«Учебная программа (пособие) Дисциплина: М2.В.ОД.3 СУДЕБНАЯ ПОЛИТИКА В РЕСПУБЛИКЕ АРМЕНИЯ (ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ) Направление: Юриспруденция 030900.68 Основная образовательная программа ...»

ChayesThe Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Harv. L. Rev. 1282 (1976).

Rasumssen, Hjatte. On law and Policy in the European court of juctice. MartinusNijhoff publishers.The Netherlands.1986, P. 4.

Roger Perrot. Institutions judiciaires.4e edition, Montchrestien. Paris. 1992, P. 31.

практики составляет доклады, в которых отмечают пробелы и недостатки законодательства, изменение которых желательно. Причем в этих докладах отдельной частью отмечаются те случаи, когда парламент страны следовал советам Кассационного суда и устранял недостатки закона.

В юриспруденции постсоветского пространства понятие “судебная политика” сравнительно новое и оно воспринимается в разных смыслах. Отметим, что со стороны авторов в основном не раскрывается его содержание. В одном случае судебная политика связывается с осуществлением карательной политики со стороны суда6, в другом случае отождествляется с правовой политикой государства, осуществляемой в определенный период, в сфере судебного строения7, в третьем случае она рассматривается как часть уголовной политики8.

В. Шевцов, не раскрывая содержания указанного понятия, лишь отмечает, что судебная политика в первую очередь направлена на правильное применение действующего законодательства и осуществляется в рамках, определенных законодательством.

Законодательство динамично, которое в процессе своего совершенствования в силу объективных причин не способно отражать общественные требования во всем объеме.

Обнаруживая имеющиеся в законодательстве пробелы, суд восполняет их на основе аналогии права и закона9.

Е. Балыкова в своей кандидатской диссертации посвятила отдельный параграф приоритетам судебно-правовой политики, однако в работе употребляет понятие “судебная политика”, не раскрывая его содержания10. В указанном случае автор допустил смешение понятий “судебная политика” и “судебно-правовая политика”.

Н. Загородников отмечает, что судебная политика направляет законотворческую деятельность, с помощью которой определяют структуру и формы работы органов дознания, предварительного следствия и суда, деятельность этих органов и общественных организаций в сфере борьбы с преступностью11.

В юридических словарях не дается определение обсуждаемого понятия, за исключением изданного в 2007 году толкового словаря юридических терминов, в котором отмечается, что судебная политика – направленность гражданской юрисдикции на максимальное удовлетворение юридических интересов граждан, организаций и общества в целом при осуществлении правосудия по гражданским делам12. Указанное определение имеет ряд недостатков. Во-первых, авторы ограничили судебную политику только разрешением гражданских дел. Однако судебная политика может осуществляться также по конституционным, уголовным и административным делам. Кроме того, неприемлемо сведение судебной политики только к направленности, так как политика, в том числе судебная,- определенная деятельность, в основе которой лежат идеи, подходы и позиции.

В литературе наиболее распространено определение судебной политики А. Барака, согласно которому судебная политика - совокупность факторов, которые направляют судебную власть, когда выбирается один из представленных правом вариантов13. Мы находим, что отождествление судебной политики с какими-либо факторами не исходит из методологических основ определения политики. Судебная политика, представляя собой Пашин С. А. Возможности и пути сокращения численности тюремного населения.

http://www.vavm.ru/library (28.07.2010) Слободнюк И.П. Судебная политика и судоустройство России в первой четверти XIX в. «Российская юстиция» № 4. 2005. С. 5-7.

Бородин С. В. Теоретические проблемы советской уголовной политики. В кн.: XXV съезд КПСС и дальнейшее укрепление социалистической законности. М.: 1977, С. 27.

Шевцов В.С. Право и судебная власть в Российской Федерации. М.: 2003. С. 303.

Балыкова Е. И. Институт судебной власти в системе политико-правового обеспечения национальной безопасности. Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону. 2007. С. 25.

Загородников Н. И. Советская уголовная политика. М.: 1979. С. 13.

Толковый словарь юридических терминов. составители: А.Н. Головистикова, Л.Ю. Грудцына. М.: Эксмо, 2007. С. 367.

Барак А. Судейское усмотрение. М.: 1999. С. 299.

целенаправленную деятельность суда, обусловлена влиянием определенных факторов.

Иначе говоря, на формирование судебной политики влияют ряд факторов, которые обуславливают ее содержание.

Прежде чем дать определение судебной политики, считаем необходимым сперва представить основные признаки и особенности судебной политики, на основе которых будет представлена ее определение.

Институциональная система судебной политики. Во избежание смешения понятий судебной политики и смежных с ней понятий, а также для разъяснения ее сущности необходимо обратиться к субъектам судебной политики.

Какие органы формируют судебную политику? Д. Семикин отмечает, что судебная политика осуществляется не только судьями, но и Президентом, законодательными и иными органами14. Считаем приемлемым подход тех авторов, согласно которым судебная политика формируется только судебными органами. Обстоятельство формирования судебной политики исключительно судебными органами вытекает не только из существа понятия судебной политики, но и вносит ясность во взаимоотношения понятий судебная политика и судебно-правовая политика. Понятие “судебная политика” более узкое понятие, нежели судебно-правовая политика, поскольку она формируется только судьями и судами, которые и являются субъектами судебной политики. Предметом судебной политики являются идеи, суждения, правовые позиции, властные предписания и веления, находящие свое отражение в актах судебной власти. Поэтому судебную политику следует считать составной частью политики судебно-правовой15.

Некоторые авторы считают субъектом судебной политики также органы самоуправления судебной власти16 (например, Совет председателей судов РА). Совет председателей судов РА не является органом судебной власти, не осуществляет правосудие, его акты носят только консультационный характер, следовательно, данный орган не может являться субъектом судебной политики. Считаем, что консультационные разъяснения Совета председателей судов РА могут рассматриваться в качестве факторов, влияющих на формирование судебной политики.

В литературе отмечается, что судебная политика формируется высшими судами разъяснениями Верховного суда, постановлениями Конституционного суда и посредством судебной практики, когда они приобретают устойчивый характер и формируют новые тенденции в сфере правопонимания. Решения высших судебных органов непосредственным образом отражают и выражают необходимые направления судебной политики17.

Обязательным признаком формирования судебной политики является относительная устойчивость и нормативность правовых позиций судебного органа. Иначе говоря, судебная политика получает свое закрепление в таких правовых актах, которые наделены относительной устойчивостью и нормативностью. Хотя судебная политика не находится в неподвижном состоянии, однако изменение этих позиций должно иметь определенную правовую форму, быть обоснованным, аргументированным и восприимчивым со стороны юридической общественности. Нормативность актов, отображающих судебную политику, является обязательным не только для сторон, но и для неопределенного круга лиц.

Указанными признаками судебной политики наделены позиции Конституционного, Кассационного судов РА и Европейских судов по правам человека. Так, Согласно ч. 4 ст.

15 Судебного кодекса РА (принят - 21.02.2007) при рассмотрении дела для суда обязательны обоснования (в том числе толкования закона) судебного акта Кассационного Семикин Д. С. Судебные акты в системе правовых актов современной России: Общетеоретический аспект.

Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. Саратов, 2008. С. 23.

Киреев А. Б. Судебно-правовая политика в современной России: Проблемы теории и практики. Автореф.

дисс. …канд. юрид. наук. Тамбов, 2009. С. 25.

Гук П.А. Судебная политика и практика в правовой системе России. Российская юстиция. №8. 2009, С 9Судебная власть. Под ред. И.Л. Петрухина. М.: 2003. С. 8.

суда или Европейского Суда по правам человека, вынесенные по делу с идентичными фактическими обстоятельствами, за исключением тех случаев, когда последний, приведя веские доводы, обоснует, что они не приемлемы при данных фактических обстоятельствах18. Таким образом, в РА субъектами формирования судебной политики являются Конституционный суд РА, Кассационный суд РА, Европейский суд по правам человека.

Хотя и отмечалось, что судебная политика формируется высшими судами, однако необходимо также обсудить вопрос о роли нижестоящих судов в судебной системе общей юрисдикции. Для получения реального представления о роли высших и иных судов в области судебной политики надо различать понятия “формирование судебной политики” и “участие в формировании судебной политики”. Несомненно судебная политика окончательно формируется высшими судами, однако, сказанное не означает, что нижестоящие суды в общем находятся вне этого процесса. В ряде случаев первоисточником формирования судебной политики являются нижестоящие суды, которые по поводу того или иного важного правового вопроса высказывают правовую позицию, которая впоследствии защищается высшим судом. Например, подход к применению судами залога в отношении лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления, выразился в решении суда первой инстанции общины Шенгавит г. Еревана от 16 мая 2006 года, которое в дальнейшем было поддержано Кассационным судом РА и переросло в судебную политику. В данном случае судебная политика сформировалась Кассационным судом РА, так как выраженная тем или иным судьей суда первой инстанции позиция сама по себе еще не является судебной политикой.

Чтобы она явилась судебной политикой, она должна быть наделена устойчивостью, а для нижестоящих судов - также обязательным характером, а такими признаками наделены только акты, принятые вышеуказанными судебными органами. В данном случае суды первой инстанции принимают активное участие в формировании судебной политики, однако сами не признаются субъектами ее формирования.

С другой стороны, высшие суды чаще по собственной инициативе принимают решения, имеющие важное, с точки зрения правового развития, значение, которые не являлись предметом обсуждения нижестоящими судами. Так, Кассационный суд РА постановлением от 26 марта 2006 года определил:

“Для прокурора (обвинителя) и суда, соответственно, при решении вопроса о возражении против ускоренного судопроизводства и об отклонении соответствующего ходатайства подсудимого, позиция потерпевшего должна иметь решающее значение, в частности, в тех случаях, когда потерпевший: а. разумным образом обосновывает, что причиненный ему вред полностью не компенсирован, б. аргументировано возражает против фактических обстоятельств дела”.

Кассационный суд РА впервые предусмотрел подход при решении вопроса о проведении ускоренного судопроизводства выслушать мнение потерпевшего, а в отдельных случаях также быть связанным с ним.

Одним из важных признаков судебной политики является возможность осуществления выбора (судебное усмотрение). Профессор И. Михайловская пишет: “Следует подчеркнуть… что политика (государства в целом, отдельных его институтов, иных организаций и т.п.) всегда осуществляется в форме выбора одного из нескольких решений. Если выбора нет, то нет и политики”19.

Факторы, влияющие на судебную политику.

Гамбарян А.С. Проблемы конституционного статуса Кассационного суда Республики Армения в уголовном судопроизводстве. Проблемы эффективности правосудия. Статьи, комментарии, практика / Белгород: КОНСТАНТ, 2007. - Вып. 2. С.12-23.

Михайловская И. Роль решений Конституционного Суда в реформировании уголовного судопроизводства в Российской Федерации. Конституционное право: восточноевропейское обозрение 2001. №3 (36).

С. 168.

Окончательное судебное решение судья выносит в совещательной комнате и неизвестно, какие факторы влияют на вынесение этих решений. Понятно, что в основе судебных актов лежит закон и правовые принципы, однако в то же время ясно, что по схожим делам судьи часто выносят различные друг от друга, даже противоречивые решения. Более того, при рассмотрении дел в коллегиальном порядке судьи, входящие в состав коллегии, могут иметь разные подходы. Сказанное свидетельствует о том, что процесс вынесения судебных решений не является столь простым и не ограничивается исключительно правовыми факторами.

В юридической литературе указываются многочисленные факторы, влияющие на судебную политику и правосудие. И. Михайловская выделяет три группы факторов, оказывающих влияние на судебную политику. В первую группу входят решения высших судов, в которых отражаются и выражаются желательные направления судебной политики, вторая группа факторов связана с состоянием профессионального правосознания судейского корпуса, а третья группа факторов связана с финансовой и материально-технической обеспеченностью судебной системы20. Считаем неприемлемым решения высших судов рассматривать в качестве факторов, влияющих на судебную политику. Если принять, что решения высших судов являются факторами, влияющими на судебную политику, то из этого следует, что эта политика формируется не высшими судами, а нижестоящими судами, в ходе чего, якобы, принимают во внимание позицию высших судов. В то время, судебная политика формируется высшими судами, а иные суды могут участвовать в ее формировании.

Факторы, влияющие на судебную политику, можно подразделить на две группы:

нелатентные (правовые) и латентные (неправовые21) факторы воздействия. В основе указанной классификации лежит показатель того, действительно ли тот или иной фактор, который определенно влияет на судебную политику, официально отражен в судебном акте, или нет. Если субъект судебной политики в обосновании правовых позиций использует в юридическом смысле позиции необязательного характера, то они являются нелатентными (правовыми) факторами (разъяснения консультационного характера, рекомендации международных структур, резолюции). Нелатентные (правовые) факторы хотя и не имеют обязательной юридической силы для суда, однако они могут показать определенные перспективы правового развития, приоритеты, которые субъекты судебной политики при ее формировании официально учитывают. Нелатентные факторы прямо отображены в судебном акте, их выявление сложности не представляет.

Латентные (неправовые) факторы в судебных актах не отображаются, на судебную политику они имеют опосредованное (невидимое) воздействие и в основном носят субъективный характер. Исследование этих факторов является сложным процессом, для этого требуется исследование не только формирования судебной политики, но и исследование личных качеств принимающих участие в формировании политики судей, условий формирования личности (образование, семейное положение, политические взгляды, интересы и т. д.).

Нелатентные (правовые) факторы. Из исследований судебных актов Конституционного суда РА, Кассационного суда РА и Европейского суда по правам человека можно выделить следующие не латентные факторы.

1. Позиции Совета председателей судов РА. Совет председателей судов РА правомочен представлять предложения государственным органам относительно совершенствования правовых актов, утверждать правила, обеспечивающие исполнение требований судебного законодательства, связанные с судебным разбирательством (пункты 3, 4 части 3 статьи 72 Судебного кодекса РА). Предложения Совета председателей судов РА по совершенствованию законов и иных правовых актов направлены на гармонизацию Судебная власть. Под ред. И.Л. Петрухина. М.: 2003. С. 70.

Под не правовыми факторами вовсе не подразумеваем влияющие на правосудие факторы противоправного характера (коррупция, телефонное право и т.д.).

законодательной и судебной политики. Согласно ст. 6 Закона РА “О правовых актах” Совет председателей судов РА указан в качестве органа, правомочного принимать нормативные правовые акты, а в третьей части статьи 22.1 того же закона определено, что Совет председателей судов РА принимает на основе обобщения судебной практики официальные разъяснения консультационного характера о применении законов.

На формирование политики Конституционного суда РА имеют влияние высказанные позиции Совета председателей судов РА22. Так, решением номер 123 Совета председателей судов РА от 22 декабря 2008 года предусмотрено, что “в случаях, когда в суд представлено исковое заявление, которое относится к спору по нескольким, взаимосвязанным требованиям, подсудным разным судам (предметной подсудности гражданским, административным судам и судам общей юрисдикции), то дело рассматривает тот суд, которому подсудно основное требование. Основным считается то требование, в результате решения которого судебный акт предопределяет разрешение требований, представляющих последствие”.

Конституционный суд РА постановлением от 3 февраля 2009 года обратился к вопросу о подсудности дел, подсудным разным судам, но взаимосвязанным между собой и по указанному делу в пункте 10 сослался на решение Совета председателей судов РА от 22 декабря 2008 года и в вопросе о решении подсудности взаимосвязанных дел фактически поддержал высказанную позицию Совета председателей судов РА.

2. Позиции международных структур в РА. Конституционный суд РА и Кассационный суд РА в формировании политики учитывают выраженные позиции международных структур. Конституционный суд РА в постановлении от 9 апреля года прямо отметил: “При определении конституционности оспариваемых в рамках данного дела правовых норм считает необходимым привлечь особое внимание на рекомендации Комитета министров Совета Европы относительно проблем судебного обжалования”.

Данным постановлением Конституционный суд проанализировал рекомендацию номер R (95) 5 Комитета от 7 февраля 1995 года и отметил: “Международная практика свидетельствует также о том, что усиление этих предварительных условий не должно происходить непропорционально, создавая препятствия для защиты прав лиц. Кроме того, при принятии в производство апелляционных или кассационных жалоб, судьи должны иметь не неограниченную усмотрительную свободу, а право и обязанность принять в производство или отказать в нем по четко предусмотренным законодательством и единообразно воспринимаемым со стороны лиц основаниям”.

Кассационный суд РА в пункте 21 постановления от 12 февраля 2010 года отметил:“Протесты против органа предварительного следствия должны рассматриваться независимым органом, который не должен быть связан с органом предварительного следствия и должен быть обособлен от последнего”.

Для обоснования данной позиции Кассационный суд РА сослался на позицию в заключительном обозрении Комитета ООН по правам человека от 19 ноября 1998 года:

“Комитет предлагает создать специальный независимый орган в целях расследования поступивших жалоб относительно допущенных работниками правоохранительных органов пыток и нечеловеческого отношения”.

Латентные (неправовые) факторы. Учитывая имеющиеся в литературе подходы23, исследования судебных актов, проведенные с судьями опросы, в качестве влияющих на судебную политику факторов можно выделить:

1. Имеющиеся в стране политические тенденции. Фактором, влияющим на судебную политику, является осуществление политики государства в той или иной области.

Например, при проведении высшей государственной властью политики по сдерживанию В результате проведенных нами исследований не были обнаружены случаи ссылки Кассационного суда РА на разъяснения Совета председателей судов РА.

Кашанина Т.В. Юридическая техника. Учебник. М.: Эксмо. 2007, С. активности забастовок суды пытаются найти малейшую возможность для признания забастовки незаконной.

Другой пример. Кассационный суд РА в пунктах 14 и 15 принятого постановления по делу Г. Мадатяна отразил вопросы о характере и степени общественной опасности деяния и закрепил: “В вопросе определения характера общественной опасности деяния Кассационный суд отмечает важность социального значения нарушенного общественного отношения, защищаемого уголовно-правовой нормой. Кассационный суд находит, что при назначении наказания суды обязаны принять во внимание социальное значение защищаемых в данный отрезок времени уголовным законодательством конкретных общественных отношений, направленность уголовной политики государства в этой области”.

Данным постановлением Кассационный суд официально признал, что при формировании и проведении карательной политики нужно принять во внимание направленность уголовной политики государства24.

Будучи независимой и самоуправляемой, судебная политика, тем не менее не может войти в существенное противоречие с общей политикой государства и закрепленными в Конституции принципами общественного строя. Если возникают такие противоречия, то законодательный орган меняет правовую базу функции судебной власти таким образом, чтобы подобная политика признавалась нарушением закона.

2. Имеющиеся в обществе традиции, которые со дня рождения проникают в сознание каждого человека, в том числе и судьи. Так, если судья вспомнит, как трудно было ему в детском возрасте, когда вследствие развода родителей он воспитывался в условиях отсутствия одного из них, то он по всей вероятности в рамках судебного усмотрения предпримет меры по предотвращению развода.

3. Научные комментарии закона. Считаем, что высшие суды в своей деятельности при постановке и решении того или иного правового вопроса учитывают конкретные научно-правовые доктрины, подходы ученых25. Например, после дополнения в ст. 309. УПК РА, изменение обвинения в суде в теории классифицировалось по двум правовым режимам: изменение обвинения осуществлением следственных действий и без осуществления следственных действий26. Предложенная в науке указанная классификация в дальнейшем была отражена в постановлениях Кассационного суда РА и Конституционного суда РА. Так, Кассационный суд РА в пункте 20 постановления от декабря 2009 гола отметил: “Из анализа вышеизложенных статей видно, что Уголовнопроцессуальный кодекс РА определяет два режима для изменения обвинения: изменение посредством осуществления следственных действий, которое определено частями 1 и статьи 309.1 Уголовно-процессуального кодекса, и изменение без осуществления следственных действий, которое определено частью 3 статьи 309.1 Уголовнопроцессуального кодекса”.

Конституционный суд РА в пункте 6 постановления от 2 апреля 2010 года отметил:

“Дополненная статья 309.1 Уголовно-процессуального кодекса РА, предметом правового регулирования которой является определение пределов дополнения или изменения предъявленного обвинения, предусматривает два правовых режима изменения обвинения в суде - изменение обвинения: а) посредством совершения следственных и других процессуальных действий, б) без совершения дополнительных следственных и иных процессуальных действий”.

Кассационный суд РА в постановлении сослался на обстоятельство уголовной политики, однако оно рассматривается нами как латентный фактор, так как суд не выявил сущность и основания формирования уголовной политики государства в этой области.

О роли правовой доктрины в системе правового регулирования подробно см. Кулапов В.Л., Медная Ю. В.

Поднормативное правовое регулирование. Саратов. Изд-во ГОУ ВПО Саратовская государственная академия права. 2009, С. 181-196.

Гамбарян А. Изменение обвинения и отказ в обвинении в суде. Ереван. Изд. Закон и реальность., 2009.

4. Политические взгляды. Известно, что судья не может быть членом какой-либо политической партии, однако никто не может запретить ему иметь свое мнение и дать оценку относительно идеологии той или иной политической партии. Правовое обоснование сказанного заключается в том, что хотя судья не имеет активного избирательного права, однако пользуется правом избирать. А осуществление права избрания подразумевает наличие определенной позиции относительно идеологии той или иной политической силы. По всей вероятности судья - “коммунист” при трудовом споре наиболее защитит интересы трудящегося, чем работодателя-предпринимателя, а судья, придерживающийся либеральной идеологии, поступит наоборот.

Из общего анализа факторов, влияющих на судебную политику, становится ясным, что в их ряду особое место занимает идеологическая ориентация судьи. Известно, что люди действуют и принимают решения не механически, следуя определенным правилам, а руководствуясь определенными социальными ценностями, представлениями о правильной и неправильной поведенческой манере в конкретной ситуации и в этом смысле важнейшим фактором в функционировании судебной системы является правосознание судьи. Профессиональная подготовленность судьи зависит не только от объема его теоретических знаний и практических навыков, а также состояния правосознания, степени ведомственной деформации, уровня соответствия мировоззренческих позиций требованиям социального развития.

В иностранной литературе указывается, что если хотите предугадать, как судья может разрешить дело, то наилучший путь для этого определить его идеологию28. Судьи разрешают дела в свете своих идейных ценностей, сопоставляя с имеющимися в деле фактами29.

Для правильного восприятия роли и значения идеологии в формировании судебной политики необходимо обсудить также некоторые теоретические вопросы идеологии.

Идеология существует объективно, независимо от того, насколько она осознана.

Существование идеологии обусловлено тем, что любая деятельность подразумевает определенное единство мировоззренческих представлений, на что и опирается эта деятельность. В литературе идеология характеризуется как целостная система обобщенных взглядов, восприятий, идей и принципов относительно общественнополитического уклада, в котором политическое сознание играет роль фактора синтезирования и направленности к целостности30.

В любой идеологии важное значение имеют политико-правовые ценности, которые характеризуются как ценностные позиции и представления, оказывающие непосредственное влияние на выбор форм принятия решений в политико-правовых процессах, методов осуществления деятельности в области политики.

У судьи также действует определенная правовая идеология, в рамках которой он принимает решение. Правовая идеология относительно правовой реальности является совокупностью системных представлений, которая основывается на определенной системе правовых ценностей. Правовая идеология может рассматриваться как иерархия правовых ценностей, как построение или представление в виде целей и средств различных понятий права, позволяющих расставить приоритеты и сформулировать принципы права и правового регулирования, стратегии и направления развития правовой системы и правовой политики на основе определенной правовой доктрины, правопонимания31.

Михайловская И.Б. Суды и судьи. Независимость и управляемость. Монография. Проспект. С. 34.

Joshua Dunn The Perils of Judicial Policymaking: The Practical Case for Separation of Powers.

http://www.heritage.org/Research/Thought/ fp20.cfm. (10.12.2010).

http://www.elsblog.org/the_empirical_legal_studi/2006/07/ the_attitudinal.html ( 04.06. 2008).

Погосян В., Мирумян К. Идеология и конституция. Ереван. 1997. С. 29.

Овчинников А. И. Правовое мышление. Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук.. Краснодар, 2004.

http://law.edu.ru/script/cntSource.asp?cntID=100068728 (10.12.2010).

Лежащие в основе правовой идеологии правовые ценности оказывают прямое влияние на выбор направлений судебной политики.

Из общих условий формирования идеологии судей можно выделить временной отрезок получения судьей юридического образования и формирования его как юриста. Подходы старшего и молодого поколений судей к правовым вопросам в идеологическом смысле разнятся. Такая разница особенно наглядно проявляется при переходе из одного общественного строя в другой, когда в корне преобразуется вся структура общества. У судей, получивших образование в советский период, преимущественно доминирует присущая этому периоду правовая консервативная идеология. Часто судьи-носители данной идеологии выражают недовольство относительно внесения новых европейских правовых ценностей, качества новых процессуальных и материальных кодексов, с ностальгией вспоминая советское законодательство как наиболее качественные и действенные документы.

Советская консервативная идеология в определенном смысле ограничивает способность судей к формированию судебной политики, оспариванию подходов законодателя, толкованию законов. Ведь в советский период социальный и юридический статус судьи, самооценка его роли в структуре общества были другими, в условиях чего бессмысленно было говорить не только о судебной политике, а вообще о судебной власти.

Новое поколение судей привержено преимущественно к либеральной идеологии, они свободны в методологии толкования правовых норм, в вопросе выражения несогласия с органами законодательной и исполнительной власти и оспаривания конституционности и законности их актов в пределах предусмотренных законом полномочий.

Таким образом, можно заключить: Судебная политика характеризуется как целеустремленная деятельность Конституционного суда РА, Кассационного суда РА, Европейского суда по правам человека, которая отражается в относительно устойчивых и имеющих нормативный характер актах, осуществляется в рамках судебного усмотрения и призвана обеспечить правовую определенность и способствовать развитию права. Процесс вынесения судебных решений не является столь простым и не ограничивается исключительно правовыми факторами. На судебную политику влияют многочисленные факторы, которые нуждаются во всестороннем научном исследовании.

Судейское усмотрение как сфера судебной политики Судейское усмотрение – объективно существующее явление, присущее правовой системе любого государства. Каждый судья, разрешая правовую задачу, сталкивается с проблемой осуществления выбора между несколькими путями решения, предусмотренными законом, оценки обстоятельств дела, восприятия и толкования правовой нормы.

Споры о судейском усмотрении и его границах в западной юридической литературе достигли своего пика особенно в 1930-х годах, одной из причин которых являлось снижение влияния юридического позитивизма как теории, описывающей структуру правовых указаний; другой причиной выступало распространение американского юридического реализма, критикующего рассмотрение судьи в качестве простого исполнителя воли законодателя.

В эпицентре внимания западных правоведов находились два важных вопроса: с одной стороны, осуществлялись попытки оправдания необходимости судейского усмотрения, с другой – оспаривалось существование судейского усмотрения. В основе критики судейского усмотрения располагалась идея о том, что на основании усмотрения суды создают нормы, на основании которых возникают права и обязанности, в то время, как судьи не избираются гражданами, и, следовательно, они должны всего лишь отражать волю органов, избранных демократическим путем. Второй довод критиков судейского усмотрения относился к ретроактивному характеру и правовой определенности подобных решений. Новые нормы, созданные судами, ex post facto создают права и обязанности, что может угрожать правовой определенности32.

Особый интерес в вопросе судейского усмотрения в правовой системе представляют обсуждения Харта-Дворкина33. Г. Харт находит, что существование языка в качестве открытой системы, неопределенность воли законодателя и относительное игнорирование фактов могут привести к созданию такой ситуации, при которой норма, подлежащая применения, неточна ( если А, то должен или может судья применить Б).

Г. Харт соглашается с наличием законодательных пробелов, дающих возможность судейского усмотрения.

Тем временем Р.Дворкин считает, что право – самодостаточная система, при которой судья, изучив в том числе и нравственные, моральные основы конкретного общества, может найти верный подход к разрешению любого дела. В соответствии с подходом Р.Дворкина, разрешая дело, судья руководствуется не только правовыми нормами, но также может найти путь к разрешению дела в соответствующих принципах.

Он оспаривает идею Г. Харта о том, что судьи, разрешая сложные дела, наделены полномочием усмотрения. Р.Дворкин считает судейское усмотрение применимым к тем случаям, когда судья постановляет судебный акт на основании принципов, отрицая возможность применения судейского усмотрения, не ограниченного правовыми категориями, в отношении сложных дел.

Р.Дворкин отмечает, что судья, рассмотрев все правила, принципы и категории, должен быть в состоянии найти верное решение по конкретному делу. В своих доводах он создает образ судьи-идеала, которого сравнивает с Геркулесом, обладающих сверхчеловеческими способностями. Поскольку право – самодостаточная система, судьяидеал по всем сложным делам может найти верное решение, проанализировав все применимые правила и принципы. В обоснование сказанного автор приводит пример дела Елмера (Elmer). В соответствии с обстоятельствами дела, Палмер завещал свое имущество обвиняемому по делу, который приходился ему старшим сыном, однако впоследствии повторно вступил в брак. Чтобы предотвратить изменение отцом завещания и из страха потери наследства, обвиняемый убивает Палмера, за что приговаривается к лишению свободы. По данному делу вопрос заключался в том, должен ли осужденный с правовой точки зрения считаться наследником Палмера и получить право собственности на завещанное имущество. В соответствии с законодательством Нью-Йорка, завещание считалось действительным, а осужденный должен был приобрести право собственности на завещанное имущество. Однако в итоге дело было разрешено не в пользу осужденного на основании принципа, в соответствии с которым никому не должна быть предоставлена возможность получить выгоду посредством обмана или получить преимущества на основании собственных ошибок. Ссылаясь на данное дело, автор указывает, что для правильного разрешения дела судья должен изучить все основные критерии в конкретном обществе – законы и принципы, которые являются основными элементами нравственной и политической культуры и существуют вне зависимости от их закрепления в правовых институтах.

Изучение учений Дворкина и Харта показывает, что, по сущности, оба теоретика в равной степени согласны с существованием судейского усмотрения, однако различны подходы авторов относительно границ судейского усмотрения.

В данной работе будут обсуждены вопросы касательно проявления судебной политики в сфере судейского усмотрения и их соотношение (1), научную Iglesias Vila M. Facing Judicial Discretion. Kluwer Academic Publishers. 2001. P 2.

Харт Г.Л.А Понятие права. Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В.Афонасина и С.В.Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. унта, 2007. 302 С., Dworkin, Ronald. Judicial Discretion. The Journal of Philosophy. Vol. 60, No. 21, American Philosophical Association, Eastern Division, Sixtieth Annual Meeting. (Oct. 10, 1963), pp. 624-638. Smollett S. Dworkin and Judicial Discretion. Philosophy of Law, April 1, 2002 http://www.yellowpigs.net/philosophy/dworkin (17.01.2011).

разработанность и законодательное применение понятия «судейское усмотрение» (2), понятие и значение судейского усмотрения (3), виды судейского усмотрения (4).

Проявление судебной политики в сфере судейского усмотрения. Судебная политика как целенаправленная деятельность может осуществляться исключительно в сфере судейского усмотрения. Сущности судебной политики присуще судейское усмотрение, судебная политика имеет место быть в тех границах, в которых субъекты судебной политики наделены полномочием собственного усмотрения, возможностью выбора по вопросам, имеющим правовое значение34.

Тесная связь судейского усмотрения и судебной политики позволяет некоторым правоведам отождествлять эти понятия, однако мы склонны считать, что их полное отождествление недопустимо, так как судебная политика и судейское усмотрение, будучи тесно взаимосвязанными категориями, имеют грани отграничения.

Во-первых, судебная политика и судейское усмотрение различаются в институциональной плоскости. Судейское усмотрение присуще всей институциональной системе судебной власти (Конституционный суд РА, суд первой инстанции, апелляционный суд, кассационный суд и другие), в то время, как полномочием формирования судебной политики наделены лишь высшие суды (Конституционный суд РА, Кассационный суд РА, Совет Правосудия РА, Европейский суд по правам человека).

В этом аспекте судебная политика формируется исключительно в рамках окончательного судейского усмотрения – в судебных актах высших судов. Дело в том, что, по общему правилу, акты высшего суда не подлежат пересмотру, за исключением случаев наличия новых или вновь открывшихся обстоятельств. Тем временем, предварительное усмотрение применяется нижестоящими судами. Если судебный акт, вынесенный посредством применения предварительного судейского усмотрения, не был обжалован в вышестоящую инстанцию и вступил в законную силу, то в данном случае предварительное судейское усмотрение по конкретному правовому вопросу не может рассматриваться в сфере судебной политики, поскольку судебные акты нижестоящих судов, вынесенные посредством применения судейского усмотрения, не имеют нормативного значения (за исключением актов административного суда по признанию подзаконного акта противоречащим закону).

Во-вторых, известно, что применение права – сложный процесс, состоящий из ряда этапов, в каждом из которых наличествуют элементы судейского усмотрения. Так, - на первом этапе правоприменительного процесса судейского усмотрения при определении фактических обстоятельств юридического дела, - на втором этапе правоприменительного процесса судейского усмотрения, где судейское усмотрение проявляется посредством выбора правовой нормы, подлежащей применению, - на третьем этапе правоприменительного процесса судейского усмотрения – при вынесении решения по юридическому делу, когда судейское усмотрение проявляется при определении юридических последствий, вытекающих из конкретного дела.

Судебная политика – такая деятельность, которая осуществляется высшими судами при выражении позиции по имеющим правовое значение вопросам, которые имеют общественное значение, и данная позиция выходит за рамки конкретного дела.

Для правильного формирования судебной политики важное значение имеют все этапы правоприменительной деятельности, например, полный и всесторонний сбор доказательств, их правильная оценка и так далее, однако судебная политика существует только в правовой плоскости правоприменительной деятельности – выбор правовых норм, их толкование, разрешение правовых коллизий, устранение пробелов и тому подобное. Не случайно, что в РА высшие суды разрешают, в основном, вопросы права.

Так, Конституционный суд РА разрешает вопрос конституционности нормативноПодробнее об этом смотри Гамбарян А. Методологические проблемы судебной политики. Ереван, Издательство Феномен, 2011, с. 208.

правовых актов, предусмотренных Конституцией. В теории конституционного правосудия отмечается, что конституционный суд разрешает исключительно вопросы права, по этой причине в конституционном судопроизводстве с точки зрения доказательств и доказывания важное значение имеют цели конституции, ее принципы, нормы, правовые презумпции и тому подобное35.

Кассационный суд РА обеспечивает единообразное применение закона.

Конституционный суд РА в ряде своих решений неоднократно отмечал, что Кассационный суд РА является судом права. Так, в постановлении Конституционного суда РА от 09.04.2007 г. ПКС-690 в 7 пункте отмечается, что:

«Процессуальные правила рассмотрения кассационных жалоб справедливо могут содержать лишь такие ограничения, которые обусловлены содержанием функции правосудия, осуществляемой Кассационным судом РА, связанные не с частными, а с вопросами права, «… имеющими значение для всего общества», «…однообразного толкования закона», специальными фактическими обстоятельствами судебного дела, задачей их оценивания, обеспечением правильного применения материальных и процессуальных правовых норм».

В постановлении Конституционного суда РА от 22.09.2009 г. ПКС-832 в 9 пункте отмечается, что:

«Изменение Кассационным судом акта нижестоящего суда возможно исключительно при одновременном наличии следующих условий, которые, с одной стороны, сохраняют конституционно-правовой статус кассационного суда, а с другой, обеспечивают право на справедливое судопроизводство и эффективное средство судебной защиты. К числу таковых относятся: кассационный суд РА не усматривает фактические обстоятельства в качестве предмета исследования, но в соответствии со своим конституционно-правовым статусом обращается исключительно к вопросам права»

Таким образом, если судейское усмотрение может проявляться на всех этапах правоприменительной деятельности, в том числе – и при доказывании фактических обстоятельств дела, то судебная политика – в сфере вопросов права, имеющих исключительно общественное значение.

Научная разработанность понятия «судейского усмотрения» и его законодательное применение Из вышесказанного явствует, что вопросы судейского усмотрения находились в эпицентре внимания европейских и американских юристов, были разработаны философско-правовые подходы к теме судейского усмотрения, а также теоретические основы видов усмотрения и его необходимости36. Теоретические основы проблем судейского усмотрения были заложены в философско-правовых подходах Г. Харта и Р.Дворкина.

В советском правоведении вопросы судейского усмотрения рассматривались в основном с точки зрения деятельности административных органов37, а судейское усмотрение не являлось предметом комплексного обсуждения. Правда, в советской Витрук Н.В. Конституционное правосудие. Судебно-конституционное право и процесс: Учеб. Пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрист, 2005. С. 334, Максимовская И. Н. Конституционный суд в государственно-правовом http://www.law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1290017 (07.04.2011).

Rosemary Pattenden Judicial Discretion and Criminal Litigation. Contributors: Clarendon Press. Place of Publication:

Oxford. 1990. Robert D. Cooter and Tom Ginsburg. "Comparative Judicial Discretion: An Empirical Test of Economic Models" Robert Cooter (1996). Available at: http://works.bepress.com/tom_ginsburg/4 (17.01.2011), Kenneth Einar Himma. Judicial Discretion and the Concept of Law. Oxford University Press. 1999, http://ojls.oxfordjournals.org/content/19/1/71.full.pdf (10.01.2011).

Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. Автореф. дисс. … канд.

юрид. наук. М.: 1981, Соловей Ю.П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции. Автореф.

дисс. … канд. юрид. наук. М.: 1982. Тихомиров Ю.А. Административная усмотрение и право. Ежегодник российского права. М.: Изд. НОРМА, 2001.

теории гражданского процесса рассматривались отдельные вопросы касаемо судейского усмотрения38, однако обширных круг вопросов остался за гранью научных обсуждений.

Анализ теоретических источников показывает, что исследование судейского усмотрения зачастую осуществлялось в направлении изучения личного убеждения органа, осуществляющего производство, факторов, влияющих на формирование такого убеждения, судебных актов, в качестве средств осуществления усмотрения правоприменительного органа.

На постсоветском пространстве активации обсуждений относительно вопросов, касающихся судейского усмотрения особенно способствовал перевод труда А.Барака «Судейское усмотрение».

В настоящее время судейское усмотрение изучается как специалистами общей теории права, так и процессуального и материального права. В рамках рецензионных монографий судейское усмотрение было подвергнуто комплексному анализу особенно со стороны специалистов гражданского процесса39. В рамках уголовного процесса был рассмотрен ряд вопросов, касающихся общетеоретического значения усмотрения прокурора и следователя40. Также ведутся работы по исследованию судейского усмотрения в сфере конституционного судопроизводства41. Судейское усмотрений также было комплексно исследовано в сфере действия материального права42. В уголовном праве особое внимание уделяется роли судейского усмотрения при разрешении вопросов назначения наказания43. В РА проблемы судейского усмотрения не удостоились общетеоретического либо отраслевого внимания и изучения44.

При изучении правовых поисковых источников РА выясняется, что в нормативноправовых актах органов законодательной и исполнительной власти термин «судейское усмотрение» используется сравнительно редко. Например, в части 5 ст. 314.1 УПК РА отмечается, что размер судебного штрафа определяется по усмотрению суда. В то же время в судебных актах широкое распространение имеет не только термин «судейское усмотрение», но и понятия «усмотрение государства»45 и «усмотрение законодательного органа»46. В ряде постановлений Конституционного суда РА используются понятия «судейское усмотрение»47 и «полномочия по судейскому усмотрению»48. В актах Кассационного суда РА понятие «судейского усмотрения» в большинстве используется при разрешении вопросов о назначении наказания, назначении наказания ниже Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в гражданском процессе. Советское государство и право, 1969. N 4, Бонер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение. Советское государство и право, 1979. N 6, Пашкевич П.Ф.

Закон и судейское усмотрение. Советское государство и право, 1982. N 1 и другие.

Папкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессе. Дисс. … канд. юрид. наук. М.: 1997. Абушенко Д.Т.

Судейское усмотрение в гражданском процессе. Дисс. … канд. юрид. наук. Екатеринбург. 1998.

Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел. Дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2001, Огилец А. А. Процессуальные, тактические и психологические аспекты усмотрения следователя. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2005. 21 С., Марфицин П.Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект).

Дисс. … д-ра. юрид. наук. Омск. 2003. www.lawtech.agava.ru/pub/busled/g1.htm (12.01.2007), Конярова Ж. К.

Дискреционные полномочия прокурора и проблемы их реализации на досудебных стадиях уголовного процесса.

Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Ижевск. 2008. http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1299905 (10.01.2011).

Кажлаев С.А. Судебное усмотрение в деятельности конституционного суда РФ. Проблемы процессуального права.

http://subscribe.ru/archive/law.russia.advice.process/200402/20183932.html (20.02.2004).

Степин А.Б. Судебное усмотрение в частном праве (вопросы теории и практики). М.: Автореф. дисс. … канд. юрид.

наук. 2003, Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в уголовном праве. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М.: 2002, Рарог А.И. Усмотрение правоприменителя при квалификации преступлений. Уголовное право. N 1, 2000.

Севастьянов А. П. Пределы судейского усмотрения при назначении наказания. Автореф. дисс.... канд. юрид. наук.

Красноярск, 2004. http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1151654 (02.02.2009.) Степин А.Б. Пределы судебного усмотрения при назначении наказания за терроризм. Право и безопасность. N 2(15), 2005.

Исключение составляют отдельные научные статьи на данную тему, смотри Гамбарян А.- Судейское усмотрение.

Вопросы правоведения, номер 2, 2005, страницы 68-76.

Постановление Конституционного суда РА ПКС-731 от 29.01.2008г., пункт 10.

Постановление Конституционного суда РА ПКС-920 от 12.10.2010г., пункт 5.

Постановление Конституционного суда РА ПКС-754 от 27.05.2008г., пункт 6.

Постановление Конституционного суда РА ПКС-832 от 22.09.2009г., пункт 9.

минимального предела, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК РА49, об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания50, преюдициональность судебных актов51 и иных подобных вопросов. Совет Правосудия РА в своих актах также обращался к отдельным вопросам судейского усмотрения52.

Понятие и значение судейского усмотрения.

В юридических источниках понятие «усмотрение» используется со значением разграничения, что еще в 1930-х годах послужило поводом для ряда комментаторов, которые предлагали отказаться от понятия усмотрения53. Тем не менее, как в зарубежной, так и в постсоветской юридической литературе и практике понятие «усмотрение» широко используется.

В толковых словарях понятие усмотрения разъясняется следующим образом: 1.

внутреннее мысленное исследование, суждение, 2. рассуждение, решение, выбор, владение, решение (осуществляемое на основании рассуждения, воли), 3. Взгляд, мировоззрение54. В другом словаре усмотрение рассматривается как суждение, осуществление выбора по собственной воле55.

В юридической литературе ряд авторов судейское усмотрение также раскрывают как мыслительную деятельность, в рамках которой анализируются предоставленные законодательством возможности56.

Судейское усмотрение обсуждается также в ракурсе дискреционных полномочий суда. Дискреционное полномочие – это возможность органа, применяющего нормы права, принять то или иное решение, руководствуясь целесообразностью. Мы считаем, что дискреционные полномочия и судейское усмотрение не должны противопоставляться. Дело в том, что дискреция и усмотрение, по существу, тождественные понятия. С филологической точки зрения «дискреция» разъясняется как действие по собственному усмотрению, а дискретная власть – право общественных органов власти действовать по своему усмотрению57. Как видим, дискреция толкуется посредством категории «усмотрение». Эти понятия тождественны и в юридическом аспекте, поскольку в основе как дискреции, так и усмотрения находится целесообразность.

В законодательстве РА не содержится законодательного определения судейского усмотрения. В то же время, как в ст. 6 закона РА «Об основах администрирования и административном производстве» приводится определение дискреционных полномочий:

«Дискреционным полномочием является предоставленное законом административному органу право на выбор какого-либо одного из нескольких возможных правомерных решений».

В условиях отсутствия законодательного определения судейского усмотрения в правоведении наличествуют различные определения судейского усмотрения, которые можно объединить в три группы.

Сторонники первой группы представляют судейское усмотрение как субъективное право или свободу на осуществление данной деятельности. Так, Д. Чечот рассматривает судейское усмотрение как свободу суда при совершении выбора при рассмотрении Постановление Кассационного суда РА от 17.02.2009г., пункт 24.

Постановление Кассационного суда РА от 30.04.2009г., пункт 23.

Постановление Кассационного суда РА от 15.02.2010г., пункт 12.

Решение Совета Правосудия РА СП-18-Р-18 от 22.10.2010г.

Rosemary Pattenden Judicial Discretion and Criminal Litigation. Contributors: Clarendon Press. Place of Publication: Oxford.

1990.

Агаян Э.Д. – Толковый словарь современного армянского. Издательство «Айастан», Ереван, 1976. с. 811.

Джаукян Г.Б. – Толковый словарь современного армянского языка (Том 3), Армянская ССР, Издательство ГА, 1974. с. 283.

Попаденко Е.В. Альтернативные средства разрешения уголовно-правовых конфликтов в российском и зарубежном праве. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С.14.

Лехин И. В., Петров Ф. Н. Словарь иностранных слов. М.: 1955. С. 234.

конкретного вопроса58. Фактически, сторонники данного подхода сущность судейского усмотрения раскрывают посредством понятий «свобода» или «право».

Мы считаем, что недопустимо рассматривать судейское усмотрение в плоскости субъективного права, поскольку субъективное право – предоставленная лицу возможность по удовлетворению частных интересов. В общем и целом, категория субъективного права неприменима к носителям общественной власти.

Общественное, в том числе и судейское усмотрение общественных органов отличается от усмотрения субъектов, имеющих частные процессуальные интересы (частное усмотрение). В отличие от частного усмотрения, общественное усмотрение всегда находится в сфере определенных надзорных образований. Так, суд, осуществляя дискреционные полномочия, осознает, что предоставленный ему по закону выбор находится под надзором вышестоящих судебных инстанций, в то время, как частные субъекты неподотчетны за выбор, осуществленный по собственному усмотрению.

Например, в уголовном процессе обвиняемый может использовать все незапрещенные законом средства для осуществления своей защиты, из чего следует, что если осуществленный им с использованием собственного усмотрения выбор такого средства не противоречит требованиям закона, то он сам по себе не может являться предметом обсуждения. По делам частного обвинения уголовное дело возбуждается исключительно на основе жалобы потерпевшего, и производство прекращается, если потерпевший примирился с обвиняемым. В гражданском судопроизводстве стороны свободно распоряжаются своими процессуальными правами. В данном аспекте усмотрение можно трактовать как процессуальное средство, с использованием которого стороны судопроизводства имеют возможность достигнуть своих целей59.

В сфере правосудия частное усмотрение теснейшим образом связано с диспозитивностью судопроизводства, которое, в общем, означает свободное усмотрение сторон при выборе соответствующего варианта поведения в сфере защиты своих прав60.

В постановлениях Конституционного суда РА используется категория «диспозитивность». Так, в постановлении Конституционного суда РА от 28.12.2010г.

ПКС-931 в ст.8 указывается:

«Ускоренный порядок судебного производства является проявлением диспозитивности в уголовном судопроизводстве. В свою очередь, диспозитивность в уголовном судопроизводстве является проявлением правовой свободы, равенства, свободы сторон судопроизводства по распоряжению своими материальными и процессуальными правами. Субъектами диспозитивности являются стороны судопроизводства – стороны обвинения и сторона защиты»

Нельзя также ставить знак равенство между понятиями «свобода» и «усмотрение», поскольку правоприменитель, вынося решение по собственному усмотрению, ограничен определенной сферой и дополнительными условиями, установленными при осуществлении выбора в данной сфере. Кроме того, правоприменитель должен исходить из общих принципов, целей права, общих законов развития общества. В подобных ситуациях понятие «усмотрения» приобретает условный и ограниченный характер61.

Чечот Д.М. Административная юстиция (проблемы применения). Л.: 1979. С. 68.

Власова Н.Ю. Усмотрение: понятие и его роль в уголовном процессе. Проблемы эффективности правосудия. Статьи, комментарии, практика. Белгород, КОНСТАНТ, 2007. Вып. 2. С.4-12.

Подробнее об этом смотри Плешанов А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: проблемы теории и практики. М.: 2002. Изд. НОРМА, С. 37, Александров А.С. Диспозитивность в уголовном процессе. Автореф. дисс.

… канд. юрид. наук. Новгород, 1995, Масленникова Л.Н. Публичное и диспозитивное начала в уголовном http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1292692(06.08.2004), Гамбарян А. – Конституционно-правовые основы правосудия в РА// Ереван, Извадельство РАУ, 2006, страница 214. Варданян А. – Обеспечение закнности и мотивирвоанности прекращения производства по уголовному делу и прекращения уголовного преследования на этапе предварительного расследования, автореф. канд. дисс., 2009.

Рарог А.И., Грачева Ю.В. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве.

Государство и право, N 11, 2001. С.93.

Более приемлемой является позиция тех авторов, которые раскрывают понятие «судейское усмотрение» через категории «полномочие» или «возможность суда».

Например, А.Барак отмечает, что усмотрение – это полномочие лица, наделенного властью, по осуществлению выбора между двумя и более альтернативами, когда каждая из данных альтернатив является законной62. Согласно позиции К.Комиссарова, судейское усмотрение – предоставленное суду полномочие по принятию, исходя из конкретных условий, такого решения относительно права, возможность которого исходит из определенных общих и относительных положений закона63.

Сторонники второго подхода в понятии судейского усмотрения акцентируют внимание на субъективной стороне. В соответствии с данным подходом, судейское усмотрение – это выбор решения судом при разрешении конкретного юридического дела, в основе которого лежит субъективное восприятие обстоятельств дела и субъективное толкование правовых норм. Н.Погорелова в определении судейского усмотрения особо отмечает мировоззрение судьи, его убеждения и профессиональный опыт при осуществлении выбора между несколькими предусмотренными правовой нормой альтернативными возможностями64. В одном случае внутреннее убеждение можно рассматривать как результат судейского усмотрения, которое свидетельствует об убежденности судьи в принятии им правильного решения, в другом случае – как возможная основа принятия подобного решения65.

Несомненно, судейское усмотрение тесно взаимосвязано со внутренним убеждением, психологической и интеллектуальной деятельностью судьи, оно является составным элементом субъективной стороны усмотрения. Дело в том, что в основе судейского усмотрения находится целесообразность, что означает возможность органов, наделенных судебной властью, исходить также из неформально-юридических предпосылок. Например, в ч. 2 ст. 304 УПК РА отмечается, что при отложении судебного разбирательства по делу, когда разрешается вопрос о замене защитника, суд учитывает целесообразность подобного решения (уже потраченное время на данное судебное разбирательство, сложность дела и иные обстоятельства).

Сторонники третьего подхода представляют судейское усмотрение как специфический вид правоприменительной деятельности, который характеризуется интеллектуально-волевой направленностью по нахождению наилучшего решения по конкретному юридическому делу. Кроме того, следует отметить, что рассмотрение судейского усмотрения в качестве правоприменительной деятельности является наиболее приемлемым подходом. Так, в общей теории права судейское усмотрение формулируется в качестве составной части правоприменительной деятельности, которая проявляется в выборе по конкретному юридическому делу уполномоченным субъектом предусмотренного нормой права мотивированного, законного и обоснованного решения66. О.Попкова. пересмотрев ранее сформулированное определение судейского усмотрения, в монографии «Судейское усмотрение» определяет его как предусмотренную нормами права, осуществляемую в процессуальном порядке правоприменительную деятельность суда, которая проявляется в выборе вариантов разрешения правового вопроса и имеет общие и специальные границы67.

В уголовном праве усмотрение судьи определяется как специфический вид правоприменительной деятельности, осуществляемой в соответствии с процессуальным Барак А. Судейское усмотрение. Перевод с англ. М.: Изд. НОРМА 1999. С. 299.

Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 26.

Погорелова Н. С. Судейское усмотрение в производстве по деламоб административных правонарушениях. Автореф.

дисс. … канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005. http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1197734 (21.05.2008).

Горевой Е.Д. Внутреннее судейское убеждение в оценке доказательств по уголовным делам. М.: Изд. Юрлитинформ, 2008. С. 45.

Берг Л. Н. Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект). Автореф. дисс. … канд. юрид. наук.

Екатеринбург, 2008. С. 9.

Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут. 2005. С. 39.

порядком, которая подразумевает предоставление судье, в предусмотренных законом случаях и рамках, полномочия по выбору решения в рамках, предусмотренных законом, с учетом собственного правосознания и воли законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ нравственности68.

Давая определение судейского усмотрения необходимо брать за основу следующие его характерные черты:

1. судейское усмотрение – это возможность выбора, предоставленная в процессе правоприменительной деятельности и в рамках процессуальной формы;

2. судейское усмотрение – мотивированная и обоснованная деятельность, на которую влияют профессиональное мировоззрение судьи, внутреннее убеждение относительно конкретного дела;

3. судейское усмотрение находится под контролем уполномоченного на то органа (например, Совет правосудия РА) или вышестоящей судебной инстанции (например, Кассационный суд РА).

Значение судейского усмотрения воспринимается неоднозначно как со стороны теоретиков, так и практиков: в одном случае, оно рассматривается как объективная необходимость, которым обеспечивается гибкость и развитие права, с другой стороны, судейское усмотрение рассматривается в качестве крайне опасного и нежелательного явления для участников правосудия и общества, поскольку, применяя усмотрение, суд может допустить злоупотребления и нанести вред охраняемым законом интересам.

Сказанное свидетельствует, что судейское усмотрение имеет как положительные, так и отрицательные стороны69.

Мы считаем, что необходимо согласиться с утверждением о том, что судейское усмотрение является важным средством достижения конечных целей судопроизводства.

Необходимость судейского усмотрения и его ценностная составляющая становятся очевидными, в частности, при отсутствии необходимой правовой базы при разрешении вопроса регулирования социальных споров в случае наличия императивного требования о таком регулировании. В подобных случаях судейское усмотрение выступает в качестве средства устранения недостатков правотворческой деятельности, связанной с невозможность создания действующих правовых норм, оно позволяет оперативным способом реагировать на различные изменения в социальной жизни. Кроме того, разнообразие общественных отношений не всегда предоставляет законодателю возможность по их урегулированию путем принятия абсолютно-определенных правовых норм.

Наряду с положительными сторонами судейского усмотрения следует также иметь ввиду, что оно может являться причиной правоприменительной ошибки70, что обусловлено субъективным характером усмотрения, относительной свободой действий и оценивания, производимого в условиях неопределенности. Некоторые относительные положения, пробелы закона и противоречия в правовой сфере могут повлечь также неопределенность, в условиях которой, принимая решение на основании усмотрения, возрастает риск причинения вреда законным интересам субъектов права.

В науке риск определяется в двух значениях: вероятность наступления возможных неблагоприятных последствий и деятельность, осуществляемая в условиях Грачева Ю. В. Судейское усмотрение в уголовном праве. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М.: 2002. С. 30.

Подробнее об этом смотри Подмосковный В.Д. Правовая основа судебного усмотрения по российскому законодательству: вопросы теории и практики. Дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 36-38. ///158 С.

В литературе отсутствует единый подход относительно сущности правоприменительной ошибки. В основном, выделяются три подхода относительно правоприменительного риска: первый - как объективно антиправовое деяние, второй - как результат добросовестного заблуждения или неосторожности, третий – любое отклонение от правовой нормы, вне зависимости от виновности лица. Подробнее об этом смотри Мурсалимов К. Р. Правоприменительные ошибки. Проблемы теории. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 1999, http://dissertation1.narod.ru/avtoreferats2/av16.htm (2.21.05.2004), Назаров А. Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. Изд. Юридический центр Пресс. М.: 2003, Зайцев И.М. Устранение судебных ошибок в гражданском процессе.

Саратов, 1985:

неопределенности, которая может повлечь эти последствия. В правоприменительной деятельности риск выступает в качестве обязательного элемента профессиональной деятельности уполномоченного органа. Правоприменительный риск – это творческая форма правоприменительной деятельности, которая осуществляется в условиях неопределенности, связано с альтернативой принятия правоприменительного решения, что создает угрозу причинения вреда охраняемым законом интересам71. В этом смысле судейское усмотрение можно рассматривать как деятельность, связанную с риском.

В теории используется также понятие «ненормированное поведение», которое соотносится с усмотрением и риском. А. Канифатов понятие «ненормативное поведение»

связывает с законодательными пробелами неоднозначным толкованием диспозиции, гипотезы и санкции статей и прямым нарушением процессуальных норм72. В некоторых случаях судейское усмотрение можно рассматривать в качестве ненормированную деятельность в том аспекте, когда судейское усмотрение применяется в тех случаях, когда правовые основания разрешения конкретного правового вопроса неточны или вовсе отсутствуют. Рассмотрение судейского усмотрения в качестве ненормированной деятельности не означает, что такая деятельность вовсе выходит за рамки правового регулирования. Даже проявляемое посредством аналогии судейское усмотрение осуществляется в определенных рамках правового регулирования.

Таким образом, рассмотрение судейского усмотрения в качестве ненормированной деятельности, связанной с риском, обусловлено общностью источников (пробелы закона, некоторые относительные положения и так далее) указанных категорий.

Виды судейского усмотрения.

В юридической литературе судейское усмотрение классифицируется по различным основаниям. В западной литературе широкое распространение имеет классификация сильного и слабого усмотрения Р.Дворкина. Слабое судейское усмотрение проявляется при постановлении судейского акта в условиях наличия правовых норм. При сильном судейском усмотрении суд не связан правовыми нормами, установленными другими ветвями власти. Автор считает, что постановленный с применением сильного судейского усмотрения судебный акт должен стать обязательным предметом обсуждения со стороны компетентного органа73.

Р. Гудин выделяет формальное и неформальное усмотрение. Формальное усмотрение имеет место в тех случаях, когда его применение вытекает из содержания правовой нормы. Неформальное усмотрение наличествует в случаях применения таких правовых норм, язык формулирования которых неточен. Тот же автор выделяет предварительное и окончательное усмотрение. Предварительное усмотрение имеет место в случаях, когда судебный акт может быть пересмотрен вышестоящей судебной инстанцией. Окончательное усмотрение связано с окончательными судебными актами74.

Считаем, что предложенная Р. Гудиным формальное и неформальное судейское усмотрение не имеет действенного значения с точки зрения правовой системы РА, поскольку любое усмотрение в той или иной степени проистекает из содержания правовой нормы. Даже усмотрение, осуществляемое на основании аналогии права, связано с оценкой и применением принципов права. Что касается предварительного и окончательного усмотрения, то данная классификация, как было отмечено, имеет важное теоретическое значение в аспекте разграничения судебной политики и усмотрения.

Мамчун В.В. Правоприменительный риск. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 1999.

http://dissertation1.narod.ru/avtoreferats3/b55.htm (05.09.2004) Канифатов А. А. Защита уголовного процесса от ненормативного поведения его участников. Автореф. дисс. канд.

юрид. наук. Нижний Новгород, 2004. http://kalinovsky-k.narod.ru/b/avtoref/kanifatov.htm (25.06.2005).

Dworkin R.M. Taking rights seriously. Cambrige, Mass.: Harvard University Press, 1977, P. 32.

Goodin R.E. Welfare, rights and discretion. Oxford Journal of legal Studies. 1986. 6(3) P. 236. »µ» Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005.

Р. Патенден, изучив подходы, имеющиеся в зарубежной теоретической литературе, выделят четыре вида судейского усмотрения: «открытое» («явственное») усмотрение, «скрытое» усмотрение, «отклоняющееся» усмотрение и усмотрение в отношении фактов. «Открытое» («явственное») усмотрение наличествует в тех случаях, когда вместо принятия решения на основании закрепленной нормы (если a, то судья должен применить b) судья уполномочен выбрать одно из альтернативных действий (если a, то судья может выбрать b или c). Говоря «отклоняющееся» усмотрение, следует понимать возможность суда игнорировать правовые нормы без угрозы несения ответственности. Согласно автору, «отклоняющееся» усмотрение схоже с сильным усмотрением, выделяемым Р.Дворкиным, когда судья не обременен правовыми нормами.

«Скрытое» усмотрение имеет место при оценке неточных понятий (например, разумный, необходимый, справедливый). Усмотрение в отношении фактов наличествует во время установления и оценки фактов75. Данная классификация является уязвимой, так как отсутствует единое основание классификации, следовательно, ее следует считать простым перечислением отдельных видов усмотрения.

Немецкие юристы выделяют два вида усмотрения: простое усмотрение, когда законом предусмотрены все возможные варианты решения, и целевое усмотрение.

Целевое усмотрение действует не в нормах, имеющих правовую конструкцию «если – то», а когда перед государственным органом стоят определенные цели и для достижения этих целей ему предоставлена определенная свобода принятия решений76.

Изучив двойственность материально-процессуальной сущности правоприменительных отношений, можно выделить следующие виды судейского усмотрения: судейское усмотрение, возникающее при применении норм материального права и судейское усмотрение, возникающее при применении норм процессуального права. Действенное значение данной классификации обусловлено тем, что применение отдельных видов судейского усмотрения в рамках материального права запрещается, в то время, как оно допускается в процессуальном праве, например, в данном аспекте следует разграничивать судейское усмотрение, применяемое на основании материального и процессуального закона и аналогии права.

В теории усмотрение классифицируется на альтернативное и дискреционное усмотрение. При альтернативном усмотрении правоприменительный орган может выбрать один из нескольких вариантов, предусмотренных законом. При дискреционном усмотрении законом не установлены точные основания постановления решения, и правоприменительный орган, исходя из целесообразности, собственных представлений относительно правосудии, определяет данные основания77.

В литературе отмечается три варианта закрепления усмотрения: 1. простое указание, когда законодатель употребляет союз «или», понятия «может», «имеет право», 2. используются оценочные категории, 3. совмещенный вариант78. В некоторых случаях выделяются: 1. ситуативное усмотрение, когда законодательство предоставляет правоприменителю возможность, исходя из конкретных обстоятельств дела, действовать по собственному усмотрению, 2. усмотрение, основанное на оценочных категориях, 3.

усмотрение при применении аналогии права и закона79.

На основании анализа вышеуказанных подходов классификации видов судейского усмотрения, считаем наиболее приемлемым с теоретико-практической точки зрения Rosemary Pattenden Judicial Discretion and Criminal Litigation. Contributors: Clarendon Press. Place of Publication: Oxford.

1990.

Рихтер И., Шупперт Г. Судебная практика по административному праву. Учебное пособие. пер. с нем. Юристъ, М.:

2000. С. 76.

Смирнов А.В., Манукян А. Г. Толкование норм права. Учебно-практическое пособие. М.: Проспект, 2008. С. 109.

Попаденко Е. В. Альтернативные средства разрешения уголовно-правовых конфликтов в российском и зарубежном праве. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С.14 /// Минникес И. А. Индивидуальное правовое регулирование (теоретико-правовой анализ). Автореф. дисс. … д-ра. юрид.