общества является социальное неравенство, неразрывно связанное с социальными различиями, социальной дифференциацией, - при этом, однако, зачастую игнорируется значимость биологических свойств человека в целом (что, в свою очередь, свидетельствует об односторонности, узости применяемых социологических подходов). Социальные различия порождаются такими социальными факторами, как:

Энциклопедический словарь. Под ред. Ю.Г. Волкова и В.С. Поликарпова. М., «Гардарики».

1999. С. 235.

Мешкова Е.Г. Гендерные особенности ценностных представлений. В сб.: О развитии международного сотрудничества в области зашиты прав и интересов женщин в экстремальных ситуациях. Международная конференция в Российской академии государственной службы при Президенте РФ. Книга 2. М., 23- 25 января 1997. С. 144.

разделение труда (интеллектуальный и физический труд), уклад жизни (например, городское и сельское население), социально- профессиональные роли (врач, политический деятель и т.д.) С одной стороны, это справедливое суждение.

Вместе с тем, нельзя не учитывать тот факт, что сами по себе социальные различия во многом формируются благодаря существующим гендерным отношениям, в основе которых лежит половая дифференциация людей со всеми соответствующими ей последствиями. Так, например, женщины фактически не могут выполнять тяжелые физические работы; те из них, кто имеет малолетних детей, исключительно редко занимаются трудовой деятельностью, сопряженной с опасностью для жизни, экстремальными ситуациями, длительными командировками и т.п. Напротив, мужчины традиционно стараются избирать такие профессии и занимать такие должности, которые требуют определенного риска, а также содержат больший элемент авторитарности, властности.

XIX век привнес значительные перемены в отношения полов и произвел своего рода раскрепощение женщины. Руссо, Байрон, Гете открыто признали свободную любовь, полноправность женского непостоянства, полноценность женской личности, ее своеобразную силу, эмоциональность, чувственность.

Женщина перестала иметь положение «вещи», ей больше не вменялось в обязанность приносить при вступлении в брак огромное приданое (в России данный пережиток сохранился вплоть до Октябрьской революции 1917г.).

Развивающаяся индустриализация в мире постепенно освобождала женщин определенной социальной принадлежности от традиционных забот по приготовлению пищи, шитью одежды, воспитанию детей. Начинается активное вовлечение женщины в производственные отношения. Данный фактор имеет и криминогенное значение: общеизвестно, что страны, где женщина раньше и активнее вовлечена в сферу производства, имеют значительно более высокие показатели преступлений, совершаемых ими, и наоборот.

М.Н. Гернет, констатируя рост женских преступлений в промышленноразвитых странах, указывает: «Преступность женщины различается... приближаясь к преступности мужчины или отдаляясь от нее по мере того, как социальные условия, в которых живет она, приближаются к положению мужчины или отличаются от него»1.

Появление научно-статистических материалов, посвященных проблеме женской преступности, связано с именами бельгийца А.Кетле и французского министра юстиции А.Герри (ХIХ век), которые, изучая законы преступности, приходят к выводу о том, что влечение к совершению преступления находится в определенной зависимости от возраста, пола человека, его профессии, времени года и т.п.

А.Кетле, констатируя сравнительно малую долю преступлений, совершаемых женщинами, объясняет это не столько физиологическими особенностями и слабостью их, как отрешенностью женщины от общественной жизни, ограничением общения кругом семьи и бременем семейных обязанностей, значительно снижающих возможность использования тех прав и свобод, которые имеются у мужчин. По мнению Кетле, столь ограниченный правовой статус не может иметь следствием высокую криминальную активность. Отметим, что подобные взгляды существуют и в современной криминологии, предопределенные социологическим подходом в теории причин преступности женщин. В период XIX - начала XX веков была распространена теория «нравственности», опиравшаяся в познании женской преступности на основу якобы глубокой нравственности женской натуры. Несомненно, что данный подход давал лишь односторонне-психологическое объяснение женской преступности.

Так, например, Н. Зеланд писал, что сравнение душевных качеств полов прямо подтверждает необходимость меньшей преступности женщин, и если бы последнего не было, это оставалось бы великою психологической загадкой3.

Гернет М.Н. Социальные факторы преступности. М., 1905. С. 131-132.

Яковлев А.М. Теория криминологии и социальная практика. М., 1985.

Зеланд Н. Женская преступность. С.-Пб., 1809. С. 112.

Вместе с тем подобный подход не давал объяснений, например, фактам тяжких деяний, совершаемых женщинами, которые не уступали по способу совершения и жестокости мужскому криминальному поведению.

Показательно, что несколько позднее тот же ученый, Н. Зеланд, писал, вступая в определенное противоречие с первым своим суждением, следующее:

«Жизнь, самая замкнутая и однообразная при самом ограниченном круге лиц, в известных случаях может привести к преступлению скорее, чем жизнь самая разнообразная и кипучая»1.

Таким образом, как это прослеживается в данных выводах Н.Зеланда, так и многих других источниках, - попытки объяснить данное явление достаточно противоречивы, и в большинстве случаев предпринимаются с позиций только одной из теорий. Последующий исторический анализ показывает множественность и неоднозначность теоретических и практических подходов к объяснению причин женских преступлений, альтернативность оценок криминального поведения женщины и своеобразия ее личности.

Как отмечает Г. Тард, обращаясь к ломброзианцам, «женщины имеют поразительное сходство с врожденными преступниками, но это не мешает им быть в четыре раза менее склонными к совершению преступлений, чем мужчины, и я могу добавить, - в четыре раза более склонными к хорошему»1.

В правовом отношении, все граждане, согласно Конституции страны, имеют равные права, в том числе право занимать любое место в иерархической структуре социальной лестницы. Основной закон не содержит каких-либо исключений по гендерному признаку, ограничивающих права того или другого пола. Между тем, общеизвестно, что данное юридическое равенство носит во многом декларативный характер. Неравенство очевидно и постоянно подтверждается официальной статистикой, в частности, показателями разницы женской и мужской заработной платы, трудовой занятостью, участием в государстЗеланд Н.Указ. работа. С. 156.

Тард Г. Сравнительная преступность. М., 1907.

венном управлении и политической жизни страны и т.д. Общеизвестно, что женщины явно «проигрывают» мужчинам в социальном успехе, укреплении социального статуса.

Характерно, что ряд социологов утверждают, что социальное неравенство не только нормально, но просто необходимо, поскольку является важным источником социального развития. По их мнению, уравнивание людей в доходах, отношении к собственности, власти и иных социальных благах лишает человека внутреннего стимула к действию, стремлению к самореализации, к постановке и достижении конкретных общественно полезных и личных целей, что, в конечном счете, способно привести к утрате обществом важнейшего и основного энергетического источника развития.

Если в целом, безотносительно гендерного дифференцирования, данное утверждение можно признать вполне разумным, то применительно к гендерным отношениям, следует рассматривать ущемление женщины в социальном утверждении и росте не с точки зрения статуса ее как «биологического» представителя, а ущемление статуса женщины как носительницы целой совокупности био-социальных отношений (материнство, воспитание детей, супружество, и т. д.) В таком масштабном и комплексном аспекте проблемы нельзя не увидеть всю ущербность одностороннего подхода («биологического») к решению всех государственных и общественных проблем, поскольку он неполноценен, односторонен и составляет только базовую часть собственно гендерного подхода.

Современные социологи и психологи считают, что если ранее система распределения половых ролей отличалась жесткостью предписаний, то в современном обществе она существенно деформирована, размыта. В принципе, это абсолютно нормальный, естественный процесс, обусловленный тем, что по мере обеспечения реального социального равенства, экономического и политического демократического прогресса противоречия полов, основанные на подчинении женщин, утрачивают свою остроту, стираются многие социально- ролевые и психологические различия.

При этом данный процесс протекает неодинаково: распределение социально-половых ролей во многом зависит от условий социально- экономического уклада государства, этноса и культуры страны. Например, в Арабских Эмиратах, где женская преступность составляет менее 0, 1 %, при все большей доступности социальных благ для женщины, ее половая роль в семейном плане (зависимость от мужа, жестко контролируемые семейные обязанности и т.д.) фактически мало изменилась. В то время как в современной Швеции женщина мать новорожденного ребенка, продолжает работу в государственных и правительственных органах, имея множество льгот и преимуществ по необходимому уходу за ребенком без отрыва от исполнения своих должностных обязанностей, наравне с мужчиной.

Что касается отражения гендерного признака в законодательстве, применения гендерного подхода в регулировании общественных отношений правом, то в данной сфере наиболее часто используется дифференцирование субъектов правоотношения (физических лиц) именно по половой принадлежности. Повидимому, законодатель предполагает, исходя из указания на половую принадлежность субъекта, такие сопутствующие ей признаки, как исторически сложившееся разделение труда, обусловленное половыми особенностями, распределение родительских и воспитательных функций в семье, различного воспитания мальчиков и девочек, власти и авторитета мужчины и женщины и многие другие, неразрывно связанные с полом человека.

В науках криминального цикла (уголовном праве, криминологии, уголовно- исполнительном праве) гендерный признак имеет существенное значение, хотя он также чаще всего рассматривается применительно лишь к указанию половой принадлежности субъекта преступления. Например, назначение и исполнение уголовных наказаний предполагает в основном дифференциацию именно по половому признаку (запрет на применение смертной казни в отношении женщин; разделение видов исправительных учреждений на мужские и женские и т. п.). Между тем, как уже отмечено, половая принадлежность определяет лишь биологические отличия, далеко не самые значимые для дифференциации субъектов в процессе применения уголовных наказаний.

Более правильно и целесообразно рассматривать дифференцирование уголовных наказаний именно с применением гендерного подхода в целом, учитывающего не только лишь половую принадлежность субъекта преступления, а тот комплекс сопутствующих ей факторов, который в целом определяет его социально- половой, психологический статус.

В отношении гендерного подхода в анализе российского законодательства и юридической литературы можно сказать, что наиболее распространенным в них является указание на особенности правового статуса женщины (а не мужчины), при этом выделяются дополнительные, так называемые, био-социальные статусы: например, беременная женщина, роженица, женщина-мать. Таким образом, в некоторых случаях законодатель указывает только лишь на половую принадлежность (возможно, подразумевая и иные дополнительные свойства, в первую очередь, социальные, которые ему сопутствуют), а в других - уточняет специальный, дополнительный статус женщины.

Что касается применения гендерного подхода в анализе правового статуса мужчины, то, несомненно, здесь также наблюдаются существенные отличия, хотя их и меньше - в сравнении с «женским» разнообразием. Тем не менее, перечень наказаний, применяемых к мужчинам, существенно шире, нежели применяемых к женщинам, и отличаются они большей суровостью (пожизненное лишение свободы, смертная казнь), более разветвлена система исправительных учреждений, где отбывают лишение свободы взрослые осужденные мужского пола, усилен карательный элемент режима отбывания наказания (например, водворение в штрафной изолятор среди дисциплинарных взысканий, неприменяемое в отношении осужденных женщин) и т.д.

Следует особо рассмотреть вопрос о так называемой «гендерной экспертизе», которой посвящен один из известных и серьезных трудов ученых в сфере уголовного и уголовно-процессуального права1. Л.Н. Завадская, указывая на гендерную экспертизу как на метод исследования формального («права в книгах») и реального («права на практике») бытия правовых норм, характеризует ее как отражение «определенной идеологии, центром которой является концепция гендерного равенства». Эта концепция, по ее мнению, ориентирована на реальное обеспечение равноправия мужчин и женщин во всех сферах общественной жизни и исходит из норм международно-правовых документов, закрепляющих равные права мужчин и женщин2.

Позволим не согласиться с автором указанного суждения в том, что гендерный подход (в том числе, и рассматриваемый в рамках гендерной экспертизы) имеет целью лишь установление (обеспечение) равенства мужчин и женщин. На наш взгляд, как мы уже попытались это объяснить, смыслом и целью применения гендерного подхода в законотворчестве и правоприменительной практике является справедливая дифференциация как женщин, так и мужчин в тех случаях, когда их статус отличается гендерными особенностями (половой принадлежностью и обусловленными ей гендерными признаками: семейным, социально-ролевым, физиологическим статусом). Абсолютное равенство в данном случае невозможно и несправедливо, а также, в определенном смысле, и негуманно.

Авторы данной работы справедливо отмечают, что объектами гендерной экспертизы уже становились нормы некоторых отраслей российского права (например, трудового, семейного и др.) При этом, объясняя причины того, что уголовное право ранее не подвергалось гендерной экспертизе, они приводят следующие аргументы. «Во-первых, - пишут авторы, - для большинства российских граждан уголовное право не является, так сказать, правом повседневГендерная экспертиза российского законодательства. Ответственный редактор Л.Н. Завадская. М.. «Бек». 2001. С. 1-3.

Указ. Работа. С. 3.

ного пользования, поскольку они не нарушают предписания уголовного закона и, следовательно, с этой отраслью права не сталкиваются.

Во-вторых, гендерная асимметрия в нормах уголовного права не имеет, как правило, явно дискриминационного характера ни по половому признаку, ни по признаку семейного статуса, а отдельные примеры гендерного неравенства (например, существовавшая до недавнего времени уголовная ответственность за простое, т.е. ненасильственное, мужеложство и одновременное отсутствие уголовной ответственности за лесбиянство или неприменение некоторых уголовных наказаний к беременным женщинам либо женщинам, имеющим малолетних детей) ни специалистами в области теории уголовного права, ни юристами-практиками, ни гражданами никогда не воспринимались как нарушение равноправия мужчин и женщин.

Другое понимание гендерной проблемы наблюдается в политическом анализе положения женщины, в частности, анализе участия женщин в управлении делами государства и общества. Так, авторы работы, посвященной гендерному анализу парламентских и президентских выборов в России 2003- 2004 г.г.

Светлана Айвазова и Григорий Кертман пишут:

«Когда мы приступали к работе, априори было очевидно, что несмотря на конституционные нормы равноправия мужчин и женщин, одной из самых характерных черт российской политической жизни остается гендерная асимметрия. Ее знаком является, прежде всего, крайне незначительное число женщин на руководящих постах и в органах государственной власти - законодательной, исполнительной, судебной; и в структурах крупнейших политических партий причем как на федеральном, так и на региональном уровнях. С этой точки зрения, сфера российской политики, функционирующая по принципу отчуждения своих гражданок, сохраняет черты весьма далекой от модернизации, сугубо традиционалистской системы. Когда в среде экспертов обсуждают эту ситуацию, ее объясняют двумя факторами. Первый: политика настолько грязное дело, что женщины не хотят принимать в ней участия. Второй: основной избиратель у нас -женщины, а они - в силу зависти, ревности, и прочее - не хотят голосовать за женщин. Мы посчитали, что этих аргументов явно недостаточно, чтобы исчерпывающим образом объяснить существующее положение вещей. И потому решили сосредоточить свой анализ на вопросах институционального порядка: насколько сам избирательный процесс с его процедурами, правилами и механизмами стимулирует или тормозит вовлечение женщин в сферу принятия политических решений. Или, иными словами, не создают ли его процедуры свои преграды для реализации женщинами принадлежащего им по закону пассивного избирательного права, то есть права быть избранными в органы власти...»1.

И, наконец, причина неприменения гендерного подхода к уголовному праву видится и в отсутствии в основополагающих международно-правовых документах и, прежде всего, в Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, хотя бы упоминания о той группе общественных отношений, которые регулируются уголовным правом. Так, Конвенция предписывает государствам-участникам принимать все необходимые меры по ликвидации дискриминации в политической и общественной жизни, а также в области образования, трудовых и брачно-семейных отношений. Отсюда и первостепенное внимание исследователей именно к тем отраслям права, которые регулируют указанные сферы»2.

В порядке дискуссии хотелось бы отразить несколько иное, во многом противоречивое, видение рассматриваемых проблем. Во-первых, что касается «права повседневного пользования», то, к сожалению, огромное количество осужденных и мужского, и женского пола (их число вместе составляет фактически миллион вместе с содержащимися в следственных изоляторах уголовноАйвазова С., Картман Г. Мы выбираем - нас выбирают. Гендерный анализ парламентских и президентских выборов в России 2003- 2004 г.г. М, 2004.

См.: Завадская Л.Н. Гендерные проблемы уголовного законодательства. В кн.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 3.

исполнительной системы РФ), вряд ли позволяет судить о гендерной проблеме как игнорируемой населением. Это явно не соответствует истине.

Во-вторых, что касается отсутствия гендерной «ассиметрии» российского уголовного законодательства, то это суждение не соответствует действительности, так как различия между мужским и правовым женским статусом очевидны.

Например, в УК РФ предусмотрено наличие только двух видов женских исправительных учреждений для отбывания лишения свободы (ст. 58 УК РФ), чем явно затрудняется реализация принципа дифференциации осужденных: женщины- рецидивистки отбывают данное наказание совместно с осужденными впервые, - заметим, законодатель считает это абсолютно неприемлемым для осужденных мужчин.

И, наконец, действительно, как мы рассмотрим позднее, в международных документах фактически провозглашены лишь декларации в отношении правового положения женщин (запрет дискриминации по половому признаку).

Однако международные стандарты не могут и, наверное, не должны регламентировать подробно все отношения, складывающиеся по поводу особенностей, обусловленных гендерными различиями: это дается «на откуп» законодателям отдельных государств, учитывающих данные аспекты в национальном праве, сообразуя этот процесс с местными социально-экономическими, политическими и иными условиями.

На наш взгляд, малая разработанность гендерного метода в целом, и, как его части, гендерной экспертизы в уголовном и уголовно- исполнительном законодательстве обусловлена, во- первых, определенной закрытостью механизма реализации уголовной ответственности (особенно, сферы исполнения наказаний), его традиционной неповоротливостью, приверженностью старым, устоявшимся правилам и прецедентам в области соблюдения прав и свободы лиц, совершивших преступления, а главное -нежеланием что- либо изменять в данном направлении.

В- третьих, что также имеет существенное значение, на проведение подобного рода исследований сказывается их существенная финансовая бесперспективность, необеспеченность разрабатываемых предложений и рекомендаций требуемыми, с точки зрения европейских стандартов и цивилизованного подхода к назначению и исполнению уголовного наказания, материальными, организационными, культурно- образовательными ресурсами. Но, при всем этом, как представляется, именно имеющийся правовой опыт, потенциал и активность международных демократических сил усилия юристов всех рангов и областей деятельности и правозащитных организаций по улучшению положения лиц, подвергающихся уголовной репрессии, с точки зрения соблюдения прав человека во всей их совокупности (а, значит, и с учетом гендерных признаков) и являются главной причиной возникновения интереса и, одновременно, потребности изучат гендерные проблемы в сфере уголовного и уголовноисполнительного права. Тем более, что положение дел в российском судопроизводстве и практике исполнения уголовных наказаний оставляет желать лучшего, поскольку существенно отстает по основным требованиям реализации международно-правовых принципов в отношении преследуемых в уголовном порядке лиц.

Таким образом, если подвести некоторые итоги, то можно придти к выводу, что определение гендерного признака включает в себя не только половую принадлежность (биологическая дифференциация), которая, несомненно, лежит в основе первичной дифференциации полов, но и множество социальных, психологических, исторических, социокультурных и иных факторов, тесно связанных с дифференциацией людей по полу. Использование гендерного подхода в анализе общественных, а, в их числе, и правовых проблем, и при разработке методов их решения должно иметь своей целью достижение справедливого социального равенства при обязательном учете гендерных особенностей человека, гендерных отношений в существующем обществе.

Следует подчеркнуть, что применение гендерного подхода в законодательстве и правоприменительной сфере - не абстрактный, теоретизированный метод, а актуальная, объективно обусловленная необходимость использования научных методов в практике борьбы с преступностью. Преступность, в своей криминологической природе, исторически разделяется на женскую и мужскую составляющие ее ветви. При этом криминологические характеристики (детерминанты, их обусловливающие, механизм преступного поведения субъектов разного пола, психологические особенности, и т.д.) каждой из них имеют самые серьезные различия, что исключает использование одинаковых единообразных превентивных мер противодействия, и требует применения именно гендерного подхода, учитывающего биологические, социально- психологические и иные особенности полов в их комплексном масштабе и взаимодействии.

§ 2 Назначение и исполнение уголовных наказаний с учетом гендерных признаков в истории российского законодательства Особенности социально-правового статуса субъектов разного пола выделялись исторически. Вместе с тем, как правило, обоснований данного разделения в нормативно-правовых документах не производилось, также, как не давалось толкований этому явлению и в иных официальных источниках.

В Русской Правде (Краткая редакция, 11 век), вообще не существует дифференцирования субъекта преступления и потерпевшего по половому признаку, исходя из чего можно сделать два противоположных вывода. Первый:

данное обстоятельство свидетельствует, скорее всего, о равном правовом положении и ответственности всех граждан древней Руси (этот принцип отражен в более поздних источниках права), а второй заключается в том, что, возможно, в таких случаях применялись особые меры, возможно с уголовными наказаниями не связанные. Так, в части 1, где устанавливается ответственность за убийство, сказано: «Если муж убьет мужа, то мстит брат за убийство брата, сын за отца, или племянник со стороны брата, или племянник со стороны сестры;

если никто не будет мстить, то взыскивается 40 гривен за убитого».1 Отсутствие упоминания о женщине в данном случае скорее говорит о равной ее ответственности.

С другой стороны, есть примеры ничтожно малой оценки «стоимости»

жизни женщины: в том же историческом источнике установлен «штраф» за убийство рабыни- кормилицы (единственное упоминание о представительницах женского пола), за которое взыскивается 12 гривен, если же «пихнет муж мужа от себя или к себе, то должен платить 3 гривны…». Немного позднее, Пространная редакция Русской Правды (Суд Ярослава Владимировича, ст. 88) установила в единичных положениях особенности, связанные с половой принадлежностью субъекта и потерпевшего: «Если кто убьет свободную женщину, то подлежит такому же суду, как и убийца свободного мужчины, но если убитая была виновата, то взыскать с убийцы полвиры, то есть 20 гривен…» Показательно, что в отношении убитого мужчины- потерпевшего такого правила не установлено (таким образом, даже если он был и виновен в совершении против него убийства, обойтись денежной компенсацией, выплачиваемой виновным, было невозможно). Это подтверждает существование в древней Руси более высоких приоритетов социально- правового статуса мужчины по сравнению с женским.

Показательно более гуманное отношение к актам женского насилия в сравнении с насилием в отношении женщины. Например, в Уставе Ярослава (ст. 30) сказано, что если жена мужа бьет, то митрополиту уплачивает 3 гривны, но если муж бьет жену - то принуждается к уплате 12 гривен. Таким образом, общественное мнение, отраженное в этих нормах, раскрывало свое понимание значительно большей опасности мужской насильственной преступности, отличие мотивов агрессивного поведения мужчин от тех, которыми руководствуютСм.: История государства и права СССР. Сборник документов. М., «Юридическая литература». 1968. С. 45.

См.: История государства и права СССР. Сборник документов. М., «Юридическая литература». 1968. С. С.47; 50.

ся женщины при подобных преступлениях. Достаточно сурово (на этом фоне) каралось насилие женщин в отношении друг друга: «Если две жены бьются митрополиту 60 гривен, или 6 гривен невиноватой».

По мере укрепления социального неравенства и отражения этого процесса в законодательстве, усиливается и дифференцирование преступников и потерпевших одновременно как по гендерному признаку, так и принадлежности к определенной социальной группе. Например, в «Правосудии митрополита» ( век) четко разделяется уголовная ответственность и наказание за изнасилование женщин разных сословий. В ст. 7 установлены следующие суммы штрафов за данное преступление, совершенное: в отношении боярской жены - 5 гривен золота, «меньших бояр дочь» - одна гривна, «добрых - 30 гривен серебра, а нарочитых - 3 рубля». Позже, в таком источнике как Соборное Уложение 1649 года, отношение к женщине - субъекту преступления, резко ужесточилось. Это отражено, например, в отношении законодателя к женщине, совершившей убийство или отравление мужа - «казнить ее закапыванием в землю, даже если у них дети, и держать ее в земле пока не умрет» (ст. 14). Осужденная закапывалась живой и к ней приставлялась стража, чтобы никто ей не давал еды и питье. При этом женоубийство как отдельный вид убийства не выделялось. Однако оскорбление женщины и по этому правовому акту также признавалось тяжким преступлением против чести.

Помимо этого при реализации наказания по Соборному уложению 1649г.

- женщины, обвиненные в невозвращении долга должны были работать на кредиторов, но получали за это в 2 раза меньше, чем мужчины2.

Фактически, не отличались уголовные наказания по своей жестокости во времена Ивана Грозного, когда женщин также колесовали и четвертовали, применяли к ним изощренные пытки.

См.: История государства и права СССР. Сборник документов. М., Юридическая литература. 1968. С. 123.

Российское законодательство Х — ХХ веков. Т. 3, М., 1985. С. 257.

К преступлениям, имеющим гендерную направленность по статусносемейным различиям субъектов следует отнести детоубийство, которое известно уголовному праву с давних времен. По Уложению 1649 г. убийство матерью ребенка наказывалось смертью1. Уложение о наказаниях 1845 г. признало детоубийство убийством при отягчающих обстоятельствах, тогда как убийство матерью ребенка, появившегося вне брака, рассматривалось там же как убийство при смягчающих обстоятельствах2.

В советском уголовном законодательстве убийство матерью ребенка расценивалось как простое убийство. Действующий УК РФ выделил данный состав преступления как привилегированный.

Как отмечает в своей работе К. В. Дядюн, «пониженная ответственность для женщины по ст. 106 УК РФ связана с ее особым психическим и физическим состоянием, обусловленным родами, психотравмирующей ситуацией, психическим расстройством, не исключающим вменяемости. В иных случаях, в зависимости от конкретных обстоятельств, содеянное квалифицируется как простое или квалифицированное убийство. Отдельной регламентации ответственности за совершение подобного деяния для отца ребенка не установлено.» Законодательство и практика применения уголовных наказаний царской России до революции 1917 года также мало отличала субъекта по гендерным признакам - половой принадлежности, семейному статусу и иным особенностям. В дореволюционной России последователи ломброзианства представляли собой ведущее направление школы уголовного права и криминологии. Проводились довольно многочисленные и масштабные исследования в области женской преступности - П.Н. Тарновской, И.Я. Фойницким, С.В. Познышевым, Ф.В. Чижом. Но российская плеяда ученых внесла существенные изменения в Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права России. М., 1997. С.142.

Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. Т.1. СПб., 1908. С. 48.

Дядюн К.В. Гендерный подход в уголовном и уголовно — исполнительном законодательстве Российской Федерации: влияние на реализацию принципов равенства граждан перед законом, справедливости, гуманизма. Дис… канд.юрид.наук. Владивосток. 2009. С.43.

основы учения Ч. Ломброзо, поколебала и даже отвергла некоторые его положения.

Так, П.Н. Тарновская утверждала, что хотя женщина - преступница физически и психически отличается от «взятого за основу среднего нормального типа женщин той же расы и той же среды, нельзя на основании только анатомических данных или прирожденных нравственных отклонений считать человека преступником». В то же время она указывала, что «не исключена предрасположенность к совершению преступления, когда имеют значение неблагоприятные условия жизни, воспитания, дурные примеры или случайности, легко преодолеваемые без нарушения нравственных запретов здоровым организмом, но представляющих препятствие для предрасположенного к преступлению человека». Параллельно развивалась и социологическая школа, также изучавшая проблемы гендерного характера. Наиболее показательно она представлена трудами М.Н. Гернета, который используя анализ статистики преступлений, совершенных женщинами за период XIX - начала IX веков, дал свои обоснования ее причин. Отмечая активный рост женских преступлений в промышленно развитых странах, ученый установил зависимость женской криминальной активности от роли и положения женщины в обществе.

Используя в качестве примера для подтверждения своих наблюдений анализ положения женщины в государствах с различным уровнем промышленного развития и социального статуса женщины, М.Н. Гернет сравнил, например, Балканские государства с господствующим там укладом полного отчуждения женщин от общественной жизни, - и Англию, где широкие права и свободы женщин способствуют интенсивному росту женских преступлений2.

Из трудов пенитенциарного значения следует отметить работу Е.Н. Анучина «Исследование о проценте сосланных в Сибирь в период 1827- 1846гг.», где проводит дифференцирование осужденных по половому признаку. Кроме Тарновская П. Н. Женщины-убийцы. С.-Пб., 1902. С. 82.

Гернет М.Н. Моральная статистика. М., 1922.

того, он отмечает, что различие преступности мужчины и женщины связанно с положением женщины в обществе: «Там, где женщина более свободна, там и разница в степени вероятности ее преступления между полами уменьшается, и наоборот»1.

Кроме того, в 1891 году в России была опубликована интересная в этом плане работа Рейнгардта «Женщина перед судом уголовным и судом истории»2.

В советские годы «партия и правительство считали», что «положение женщины в Советской России является идеальным с точки зрения самых передовых государств»3, но при этом женская преступность не снижала своих показателей. Для объяснения этому использовались вновь био- антропологические подходы. Например, В.А. Внуков писал: «Данные биологии, как бы критически к ним не относиться, все же говорят о том непреложном факте, что в проявлении себя вовне женщина, под влиянием определенного пресса, так сказать, физиологичней мужчины. В своих реакциях она ближе к их физиологическим корням, чем к их психологической надстройке. И, несмотря на то, что в наших условиях направление действия социального пресса изменилось, остаточные явления еще настолько сильны, что об изменении реакции женщины вообще говорить пока рано. Прямо можно сказать, что «социология» гонит женщину в «биологию». Отсюда - острота и напряженность в ее преступных действиях»4.

Показательно суждение, содержащееся в учебнике Уголовного права 1929 года, где утверждается все-таки скорее социологическая основа женской криминальности: «Женская эмансипация и рост женской преступности в странах капитализма совершаются одновременно и параллельно, а законы женской преступности, в целом, лежат вне их органических особенностей»5.

Анучин Е.Н.. Материалы уголовной статистики России. Тобольск, 1865. С. 149.

Рейнгардт. Женщина перед судом уголовным и перед судом истории. М., 1981. С. 65.

Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 39. С. 201.

Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 39. С. 201.

Трайнин А.С. Уголовное право. Часть Общая. М., МГУ. 1929. С. 161.

УК РСФСР 1960 года представляет собой фактически первый цивилизованный нормативно-правовой акт, очевидно отразивший гендерный подход законодателя к регламентации назначения уголовных наказаний субъекту преступления. Его содержание позволяет выявить и охарактеризовать те гендерные особенности, которые послужили основанием установления специальных правил применения уголовного закона, вытекающих из признака половой принадлежности лица.

УК РСФСР 1960 г., в ст. 23, запретил применение смертной казни - расстрела - к женщинам, «находившимся в состоянии беременности во время совершения преступления или к моменту вынесения приговора, к моменту исполнения приговора» (наряду с лицами, не достигшими 18 лет, и мужчинами старше 65 лет). Таким образом, в целом данный вид наказания теоретически применялся и к женщинам. В современном УК РФ применение смертной казни к женщине недопустимо даже теоретически.

Однако следует сказать, что ни в одном из комментариев к данному закону, а также и в иных доктринальных источниках не раскрывается причина такого исключения. Характерно, что многие представители российской и зарубежной юридической науки и практики и сегодня высказывают недоумение по поводу такой практики, не усматривая причин для установления привилегий в отношении женщин, совершивших тождественные с мужчинами преступления.

На их взгляд, в отношении преступников неприменимы «джентльменские уступки», и исключение подобного рода напрямую нарушает принцип равенства перед законом.

На наш взгляд, применение смертной казни к лицам женского пола за совершение особо тяжких преступлений, посягающих на жизнь, вполне уместно в современной правоприменительной практике России. В тех случаях, когда речь идет о наказании за наиболее тяжкие преступления против личности, здоровья населения и общественной нравственности, общественной безопасности, применение принципа гуманизма только в связи с половой принадлежностью вряд ли допустимо.

Гуманизм в подобных ситуациях, по гендерному признаку, на наш взгляд, может иметь место не столько в связи с биологическим, физиологическим, а сколько с социально-значимой принадлежностью виновного лица. Таковой ролью может выступать только беременность женщины. Именно в связи с охраной материнства и детства, то есть беременностью виновной к ней недопустимо применение смертной казни.

В связи с этим, ч. 2 ст. 59 УК РФ предлагается изложить в следующей редакции: “2. Смертная казнь не назначается беременным женщинам, а также лицам, совершившим преступления в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестидесятипятилетнего возраста”.

Заметим, что в Своде законов США (§ 3596. Исполнение смертного приговора) указано: «Смертный приговор в отношении женщины не приводится в исполнение до тех пор, пока она беременна»1. Таким образом, фактически учитывается (как и в УК РСФСР 1960 г.) лишь социально значимый признак женщины- матери, но не признак половой принадлежности, согласно которому дифференцировано данное законодательство сегодня (в данном случае имеется в виду применение смертной казни).

Далее, в ст. 24 УК РСФСР «Лишение свободы» были регламентированы виды исправительных учреждений, назначаемые судом для отбывания данного наказания мужчинами и женщинами.

Следует отметить, что, по сравнению с действующим уголовным законодательством, система женских исправительных учреждений была существенно более разветвленной: тюрьма, колония-поселение, исправительные колонии общего и строгого режима (для особо опасных рецидивисток и совершивших особо опасные государственные преступления), воспитательные колонии обСм.: Уголовное законодательство зарубежных стран. Сборник законодательных материалов. Под ред. Козочкина И.Д. М., «Зерцало». 2001. С. 96.

щего режима для несовершеннолетних женского пола. Вместе с тем, в целом она предусматривала более ограниченный выбор мест лишения свободы в отношении осуждаемых женщин, чем в отношении мужчин (последних можно было направлять еще в исправительные колонии особого режима, несовершеннолетних рецидивистов - в воспитательные колонии усиленного режима).

В анализируемом УК РСФСР была заложена норма, предусматривающая смягчение уголовной ответственности при назначении наказания, относящаяся к исключительно физиологическому статусу женщины (ст. 38). В частности, п.

8 данной статьи предусматривал совершение преступления женщиной в состоянии беременности. Один из научно- практических комментариев советского периода обосновал существование в уголовном законе данного правила следующим образом: «Состояние беременности влечет ряд функциональных изменений в организме женщины, воздействуя на психику и мотивы ее поведения.

При этом на признание состояния беременности смягчающим обстоятельством не оказывают решающего влияния ни срок, ни степень воздействия беременности на принятие решения о совершении преступления»1.

Хотелось бы заметить, что, несмотря на воздействие беременности на психику женщины, большинство физиологов не отмечают столь решающего влияния данного состояния на криминальное поведение женщины, тем более мотивационную сферу преступления. Напротив, традиционно отмечается более осторожное поведение женщины в период вынашивания ребенка, замедление обычных рефлексов, склонность к малоподвижному образу жизни и поведения, и, по аналогии с поведением животных в период вынашивания плода - сонливость, снижение агрессивности, медлительность.