42 ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ТРЕТЕЙСКОГО СООБЩЕСТВА

Гражданская юстиция

и государственная монополия:

критика проекта

Федерального закона

«О третейских судах и арбитраже

(третейском разбирательстве)

в Российской Федерации»

Т. Е. КУКИНА, заместитель Председателя Третейского суда

при АНО «Независимая Арбитражная Палата» в территориальной коллегии

г. Волгограда, член LCIA, доцент, кандидат юридических наук

Целью настоящей статьи является комплексный анализ проекта Федерального закона «О третейских судах и арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», с точки зрения выявления недостатков закона и недоработок в законотворческой технике.

Ключевые слова: арбитраж, арбитр, государство, принципы, арбитражное соглашение, требования к судье, ответственности.

История законотворчества России в 2013 году ознаменовалась масштабным обсуждением реформы третейских судов, в итоге которого в январе 2014 года был выпущен в свет, для общенародного обсуждения, проект Федерального закона «О третейских судах и арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее — проект Федерального закона, законопроект)1.

Учитывая сложность написания любого законопроекта, а также тот факт, что критика, как вид творческого труда, несомненно, легче, чем правотворческая деятельность, автор настоящей статьи ставит своей целью оказание помощи в общественном обсуждении законопроекта, с которым впоследствии, после его принятия, придется работать третейским судьям всей страны. Уважая деятельность комиссии по разработке проекта федерального закона, все же позволим себе отметить основные положения законопроекта, вызывающие критику или неоднозначное толкование.

1 Одновременно с указанным законом были представлены для обсуждения проекты Федерального конституционного закона «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» в связи с принятием Федерального закона «О третейских судах и арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», Федерального закона «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации», Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О третейских судах и арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации». Вышеуказанные проекты не являются объектом исследования в рамках настоящей статьи.

ТРЕТЕЙСКИЙ СУД

КРИТИКА ПРОЕКТА ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА О ТРЕТЕЙСКИХ СУДАХ И АРБИТРАЖЕ

РАЗДЕЛ I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Первая группа критикуемых положений начинается сразу с названия законопроекта, в котором законодатель изначально отчетливо разделяет третейские суды и арбитраж. Последнее в скобках приравнивается к третейскому разбирательству. Создается впечатление, что с одной стороны законодатель понимает необходимость устранения длящейся во времени ошибки советского процессуального законодательства, а равно и различия между арбитражем и третейским судом, с другой стороны, авторы проекта не готовы к такому решительному шагу.

Синонимы в иных правовых системах, указанные правовые явления в СССР и впоследствии в России никогда не были тождественны, что давно требовало вмешательства законодателя для возвращения третейским судам принадлежащего им с дореволюционных времен названия — арбитраж. Это классическое положение, наиболее ярко и содержательно освещенное в монографическом труде авторского коллектива юридического факультета Санкт–Петербургского государственного университета2, а также в периодической литературе3.

Сам текст закона не позволяет четко определить позицию авторов: полагают ли они термины «арбитраж» и «третейское разбирательство» синонимами или все же разнопорядковыми явлениями.

По тексту, после слова «арбитраж», в скобках указывается «третейское разбирательство», что подразумевает отождествление этих институтов. Попутно отметим, что терминологический аппарат, представленный в ст. 2 законопроекта, не вносит ясности в решение вопроса. «Арбитраж (третейское разбирательство) — это любой арбитраж (третейское разбирательство)…»

(подп. 3 ст. 2 законопроекта). В этом силлогизме нарушаются сразу два правила логики о построении определений: 1) определение должно быть ясным;

2) в определении не должно быть круга («термин, встречающийся в определяющейся части, не должен определяться через определяемый термин»)4.

Definitio per idem — разновидность логической ошибки, разъясняющей определение с помощью того же самого понятия5. Очевидно, что данное выражение является дословным (без учета смысла) переводом Типового закона ЮНСИТРАЛ с английского языка на русский. Подобные ошибки распространены в лингвистической компаративистике6 и требуют вдумчивой работы специалистов языкознания. В этом плане обращает на себя внимание монография Карабельникова Б. Р. «Глоссарий международного коммерческого арбитража»7, а также термины, указанные в приложении к учебнику «Международный коммерческий арбитраж»8. Думается, при изучении указанных 2 Международный коммерческий арбитраж: Учебник/под редакцией В. А. Мусина, О. Ю. Скворцова. СПб.—М., 2012. С. 19–20.

3 В этом плане наиболее содержательна публикация Муранова А. И. Советское наследие в понятии «арбитраж» и его влияние на обязательства России перед ВТО применительно к сфере платных юридических услуг: неточность Министерства экономического развития и торговли России // Третейский суд. 2008. № 1. С. 6–21.

4 Войшвилло Е. К., Дегтярев М. Г. Логика: учебник для вузов. М., 2010. С. 268.

5 Чичерин Б. Н. Психологическая теория права. М., 1900. С. 55.

6 Бурлак С. А., Старостин С. А. Сравнительно–историческое языкознание. М., 2004. С. 71.

7 Карабельников Б. Р. Глоссарий международного коммерческого арбитража. М., 2007.

8 Карабельников Б. Р. Международный коммерческий арбитраж: Учебник для вузов. М., 2013.

С. 484–541.

№

44 ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ТРЕТЕЙСКОГО СООБЩЕСТВА

пособий мнение законодателя относительно банка терминов законопроекта должно претерпеть положительные изменения.

Под третейским судом понимается единоличный арбитр или коллегия арбитров (подп. 16 ст. 2 законопроекта). В свою очередь, понятие «коллегии арбитров» авторы не стали определять, оставляя читателю возможность самому догадаться о многозначности термина — начиная от профессионального сообщества арбитров (в какой форме?) до органа управления юридического лица.

Таким образом, ст. 2, изначально предполагавшаяся как норма–разъяснение, добавляет лишь больше противоречий и неясностей в уже сложившуюся за длительный период дискуссию об арбитражах и третейских судах. Как соотносятся эти понятия с точки зрения логического объема — как частное (третейский суд) и общее (арбитраж)?

Если учесть, что исходным началом законопроекта является Типовой закон ЮНСИТРАЛ, и, соответственно, его нормы и правила, то более приемлемым является термин «арбитраж»9. Это отвечает и исторической, и международной традиции. В отношении государственных (ныне и пока еще арбитражных) судов, названных таковыми согласно Положению10 о порядке разрешения имущественных споров между государственными учреждениями и предприятиями (с 21.09.1922), следует отказаться от советской топонимики дефиниций и вернуть историческое название — коммерческие, хозяйственные или экономические суды, аналоги которых уже имеются в некоторых странах СНГ11.

В данном случае, ошибка законодателя состоит в отсутствии общей согласованной позиции в отношении институциональных понятий — «арбитраж»

и «третейский суд». Нужна некоторая решимость на исторический шаг — признание терминов идентичными. Пока не наблюдается ни уверенности, ни логической содержательности определений. А для научного сообщества страны текст законопроекта в ракурсе сопоставления указанных терминов напоминает игру «найди 10 отличий».

Преамбула закона, в отличие от классической формулы правотворчества, не содержит принципов регулирования правоотношений в сфере третейского разбирательства как основополагающих начал, внутренне установленных правил поведения. Вместо этого, в преамбуле скупо указаны исходящие начала. Их всего два:

1) признание важности арбитража;

2) использование Типового закона «О международном торговом арбитраже», принятого Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), как базы для внутригосударственного правотворчества в сфере третейского разбирательства.

9 Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» [Электронный ресурс] // СПС «Консультант Плюс» (дата посещения — 15.02.2014).

10 Кокин А. С. Международная морская перевозка груза: права и практика. М., 2012. С. 19.

11 Например, в Казахстане согласно Конституционному закону Республики Казахстан от 25 декабря 2000 года № 132–II «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» созданы специализированные экономические суды [Электронный ресурс] http://online.zakon.kz/ Document/?doc_id=1021164 (дата посещения — 15.02.2014); в Республике Беларусь с 1991 г.

на смену государственным арбитражным судам пришли хозяйственные суды, разрешающие споры экономического характера. [Электронный ресурс] http://www.pravo.by/main.aspx?guid= (дата посещения — 15.02.2014).

ТРЕТЕЙСКИЙ СУД

КРИТИКА ПРОЕКТА ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА О ТРЕТЕЙСКИХ СУДАХ И АРБИТРАЖЕ

Принципы права придают ему весомость, значимость, помогают заполнить образовавшиеся правовые пробелы12. В ныне действующей ст. 18 Федерального Закона Российской Федерации от 24 июля 2002 года № 102–ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» насчитывалось 9 принципов разбирательства:

— принцип законности;

— принцип конфиденциальности;

— принцип независимости судей;

— принцип беспристрастности третейских судей;

— принцип диспозитивности;

— принцип состязательности;

— принцип равноправия сторон;

— принцип компетенции суда;

— принцип автономности третейского соглашения13.

Идея необходимости закрепления принципов третейского разбирательства была удачно сформулирована С. А. Курочкиным: «Для того, чтобы правовой принцип эффективно выполнял свою роль фундаментальной идеи, на которой базируются единство и целостность правовой отрасли (правового института), необходимо, чтобы этот принцип был нормативно закреплен в соответствующем законодательном акте»14.

С учетом того, что законодательство о третейских судах, а впоследствии и комплексная отрасль процессуального права — третейский процесс — будут базироваться на нормах настоящего проекта Федерального закона, законодателю все же стоило бы уделить внимание вопросу о принципах права (допустим, третейского процессуального права) или третейского законодательства.

В настоящей редакции законопроекта мы имеем два скудных абзаца, один из которых напоминает начало студенческого ответа: «Гражданское право играет важную роль в нашей жизни». Слово «важность» в преамбуле федерального закона вызывает добродушную улыбку даже у неискушенного обывателя, и непозволительно для профессионального сообщества.

Законопроект игнорирует один из важнейших принципов частноправовой сферы регулирования правоотношений — запрет на злоупотребление правом в материальном и процессуальном значении этого термина. В литературе15 неоднократно описывалась ситуация, когда недобросовестная сторона, не имеющая аргументов и правовых оснований в защиту своей позиции, понимая несостоятельность своей точки зрения, пытается затормозить приятие решение третейским судом по процессуальным основаниях, заявляя многочисленные ходатайства: об отложении судебного заседания, о приостановлении, о назначении экспертизы, о вызове свидетелей, о запросе документов и пр. Подобные 12 Багыллы Т. А. Принципы третейского разбирательства как основа процессуальной деятельности третейских судов // Третейский суд. 2008. № 6. С.95.

13 См.: Комментарий к Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации» / Отв.

ред. А. Л. Маковский, Е. А. Суханов. М., 2003. С. 77–78 (автор комментария Е. А. Виноградова);

Костин А. А. «Pacta sunt servanda» в аспекте арбитражного соглашения // Третейский суд. 2003.

14 Курочкин С. А. и др. Третейское разбирательство в Российской Федерации / Под ред. О. Ю. Скворцова. М., 2010. С. 53.

15 Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово–промышленной палате Российской Федерации: научно–практический комментарий / [Асосков А. В. и др.]; Под общ. ред. А. С. Комарова. М., 2012. С. 88–89.

46 ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ТРЕТЕЙСКОГО СООБЩЕСТВА

ходатайства (при удовлетворении их судом) нарушают права другой стороны на своевременное и качественное разрешение спора в разумный срок. Суд призван соблюдать баланс процессуальных интересов сторон, что не всегда получает должное понимание в компетентных судах при рассмотрении вопроса о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Ввиду этого принцип запрета злоупотребления своими правами требует обязательной правовой регламентации.

С принципами тесно связан вопрос о круге регулируемых правоотношений. В законопроекте существует ст. 1 «Сфера применения», в отношении которой логично задать вопрос: «сфера применения чего?». В ст. 1 собрано все:

порядок образования третейских судов (п. 1 ст. 1); указание на неприменимость закона к международному коммерческому арбитражу (п. 2 ст. 1); обращение к постоянно действующим арбитражным учреждениям (п. 3 ст. 1);

снова возврат к международному коммерческому арбитражу (п. 4 ст. 1) и т. д.

Исключительно п. 5 ст. 1 в достаточно спорной редакции пытается определить круг регулируемых законом правоотношений. Учитывая оспоримость арбитрабильности споров, передаваемых на разрешение третейскому суду, этот вопрос надо было осветить подробнее. «Гражданско–правовые и иные частноправовые отношения...» — достаточно расплывчатое выражение, которое можно расширительно толковать. Семейные правоотношения, развод супругов, наследственные дела относятся к сфере частного права, и, вместе с тем, их рассмотрение в рамках третейских процессов привело к возникновению уголовной ответственности арбитров16.

Косвенным образом, исходя из анализа подп. 12 ст. 2 законопроекта, следует вывод, что корпоративные споры также относятся к числу арбитрабильных. Данная тема неоднократно была предметом дискуссий на страницах юридической литературы17, однозначного ответа на законодательном уровне так и не получила. В настоящем законопроекте корпоративные споры включают в число арбитрабильных как бы через «черный вход», «служебную лестницу».

Далее, корпоративные споры указаны в п. 7 ст. 7 законопроекта. Здесь уже не остается сомнения в том, что корпоративные споры арбитрабильны.

Но не все, а только мелкие. «Арбитражное соглашение не может быть заключено путем его включения в устав открытого акционерного общества с числом акционеров-владельцев голосующих акций 1000 и более, а также открытого акционерного общества, ценные бумаги которого допущены к публичному размещению и(или) обращению». Остается открытым вопрос, как и каким образом заключается арбитражное соглашение в ОАО, и допускается ли вообще такое соглашение в рамках акционерного права. Как быть, если участниками (акционерами) в ОАО являются публичные субъекты, существует «золотая акция»?

Если в ст. 46 законопроекта авторы говорят о возможной уголовной ответственности арбитров, а в настоящее время уже присутствуют случаи приОлофинский В. Обманувшие 21 жителя Печоры судьи получили условные сроки [Электронный ресурс] http://komionline.ru/news/44494 (дата посещения — 28.01.2014).

17 Скворцов О. Ю. Вновь об арбитрабильности корпоративных споров // Третейский суд. 2012.

№ 1. С. 27; Хвалей В. В., Варюшина И. В. Обзор практики арбитражных судов Российской Федерации за 2011 год по делам, связанным с третейским разбирательством // Третейский суд.

2012. № 2. С. 89; Севастьянов Г. В. Основные вопросы реформы третейского разбирательства // Третейский суд. 2013. № 2. С. 8.

ТРЕТЕЙСКИЙ СУД

КРИТИКА ПРОЕКТА ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА О ТРЕТЕЙСКИХ СУДАХ И АРБИТРАЖЕ

влечения арбитров к ответственности за вынесение заведомо незаконного решения, то следовало бы определить ситуацию с корпоративными спорами точнее и определеннее. В этом смысле законодатель, принимая Федеральный закон РФ от 30 декабря 2012 г. № 302–ФЗ, изменяя содержание ст. 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации, указывает корпоративные отношения в числе регулируемых гражданским законодательством отношений. Думаю, подобная определенность нужна и третейскому законодательству.

Наряду с корпоративными спорами, получили правовое регулирование и арбитражные соглашения как договоры присоединения. Возникает вопрос, если арбитражное соглашение указано в другом договоре, будет ли считаться (признаваться) весь договор договором присоединения или только его арбитражная оговорка? В первом случае, при участии потребителя (договоры энергоснабжения и т. п.), позиция компетентных судов хорошо известна18.

Во втором случае, оторванное от основного договора арбитражное соглашение, будет представлять собой некую абстрактную сделку (в отличие от каузальных), чья правовая судьба весьма спорна. Представляется, что если законодатель исходит из приоритета международных арбитражных правил, основанных на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, то следует открыто заявлять об арбитрабильности потребительских сделок19.

Наиболее спорной в Разделе I законопроекта выглядит ст. 6 «Органы для выполнения определенных функций содействия и контроля в отношении арбитража». Для более полного и подробного анализа воспроизведем полностью норму данной статьи. «Функции, указанные в п. 3 и 4 ст. 11, п. ст. 13, п. 1 ст.14, п. 16 и п. 2 ст. 35 настоящего Федерального закона выполняются компетентным судом Российской Федерации, определенным в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации». Из текста статьи видно, что речь идет только об одном органе — компетентном суде, в то время, как название статьи говорит об их множественном числе — «органы». Кто является компетентным судом в рамках понимания настоящего законопроекта, остается неизвестным, т. к. в глоссарии данный термин отсутствует. В тексте действующего Федерального Закона Российской Федерации «О третейских судах в Российской Федерации» от 24 июля 2002 года № 102–ФЗ (с учетом изменений) под компетентным судом понимался арбитражный суд субъекта Российской Федерации по спорам, подведомственным арбитражным судам, районный суд по спорам, подведомственным судам общей юрисдикции, в соответствии с подсудностью, установленной арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации (абз. 9 ст. 2 указанного закона).

Здесь допустимы два объяснения. Первое: в тексте статьи во время работы была допущена техническая ошибка (опечатка), и под компетентным судом понимается арбитражное учреждение или иной неведомый третейскому сообществу орган. Второй вариант: именно компетентный суд решает вопросы:

18 См., напр., Постановление Президиума ВАС РФ № 7171/09 от 2 марта 2010 г., Постановление Президиума ВАС РФ № 12686/11 от 20 декабря 2011 г., Обзор судебной практики по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2011 г., Определение Конституционного Суда РФ от 4 октября 2012 г. № 1831–О, Постановление Президиума ВАС РФ № 3364/13 от 17 сентября 2013 г.

19 См.: Белоглавек Александр И. Защита прав потребителей в арбитраже. Киев, 2012. С. 47–51.

48 ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ТРЕТЕЙСКОГО СООБЩЕСТВА

— назначение третейских судей в отсутствие согласия сторон (п. 3 и 4 ст. 11);

—мрешение вопроса по отводу судей (п. 3 ст. 13 законопроекта);

— прекращение полномочий арбитра (п. 1 ст. 14);

— спорные вопросы установления компетенции третейского суда (п. 3 ст. 16);

— отмены арбитражного решения (п. 2 ст. 35).

Если вопросы отмены решения третейского суда (отказа в выдаче исполнительного листа) традиционно находились в рамках полномочий компетентных судов, то предыдущие четыре положения всегда были в компетенции третейского суда. Учитывая развернувшуюся в научных кругах дискуссию по поводу органов содействия и контроля в отношении арбитража, следует понимать ст. 6 как размещенную в недоработанном виде. Возможно, по техническим причинам на официальном сайте Министерства юстиции РФ размещен текст законопроекта в «рабочей версии». Попутно следует подчеркнуть, что проекты федеральных законов должны проходить в Министерстве юстиции тщательную правовую экспертизу на высоком техническом уровне21, которого мы все ожидаем от специалистов–профессионалов юстиции.

Адекватное объяснение можно найти не в тексте законопроекта, а в пояснительной записке к нему, где указываются два способа управления третейскими институтами: 1) с помощью государственных судов (в тексте закона они названы компетентным судом); 2) в том случае, если третейское разбирательство осуществляется в рамках арбитражного учреждения, то стороны вправе отказаться от возможности обращения к компетентному суду и решать вопросы назначения и компетенции самостоятельно.

Остается добавить, что анализ п. 3 и п. 4 ст. 11, п. 3 ст. 13, п. 1 ст. 14, п. ст. 16 законопроекта позволяет сделать вывод, что основной формой назначения и контроля арбитража является государственное вмешательство, т. е.

участие компетентного (государственного) суда. И как исключение, допускается возможность администрирования арбитража постоянно действующим арбитражным учреждением. Следовательно, институт третейского суда, из частноправовой формации, превращается в объект неусыпного государственного контроля, что напоминает историю превращения гражданского права в административно–хозяйственное право в советской действительности 30–х годов XX века22.

РАЗДЕЛ II. АРБИТРАЖНОЕ СОГЛАШЕНИЕ

Понятие арбитражного соглашения, указанного в ст. 7 законопроекта, следовало бы вынести в глоссарий, в противном случае, непонятно, зачем нужен банк терминов, если каждый раздел и так содержит свои определения. Кроме того, определение арбитражного соглашения вызывает недоумение относительОбсуждение проекта реформы третейских судов [Электронный ресурс] http://arbitrage.ru/ news/180-Obsujdenie-proekta-reformi-treteiskih-sudov.html (дата посещения — 28.01.2014).

21 См. например, требования Указа Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1313 «Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации», Приказа Минюста России от 4 октября 2013 г. № «Об утверждении Порядка организации работы по проведению антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов, проектов нормативных правовых актов и иных документов структурными подразделениями Министерства юстиции Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из справочно–правовой системы «Консультант Плюс».

22 Гражданское право (разд. IV) // Сорок лет советского права, 1917–1957. Т. I. Период строительства социализма / Ленингр. гос. ун–т. Отв. ред. О. С. Иоффе. Л., 1957. С. 195.

ТРЕТЕЙСКИЙ СУД

КРИТИКА ПРОЕКТА ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА О ТРЕТЕЙСКИХ СУДАХ И АРБИТРАЖЕ

но возможности передачи в арбитраж споров, носящих недоговорный характер.

Если дословно — «…независимо от того, носило такое правоотношение договорный характер или нет». Следовательно, подобное определение предоставляет возможность передачи в арбитраж (третейское разбирательство) споров, носящих характер деликта, внедоговорных обязательств (глава 59 Гражданского Кодекса РФ). Это очевидно недопустимо и требует изменения дефиниции.

РАЗДЕЛ III. СОСТАВ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА

Основным преимуществом третейского разбирательства являются сжатые сроки рассмотрения дела. Пункт 3 ст. 11 полностью лишает третейские суды этого последнего преимущества (по сравнению с государственными судами). Сторонам более нет необходимости или удобства обращаться в независимые третейские суды, если только назначение (выбор) арбитров будет занимать более 45 дней. Эту цифру можно получить из сложившегося опыта рассмотрения споров. «…Если сторона не назначит арбитра в течение 30 дней с момента получения просьбы об этом от другой стороны или если два арбитра в течение 30 дней с момента их назначения не договорятся о третьем арбитре...» (подп.1 п. 3 ст.11 законопроекта). На практике указанные сроки будут выглядеть следующим образом. Одна сторона (истец) направляет просьбу о выборе арбитра другой стороне (ответчику) в письменной форме телеграммы или заказного письма. Данное письмо приходит в орган почтовой связи и находится там до тех пор, пока не будет востребовано адресатом или не истечет срок хранения, который составляет 30 календарных дней, а также еще 15 дней на возврат письма отправителю. Эти сроки установлены Регламентом Почты России. Надеяться на правосознание ответчиков, которые получив уведомление органа почтовой связи о прибытии корреспонденции, незамедлительно прибудут для получения последней и в тот же день выберут арбитров, означает не знать и не учитывать реалий российского мировоззрения. Возможен и другой вариант поведения ответчиков. Получив уведомление органа почтовой связи, ответчик получает корреспонденцию истца лишь на 25–й или 30–й день ее нахождения на почте. Потом, согласно норме п. 3 ст. 11 законопроекта, у ответчика есть еще 30 дней для выбора арбитров. Таким образом, норма законопроекта предоставляет ответчику возможность затягивания процесса на 55–60 дней. Проект закона даже не указывает порядок исчисления сроков, что очень важно для процессуальных отраслей права. Равным образом не регламентируется календарные или рабочие дни принимаются в расчет.

Несмотря на то, что законопроект устанавливает возможность диспозитивного указания сроков, компетентные суды, в целом, будут руководствоваться указанными в ст. 11 сроками, как образцом для нормотворчества. Все иные, сокращенные по сравнению с 30 днями сроки, будут восприниматься компетентным судом как норма, ухудшающая положение сторон по сравнению с установленным в законодательстве. Следовательно, диспозитивность здесь совершенно условная.

Подпункт 2 п. 3 ст. 11 не утруждает себя указанием каких–либо сроков.

Фраза «если стороны не придут к соглашению о назначении арбитра» позволит затянуть процесс обсуждения кандидатуры арбитра на любой срок, что очень удобно для недобросовестной стороны обязательства.

50 ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ТРЕТЕЙСКОГО СООБЩЕСТВА

Другой несуразностью законопроекта выступает новелла о возможности любого физического лица выступать арбитром (третейским судьей). Пункт ст. 11 указывает, что ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны не договорились об ином. Глоссарий оповещает, что арбитром может быть любое физическое лицо, избранное сторонами или назначенное в согласованном сторонами или установленном законодательством порядке для разрешения спора в третейском суде (ст. 2 законопроекта). При этом п. 7 ст. 11 устанавливает обязательное юридическое образование только для председательствующего арбитра или другого арбитра в коллегиальном составе. По мнению законодателя, этого количества юристов в составе суда более чем достаточно для вынесения заведомо законного решения и квалифицированного рассмотрения спора. Остальные судьи (арбитры) в составе, рассматривающем дело, могут быть представителями любых профессий — шоу–бизнеса, певческой, артистической или спортивной культуры — законодатель оставляет простор для воображения.

Если законодатель исходит из международных презумпций, то следовало бы обратить внимание на Регламенты ведущих арбитражных институтов мира, большинство из которых придерживаются квалификационных требований к арбитрам. В арбитражном регламенте ICC отмечается, что потенциальный арбитр должен указать количество арбитражных и судебных дел, в которых он участвовал, опыт работы в сфере международного арбитража, знание применимого права и специфики спора23. Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма учитывает опыт, квалификацию арбитра, а также предмет спора24. London Court of International Arbitration (LCIA) предъявляет к кандидату в арбитры требования образовательного ценза и опыта работы в арбитраже25. В отношении Арбитражного регламента МКАС при ТПП РФ квалификационные требования присутствуют уже при составлении списка арбитров26. «Не вызывает сомнений юридическая природа списка арбитров, который является публичным подтверждением профессиональной пригодности лица для выполнения функций арбитра»27. В этом плане наиболее содержательной и обдуманной представляется позиция законодателя Арбитражных правил КМЭТАК28. Арбитры, являющие гражданами Китая, должны иметь не менее восьмилетнего опыта судебной работы, или занимать 23 Комментарии к арбитражным регламентам ведущих арбитражных институтов / Под ред. Рихарда Хлупа. СПб.—М., 2012. С. 38–39.

24 Там же.С. 74.

25 Арбитражный Регламент Лондонского международного третейского суда [Электронный ресурс] http://www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/LCIA_Arbitration.aspx (дата посещения — 15.02.2014).

26 Авторы Комментария к регламенту МКАС при ТПП РФ подчеркивают, что кандидаты в арбитры должны подтвердить наличие специальных знаний в области арбитража. См. Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово–промышленной палате Российской Федерации : научно-практический комментарий / [Асосков А. В. и др.]; Под общ.

ред. А. С. Комарова. М., 2012. С. 18–20.

27 Васильев Е. А. Арбитражное соглашение по новому Регламенту Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж: Сборник статей к 75–летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово–промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А. С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. М., 2007. С. 5.

28 Законы КНР, право и законодательство Китая [Электронный ресурс] http://law.uglc.ru/category/ pravo-kitaya (дата посещения — 15.02.2014). Также см. Комментарии к арбитражным регламентам ведущих арбитражных институтов /под ред. Рихарда Хлупа. СПб.—М., 2012. С. 345.

ТРЕТЕЙСКИЙ СУД

КРИТИКА ПРОЕКТА ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА О ТРЕТЕЙСКИХ СУДАХ И АРБИТРАЖЕ

руководящую должность в области правовых исследований или в области экономических отношений (при условии наличия юридического образования). Для иностранных арбитров установлен только образовательный (юридический) ценз29.

Если целью создания третейского суда является качественное рассмотрение и разрешение спора на основе действующего законодательства, то следует обращаться к специалистам в этой области, что должно поддерживаться государством в виде принятия обдуманных текстов законопроектов.

РАЗДЕЛ IV. КОМПЕТЕНЦИЯ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА

Данный раздел сочетает в себе не только нормы об установлении компетенции, но и два других положения, не имеющих отношения к наименованию раздела. Пункт 1 ст. 16 возвращает читателя к понятию арбитражной оговорки, именовавшейся до этого момента «арбитражным соглашение», определение которой так же отсутствует в глоссарии. При этом важно отметить, что в п. 1 ст. 16 первое предложение в смысловом плане никак не связано со вторым, т. е. указанием на то, что «арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, признается соглашением, не зависящим от других условий договора». Что имел в виду законодатель, соединяя в одном пункте два неоспоримых, но, вместе с тем, разных по смыслу предложения, остается невыясненным.

Второе, что настораживает в законодательной технике изложения материала, это включение в раздел IV «Компетенция третейского суда» нормы о принятии обеспечительных мер. Здесь очевидна погрешность в расположении законодательного материала. Указанная ст. 17 «Полномочие третейского суда распорядиться о принятии обеспечительных мер» должна находиться в разделе V «Ведение арбитражного разбирательства».

РАЗДЕЛ V. ВЕДЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА

Согласно верованиям древних римлян, Терминус — это бог границ, пограничных камней и столбов30. При этом было установлено, что кто выкопает пограничный камень, тот подлежит проклятию. В эпоху развития наук, Терминус стал нарицательным названием границ любой науки, которые получили название — «термины». По мнению Платона31, любая наука охраняется сводом терминов, разрушение (отсутствие) которых свидетельствует об исчезновении науки.

В контексте законопроекта присутствуют самые разнообразные термины, содержание и смысловая нагрузка которых не обременена подробной характеристикой. К таковым относится и название раздела V «Ведение арбитражного разбирательства». В чем его отличие от третейского разбирательства?

Если законодатель считает эти термины синонимами, то почему они не указаны в глоссарии, как аналогичные. Арбитражное разбирательство, как термин, вообще отсутствует в ст. 2. Вместо этого, указан арбитраж (третейское разбирательство), которые понимаются идентичными.

29 Там же. С. 345.

30 Энциклопедический словарь Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона. СПб., 1890–1907.

31 Losev A. ber die Bedeutung des Terminus «sophia» bei Plato // Meander. 1967. № 7–8. S. 340–347.

52 ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ТРЕТЕЙСКОГО СООБЩЕСТВА

В качестве недостатков данного раздела следует выделить.

1. Введение новой характеристики для доказательств, ранее неизвестной процессуальной науке — кроме относимости и допустимости доказательства, законодатель выделяет значение любого доказательства (п. 2 ст. 19). Пренебрежение термином «достаточность» остается необъяснимым. Что понимать под значением доказательства? Какие–либо доказательства более значимы, чем другие?

2. Статья 21 законопроекта вводит новый срок для отсчета времени начала арбитражного разбирательства — со дня, когда просьба о передаче этого спора получена ответчиком. Изложение данной нормы следует признать неудачным, так как ответчик может никогда не получить просьбу о направлении спора в арбитраж, как по объективным причинам, так и вследствие недобросовестного поведения. В этих случаях у арбитражного разбирательства нет шансов на возбуждение процесса.

3. Норма п. 2 в ст. 23 допускает, что «если стороны не договорились об ином, в ходе арбитражного разбирательства любая сторона может изменить или дополнить свои исковые требования или возражения по иску, если только третейский суд не признает нецелесообразным разрешить такое изменение с учетом допущенной задержки». Подобное положение откровенно нарушает процессуальные права стороны на изменение предмета или основания иска, и идет в противоречии с заявленным в этом же разделе принципе о равном отношении к сторонам (ст.18).

4. Подпункт 1 п. 1 ст. 25 требует отдельных пояснений законодателя. «Если истец не представит свое исковое заявление, как это требуется в соответствии с п. 1 ст. 23 настоящего Федерального закона, — третейский суд прекращает разбирательство». Толкование этой статьи допускает неподачу в третейский суд либо подачу искового заявления в ненадлежащем виде, при этом третейский процесс все равно возбуждается. Но, если в определенный срок (который не указан в законопроекте), истцом заявление не подано (не исправлено), разбирательство по делу прекращается. Здесь речь идет не о возврате искового материала, недостатки которого не устранены в срок, устанавливаемый судом.

Законодатель указывает именно на прекращение разбирательства. Интересно отметить, что в ст. 32 «Прекращение арбитражного разбирательства» совершенно отсутствует такое основание прекращения разбирательства как «непредставление искового заявления», нет корреспонденции и ссылки на п. 1 ст. закона. Недостатки юридической техники изложения материала очевидны.

5. Норма ст. 27 допускает возможность содействия компетентного суда третейскому суду в целях получения доказательств по делу. Здесь целесообразно заменить словосочетание «суд может выполнить» на «суд выполняет». Компетентный суд как орган контроля и надзора за третейским разбирательством (ст. 6 законопроекта) должен оказывать содействие сторонам в реализации своих правомочий, а не закрываться удобными для отказа выражениями.

РАЗДЕЛ VI. ВЫНЕСЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО РЕШЕНИЯ И

ПРЕКРАЩЕНИЯ РАЗБИРАТЕЛЬСТВА

Возглавляет данный раздел норма о праве, применимом к существу спора. Как и принципы, термины, определения, эту нормы необходимо было пометить в раздел «Общие положения». Ее содержание распространяется на все

ТРЕТЕЙСКИЙ СУД

КРИТИКА ПРОЕКТА ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА О ТРЕТЕЙСКИХ СУДАХ И АРБИТРАЖЕ

третейские (арбитрабильные) правоотношения, а не только на вынесение решения. Следовательно, очевидно сознательное сужение применимости нормы. Возможность использования обычного права (п. 3 ст. 28 законопроекта) вызывает споры и обоснованные вопросы, но в целом не противоречит общему духу законопроекта.

Лексика п. 2 ст. 30 законопроекта, возможно, обусловлена дословным переводом реципируемых международных норм, но с точки зрения государственного языка выглядит скудно. «Арбитражное решение на согласованных условиях должно быть вынесено в соответствии с положениями ст. 31 настоящего Федерального закона и должно содержать указание на то, что оно является арбитражным решением». Равно и сама норма ст. 31, обусловливающая форму и содержание арбитражного решения, значительно проигрывает по сравнению с аналогами в гражданско–процессуальном и арбитражнопроцессуальном праве. Отсутствуют указания на наличие частей решения:

вводной, описательной, мотивировочной, резолютивной. Порядок изложения информации в арбитражном решении начинается с середины решения — с мотивов (п. 2 ст. 31), затем следует дата и место арбитража (п. 3 ст. 31). Завершающим аккордом является указание, что «арбитражное решение считается вынесенным в этом месте». Данное выражение может быть юридически правильным, но стилистически убогим.

Новым является указание на то, что сторонам выдаются копии арбитражного решения (п. 4 ст. 31 законопроекта).

Прекращение арбитражного разбирательства согласно ст. 32 законопроекта возможно в следующих формах (лексика законодателя сохранена):

— окончательным арбитражным решением;

— постановлением о прекращении арбитражного разбирательства;

— автоматическим прекращением.

В данном случае, наряду с непривычной для юридического слуха лексикой (автоматическое прекращение, например), возникают сугубо процессуальные вопросы, в том числе:

1. Делятся ли арбитражные решения на окончательные или неокончательные (в рамках законопроекта)? И почему об этом ничего не говорится в ст. 31 «Форма и содержание арбитражного решения»?

2. Автоматическое прекращение арбитражного разбирательства происходит без вынесения постановления? Общеизвестно, что все постановления суда подразделяются на два вида: решения и определения. Как же тогда будет называться документ, опосредующий вынесение «автоматического прекращения арбитражного разбирательства»?

Среди оснований для прекращения арбитражного разбирательства вызывает вопрос подп. 2 п. 2 ст. 32, определяющий, что «третейский суд выносит постановление о прекращении арбитражного разбирательства, когда: стороны договариваются о прекращении разбирательства». Здесь уместнее было бы использовать термин в прошедшем времени — «договорились». В противном случае речь идет о длящихся правоотношениях по урегулированию спора между сторонами. Стороны еще не договорились (только в стадии договоренности), но суд уже обязан прекратить арбитражное разбирательство. К сожалению, в силу несовершенства изложения текста закона, смысл статьи звучит именно подобным образом, то есть абсурдно.

54 ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ТРЕТЕЙСКОГО СООБЩЕСТВА

Следующий за ним подп. 3 п. 2 ст. 32 неполно формулирует заимствованную из подп. «в» п. 1 ст. 45 Регламента МКАС при ТПП РФ норму о прекращении дела в связи с «ненужным разбирательством». Третейский суд прекращает разбирательство по делу, если находит, что продолжение разбирательства стало по каким–либо причинам ненужным или невозможным. Наиболее корректно данная норма звучит в ст. 45 Регламента МКАС при ТПП РФ:

«арбитражное разбирательство прекращается постановлением о прекращении разбирательства, когда состав арбитража находит, что продолжение разбирательства стало по каким–либо причинам ненужным или невозможным, в частности при отсутствии предпосылок, необходимых для рассмотрения и разрешения дела по существу, в том числе, если из–за бездействия истца дело остается без движения более шести месяцев»32. Думается, что законодателю следует обратить внимание на точность формулировок Регламента МКАС при ТПП РФ, что позволит избежать двойственного понимания смысла текста.

РАЗДЕЛ VII. ОСПАРИВАНИЕ АРБИТРАЖНОГО РЕШЕНИЯ

В ст. 35 содержится неточность юридической техники: указание на окончательность (или неокончательность) решения следовало бы указать в разделе VI «Вынесение арбитражного решения». Это условие является одним из важнейших (в части правовых последствий) пунктов резолютивной части арбитражного решения, которое совершенно проигнорировано ст. 31 законопроекта.

Введение в оборот термина «объект спора» (под. 2 п. 2 ст. 35) для профессионального читателя означает реинкарнацию старого спора о классификации объектов на материальные, волевые и юридические, предложенную профессором О. С. Иоффе34. Думается, что уместно сделать указание только на материальный объект спора, тем самым не развивать почву для новой научной дискуссии.

РАЗДЕЛ IX. ОБРАЗОВАНИЕ И ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

ПОСТОЯННО ДЕЙСТВУЮЩИХ АРБИТРАЖНЫХ УЧРЕЖДЕНИЙ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Постоянно действующим арбитражным учреждением в глоссарии (ст. 2) признается любое юридическое лицо, на постоянной основе оказывающее услуги по администрированию арбитражного разбирательства. Если пользоваться исключительно данным определением, то любое юридическое лицо, отвечающее признакам ст. 48 Гражданского Кодекса Российской Федерации, вправе претендовать на занятие данной сферы услуг. Но в рамках настоящего закона глоссарий ни к чему не обязывает, поэтому следует обращаться непосредственно к нормам раздела IX. Из анализа ст. 39 следует, что постоянно действующим арбитражным учреждением может быть только некоммерческая оргаРегламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово–промышленной палате РФ [Электронный ресурс] Доступ из справочно–правовой системы «Консультант Плюс».

33 Раздел VIII «Приведение в исполнение арбитражных решений» не рассматривается в рамках настоящей статьи.

34 Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву / Ленингр. гос. ун–т. Ин–т экономики, философии и права / Отв. ред. С. И. Аскназий. Л., 1949. С. 144.

ТРЕТЕЙСКИЙ СУД

КРИТИКА ПРОЕКТА ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА О ТРЕТЕЙСКИХ СУДАХ И АРБИТРАЖЕ

низация, созданная в организационно-правовой форме учреждения. Исходя из Федерального Закона Российской Федерации от 12 января 1996 г. № 7–ФЗ «О некоммерческих организациях» арбитражное учреждение может быть создано только в форме частного учреждения, финансируемого собственником в целях осуществления управленческих, социально–культурных и иных функций некоммерческого характера (ст. 9 указанного Федерального закона).

Хотя, учитывая масштаб государственного вмешательства в сферу частного права, не исключено, что формы учреждений примут государственномуниципальную окраску (ст. 9.1. Федерального закона «О некоммерческих организациях»).

В данном случае можно поспорить о том, насколько администрирование арбитража может называться некоммерческой функцией. Единственная и абсолютная цель арбитражного учреждения — это оказание услуг с целью извлечения прибыли. Развитие духовных, нравственных, моральных, этических, образовательных, культурных и прочих аспектов жизнедеятельности общества нехарактерны и несвойственны для сферы юридических услуг. Основной смысл некоммерческой организации — это выполнение общественнополезных и социально–значимых функций на безвозмездной основе, как правило, за счет финансирования со стороны собственника. Таковыми являются действия благотворительных фондов, религиозных организаций, общественных объединений, ассоциаций. Правовая природа оказания услуг по разрешению юридического спора при взимании третейского (арбитражного) сбора уравнивает арбитражное учреждение с нотариатом и адвокатурой, целью которых является прямое извлечение прибыли, то есть коммерческий характер деятельности.

Здесь следует говорить о существовании в правовой системе России организаций–гибридов, выполняющих кроме коммерческих функций, социально–культурные и иные нематериальные обязанности, сочетающие в своей структуре элементы коммерческих и некоммерческих организаций. Вместе с тем, это тема отдельного исследования, которое выходит за тематические рамки настоящей статьи. Следует резюмировать, что выбранная для арбитражного учреждения организационно–правовая форма учреждения, созданного на праве оперативного управления, неудачна и не отвечает целям и смыслу арбитрирования арбитража.

Еще одним признаком настойчивого вмешательства государства в частноправовые вопросы является введение системы разрешительной регистрации арбитражного учреждения. Согласно ст. 39 законопроекта государственная регистрация арбитражного учреждения ставится в зависимость (под условие) получения разрешения со стороны Министерства юстиции, а именно — Межведомственного экспертного совета (п. 4 ст. 39), формируемого Минюстом РФ. В состав Межведомственного экспертного совета входят представители: органов государственной власти; Торгово–Промышленной палаты РФ;

Федеральной палаты адвокатов РФ; Верховного Суда РФ; юридического и предпринимательского сообществ.

Но, если арбитрирование арбитража признается некоммерческой деятельностью, то почему разрешение на ее осуществление ставится в зависимость от решения сугубо государственных и частично — коммерческих (ТПП РФ) интересов? Почему в совете отсутствуют представители научных сообществ,

56 ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ТРЕТЕЙСКОГО СООБЩЕСТВА

академических союзов, выполняющих именно некоммерческие, образовательные функции?

Целесообразно в состав Межведомственного экспертного совета согласно его названию включать экспертов–специалистов из области теории и практики арбитража, т. е. третейского рассмотрения споров. Создается парадоксальная ситуация, когда в состав совета по решению вопроса о целесообразности (нецелесообразности) создания третейского суда входят лица, относящиеся к исполнительной ветви власти или к иным институтам гражданского общества, мало разбирающиеся в сущности арбитража. Попутно отметим нарушение классического принципа разделения ветвей власти. В тексте законопроекта отчетливо наблюдается активное вмешательство органов исполнительной власти в сферу третейского судопроизводства.

Разрешительный порядок создания юридического лица используется для ограниченного круга организаций, чья деятельность связана с привлечением денежных средств граждан — это, как правило, кредитные и страховые организации. В исключительных случаях, при создании ассоциаций коммерческих юридических лиц, необходимо получение разрешения федерального антимонопольного органа Российской Федерации. Какую потенциальную опасность для конкуренции (антимонопольной политики) и для граждан–потребителей может оказать некоммерческая организация–учреждение? Чем учреждение «опаснее» остальных некоммерческих структур, например, государственной компании, государственной корпорации и проч.?

Согласно подп. 1 и 2 п. 5 ст. 39 законопроекта учредители арбитражного учреждения должны будут доказать Межведомственному экспертному совету не только законность представленных учредительных документов, но и факты, которые могут существовать только в будущем — укрепление законности, развитие деловых партнерских отношений, формирование этики деловых отношений. На стадии разрешительной процедуры, еще до создания юридического лица, все доказательства в подтверждение подп. 2 п. 5, будут носить характер крепких обещаний и эмоциональных высказываний. Какими доказательствами можно подтвердить укрепление законности в будущем? Только обещаниями, планами, таблицами, схемами, носящими письменный или электронный характер. Очевидно, что разрешение на создание арбитражного учреждения будет обусловлено субъективно-личностным усмотрением Высокого Межведомственного совета.

Отдельного внимания заслуживает особая миссия Торгово–Промышленной палаты РФ. Ее представители входят в Межведомственный Совет по одобрению созданию арбитражных учреждений, следовательно, смогут выдавать разрешения на арбитрирование арбитража «самим себе», так как общеизвестен факт учреждения при ТПП третейских судов. Возможно, в данном случае вопрос об укреплении законности будет решаться проще. Особый статус ТПП РФ также проявляется в том, что, согласно п. 11 ст. 39 законопроекта, всем арбитражным учреждениям запрещается использовать в наименовании словосочетания «арбитражный суд» и «третейский суд», за исключением учреждений, созданных Торгово–промышленной палатой РФ. Где же реализация принципа диспозитивности и равенства сторон? Если наименование «арбитражный суд», «третейский суд» может ввести участников гражданского оборота в заблуждение, то почему такового не произойдет в отношении этих же наименований, используемых ТПП РФ?

ТРЕТЕЙСКИЙ СУД

КРИТИКА ПРОЕКТА ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА О ТРЕТЕЙСКИХ СУДАХ И АРБИТРАЖЕ

Все указанные вопросы не нашли разъяснений ни в тексте закона, ни в пояснительной записке к нему.

Апофеозом35 роли государства в регулировании деятельности третейских судов являются:

1) указание на необходимость полной прозрачности в деятельности арбитражных учреждений — как финансовой, так и в отношении предоставляемых услуг ( п. 6 ст. 42).

2) возможность ликвидации постоянно действующего арбитражного учреждения по инициативе Министерства юстиции и других (!) государственных органов ( п. 1 ст. 43 законопроекта).

Анализ п. 6 ст. 42 законопроекта показывает, что на сайте в сети Интернет должна быть собрана все негативная информация об арбитражном учреждении: отмена постановлений третейского суда с указанием отмены;

отказы в выдаче исполнительных листов; информация об отводе арбитров.

Сложно себе представить сайт Арбитражного суда (или например, нового Верховного суда РФ), который ставил бы себе целью собрать все негативное и отрицательное за время своей работы и разметить в публичном доступе. Отчего же нет места для положительных моментов? В чем смысл такого самобичевания? Очевидно, в подрыве доверия со стороны заказчиков услуг по альтернативному рассмотрению споров. Норма п. 6 ст. 42 полностью перечеркивает принцип конфиденциальности споров в третейском суде. Это еще одна причина для отказа от услуг третейского суда. Норма законопроекта обязывает третейскую институцию осуществлять свою антирекламу. Контрагенты по договору (стороны спора в будущем) предпочтут выбрать именно государственную юрисдикцию, а не третейский суд.

РАЗДЕЛ XI. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПОСТОЯННО ДЕЙСТВУЮЩЕГО

АРБИТРАЖНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ И АРБИТРОВ

Завершительным аккордом в реформировании третейских судов, полностью исключающим иллюзию удобства альтернативного разрешения споров, является указание на ответственность арбитров.

Арбитр — это не судья, не должностное лицо, это временная функция, роль, которую избранный сторонами посредник выполняет, надеясь на доверие сторон. До настоящего времени ответственность арбитров по рассмотренному ими спору исключалась, как факт, несовместимый с классическим представлением о третейском суде37. Равно как и государственные судьи не несут ответственности, кроме дисциплинарной, в рамках Закона РФ от 26 июня 1992 года № 3132–I «О статусе судей в Российской Федерации» (ст. 12.1).

Вместе с тем, ст. 46 законопроекта уделила особое внимание уголовной ответственности арбитров. Складывается парадокс: арбитры не признаются судьями (в рамках закона «О статусе суде в Российской Федерации»), на них не распространяется социальное и материальное обеспечение судей, судебный 35 Апофеоз — обожествление (см.: Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка:

В 4 т. СПб., 1863–1866).

36 Раздел X «Соотношение арбитражного разбирательства и медиации» не рассматривается в рамках настоящей статьи.

37 Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; Отв.ред. Л. Л. Кофанов. М., 2002. Титул VIII. О принятии на себя обязанностей третейского судьи. С. 535.

58 ЭКСПЕРТНЫЙ СОВЕТ ТРЕТЕЙСКОГО СООБЩЕСТВА

иммунитет, но арбитры наравне с судьями должны нести ответственность за незаконно вынесенное решение (ст. 305 Уголовного кодекса Российской Федерации), то есть на них распространяется расширительное толкование специального субъекта состава уголовного преступления.

Здесь снова необходимо определиться с терминологией. Если арбитры признаются судьями, то следует признать у них статус судьи со всеми вытекающими полномочиями. Если же они таковыми не являются, то составы Уголовного Кодекса РФ в отношении преступлений судей, на арбитров не распространяются.

Статья 1070 Гражданского кодекса РФ устанавливает, что за вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры, суда отвечает казна Российской Федерации, а не конкретные должностные лица, допустившие вынесение незаконных актов. Из этого следует, что судьи находятся в лучшем правовом положении, нежели арбитры, несмотря на то, что и те, и другие выполняют идентичные юридические функции — осуществляют правосудие. Вместе с тем, гражданский иск (в связи с вынесением незаконного акта) к судье государственного суда предъявить нельзя, а к арбитру — допускается.

Парадоксальная ситуация создается и в том, что законопроект говорит только об ответственности одного из участников процесса — арбитра. Ответственность остальных участников процесса — истца, ответчика, третьих лиц, лиц, содействующих осуществлению правосудия и т. п. игнорируется. Но, следуя из принципа равноправия участников процесса (а арбитр — это тоже участник), в законопроекте необходимо сделать указание на ответственность сторон спора, в том числе:

— на уголовно–правовую ответственность за посягательство на жизнь судьи (ст. 295 УК РФ);

— на уголовно–правовую ответственность за угрозу или насильственные действия в связи с осуществлением правосудия...» (ст. 296 УК РФ);

— на уголовно–правовую ответственность за неуважение к суду, оскорбление суда (ст. 297 УК РФ);

— на уголовно–правовую ответственность за клевету в отношении судьи (ст. 298.1 УК РФ).

Следует задать вопрос о необходимости указания (особого упоминания) в законопроекте на уголовно–правовую ответственность арбитров. Поскольку определено, что арбитры — не судьи, правами судьи не пользуются и блага судебного иммунитета и защиты государства на них не распространяются, то какую смысловую нагрузку несет ст. 46 законопроекта? На поверхности только один ответ — запугивание арбитров (или возможных кандидатов в арбитры), дабы они максимально тщательно, аккуратно относились к качеству рассмотрения спора. Запугивание, как катализатор повышения качества труда, психологически присущ советской (тотально диктаторской) формации государства. Нужен ли он светскому обществу? Известный профессор, выносящий решение по спору в рамках МКАС, заботится, прежде всего, о своей репутации, чести и добром имени38. Если им будет двигать страх, опасение совершить ошибку, то в скором времени возникнет острый кадровый дефицит 38 Гуннар Нердрум. К вопросу об ответственности арбитров // Третейский суд. 2008. № 5. С. 35.

ТРЕТЕЙСКИЙ СУД

КРИТИКА ПРОЕКТА ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА О ТРЕТЕЙСКИХ СУДАХ И АРБИТРАЖЕ

кандидатов в арбитры. Законодатель предполагает добросовестность сторон и презумирует ее, то почему же суд находится в худшем правовом положении по сравнению со сторонами?

ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Настоящее исследование не претендует на роль законченного, полноценного и всеобъемлющего анализа реформы третейских судов в Российской Федерации. Вместе с тем, даже поверхностный взгляд на основные моменты законопроекта позволяет увидеть не стагнацию, но более того — резкий скачок назад, к советскому законодательному прошлому. Имея целью рецепцию лучших норм международного частного права, базируясь на принципах Типового Закона ЮНСИТРАЛ, законодатель, возможно, неумышленно, создал неживую и неработающую схему третейского судопроизводства.

В итоге, третейское разбирательство значительно проигрывает по сравнению с государственным судом. При принятии законопроекта в настоящей редакции третейское производство получит:

— увеличенные по сравнению с государственными судами сроки рассмотрения дел;

— сложную и длительную процедуру избрания судей (арбитров);

— наличие постоянной отрицательной информации о третейском суде (арбитрах);

— активное вмешательство государства в сферу частноправовых интересов;

— отсутствие конфиденциальности рассмотрения спора;

— запугивание арбитров возможной ответственностью и др. последствия.

Реформой называется преобразование, поворот к лучшему, реорганизация при сохранении действующего института социума. Пока идет общественное обсуждение проекта Федерального закона Российской Федерации «О третейских судах и арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», возможно еще верить, что «в отличие от юрисдикции уголовной, в области гражданских споров не признается государственной монополии»39.

39 Минц П. М. Третейская сделка и третейский суд // Журнал Министерства юстиции, 1917. Май– июнь.