«ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИПОТЕЧНЫХ ОТНОШЕНИЙ В РОССИИ И США ...»

1

На правах рукописи

ПОНЬКА Виктор Федорович

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИПОТЕЧНЫХ

ОТНОШЕНИЙ В РОССИИ И США

Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское

право; семейное право; международное частное право

Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук

Москва – 2012 2 Диссертация выполнена на кафедре гражданского и трудового права юридического факультета ФБГОУ ВПО «Российский университет дружбы народов»

Научный д.ю.н., профессор Безбах Виталий Васильевич консультант:

Официальные д.ю.н., профессор Зенин Иван Александрович, оппоненты:

Заслуженный профессор МГУ им. М.В. Ломоносова д.ю.н., профессор Кузнецов Михаил Николаевич д.ю.н., профессор Цыбуленко Зиновий Иванович Ведущая Российская государственная академия организация:

интеллектуальной собственности (РГАИС)

Защита состоится «18» апреля 2012 г. в 14 часов 00 минут на заседании диссертационного совета ДМ 212.203.21 при Российском университете дружбы народов по адресу: 117198, Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 6, ауд.

№ 347.

С диссертацией можно ознакомиться в Учебно-научном информационном центре (НБ) Российского университета дружбы народов по адресу: 117198, Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 6.

Электронная версия автореферата размещена на сайте http://www.rudn.ru ФБГОУ ВПО «Российский университет дружбы народов».

Автореферат разослан «12» марта 2012 г.

Ученый секретарь диссертационного совета, Е.П. Ермакова кандидат юридических наук, доцент

I.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Системные перемены, сопровождавшие экономико-правовую и социальную сферы России в последние два десятилетия, требуют своего продолжения ввиду очевидной незавершенности. Одной из наиболее острых проблем современной социальной жизни, безусловно, выступает проблема обеспеченности достойными жилищными условиями значительной части нуждающегося населения нашего государства. Не последнюю роль в недостаточно высоких темпах развития жилищного сектора играет несовершенство действующих экономико-правовых механизмов ипотечного кредитования, призванных обеспечивать решение обозначенной проблемы.

В первую очередь требуется привлечение инвестиций в жилищный сектор, наличие которых есть необходимое условие оживления всё ещё недостаточного размаха ипотечного кредитования. Необходимо активно исследовать зарубежный опыт ипотечного кредитования, избегать повторения его недостатков, выявленных практикой недавних кризисных лет.

Степень научной разработки темы исследования. Регулирование ипотечных отношений всегда привлекало пристальное внимание отечественных правоведов. До революции они затрагивались в трудах Анненкова К.Н., Васьковского Е.В., Звоницкого А.С., Кассо JI.A., Мейера Д.И., Победоносцева К.П., Хвостова В.М., Шершеневича Г.Ф., в советский период они освещались в работах Агаркова М.М., Райхера В.К. и др. После 90-х гг. ХХ в. к ним было обращено внимание Бабкина С.А., Боровинской Н.А., Брагинского М.И., Витрянского В.В., Гонгало Б.М., Ема B.C., Завидова Б.Д., Замалеева Р.Р., Киселева А.А., Маковской А.А., Медведева Д.А., Орловой М.М., Плешановой О.П., Рассказовой Н.Ю., Суханова Е.А., Цыбуленко З.И., Черных А.В., Щенниковой JI.B. и др.

Специальное внимание вопросам ипотеки уделяли Аксененок Г.А., Быстров Г.Е., Веденин Н.Н., Галиновская Е.А., Ерофеев В.Б., Жариков Ю.Г., Иконицкая И.А., Климов Я.Ю., Корнеев A.JI., Кулаков В.В., Лукьяненко В.Е., Роньжин А.А., Устюкова В.В., Хрулева З.В. и др.

Исключительно важное значение имеют для исследования избранной темы труды Бринчука М.М., Колбасова О.С., Крассова О.И., Краснова Л.И., Кулагина М.И., Козырь О.М., Лесницкой Л.Ф., Масевич М.Г., Маковского А.Л., Павлодского Е.А., Суханова Е.А., Сыродоева Н.А., Толстого Ю.К., Фоминой Л.П., Черных А.В., Чубарова В.В., Чубукова Г.В., Ярошенко К.Б. и др. Вопросам исследования прав залогодателя и залогодержателя в обязательствах, связанных с приобретением жилья за счёт заёмных средств, полученных под ипотечное обеспечение, в российской юридической литературе уделено пока недостаточное внимание. Особенно пробельным остаётся круг вопросов, касающихся обращения взыскания на заложенную недвижимость должника в американской практике.

Цель работы заключается в проведении правового анализа формирующейся в России системы ипотечных отношений в контексте сопоставления с аналогичным институтом в Соединенных Штатах Америки, определить потенциальные направления совершенствования действующего законодательства России, обеспечивающего регулирование ипотечных отношений.

В соответствии с поставленной целью в диссертации сформулированы следующие задачи:

Исследовать эволюцию залоговых (ипотечных) отношений в праве Древней Руси.

Проанализировать подходы законодательства России во второй половине XIX – начале XX века, а также социальноэкономические условия, обеспечившие возможность такой систематизации.

законодательного регулирования ипотечных отношений.

Выявить региональные особенности ипотечных отношений в Российской Федерации.

Раскрыть становление системы ипотечных отношений в США, показать статус кредиторов, совершающих сделки на первичном рынке ипотечного кредитования, охарактеризовать роль государства в организации использования ипотеки для приобретения и строительства жилья.

Методологической основой автору послужили содержащиеся в трудах отечественных и зарубежных исследователей залоговых правоотношений подходы и концепции, применявшиеся ими для выявления общего и особенного в регулировании отношений ипотечного кредита. Обоснование и аргументация выводов производилась автором на основе применения общих и специальных методов познания:

диалектического, логического, исторического, сравнительно-правового, социологического, экономического и др.

Теоретическую основу диссертации составляют труды отечественных правоведов: Абовой Т.Е., Безбаха В. В., Бездумного М.А., Боботова С.В., Боголюбова С.А., Брагинского M.M., Будилова В.М., Васильева Е.А., Венедиктова А.В., Вишневского А. А., Водолагина С.В., Гаджиева Г.А., Зайцевой В.В., Зенина И.А., Зинченко С.А., Иоффе О.С., Кабатова В.А., Калпина А.Г., Караваевой Н.В., Карташкина В.А., Кикотя В.А., Колюшина Е.И., Комарова А.С., Костина А.А., Крассова О.И., Лебедева С.Н., Лунца Л.А., Маковского А.Л., Мальцева Г.В., Мамута Л.С., Масевич М.Г., Маслова Г.А., Михайлова Е.Д., Мозолина В.П., Муромцева Г.И., Нарышкиной Р.Л., Нерсесянца В.С., Новицкого И.Б., Рахмиловича В.А., Рубанова А.А., Суханова Е.А., Четвернина В.А., Фалилеева Л.А., Фогельсона Ю.Б., Халфиной Р.О., Цибуленко З.И., Чиркина В.Е., Шершеневича Г.Ф., Школьника С.Я., Юмашева Ю.М., Яковлева В.Ф., Яфаева Л.И. и других, а также зарубежных юристов Праузе Ф., Вайчерт А., Абрахам Х., Мисон Н., Стомс П., Тетли У., Бертонэ А., Дучи Кларос К. и др.

Объект исследования составили сложившиеся в России и США отношения по ипотечному обеспечению обязательств, связанных с получением кредитов, необходимых для удовлетворения потребности в жилье, а также правоотношения с участием различных учреждений и организаций, предназначаемых правопорядками США и России для облегчения частным лицам доступа к кредитным ресурсам, необходимым для строительства или приобретения жилья.

Предметом исследования выступает институт залога недвижимости в российском и американском праве, теоретические и нормативно-правовые основы систем частноправового регулирования ипотечных отношений, функционирующих в России и США, сходные черты и различия в таком регулировании.

Научная новизна исследования заключается в обобщении результатов использования программных и проектных подходов к организации ипотечных правоотношений в современной России, раскрытия общих черт и особенностей региональных механизмов ипотечного кредитования, оценке ряда сторон зарубежного опыта предоставления ипотечных кредитов на приобретение жилья.

Положения, выносимые на защиту.

Наиболее существенные научные результаты исследования, полученные лично автором и выносимые на защиту, состоят в следующем.

1. Обращение к историческим корням залога в русском праве целесообразно и необходимо не только для заполнения пробела, образовавшегося в изучении правового регулирования создаваемых им отношений после 1917 г., но и в целях сбережения правовой цивилистической традиции, существующей в отечественном праве как самостоятельная правовая и общественная ценность.

2. Исторические особенности формирования жилищного фонда России, предопределившие возникновение ипотечных отношений в силу закона и в силу договора, и создавшие тем самым дуализм их оснований, обусловливают смешанный характер складывающегося в рыночных условиях современной России ипотечного регулирования.

Такой характер проявляется в сочленении частно-правового регулирования с публично-правовым, а само такое сочленение свидетельствует о целесообразности и необходимости стимулирования дальнейшей социализации ипотечных отношений.

3. Двухслойная структура ипотечного рынка в Российской Федерации, в которой сочетаются федеральный и региональный сегменты, допускает двухуровневое регулирование и требует его.

Регламентация ипотечных отношений на региональном уровне может и должна решать вопросы поддержания конкретных условий предоставления ипотечных кредитов с учетом уровня развития региона, а на федеральном – устанавливать общие предельные правомочия регионов в части регулирования ипотечного кредитования.

4. Заимствование на региональном уровне иностранного опыта правового регулирования ипотечного кредитования следует считать возможным с учётом результатов предварительной экспертизы такого опыта на федеральном уровне.

ипотеки предпочтителен для современной России: путь двухуровневой или одноуровневой, должно находиться на путях сохранения сложившейся в России вещно-правовой традиции при учёте всего лучшего от двух систем.

5. Опыт секьюритизации, накопленный в США, показывает, что кредитное качество секьюритизированного ипотечного долга не может оставаться стабильным ввиду волатильности курса ценных бумаг, в которых он воплощён для обращения на фондовых рынках. Механизмы секъюритизации, применяемые в Российской Федерации, должны совершенствоваться либо формироваться так, чтобы не уменьшались и не исчезали её обеспечительные свойства. Для решения указанной задачи необходимо установить правила, не позволяющие признавать легитимной основу механизмов секъюритизации, лишенной реальных обеспечительных качеств.

6. Опыт США показывает, что механизм секьюритизации не может функционировать без вспомогательного движущего устройства специально созданного юридического лица (special purpose vehicle), особая и единственная уставная цель деятельности которого состоит в канализировании наделённых оборотоспособностью долговых ипотечных бумаг на вторичные ипотечные рынки. Поскольку такие специализированные юридические лица не позволили избежать выдачи кредитов под недостаточное ипотечное обеспечение, использование подобной практики в российских условиях следует считать преждевременным.

7. Заслуживают внимания российского законодателя выработанные американской практикой регулирования ипотечного кредитования способы защиты неисправного ипотечного должника против продажи его недвижимости на торгах по заниженной цене.

8. Наиболее важным для современной российской практики элементом американского опыта правового регулирования ипотечного кредитования следует признать опыт предоставления государственных гарантий погашения остаточного долга на случай дефолта должников по жилищным ипотечным кредитам. Эта часть опыта свидетельствует о безусловной важности социализационной функции регулирования жилищного кредитования под ипотечное обеспечение.

9. Установлено, что в США при обращении взыскания на заложенную недвижимость последняя переходит к добросовестному приобретателю свободной от залогового обременения и притязаний со стороны должника и иных заинтересованных лиц. Правовой титул, переданный добросовестному приобретателю, не может быть в этом случае оспорен даже в том случае, если обнаружатся допущенные кредитором нарушения процедуры продажи заложенного имущества.

10. В регулировании ипотечных отношений в Российской Федерации имеются проблемы, устранение которых требует изменения некоторых аспектов государственной экономической политики. Речь идёт о преодолении либо демпфировании процессов спекулятивного завышения стоимости жилья на рынке недвижимости, то есть процессов, защититься от которых без специальных мер государственной поддержки малоимущие заёмщики не способны. Предоставление кредитов таким заёмщикам целесообразно рассматривать в качестве оказания кредитных услуг, а самих заёмщиков – в качестве потребителей этих услуг, нуждающихся в защите со стороны государства. Одной из организационно-правовых форм такой защиты может стать учрежденный государством специализированный ипотечный банк, выступающий поручителем (гарантом) исполнения добросовестным должником своего обязательства по жилищной ипотеке. Построение такой защиты позволит создать эффективную систему реализации гражданами России права на жильё.

Практическая значимость диссертации заключается в возможности использования содержащихся в ней материалов, выводов и предложений органами законодательной и исполнительной власти на федеральном, региональном и муниципальном уровнях для целей совершенствования регулирования ипотечных отношений.

Материалы диссертации могут оказаться полезными в практической деятельности правоведов, занимающихся вопросами сделок с недвижимостью, а также акционеров и корпоративных структур, интересы которых затрагиваются такими сделками.

Кроме того, содержание диссертации способно послужить источником дополнительных сведений в ходе преподавания и изучения частноправовых курсов на юридических факультетах.

Апробация и реализация результатов работы. Материалы диссертации обсуждались на заседаниях кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов;

использовались при подготовке справок, представлявшихся по запросам Комиссии Московской городской Думы и Московской городской администрации по нормативной базе земельных и имущественных правоотношений. Результаты сравнительно-правовых исследований используются в учебном процессе на юридическом факультете Российского университета дружбы народов.

Структура диссертации Диссертационная работа состоит из введения, двух разделов, объединяющих семь глав, разбитых на параграфы, заключения и списка использованных источников.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы диссертации, раскрывается степень ее разработанности, формулируется цель исследования, а также определяются задачи, позволяющие достичь поставленной цели, устанавливаются объект и предмет исследования, указываются методологические и теоретические основы исследования, раскрывается его научная новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту, характеризуется практическое значение работы, указываются сведения об апробации полученных результатов.

Первый раздел, «Ипотечные отношения в России: история, федеральная и региональная практика», содержит две главы. В первой из них, «Становление ипотечных отношений в России», акцентируется внимание на трёх вопросах – общей характеристике долговых правоотношений в Древней Руси, освещению ипотечных отношений в России XVIII–начала ХХ вв., а также положениям об ипотеке в проекте русского гражданского уложения, каждому из которых посвящён отдельный параграф.

Первый параграф, «Ипотечные отношения в России до XVIII в.», освещает становление отношений, возникающих из договора займа и находящих регулирование в памятниках русского права. Показывается наличие сходства подходов к такому регулированию, закреплённым в этих памятниках, с теми, которые были характерны для памятников европейского происхождения. Отмечая, что на стадии формирования древнерусского залога представления о нём существенно отличались от тех, которые сложились в более позднюю эпоху, автор подчеркивает, что обращение к вопросу о залоговых отношениях и закладных в памятниках русского права (Русской Правде, Псковской Судной Грамоте) со стороны крупнейших дореволюционных цивилистов (Мейера Д.И., Энгельмана И.Е. и др.) не только раскрывало состояние и уровень правового регулирования таких отношений, но также укрепляло целостность правовой ткани, создававшейся на протяжении столетий и служившей материалом для создания либо совершенствования залоговых конструкций российского права.

Во втором параграфе первой главы, «Ипотечные отношения в России XVIII – начала ХХ вв.», акцентируется внимание на том, что к началу XVIII века в России стали развиваться кредитные учреждения, в первую очередь банки. Этот фактор оказался в числе тех, которые обусловили обращения первостепенного внимания российского законодателя XVIII века на ту форму залога, которая не предусматривала обязательной передачи заложенного имущества во владение кредитора.

Ипотечные отношения получили новый импульс для развития в ходе постепенного развития банковской системы в России.

Обострившаяся к началу XIX века проблема возвращения кредитов нуждалась для своего преодоления в совершенствовании норм о залоге.

Такое совершенствование они получили со стороны Устава о банкротах 1800 года. Устав не предусматривал обязательной продажи заложенной движимости, однако в отношении недвижимости его подход был более жёстким: предусматривалась обязательная продажа предмета залога.

В рассматриваемый период экономический уклад России не был свободен от действия факторов, тормозивших развитие ипотечных отношений. К их числу автор относит недостаточную степень развития денежного оборота. Недостаток капиталов и сословные барьеры на рынке препятствовали росту ипотечных отношений, ограничивая ёмкость кредитных ресурсов.

Манифест об освобождении крестьян от крепостной зависимости 1861г. и ряд последовавших за ним актов кардинально изменили правовой режим недвижимости. Процедуры оформления залога были определены в Положении о нотариальной части от 14 апреля 1866 года и Правилах, утвержденных Министерством Юстиции от 31 мая 1891 года, в которых определялся порядок ведения реестра крепостных дел. Эти акты существенным образом снизили число препятствий на пути роста ипотечных отношений, но не устранили их вообще, ибо не были лишены пробелов и противоречий.

Автор подчёркивает значение деятельности комиссии по выработке проекта Гражданского уложения, которая разработала к году проект Вотчинного Устава. Этот высокой юридической техники акт закреплял легальное определение залога недвижимости, а среди различных видов такого залога предусматривал регламентацию отношений из залога кредитного. Автор заключает, что выработку положений Вотчинного Устава, несмотря на то, что они не были реализованы на практике, трудно переоценить для развития цивилистической мысли России в конце XIX в.

Еще одной парадоксальной для ипотечной сферы проблемой автор находит наступивший вслед за реформой 1861 года упадок прежней системы залога недвижимости. Освобождение крестьян не сопровождалось должным наделением их земельными участками.

Недостаточность крестьянских земель в Российской империи вызвала рост коммерческих цен на недвижимость, ограничивавший возможности использования ипотеки для обеспечения займов, необходимых для её приобретения.

Полноценную среду ипотечного кредитования крестьян удалось создавать при помощи учреждённого в 1883 году правительством Крестьянского Поземельного банка. Достижению аналогичной цели для другого сословия способствовало учреждение в 1885 году Государственного дворянского банка.

Обращается внимание на появившиеся еще в XIX веке элементы становления в России вторичного рынка ценных бумаг ипотечной природы. Автор указывает, что оно было связано с деятельностью городских кредитных обществ. Они стали кредитовать заёмщиков ценными бумагами, обеспеченными залогом недвижимости; диапазон кредитных сроков варьировался от 15 до 36 лет, причём заёмщикам предоставлялось право досрочного погашения. Заемщики, получившие кредит в виде таких бумаг (облигаций), продавали их на вторичном рынке. Ликвидность облигаций повышалась их двойным обеспечением:

во-первых, погасительными платежами заемщиков, и, во-вторых, заложенным имуществом, из продажной цены которого общество могло удовлетворить свои требования к заемщикам. Повышение рыночного курса облигаций поощрялось Министерством финансов, которое ещё в 1862 году по просьбе Санкт-Петербургского кредитного общества разрешило Государственному банку выдавать денежные ссуды под залог облигаций общества в размере 90% их биржевой цены и приобретать эти облигации за свой счет наравне с государственными бумагами.

Автор отмечает весьма высокий уровень организации ипотечных отношений, которого удавалось достичь в России после 1861г.

специальными мерами правительственной кредитной политики. Так, для государственных банков источником средств на выдачу кредитов служили процентные бумаги (закладные листы), которые выпускались под гарантией Российского государства. Что касается начальных капиталов специальных земельных банков, то они также создавались путем кредитования их Государственным банком. Цель учреждения таких банков состояла в создании общероссийского механизма регулирования цен на земельные участки с помощью государственного долгосрочного банковского кредита. Кредиты выдавались на срок свыше 60 лет из 3%-8% годовых. Они напрямую подчинялись Министерству финансов России, а их управляющие являлись одновременно заместителями министра финансов. По существу, отмечает автор, это была практика социализации кредитной функции банков в сфере сделок с недвижимостью.

По мнению автора, особенность организации частной сферы ипотечного кредитования в России XIX века составлял достаточно жёсткий контроль над ней со стороны государства. Даже появление этой сферы как таковой, подчёркивает автор, произошло по инициативе государства, а не по частной инициативе.

Касаясь вопроса о дуализме ипотечных отношений, привлекавшем внимание исследователей правовой природы залога в XIX в., автор поддерживает точку зрения на него как на коллизию между целостностью природы залогового права и множественностью предметов, способных быть охваченными сферой его действия.

Автор показывает, что принудительный залог не был свойственен, в отличие от западноевропейского, русскому праву, так как преодоление воли залогодателя административной властью не отвечало его принципам, и подчёркивает, что перед первой мировой войной в России была сформирована эффективная система ипотечного кредитования, по уровню развития не уступавшая западноевропейской.

В третьем параграфе, «Положения об ипотеке в проекте русского гражданского уложения», работа над проектом освещается с учётом сопровождавшей ёё дискуссии о том, устанавливает ли залог (ипотека) вещное право или только создаёт обязательственное требование. Большинство русских исследователей трактовало залог как вещное, а не обязательственное явление1. К их числу относились, в частности, Победоносцев К.П., Шершеневич Г.Ф., Гуляев А.М., Покровский И.А., Кассо Л.А., а также составители проекта Гражданского уложения (кн. III — Вотчинное право, т. II, раздел V — Залог и заклад)2.

Проводя сравнение с правовым регулированием института залога в западноевропейских странах, автор констатирует, что в отличие от последних, где залог считался акцессорной категорией, в России залог считался вполне самостоятельным, а не акцессорным инструментом.

Осуществление залогодержателем своего правомочия на удовлетворение своего требования из стоимости заложенной вещи означает прекращение самого залогового права. Именно такая трактовка этого права и получила закрепление в Проекте, предложившего весьма надёжную конструкцию ипотечных правоотношений.

Рассмотрение добровольного и принудительного залога привело автора к заключению о том, что основным видом залога в русском праве выступал залог договорный. Именно договорный залог, имевший наиболее подробное регулирование в законодательстве империи, наиболее распространенный на практике, получил наибольшее отражение в Проекте. Составители учитывали в природе залога два элемента. Первый был связан с невозможностью возникновения залога Споры об отнесении залога к вещным правам сохраняются и в современной российской литературе, вероятно потому, что залог, по замечанию Суханова Е.А., «по ряду показателей является весьма своеобразным вещным правом». Однако почти все современные авторы признают вещную природу залога недвижимости. – См. Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2002, № 4. С. 29.

Фомина Л.П. Правовые основы залога (ипотеки) недвижимости в дореволюционной России // http://council.gov.ru без обозначения условий, определяющих правомочия залогодержателя, ведь правооснование залога (Hauptgeschft) неотделимо от самого залога. Второй предопределял необходимость признавать предметом залога лишь оборотоспособное имущество.

Обращено внимание на положения Проекта о «кредитных залогах», в качестве которых проектанты понимали залог, установленный в обеспечение такого требования, сумма которого не поддаётся определению вплоть до возникновения обязанности его исполнения. Освещено содержание дискуссии о доктрине «obligatio rei», сторонники которой стремились видеть в залоге явление обязательственного права, или «обязательство с предметно ограниченной ответственностью», и аргументы которых не выдержали проверки со стороны тех, кто настаивал на трактовке залогового права как «jus in rem».

Отмечено также, что такие различные виды имуществ, как крестьянские надельные земли, земельные участки, находящиеся в собственности городов и земств, недвижимое имущество частных обществ и компаний подчинялись в качестве объектов залога весьма схожему регулированию.

законопроектной инициативой в дореволюционной России. Залог (ипотека) и заклад включались им в число вещных («вотчинных») прав.

При этом давалась исчерпывающая характеристика его признаков: залог есть «обеспечение требования имуществом (недвижимым имением) и дает верителю в случае неисполнения должником обязательств, право на преимущественное удовлетворение из заложенного имущества, в чьих бы руках оно ни находилось»3.

Вторая глава, «Возрождение института ипотеки и сфера его функционирования», включает в себя четыре параграфа, в которых институт ипотеки, возрождённый современным законодательством России, освещается с учётом объективных условий, в которых находит применение ипотека не только как правовой, но и как социальный институт.

Первый параграф, «Возрождение ипотеки в современной России и реализация права на жилище», отмечается, что, несмотря на многочисленные попытки широкого внедрения ипотечного кредитования в России, целостной системы жилищного кредитования в масштабах страны создать пока не удалось.

Тем не менее, полагает автор, ряд проектов, разрабатывавшихся при участии государства, не следует недооценивать. Обеспечению гражданам доступа к жилью посвящались подготовка и принятие первых программ федерального уровня, разработанных в целях комплексного Гражданское Уложение: Проект Высочайше утвержденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Книга пятая: Обязательства. Том второй. С объяснениями. СПб., 1899.

реформирования жилищного сектора страны. Так, акцент на предоставление жилья максимальному числу нуждающихся семей был сделан программой «Свой дом» 4, утвержденной затем Правительством РФ в качестве этапа реализации государственной целевой программы «Жилище» 5. Отмечено значение национального проекта «Доступное и комфортное жилье гражданам России»6. Положительно оценивает автор и следующий шаг в этом направлении - принятие Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ (2000г.)7.

Концепция исходила из учёта состояния имеющейся правовой и организационной основы жилищного финансирования в России и предложила план подготовки проектов правовых актов, нацеленных на развитие системы ипотечного жилищного кредитования.

В созданном комплексе актов в рассматриваемой сфере автор выделяет Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», закон «Об ипотечных ценных бумагах»8, закон «О жилищных накопительных кооперативах»9, а также закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»10, характеризуя значение их центральных положений. Он отмечает, что само по себе наличие указанных и иных нормативных документов не обеспечило пока системность и полноту правового регулирования ипотечных отношений. Положения закона «Об ипотечных ценных бумагах» обладают, по мнению автора, низкой практической значимостью ввиду обилия отсылочных и бланкетных норм, крайне затрудняющих использование самого закона, а также вызывающих потребность в принятии значительного количества дополнительных нормативных актов в целях его конкретизации.

Постепенное распространение ипотеки предопределило ее наибольшую актуальность для жилых помещений, которые приобретаются за счет кредитных средств банка, любой другой кредитной организации (в случаях, предусмотренных законом). В таких Программа утверждена Указом Президента РФ "О разработке федеральной целевой программы "Свой дом" от 23.03.96 № 420 // Документ содержится в системе "Гарант".

Постановление Правительства РФ от 27.06.96 № 753 "О федеральной целевой программе "Свой дом"// Документ содержится в системе "Гарант".

Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. №675 (в ред. от 31 декабря 2005г.) «О федеральной целевой программе «Жилище» на 2002-2010 годы».

Постановление Правительства РФ от 11.01.2000 № 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации" // Документ содержится в системе "Гарант".

Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" // Документ содержится в системе "Гарант".

Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» от 11.11.2003 № 152-ФЗ // Документ содержится в системе "Гарант".

Федеральный закон Российской Федерации от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ “Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации”. // Документ содержится в системе "Гарант".

случаях помещение, приобретаемое за счет кредитных средств, считается заложенным с момента государственного оформления права собственности приобретателя на это жилое помещение.

Отмечается также, что природа и содержание ипотечных отношений характеризуется основаниями их возникновения. В частности, ипотека, возникающая в силу закона, определяет необходимость заключения договора купли-продажи между продавцом, собственником жилья и покупателем, который привлекает кредитные средства по соответствующему правовому основанию. Помимо существенных условий договора купли-продажи, указываемых в таком договоре, должны быть предусмотрены также существенные условия собственно ипотеки, к числу которых относят: предмет договора, лицо, предоставившее кредит для оплаты приобретаемой квартиры, порядок расчетов между сторонами, права и обязанности сторон, срок действия договора и иные условия.

Автор считает необходимым избегать ретуширования проблемы применения ипотеки в целях получения кредитов на приобретение жилья. Так, сведения, публикуемые Международной ассоциацией ипотечных фондов, свидетельствует о том, что в России количество семей, особо нуждающихся в улучшении жилищных условий и помещённых на учёт в очереди этой категории нуждающихся в жилье, достигает 5 млн., то есть около 10% всех российских семей. Это вовсе не означает, что остальные семьи находятся в благополучном положении.

Напротив, в улучшении нынешних, менее тяжелых жилищных условий, чем у предыдущей категории очередников, нуждаются почти 80% от общего количества российских семей. Если же принять во внимание значительный износ и ветхость большей части жилищного фонда в стране, а также недостаточные масштабы пополнения этого фонда новыми площадями, то в числе особо нуждающихся скоро могут оказаться не менее трети от названных 80%. Это свидетельствует об усугублении сложившейся ситуации.

Во втором параграфе, «Программные и проектные подходы к организации ипотечных правоотношений в современной России», в контексте задач совершенствования регулирования ипотечных отношений исследуются социально-экономические обстоятельства, определяющие условия такого процесса. Диссертант полагает, что в значительной степени ослабление эффекта применения института ипотеки в Российской Федерации вызывается слишком высокой стоимостью жилья. Стимулирование застройщиков к созданию новых жилых площадей требует наличие у граждан платежеспособного спроса, который в масштабах страны остаётся крайне невысоким. Автор не согласен с мнениями, авторы которых видят в ипотеке сугубо рыночный инструмент, «социальное нагруживание» которого несовместимо с его предназначением. По его мнению, наименее обеспеченным слоям населения и некоторым категориям граждан необходимо предоставлять специальные преференции и субсидии.

Автор подчёркивает, что у мнений противников придания социальной функции ипотечному кредитованию есть немало выглядящих убедительными аргументов эконометрического свойства.

Однако эти аргументы продиктованы заботой об успешности коммерческого банковского дела, а не заботой об экономическом благополучии социальной среды. Между тем, обращает внимание автор, вне такой среды у этого дела не может быть положительных перспектив.

Автор приходит к выводу, что, если удастся придать ипотеке значение инструмента, пригодного для превращения жилья в благо, доступное для большинства населения, то удастся восстановить и социальное здоровье России. Без такого восстановления останутся недостижимыми практически все прочие цели, совокупность которых призвана определять курс на возвращение России в число наиболее успешных стран современного мира.

Считая, что наиболее интересные и эффективные программы ипотечного кредитования в Российской Федерации были разработаны на уровне регионов, автор обращается к анализу отдельных региональных проектов и программ, отмечая, что в субъектах РФ было принято более 220 нормативных актов, относящихся к ипотечному кредитованию. Он показывает, что при разработке собственных программ жилищного кредитования местные органы исполнительнораспорядительной власти стремятся дополнять свои бюджетные средства финансовыми ресурсами, привлекаемыми из частной сферы, создавая при этом механизмы привлечения, имеющие, как правило, сильный социальный акцент.

В третьем параграфе второй главы, «Секъюритизация в современной российской практике ипотечного кредитования», речь идёт о вопросе, связанном с действующим правовым регулированием ипотечных отношений в современных российских социально-экономических условиях, относящимся к функционированию фондовых рынков и получившем известность под наименованием «секьюритизация» после принятия Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах»11. Этот акт положил начало внесению в нормативный массив нашей страны положений, необходимых для осуществления секьюритизации, включающих требования, возникающие из ипотечных кредитов.

Автор отмечает, что в России сложились несколько подходов к понятию секъюритизации и механизмам её функционирования. Она иногда сводится к осуществлению финансирования либо рефинансирования путем замены неликвидных активов компании или банка на высоколиквидные бумаги, обращающиеся на рынке. Общее Федеральный закон №152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» от 11 ноября 2003 года.

представление о ней, впрочем, излагается преимущественно в экономической литературе. Российские механизмы секъюритизации формируются в целом в фарватере складывающихся общемировых подходов к видам осуществляемой секьюритизации: классической секъюритизации, синтетической секъюритизации и секъюритизаци бизнеса. Отмечая оценки экономистов, свидетельствующие, что использование её механизмов позволяло в российской практике улучшать ситуацию на финансовом рынке России, особенно, в части среднесрочных и долгосрочных ипотечных кредитных сделок, автор исследует правовой режим различных видов активов, привлекаемых в качестве обеспечения.

Характеризуя виды секьюритизации, сложившиеся в Российской Федерации, освещая особенности кондуитных и автономных секьюритизационных сделок, автор высказывается за разработку и принятие более общего акта о секьюритизации, восполняющего существующие на настоящий момент пробелы в правовом регулировании соответствующих отношений, а также учитывающего отрицательный опыт применения некоторых секьюритизационных программ, сложившихся в ходе мирового финансового кризиса.

Автор приходит также к выводу о том, что наилучшим образом целям обеспечения интересов инвесторов отвечает механизм классической секьюритизации, использующего залоговые конструкции.

По его мнению, не следует спешить с отменой введённого российским правом ограничения круга прав требований, которые могут быть переданы по секьюритизационной сделке, а также запрещения передачи будущих прав требования.

В целом, заключает автор, эффективного функционирования и развития механизмов секьюритизации будет трудно достигнуть без консолидации в акте общего характера положений о защите прав и законных интересов инвесторов в ипотечных отношениях, о перечне видов лицензируемой деятельности применительно к факторингу, о прогнозировании инвестиционных рисков в ипотечных отношениях в контексте кредитных историй.

В четвёртом параграфе, «Роль ипотечного банка в утверждении ипотечных правоотношений», автор вступает в обсуждение вопроса о необходимом создании системы кредитования, которая обеспечивала бы поддержку из федерального бюджета наиболее эффективных и перспективных региональных ипотечных программ.

Проблема здесь имеет ярко выраженную экономическую сторону: банки меньше местных администраций заинтересованы в программах жилищного кредитования. Им не выгодны длительные сроки кредитных договоров, они тяготятся необходимостью отчитываться о своем финансовом состоянии перед местными властями, контролирующими выполнение программы. Автор поддерживает суждения тех, кто считает, что без сотрудничества и взаимодействия властных структур на различных уровнях невозможно достичь существенного улучшения ситуации в жилищном секторе, поскольку без этого трудно построить систему предоставления кредитов на длительные сроки, под относительно невысокие проценты, с предоставлением субсидий и льгот определенным категориям граждан.

Целям построения такой системы, то есть системы эффективного ипотечного кредитования, отвечает создание государством специализированного ипотечного банка. Такой банк предоставлял бы гарантии (обеспеченные государственным бюджетом) добросовестного исполнения должником своих обязательств.

Третья глава первого раздела, «Федеральный и региональный факторы развития ипотечных отношений в России», состоит из пяти параграфов.

В первом параграфе, «Субъекты и цели ипотечного кредитования в Российской Федерации», отмечается, что еще в 90-х годах ХХ в. в Российской Федерации сложились два уровня организации ипотечного кредитования, федеральный и региональный, взаимодействие между которыми до настоящего времени оставляет желать лучшего. Анализируются цели и задачи принятия в 1992 году Закона РФ «Об основах федеральной жилищной политики».

Рассматривается круг лиц, управомоченных на получение жилищных кредитов, характеризуются источники кредитования.

Освещаются, в частности, права и льготы таких категорий граждан, как военнослужащие, лица, уволенные в запас из Вооруженных Сил РФ, лица, выехавшие из районов Крайнего Севера и приравненных к ним районов, участники ликвидации последствий Чернобыльской аварии и иных аварий. В этот круг автор включает также очередников и работников бюджетных организаций, вынужденных переселенцев и др.

Освещаются условия наделения отдельных лиц правом на получение субсидий.

Автор отмечает, что организации непосредственных ипотечных отношений предшествовали различные «доипотечные» программы, в частности, целевые фамильные накопительные жилищные счета с использованием собственных средств граждан, и иных средств, передаваемых им на улучшение жилищных условий; жилищные контракты; жилищные векселя, государственные жилищные сертификаты и др.

Освещается правовое положение участников кредитных отношений из числа кредиторов, инвестиционных фондов и страховых компаний.

Во втором параграфе, «Ипотечные отношения, формируемые региональными механизмами ипотечного кредитования», внимание уделяется роли и задачам специальных учреждений, призванных распространять ипотечные кредиты на способы формирования источников средств, необходимых для решения жилищной проблемы.

В число таких учреждений автор включает Агентство по ипотечному жилищному кредитованию, созданное в форме общества с ограниченной ответственностью, банк «Дельта-Кредит», ОАО «Московское ипотечное агентство», ОАО «Московское страховое строительное общество «МОССО», потребительский кооператив граждан «Первая домостроительная ссудо-сберегательная касса», которые функционировали в Москве и Московской области, а также ряд организаций, учреждённых в иных регионах. Так, освещается статус и порядок деятельности ОАО «Оренбургская жилищная корпорация», ОАО «Оренбургская ипотечная жилищная компания», ОАО «Иркутское региональное ипотечное агентство» и др. Анализируются условия кредитных договоров, исполнение которых обеспечивается ипотекой.

Третий параграф, «Ипотечное кредитование в практике коммерческих банков», посвящён анализу практики заключения и обеспечения кредитных договоров на строительство или приобретение жилья, в которых участвуют коммерческие банки. Некоторые стороны этой практики представляются автору не вполне логичными. Например, рассрочка платежей связывается с уплатой процента за пользование ею, это ведь означает, по сути, что тот, кто приобретает квартиру в рассрочку с долевым участием, предоставляет кредит строительной компании.

Весьма усложненным находит автор порядок доступа к потребительскому кредиту для покупки жилья. Потенциального заёмщика затрудняет сложная процедура сбора и заверения многочисленных документов, относящихся к поручителям, подтверждению получаемых доходов и др. Такие сложности можно было бы оправдывать обычной осторожностью коммерческих банков, если бы не довольно распространённая практика представления кредита с меньшим объёмом формальностей, но под более высокий процент.

Автор отмечает тенденцию к отказу коммерческих банков от фиксированных процентных ставок и к внедрению ипотечных программ, основанных на изменяющихся ставках по кредиту. Все чаще, подчёркивает он, они привязываются к ставке LIBOR.

Четвёртый параграф, «Эволюция правового регулирования отношений по ипотечному кредиту и учёт европейского опыта предоставления ипотечных кредитов на приобретение жилья», посвящён анализу законодательства об ипотеке, о несостоятельности, закону «Об ипотечных ценных бумагах», закону «О жилищных накопительных кооперативах», закону «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», а также некоторым иным актам. Эти акты в различной степени обращены к ипотечным отношениям, но все они в разной степени были нацелены на превращение залога недвижимости в реальный способ облегчения доступа к кредитным ресурсам. Автор приходит к выводу, что степень достижения этой цели оказалась совершенно недостаточной. По его мнению, дело здесь не только в несовершенстве этих актов, в качестве их юридической техники, полноте и т.п. Известно, что даже самый совершенный правовой массив сам по себе не приводит к появлению желаемого круга общественных отношений. Нормы являются лишь регулятором, но не создателем ипотечных отношений. Привлекательность и эффективность ипотеки зависят, прежде всего, от экономических условий, создаваемых обществом для её эффективного применения, заключает автор.

Обращение к европейскому опыту ипотечного кредитования строительства и приобретения жилья, автор приходит к выводу о том, что для достижения успеха в организации ипотечного кредитования требуется создание трёх его опор - контрактных сбережений, государственной поддержки и доступных кредитов под ипотечное обеспечение.

Пятый параграф, «Ипотечные отношения в контексте инвестиционного регулирования», обращается к вопросу об использовании ипотеки для обеспечения прав инвесторов, вкладывающих деньги в строительство объектов жилищного строительства. Инвесторами выступают банки, строительные и страховые компании, различные инвестиционные фонды и некоммерческие ассоциации.

По мнению автора, российский законодатель еще не исчерпал всех возможностей в деле достижения отечественным законодателем норм и стандартов, выработанных мировой практикой. Автор оценивает факторы и перспективы тех перемен, которые способно породить для российского законодательства вступление Российской Федерации в ВТО.

Второй раздел диссертации, «Правовое регулирование ипотечных отношений в США», состоит из четырёх глав.

В первой главе, «Становление ипотечного регулирования в США: английские истоки», автор обращается к корням той системы залога недвижимости, которые воплощаются английским «common law».

Концептуализация ипотеки в практике судов лорда-канцлера», отмечается, что развитое ипотечное регулирование считается в Англии сложившимся благодаря соединённому влиянию общего права (common law), права справедливости (equity law) и статутного права (statute law).

В общем праве ипотека (mortgage) получила первоначально признание как форма залога (pledge), который применялся в двух разновидностях.

Первая предполагала передачу недвижимости во владение залогодержателю («the lender should enter into possession of the land») с тем, чтобы последний мог из доходов от сдачи ее в наём погашать как основной долг залогодателя, так и проценты по нему. Такая разновидность ипотеки именовалась в средневековом общем праве «vivum vadium», или «живым залогом», поскольку заложенное имущество служило как бы автоматически действующим средством погашения обеспеченного им долга.

Другая разновидность ипотеки в раннем common law, подчёркивает автор, также предполагала передачу недвижимости во владение залогодержателю с тем лишь отличием, что последний мог направлять извлекаемый от сдачи её в наём доход лишь для погашения процентов по основному долгу. В этом случае ипотека обозначалась термином «тоrtium vadium», т.е. «мертвым залогом», поскольку сама по себе не вела к прекращению основного долгового обязательства, ею обеспеченного.

Позднее ипотека (mortgage) приобрела новые черты: она стала рассматриваться в качестве особой разновидности вещного права на недвижимость (estate), создаваемого таким обременением имущества залогодателя, которое утрачивало силу по наступлении в будущем некоторого условия (feoffment). Недвижимость, составлявшая предмет залога, передавалась залогодержателю-кредитору на праве условной собственности (fee simple), согласно которому погашение долга на дату, согласованную между залогодержателем и залогодателем обессиливало передачу недвижимости во владение залогодержателя (conveyance), после чего залогодатель считался восстановившим свое право владения.

Если в условленную дату долг оставался непогашенным, то приобретённое залогодержателем вещное право на заложенное имущество становилось из условного безусловным (fee simple absolute), а возможность восстановления залогодателем своего нрава на недвижимость, в частности, владения ею, считалась утраченной.

Такой порядок совершения сделок, обеспеченных ипотекой, сохранялся в Англии практически до его смягчения в 1926 г. С момента установления залогового правоотношения залогодатель уступал своё условное право собственности (fee simple) залогодержателю с оговоркой о погашении долга (в течение обычно 6 месяцев), соблюдение которой восстанавливало залогодателю уступленное право.

Однако основы современной доктрины залога недвижимости считаются созданными практикой судов лорда-канцлера в Англии.

Собственник недвижимости, обращавшийся за заемными средствами к кредитору, получал их под условие передачи последнему титула собственности на недвижимость (condition subsequent), возвращение которого требовало погашения долга12. Первоначально такое залоговое Simpon A.W. A History of Land Law. L., 1986 (2nd ed.) Pp. 242-247.

правоотношение напоминало римскую fiducia: к кредитору переходил не только титул собственности на недвижимость, но также и владение ею.

Особенность английского права проявлялась в том, что субъективное право собственности, основанное на положениях common law, и право, признававшееся за собственником правом справедливости, не считались тождественными категориями. Дело в том, что реальным собственником можно было считаться лишь в рамках соmmon law, в то время как право справедливости создавало для залогодателя лишь техническую возможность восстановления своего права.

Второй параграф, «Проблема титула, принадлежащего залогодержателю», посвящён непростому в глазах правоведа континентальной правовой традиции вопросу о переносе на залогодержателя титула fee simple, т.е. вопросу о преобразовании нефригольдного правооснования во фригольдное.

Автор указывает, что разработчики законодательных актов, принятых в 1925 г., должны были найти решение производного от упомянутого вопроса: как обеспечить переход fee simple от несобственника без обременения передаваемого титула притязаниями, основанными на праве справедливости (equity interests). Дело заключалось в том, что такие притязания защищались последним при помощи особых средств защиты (specific remedies). Сложность проблемы, имеющей специфически английское происхождение, было трудно переоценить: ведь с точки зрения common law действительным собственником в ипотечных отношениях может считаться лишь залогодатель (true owner is a mortgagor). Парадокс ситуации состоял в том, что фактически всё, чем располагал с точки зрения common law залогодатель в отношении защиты обременяемого ипотекой имущества, заключалось в притязаниях, основанных на праве справедливости (equitable interests). Поэтому и решение проблемы возможно было найти лишь путём изменения некоторых устоявшихся положений соmmon law.

Закон о собственности 1925 г. сохранил за залогодержателем все эти преимущества, возродив, как уже отмечалось, конструкцию залоговой аренды, созданную практикой ХШ-ХV веков. Однако такое возрождение было оплачено законодателем отменой возможности обретения залогодержателем титула fee simple. Вместо этого традиционной для common law конструкции была введена иная, тоже, впрочем, вещно-правовая, названная в законе «ипотечным притязанием»

(charge by deed expressed to be by way of legal mortgage). Другими словами, законодатель в рамках common law сконструировал ранее неизвестное последнему субъективное право. Право справедливости этим конструированием не ущемлялось, оно по-прежнему содержало в себе альтернативу этому сконструированному праву в виде equitable interests, то есть требований, основанных на equity law. Компромисс, по мнению автора, оказался небезупречным: это были требования, пригодные для защиты, но не для передачи.

Автор приходит к выводу, что «ипотечное притязание», или «charge by deed expressed to be by way of legal mortgage», в целом оказалось инструментом, позволившим признать залоговое правоотношение по поводу недвижимости способным создавать реальные права требования. Такие требования стало возможным осуществлять на основе положений общего права, что тем самым устранило необходимость исправления недостатков, вызываемых формальным ригоризмом последнего.

В третьем параграфе, «Проблема “strict foreclosure”», автор ведёт речь о проблеме продления срока погашения долга, обеспеченного ипотекой. Проблема возникла после того, как законодатель, основываясь на подходах «equity law», освободил должника от угрозы окончательной утраты при первой же просрочке платежа по долгу. Это освобождение, отмечает автор, существенно ослабило гарантии кредитора на выплату ему того, что он предоставил взаймы.

Правила, позволявшие имевшему ипотечное обеспечение кредитору лишить должника права на возвращение титула собственности, долгое время обозначались термином «strict foreclosure».

Они предусматривали такое продление срока погашения задолженности, новая просрочка которого влекла за собой автоматическую и окончательную утрату должником права собственности на заложенную недвижимость. Последствия такой утраты различались в зависимости от того, превышала ли задолженность стоимость заложенной недвижимости. В случае превышения кредитор имел право обращать взыскание на иное имущество неисправного должника посредством иска об объявлении недостаточности имущества («deficiency judgement»).

Если же стоимость недвижимости была выше суммы долга, то кредитор, удерживавший ее в своем владении, освобождался от обязанности возвращать должнику разницу.

Автор обращает внимание на то, что в США правила о «strict foreclosure» были существенно ослаблены либо вообще отменены (за исключением штатов Коннектикут и Вермонт, где они сохраняют практическое значение до настоящего времени).

Вторая глава второго раздела, «Становление системы ипотечных отношений в США», состоит из трёх параграфов.

В первом параграфе, «Ипотечная система США и фактор Великой депрессии 1930-х гг.», автор ведёт речь о том, что самый драматичный в истории этой страны кризис вызвал к жизни появление подходов, направленных на оздоровление экономической, а также социальной сферы в стране. Подчеркивается, что первым учреждением, созданным в целях восстановления кредитного рынка и создания основы для стимулирования жилищного сектора, стал Федеральный Совет банков жилищного кредита (Federal Home Loan Bank System). В соответствии с федеральным законом, принятым в 1932 году, он объединил двенадцать ипотечных банков, находящихся в различных штатах, и получивших единое управление из центрального отделения в Вашингтоне. Основной целью являлось создание резервов, призванных способствовать увеличению предлагаемых на рынке жилья кредитных инструментов, и позволить, возможно, большему числу граждан улучшить свои жилищные условия.

Вторым шагом, также порождённым стремлением преодолеть последствия кризиса, стало учреждение в 1934 году Федеральной Корпорации страхования ссудо-сберегательных Ассоциаций (Federal Savings and Loan Insurance Corporation, FSLIC). Она осуществляла страхование предоставленных для приобретения нового жилья кредитов, что способствовало увеличению числа заемщиков, и усилению гарантий для ссудодателей в случае неисполнения обязательств должниками13.

Страхование осуществлялось путем выпуска долговых ценных бумаг, которым были предоставлены преференции по уплате как федеральных, так и местных налогов. Система способствовала привлечению средств на депозиты, которые реинвестировались в предоставление жилищных ипотек.

Существенное значение суждено было обрести принятому в году Закона о жилье (Housing Act). Его положения позволили создать масштабную систему ипотечного кредитования: она предусматривала предоставления кредита под сравнительно невысокий процент на весьма продолжительные сроки. Если учесть, отмечает автор, что до начала 1930-х годов было практически невозможно получить ипотечный кредит сроком более чем на 8 лет, а максимальная сумма кредита редко доходила даже до половины стоимости приобретаемого жилья, то закон о жилье 1934 года трудно переоценить для построения в США системы эффективного ипотечного кредитования.

Однако ещё более важным шагом на пути построения такой системы автор считает создание правительственного ведомства Федеральной Жилищной Администрации (Federal Housing Administration, FHA). Это ведомство сделало банки заинтересованными в предоставлении ипотечных кредитов тем, что выдавало им гарантии по ипотеке на случай неисправности заемщика. (Первоначально FHA находилась целиком в собственности государства, и все предоставляемые по кредитам гарантии финансировались за счет федерального бюджета). Весьма важными функциями FHA автор считает также разработку стандартов оценки кредитоспособности потенциальных заемщиков, а также иных стандартов предоставления ипотечных кредитов, многие из которых действуют в США до сих пор.

Модель вторичного рынка ипотечных кредитов: опыт США. Сборник материалов.

М., 1995.

Особым шагом в пакете посткризисных мер стало, по мнению автора, создание Федеральной национальной ассоциации по ипотечному кредитованию (Federal National Mortgage Association, FNMA, или Фэнни Мэй). Фэнни Мэй приобретала у первоначальных кредиторов права требования из стандартных обеспеченных ипотекой кредитных обязательств. Бремя взыскания по кредиту снималось с первоначального банка-кредитора, а поступавшие от заемщика выплаты распределялись между банком и Фэнни Мэй. Это уменьшило кредитные риски банков, расширило их кредитные возможности и, тем самым, стимулировало развитие мощной системы ипотечного кредитования.

Комплекс мер и актов такого рода, заключает автор, позволил быстро и эффективно достичь главной цели, имеющей равное правовое и экономическое значение, - восстановить доверие клиентов к банкам, устранить недостаток ликвидности для последних, и увеличить объёмы вводимого в эксплуатацию нового жилья, оживить многие секторы национальной экономики.

Второй параграф, «Ипотечная система США второй половины ХХ в.», посвящён этапу развития ипотечных отношений в США, начавшемуся в 1960-х годах. Это было время, когда в стране уже был создан вторичный рынок закладных, который надёжно обеспечивал кредитными ресурсами (ликвидностью) ипотечные банки и иные кредитные организации.

Автор уделяет специальное внимание правовому статусу Фэнни Мэй. Это был статус правительственного агентства, и он вызывал всё более широкую критику и в экономических, и в правовых кругах США.

Возражения вызывал тот факт, что Фэнни Мэй осуществляет свою деятельность за счет средств федерального бюджета, а суммы, которые через Фэнни Мэй выделялись из бюджета на покупку ипотек и гарантии по ним, достигли уровня значительной части внутреннего долга государства. Набирали силу предложения о создании такого ипотечного агентства, государственное участие в котором было бы минимальным, а само агентство было бы преобразовано в организационно-правовую форму частной корпорации.

Преобразование Фэнни Мэй в форму предпринимательской корпорации позволило ей извлекать доход от собственной деятельности, в том числе и от размещения акций среди кредиторов, предоставлявших ипотечные кредиты. Однако государство не совсем оставило Фэнни Мэй – ему принадлежали её привилегированные акции. Своеобразие статуса Фэнни Мэй выражалось в том, что ей стали присущи черты как частной компании, так и государственной структуры.

Автор обращает внимание на то, что ставшая смешанной частногосударственной корпорацией, Фэнни Мэй столкнулась с проблемами, обусловленными противоречиями между стремлениями и целями частных инвесторов и правительства. Поэтому Конгресс США разделил существовавшую Федеральную ипотечную ассоциации на две самостоятельные организации. В соответствии с законом, принятым августа 1968 года, Фэнни Мэй разделялась на два юридических лица, каждое из которых сохраняло часть первоначально принадлежащих корпорации функций.

За той частью корпорации, которая была приватизирована, осталось название Фэнни Мэй. Вторая организация стала корпорацией со стопроцентным государственным участием и получила название Правительственной Национальной Ипотечной Ассоциации (Government National Mortgage Association (Ginnie Mae).

На Джинни Мэй было возложено выполнение и контроль программ, имеющих, прежде всего, социальную направленность.

В 1970 году Джинни Мэй осуществила первую эмиссию ценных бумаг, обеспеченных ипотечными активами, получивших название MBS-бумаг (mortgage backed security), или «сквозных» ценных бумаг (pass-through securities). Инвесторы могли полностью полагаться на эти бумаги, не привлекая для формирования портфеля обеспеченных ипотечными кредитами активов специалистов по оценке платежеспособности заемщика и не затрачивая время на анализ кредитных историй.

В 1970 году, была учреждена как частная корпорация Федеральная корпорация жилищного ипотечного кредита (Federal Home Loan Mortgage Corporation, Freddie Mac). Фредди Мэк также осуществляла покупку кредитов, обеспеченных ипотекой, однако не имевших покрытия гарантиями государства.

Именно Фредди Мэк выступила инициатором эмиссии ценных бумаг (сертификатов участия), обеспеченных лишь пулом закладных.

Автор подчёркивает, что Фэнни Мэй и Фредди Мэк оказали решающее влияние на быстрый рост как первичного, так и вторичного рынка жилья, и, что ещё важнее для последующих событий, - на стремительное развитие рынка финансовых активов, обеспеченных, не имеющих иного обеспечения, кроме закладных. Одно лишь сделанное в 1974 году заявление этих двух корпораций о намерении закупить 20% всех предоставляемых в стране кредитов на покупку жилья привело к многократному росту совокупной цены сделок, превысившему в тот год 9 млрд. долларов США.

Глубокий кризис 1979-1982-х годов вызвал в США провал доходности сделок по ипотекам; существенное сокращение доходов населения и резко возросшая инфляция вызвали у большинства заемщиков неспособность погашать свои обязательства по ипотечным кредитам. Автор обращает внимание на принятый в 1981 году Конгрессом США Закон о возрождении экономики, который снизил налоги, создав благоприятные условия для притока инвестиций и увеличения доверия к банковским вкладам. В 1982 году Закон Гарна – Сен-Жермена «О депозитных учреждениях» позволил федеральным агентствам оказывать помощь тем кредитным учреждениям, которые оказались на грани банкротства, а в случаях, когда это можно было счесть целесообразным, - содействовать слиянию таких учреждений.

Самой значимой новеллой Закона Гарна – Сен-Жермена автор считает предоставленное банкам право кредитовать не под фиксированную, а под «плавающую» процентную ставку.

В числе иных антикризисных мер для кредитов, приобретаемых ипотечными корпорациями с государственной поддержкой, были установлены максимальные их размеры. Например, для Фэнни Мэй такой «потолок» составлял 200 тыс. долларов США на покупку одного дома для одной семьи.

Наконец, с июня 1983 года Фредди Мэк начал выпуск облигаций, обеспеченных только портфелем закладных и подлежащих выкупу на дату погашения (Collateralized Mortgage Obligation). Так, в оборот вошёл оборотный документ, обеспечивающий несколько ипотек, объединенных в единый пул. Нельзя не обратить внимание на исключительную гибкость «коллатералов»: кредиты в составе пула имели различные сроки погашения, различные процентные ставки. Это позволило инвесторам диверсифицировать портфели, так как облигации одного и того же выпуска наделяли своих держателей различными правами.

Были внесены изменения в законодательство о регулировании вторичного ипотечного рынка. Они предоставили Фредди Мэк и Фэнни Мэй более широкие возможности и как эмитентам, и как инвесторам. В частности, эти компании получали право выпускать бумаги под вторую ипотеку, и даже под залоговое обеспечение теми объектами недвижимости, которые еще не имели частного заемщика. Более того, были отменены ограничения на обращение выпускаемых ими ценных бумаг на фондовых рынках, а также значительно расширены сферы деятельности этих агентств как частных инвесторов.

Эти меры позволили преодолеть последствия банковского кризиса к началу 1990-х годов, но они, как оказалось впоследствии, несли в себе семена нового кризиса. Так, в 1994 году Департамент жилищного строительства и городского развития подписал с Ассоциацией ипотечных банков США «Соглашение о справедливом ипотечном кредитовании». В рамках данного соглашения предусматривались особые механизмы предоставления жилищного ипотечного кредитования категориям населения, которые не могли на него претендовать на общих условиях. Речь шла о лицах, которые с точки зрения стандартов андеррайтинга не являлись надежными заемщиками.

Таковы, по мнению автора, в самой общей форме черты основных этапов становления и развития ипотечной системы США и ее ключевых институтов.

Третий параграф, «Теории залога недвижимости в США», посвящён характеристике основных положений теорий залога недвижимости, выработанных за все периоды правового регулирования ипотечных отношений в этой стране.

Отмечается, что современное право США оперирует в сфере правоотношений залога недвижимости тремя теориями: «теорией титула» (title theory), «теорией удержания» (lien theory) и т.наз.

«промежуточной теорией» (intermediate theory). Первая из них, «теория титула», обосновывает тезис, согласно которому залогодержатель (mortgagee) признаётся обладателем основанного на общем праве титула (legal title) с момента обременения недвижимости залогом и вплоть до момента, когда залогодатель погашает обеспеченный залогом долг либо оказывается неисправным должником, все права которого на заложенную недвижимость переходят к кредитору (такой переход охватывается содержанием понятия «foreclosure».

«Теория титула» по своему происхождению представляет своеобразный рудимент конструкции залога недвижимости, выработанной в средние века общим правом Англии. Разумеется, подходы современного права США к этому вопросу не тождественны тем, которые сложились в средневековом праве Англии. Однако и нынче в тех случаях, когда заложенную недвижимость приходится отчуждать для удовлетворения требований кредитора, отчуждение производит кредитор, который считается на момент отчуждения обладателем титула собственности по общему праву (holder of legal title).

«Теория удержания» позволяет признавать залогодателя недвижимости собственником последней вплоть до момента её отчуждения в виду неисправности ипотечного должника.

«Промежуточная теория» указывает на то, что с момента просрочки исполнения залогодателем обеспеченного ипотекой обязательства к залогодержателю переходит владение заложенной недвижимостью, а равно право извлекать выгоды, доставляемые таким владением.

Глава третья второго раздела, «Современное ипотечное кредитование в США и его особенности», состоит из пяти параграфов.

В первом параграфе, «Кредиторы, совершающие сделки на первичном рынке ипотечного кредитования», отмечается, что тремя основными видами лиц, участвующими в ипотечных отношениях в качестве кредиторов, выступают ссудо-сберегательные учреждения, ипотечные компании и коммерческие банки. Рассматриваются вопросы статуса и содержания деятельности каждого из обозначенных видов участников этих отношений.

Ссудо-сберегательные ассоциации, разновидность кредитных учреждений, осуществляющих аккумуляцию сбережений населения и долгосрочное кредитование строительства и покупки жилых домов, избирают для своей деятельности различные организационно-правовые формы, - от различного вида неправосубъектных предпринимательских корпораций до партнерств. Закон о депозитных учреждениях 1970 г.

предусматривал выкуп возникшей у ссудо-сберегательных ассоциаций задолженности с целью недопущения их банкротства. Выкупные операции такого рода привели к тому, что значительная часть ассоциаций перешла под контроль различных инвесторов, таких, в частности, как пенсионные фонды. В последнее время ссудосберегательные ассоциации предпочитают оперировать на вторичном ипотечном рынке, то есть совершать сделки по поводу ценных бумаг, и их роль как организаторов ипотечных кредитов неуклонно снижается.

Другой группой участников первичного ипотечного рынка выступают в США ипотечные компании (mortgage companies). С начала 1990-х годов доля участия ипотечных компаний на первичном рынке быстро и неуклонно росла. Их деятельность обнаружила тенденцию к совмещению ипотечных и риэлторских услуг в весьма широком диапазоне, от подготовки необходимых документов по кредиту, до заключения договоров о приобретении в кредит недвижимости.

Первоначально ипотечные компании создавались крупнейшими корпорациями. Однако очень скоро основным фактором стремительного роста численности ипотечных компаний стало то обстоятельство, что они стали возникать в процессе выделения ипотечных департаментов из структуры коммерческих банков и последующего их преобразования в самостоятельные юридические лица. Такой практике со временем последовали и иные кредитные и финансовые институты.

Что касается третьей группы основных участников первичного рынка ипотечного кредитования в США, - коммерческих банков, то специальному регулированию их деятельность не подвергается.

Значение их отмечает автор, определяется тем, что на их долю приходится около четверти объема первоначальных кредитов на приобретение жилья.

Второй параграф, «Роль государства в организации использования ипотеки для приобретения и строительства жилья», посвящён характеристике роли особых правительственных учреждений, среди которых автор выделяет Федеральную и Правительственную национальные ипотечные ассоциации, а также Корпорацию жилищного кредитования. Правительственная национальная ипотечная ассоциация принадлежит государству и занимается разработкой и финансированием ипотечных программ социальной направленности.

Остальные организации этого рода предоставляют жилищные кредиты с предоставлением по ним государственных гарантий и/или страховых услуг.

Опыт становления ипотечной системы в США, подчёркивает автор, показывает, что оно невозможно без активной поддержки и участия государства. Главной формой поддержки выступает гарантирование государством ценных бумаг, эмитируемых ипотечными компаниями.

Значимым институтом в ипотечной системе США автор считает учрежденную в 1944 году Администрацию по делам ветеранов. Она разрабатывает и реализует жилищные программы для ветеранов войн, располагая собственными оценочными подразделениями по оценке стоимости приобретаемого имущества. На основе такой оценки заемщик может получить гарантию на половину указанной в оценке суммы.

Автор приходит к выводу, что развитая рыночная экономика в США не препятствует ипотечной системе этой страны, которая всегда пользовалась значительной поддержкой со стороны государства. Речь идёт, преимущественно о сфере социальной защиты и поддержки населения.

администрации (Federal Housing Administration, FHA), учрежденная ещё в 1934 году. Основной задачей данной правительственной организации является страхование ипотечных кредитов. Следует заметить, что FHA преимущественно страхует те кредиты, которые коммерческие банки не считают надежными вследствие низкой кредитоспособности заемщиков.

Чаще всего к числу таких заёмщиков относят молодые семьи, хотя получать содействие могут и вообще все лица с низкими доходами14.

обеспеченным ипотекой требованиям кредитора и возникновение вторичного ипотечного рынка в США», посвящён вопросам, связанным с секьюритизацией ипотечных закладных.

Автор отмечает, что общие положения действующего в США права собственности позволяют считать залог недвижимости (mortgage) средством обеспечения кредита, предоставляемого обладателю титула собственности на недвижимость (realty), каковыми чаще всего выступает титул безусловной собственности (fee simple in realty). Установление залога на недвижимость представляет собой обременение (encumbrance) притязанием залогодержателя-кредитора. Широкое распространение такого способа залога привело к тому, что термин «mortgage» выступает общим, или родовым, обозначением всякого обеспечения недвижимости предоставленного кредита – это обеспеченный кредит.

Надо заметить, что к страхованию такого рода «социальных ипотек»

привлекается специализированное учреждение - Фонд взаимного страхования ипотечной задолженности (Mutual Mortgage Insurance Fund), действующее под контролем HUD. У фонда весьма узкая специализация - страхование односемейной (single-family) ипотечной задолженности.

Однако кредит, обеспеченный посредством mortgage, отличается от прочих видов кредита тем, что подчиняется процентному курсу (interest rate), во-первых, и подвергается амортизации по истечении некоторого назначенного срока (обычно по истечению 30 лет). В настоящее время в США все виды (титулы) собственности на недвижимость способны служить и фактически служат средством обеспечения предоставляемых банками кредитов, подчиняясь текущим процентным курсам, позволяющим кредиторам оценивать степень своего коммерческого риска при кредитовании должников.

Собственно термин «mortgage» трактуется в американской деловой практике как вещное притязание кредитора на недвижимость, указанную должником в качестве объекта залога, то есть как «security interest».

Такое притязание в продолжение существования обременения может налагать на собственника недвижимости известные ограничения в плане ее использования либо в плане распоряжения ею. Такие ограничения могут выражаться в обязывании собственника к имущественному страхованию жилого дома либо к страхованию ипотечного кредита (mortgage insurance). Ограничение может налагать на собственника и иные обязанности, например, выплатить непогашенную часть выплат прежде, чем продавать свою недвижимость.

Если ипотечный кредитор осуществляет изъятие заложенной недвижимости из владения ипотечного должника, обращая ее в свое собственное владение, то такой акт обозначается термином “foreclosure”.

Возможность завладения ипотечным кредитором обеспечивающей долг недвижимостью выступает, таким образом, важной чертой конструкции “mortgage”, - без такой возможности обязательство должника утрачивает свойство ипотечного обязательства.

Ипотечные кредиторы, или «лендеры», практикуют продажу требований своих ипотечных обязательств другим лицам, заинтересованным в поступлении периодических платежей со стороны уплачивающих их заемщиков. Такая продажа осуществляется в виде специальных оборотных документов (securities). Преобразование требования из обеспеченного ипотекой долгового обязательства в обращаемый документ (ценную бумагу) получило в США название «секьюритизация» (securitization).

приводящими «секьюритизацию» принадлежащих их прав требования, выступают пользующиеся поддержкой правительства США компании Fannie Mae и Freddie Mac.

Американской практике известны различные виды обеспечения залогом недвижимости денежных займов. Основными считаются две их разновидности: FRM и ARM. Аббревиатура FRM происходит от английского словосочетания «fixed rate mortgage», означающего «ипотечный кредит с фиксированной процентной ставкой».

Аббревиатура ARM происходит от английского «adjustable rate mortgage», означающей «ипотечный кредит с изменяемой процентной ставкой» (У такого кредита имеются и иные обозначения – «floating rate mortgage», а также «variable rate mortgage»). В США такую разновидность ипотечного кредита считают стандартной, т.е. основной, типичной.

Практике известны также сочетания обеих вышеназванных разновидностей ипотечных кредитов. Оно имеет место тогда, когда в течение некоторой части срока действия обеспеченного ипотекой долгового обязательства применяется фиксированная процентная ставка, а затем вступает в действие пункт обязательства об изменяемой процентной ставке.

Автор обращает внимание на понятие «equity», применяемое в сфере сделок с недвижимостью. Это понятие на рынке недвижимости США обозначает рыночную стоимость конкретной недвижимости за вычетом обременяющих ее чужих требований.

В четвёртом параграфе, «Ипотечные отношения на вторичном ипотечном рынке», рассматриваются особенности сделок по продаже ценных бумаг, обеспечиваемых залогом недвижимости.

Особенности вызваны тем обстоятельством, что на начальном этапе формирования вторичного ипотечного рынка банки и организации часто сталкивались с недостаточностью ликвидности для кредитования на столь долгосрочный период, как этого требует ипотека.

Это обстоятельство породило необходимость в рефинансировании кредитов на приобретение жилья.

Такое рефинансирование было поручено учреждённому федеральным правительством агентству Фэнни Мэй. Агентство решало эту проблему путем покупки долговых обязательств у банков и ссудосберегательных ассоциаций.

Затем стал складываться оборот ценных бумаг, обеспеченных пулами ипотек. Эти инструменты вторичного ипотечного рынка вызвали наибольший интерес у долгосрочных инвесторов. Таковыми выступали чаще всего пенсионные и трастовые фонды, страховые компании.

Разумеется, сделки с такими бумагами были интересны и непосредственно для кредитных учреждений. Более того, приобретение ипотечных ценных бумаг для многих из них быстро составило альтернативу предоставлению первоначальных ипотечных кредитов, ведь они требуют дополнительных издержек на андеррайтинг и страхование.

Продажа бумаг осуществляется в определенные сроки в соответствии с месячным планом, согласованным с Казначейством США. Именно федеральное казначейство должно следить за тем, чтобы проводимые им аукционы по продаже собственных облигаций и долговых обязательств организаций, пользующихся поддержкой со стороны государства, не вступали в противоречие с крупнейшими распродажами долговых обязательств, осуществляемыми Фэнни Мэй.

Основными разновидностями этих бумаг автор называет структурированные облигации (structured notes) и субординированные долговые обязательства, давая характеристику каждой из них.

Характеризуются также «тандемные программы», которыми считаются такие, которые охватывают сделки с участием Джинни Мэй, но предусматривающие, что часть кредитов, приобретаемых Джинни Мэй, передается в управление Фэнни Мэй, а по истечении этого срока снова выкупается инвесторами, в том числе, и самими ипотечными агентствами. Экономическая суть тандемных программ состоит, таким образом, в том, что покупку закладных у частных кредиторов Джинни Мэй производит по ценам ниже рыночных, а продает их инвесторам по рыночным ценам.

Автор характеризует также неправительственные ипотечные организации, именуемые кондуитами, которые функционируют на вторичном рынке. Это юридические лица, которые покупают активы у нескольких продавцов, оплачивая такие покупки за счёт средств, получаемых от секьюритизации или выпуска коммерческих бумаг, обеспеченных ипотечными активами.

В пятом параграфе, «Обращение ипотечных ценных бумаг», автор показывает отличие ипотечных ценных бумаг от традиционных финансовых инструментов. По его мнению, оно состоит в том, что периодичность и размер выплат по ним зависит от погасительных взносов ипотечных должников. Если такие взносы за вычетом сборов в пользу посредников переводятся от должника-заемщика конечному инвестору, то ценная бумага именуется «сквозной». Поскольку платежи за ипотечные кредиты включают в себя поступления в счет досрочного погашения, то главной особенностью переводных ипотечных бумаг является перенос на конечного инвестора риска досрочного погашения как специфического риска, связанного с притязаниями из ипотечных кредитов. Некоторый элемент неопределённости проявляется ещё и в том, что держателю такой бумаги заранее неизвестна сумма ежемесячных поступлений и, как следствие, точный период времени, остающегося до погашения.

Именно выпуск ценных бумаг, обеспеченных пулами ипотек, получил название секьюритизации, подчёркивает автор. Процесс секьюритизации занимает несколько этапов. Сначала эмитент ипотечных бумаг объединяет несколько ипотек в особые «пулы», предварительно осуществив покупку таких ипотечных закладных. Как правило, закладные в рамках одного пула достаточно однородны по признакам сроков погашения, процентных ставок, кредитного качества и надежности заемщиков, а также стоимости заложенного имущества.

Затем по всем закладным, вошедшим в пул, проводится андеррайтинг с целью отсеивания сомнительных и ненадежных обеспечений, которые могут понизить стоимость эмитируемых бумаг. Далее осуществляется выпуск ценных бумаг и его регистрация. Бумаги приобретаются институциональными и частными инвесторами.

Первыми бумагами, появившимися в рамках секьюритизации, стали сквозные ипотечные бумаги (pass-through MBS), эмитированные Джинни Мэй в 1970 году. Их выпуск требовал от эмитента сначала произвести покупку у первоначальных организаторов ипотечных кредитов определенного числа закладных и перевести их на свой баланс.

Средства, необходимые для уплаты покупной цены, приобретались от выручки за размещение выпущенных ценных бумаг. Поскольку ипотечные ценные бумаги имеют, как правило, документарную форму, то продавая их, кредитное учреждение не обязано оповещать заемщиков или испрашивать их разрешения. Все платежи по погашению кредита, а также по процентам, поступают на счета первоначального кредитора.

Инвестор вправе приобретать пул кредитов целиком либо по частям. В последнем случае приходящаяся на него доля участия в пуле подтверждается особой ценной бумагой, а именно «ипотечным сертификатом участия» (mortgage-participation certificate). Эмитентами таких бумаг выступают в основном правительственные ипотечные агентства Наиболее распространенным видом облигаций на вторичном ипотечном рынке автор называет облигации, обеспеченные ипотекой (collateralized mortgage obligations, CMO). Они представляют собой ценные бумаги, обеспеченные пулом ипотечных кредитов или комбинацией таких кредитов, и выпускаются, как правило, несколькими субординированными траншами (классами) с различными сроками погашения и купонами. Впервые такие облигации были эмитированы Фредди Мэк в 1982 году.

Обращаясь к вопросу о секьюритизации в контексте поразившего американские фондовые рынки финансового кризиса, автор подчёркивает, что секьюритизция ипотечных долговых притязаний, активно развернувшаяся в США в 80-х гг. прошлого века, приняла две формы своего осуществления – “GSE- securitization” и «private label securitization». Первая форма предусматривала для секьюритизации государственную поддержку, поскольку канализирование ипотечных долговых притязаний в разновидность фондовых ценностей осуществлялось при посредстве специально созданных предприятий, поддерживаемых правительством (government sponsored enterprises, GSE).

Вторая, более рискованная, форма осуществлялась без правительственной поддержки усилиями частных банков.

Однако цели обеих форм секьюритизации принципиально не различались. По мнению автора, секьюритизация изменила традиционную модель ипотечного кредитования, при которой риск кредитного дефолта лежал на ипотечном кредиторе, то есть банке.

Секьюритизация создала «дистрибутивную» модель ипотечного кредитования, при которой притязания из обеспеченных ипотекой займов трансформировались в ценные бумаги (mortgage-backed securities; collaterised debt obligations) и продавались банками другим лицам (инвесторам). Тем самым риск кредитного дефолта банки переносили на инвесторов. К середине 2000-х гг. GSE-секьюритизация резко сократилась в своих объёмах, в то время как «private label – секьюритизация» столь же резко свои объёмы увеличила15. Это стало наиболее драматическим проявлением глобального финансового кризиса, инициированного секьюритизацией требований, имеющих низкокачественное ипотечное обеспечение (subprime mortgage).

Секьюритизационные рынки стали закрываться в начале 2007г., а к концу 2008 г. практически закрылись. Важно учитывать, считает автор, что возможность обращения была сохранена лишь для ценных бумаг, производных от требований, имеющих надлежащее ипотечное обеспечение (conforming mortgage), причём продавать такие бумаги можно было лишь приобретателям, пользующимся правительственной поддержкой (Фэнни Мэй и Фредди Мэк).

В главе четвёртой, «Проблема удовлетворения требований ипотечных кредиторов за счет недвижимости, предоставленной должниками в их обеспечение», четыре параграфа.

Первый параграф, «Право кредитора на удовлетворение своего требования по кредитному обязательству из стоимости заложенной недвижимости», освещает практику применения основных теорий залога недвижимости, известных американскому праву. Он отмечает, что современная американская практика предоставления ипотечных займов, или кредитов (mortgage loans) отличается от той, которая складывалась в античные времена, лишь несравненно более высокой техникой совершения кредитных сделок. В качестве кредитора в них участвуют банки либо иные кредитные организации (lending institutions), а кредитный договор, или loan contract (нередко обозначаемый кратким термином «note») предусматривает график выплаты задолженности, а также размер начисляемых процентов (amount of interest). Источником обеспечения исполнения обязанности должником служит для банка приобретаемое им по кредитному договору право удовлетворить свое требование к оказавшемуся неисправным должником за счет недвижимости, ради приобретения которой последний получит кредит. Такое право обозначается в англоязычной юридической лексике термином «security interest in the property». Термин «ипотека» в этой лексике не используется, а Michael N. Simkovic. 2011. "Is competition the solution or the problem? An analysis of U.S. mortgage securitization". ExpressO Available at: http://works.bepress.com/michael_simkovic/ ближайший к нему по значению англоязычный термин «mortgage»

выступает синонимом понятия, обозначаемого упомянутым выше термином «security interest in property». Другими словами, «mortgage» это право кредитора обратить взыскание на недвижимость должника, указанную в качестве обеспечения исполнения лежащей на должнике обязанности.

Когда покупатель недвижимости оплачивает ее за счет средств, полученных взаймы, обеспечивая эту сделку установлением ипотечного обременения на приобретенную недвижимость, то такая сделка обычно обозначается в праве США термином «purchase money mortgage».

Предмет этой сделки составляет передачу притязаний на удовлетворение претензий кредитора из стоимости недвижимости должника (grant of interests in the property from the debts to the creditor), в которой обязанной стороной (mortgagor) выступает покупатель недвижимости (debtor), а управомоченной (mortgagee) – банк.

Предоставление должником кредитору права на погашение долга из своей недвижимости означает, что банк будет вправе при неисправности должника продать его дом и из вырученных от продажи денег удовлетворить свои требования к должнику. Неисправностью должника считается невнесение им платежей по ипотечному кредиту в предусмотренные договором сроки. Просрочка внесения платежей обозначается термином «default on the loan».

В большинстве штатов США, подчёркивает автор, собственником дома, приобретенного за счет средств ипотечного кредита, признается ипотечный должник. Именно он считается обладателем титула собственности (title to property) на купленный в кредит дом.

Во втором параграфе, «Применение норм о”strict foreclosure”», автор ведёт речь о том, что созданные практикой английских судов правила о «strict foreclosure» в США были существенно ослаблены либо вообще отменены, за исключением штатов Коннектикут и Вермонт, где они сохраняют практическое значение до настоящего времени.

Отмечается, однако, что в ограниченном круге обстоятельств правила о «strict foreclosure», допускающие утрату ипотечным должником права собственности на заложенную недвижимость, могут применяться не менее чем в половине штатов США. Тем не менее, современное положение дел, касающееся регулирования отношений из договоров ипотечного кредита в США, характеризуется стремлением к полному преодолению несправедливых для должника последствий применения правил о «strict foreclosure». Современная судебная практика стремится модернизировать правила о «foreclosure» в направлении их замены правилами о принудительной продаже заложенной неисправным должником недвижимости, получившими название «foreclosure sales».

Обращается внимание на известную законодательству отдельных штатов США конструкция, обозначаемую термином «statutory right of redemption». Она имеет целью предоставить ипотечному должнику, заложенная недвижимость которого предназначается для продажи с торгов, возможность восстановить свой титул собственности на недвижимость посредством выкупа ее на торгах по объявленной стартовой цене (for the price bid) с последующей выплатой стартовой цены в течение некоторого срока по издании судебного приказа (обычно в течение года). Статутное восстановление права собственности означает также, что должник в течение этого срока вправе удерживать недвижимость в своем владении.

Отдельную проблему автор видит в вопросе о цене, по которой недвижимость продается с торгов. Предлагать свою цену может любой участник торгов, включая ипотечного кредитора и ипотечного должника. Однако нередко единственным их участником выступает ипотечный кредитор. Последнее обстоятельство способно вызывать и вызывает опасение, что ипотечный кредитор назначит (предложит) заведомо заниженную цену. Это не только позволит ему стать собственником недвижимости и впоследствии выгодно ее перепродать, но также и попытаться распространить свои претензии на иное имущество неисправного ипотечного должника посредством предъявления к нему иска об объявлении ипотечного обеспечения недостаточным («deficiency judgement»).

Основания для подобных опасений оказались настолько значимы, что потребовали выработки различных механизмов, позволяющих достигать соответствия цены недвижимости, предлагаемой на торгах, ее справедливой рыночной цене.

В третьем параграфе, «Механизм недопущения занижения цены при продаже имущества с ипотечных торгов», отмечается, что в механизме недопущения продажи имущества с ипотечных торгов по заниженной цене, который применяется современным правом США, можно выделить по меньшей мере 5 элементов: 1) право на возвращение титула собственности (right to redeem); 2) публичное уведомление об ипотечных торгах и провозглашение права должника принимать в них участие; 3) предупреждение неосновательного обогащения; 4) запрещение предъявления иска об объявлении ипотечного обеспечения недостаточным (prohibition of deficincy judgements); 5) использование статутного права на возвращение титула собственности (statutory right of redemption).

Автор подробно анализирует содержание каждого из этих элементов.

Четвёртый параграф, «Отказ от предоставления ипотечному должнику права на возвращение титула собственности и применение иных способов защиты ипотечного должника против продажи его недвижимости на торгах по заниженной цене», освещает причины, по которым, несмотря на очевидные экономические плюсы, содержащиеся в предоставлении статутом права на возвращение ипотечному должнику титула собственности, многие штаты не закрепляют в своем законодательстве такого права, и обосновывают отказ от такого закрепления экономическими соображениями.

Суть их сводится к тому, что наделение залогодателя правом на возвращение титула собственности по истечении года с той даты, когда заложенная недвижимость была объявлена предназначаемой к продаже ради удовлетворения претензий ипотечного кредитора (foreclosure), непременно приведет к снижению рыночной стоимости такой недвижимости на момент проведения торгов, поскольку потенциальный покупатель не сможет войти во владение купленной недвижимостью сразу после совершения сделки. Более того, у такого покупателя вообще не может быть уверенности в том, что он вообще когда-либо вступит во владение такой недвижимостью.

Во многих штатах, указывает автор, для подобных случаев предусмотрен порядок осуществления продажи заложенной недвижимости под судебным контролем (judicially supervised sale).

Такой подход требует, чтобы просьба о введении судебного контроля над продажей заложенной недвижимости содержалась в исковом заявлении об обращении взыскания на предмет залога (lawsuit to foreclosure on the property). Считается, что цель осуществления судебного контроля над продажей заложенной недвижимости состоит в обеспечении надлежащего уровня цены продажи (ensure that the price bid at the sale is adequate). Более того, порядок осуществления судебного контроля над продажей заложенной недвижимости позволяет ответчику, т.е. ипотечному должнику, предоставлять доказательства того, что просрочка по погашающим ипотечную задолженность выплатам вообще не была им допущена (no default on the mortgage).

Именно такой порядок законодательство более чем половины штатов США закрепляет в качестве единственного, либо основного.

Кроме того, важной характеристикой прав заемщиков в ипотечном правоотношении выступает то обстоятельство, что ипотечное обременение их недвижимости не препятствует в принципе ее отчуждению, хотя условия такого отчуждения не просты для продавца.

Если, например, обремененная ипотекой недвижимость продается (что часто происходит на практике), то ответственность по ипотечному долгу продолжает лежать на прежнем собственнике, а не возлагается на нового. И если этот прежний собственник допускает просрочку в погашении своей обеспеченной ипотекой задолженности, то кредитор (банк-залогодержатель) вправе прибегнуть к процедуре «foreclosure», т.е. выставить недвижимость, имеющую уже нового собственника, на продажу с торгов.