«СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА КАК ФОРМА СУДЕБНОГО НОРМОТВОРЧЕСТВА В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РОССИИ: ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ...»

На правах рукописи

Гук Павел Александрович

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

КАК ФОРМА СУДЕБНОГО НОРМОТВОРЧЕСТВА В

ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ РОССИИ:

ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ

Специальность 12.00.01 – теория и история права и государства;

история учений о праве и государстве

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание учёной степени доктора юридических наук

Москва – 2012 2

Работа выполнена в секторе теории права и государства Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института государства и права Российской академии наук

Официальные оппоненты: Аверин Александр Валентинович доктор юридических наук, профессор кафедры государственно-правовых дисциплин ФГБОУ ВПО «Владимирский государственный университет им. А.Г. и Н.Г. Столетовых»

Радько Тимофей Николаевич заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права ФГБОУ ВПО «Московская государственная юридическая академия им. О.Е. Кутафина»

Сырых Владимир Михайлович заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор кафедры теории права, государства и судебной власти ФГБОУ ВПО «Российская академия правосудия»

Ведущая организация: Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Казанский (Приволжский) федеральный университет»

Защита состоится «_» _ 2012 г. в часов на заседании Диссертационного Совета Д.002.002.07 при Федеральном государственном бюджетном учреждении науки Институте государства и права Российской академии наук по адресу: 119991, г. Москва, ул. Знаменка, д. 10.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института государства и права Российской академии наук

Автореферат разослан «» 2012 г.

Учёный секретарь Диссертационного совета к.ю.н., профессор Н.Н. Ефремова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования обусловлена потребностями развития российской правовой системы, науки теории государства и права, юридической практики, в том числе судебной практики высших судебных органов России.

В рамках общего процесса демократических преобразований, происходит становление новых социально-экономических отношений, закладываются основы гражданского общества и правового государства, правовой культуры, правосознания и правового общения, осуществляется судебноправовая реформа, принимаются меры по усилению борьбы с преступностью, укреплению законности и правопорядка, минимизации правового нигилизма и коррупции.

Значительная роль в реализации этих задач принадлежит органам судебной власти, решения которых становятся ориентиром для единообразного разрешения правовых споров, установления юридических фактов, формирования правовых норм. Особое место в этих процессах занимает судебная практика высших судебных органов, функции которой пронизывают все сферы экономических, политических, социальных и иных отношений.

Стабильность и правовая определённость судебной практики есть залог устойчивой правовой системы России, и её основных элементов, влияющих на формирование и развитие правовой государственности. Общеизвестно, что нормативно-правовой акт еще недостаточно своевременно и эффективно регулирует динамично развивающиеся общественные отношения. В основном это связано с пробелами нормативно-правового в регулирования общественных отношений, коллизиями между нормативными актами, юридическими ошибками и просчетами, допускаемыми в правовом регулировании, отсутствием единообразного толкования нормативного акта, отсутствием новой нормы права, после признания прежней не соответствующей нормативному акту с большей юридической силой. Если законодатель в таких случаях молчит, важные дополнительные регулирующие функции ложатся на судебное нормотворчество.

Проблема применения действующего законодательства и связанная с этим нормотворческая деятельность высших судебных органов, приобретает в современных условиях первостепенное значение. Судебная власть как одна из ветвей государственной власти осуществляет в настоящее время не только функцию правосудия, но и функцию своеобразного судебного нормотворчества в форме судебного прецедента и судебной практики1.

Судебная практика как наиболее существенный инструмент и способ, обеспечивающий на основе закона оптимальное в данном обществе См.: Лазарев, В.В. Прецедент: реалии и перспективы в российском праве / В.В.

Лазарев // Российское правосудие. – 2012. – № 4. – С. 6-15.

правовое регулирование, представляет собой живой опыт правосудия, выраженный в решениях по конкретным юридическим делам, реальной живой материи права. Поэтому в российской правовой системе использование нормативных решений высших судебных учреждений является неизбежно оправданным1.

Нормативность судебной практики прослеживается на всём пути её существования. Становление и развитие судебной практики берёт своё начало с формирования древнерусского государства, когда в период княжеского правления власть, в том числе судебная, сосредотачивалась в руках князя. В дальнейшем формирование судебной практики было связано с судебными органами, которые претерпевали реформирование на каждом этапе развития государства.

В правовой системе новой России произошли существенные изменения. Принятая Концепция судебной реформы (1991 г.) способствовала утверждению судебной власти в государственном механизме как самостоятельной влиятельной силы.

Реализация судебной реформы нашла свое отражение в Законе РФ «О статусе судей в Российской Федерации» (1992 г.). В Конституции РФ ( г.) был законодательно закреплен принцип разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную. Федеральный конституционный закон «О Конституционном суде Российской Федерации» ( г.) утвердил новую систему конституционного судопроизводства, Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (1995 г.) ввел в судебную систему арбитражные суды, а Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» ( г.) определил структуру судебной власти. Новый Федеральный конституционный закон «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» (2011 г.) установил систему судов общей юрисдикции и их компетенцию. Этим был сделан важный шаг к судебному нормотворчеству высших органов судебной власти, а основополагающие нормативные акты положили начало развития нового этапа судебного нормотворчества в современной России.

Продолжение судебной реформы, необходимость создания независимого, авторитетного и доступного для граждан правосудия поддержано Президентом Российской Федерации. Постановлением Правительства РФ от 21.09.2006 г. № 583 (ред. от 10.09.2010 г.) утверждена Федеральная целевая программа «Развитие судебной системы России на 2007–2012 годы»2, направленная на повышение качества правосудия, уровня судебной защиты прав, свобод и законных интересов граждан и организаций. В данном контексте весьма наглядно проявляет себя необходимость изучения особенностей, выявления сущности и разработки концептуальных основ См.: Алексеев, С. С. Восхождение к праву / С. С. Алексеев. – М., 2001. – С. 314–315.

См.: Собрание законодательства РФ. – 09.10.2006. – № 41. – Ст. 4248.

судебного нормотворчества как важного фактора совершенствования правовой системы России.

Выступая на VII Всероссийском съезде судей, Президент России подчеркнул: «Качество работы суда – это определяющий фактор демократического развития нашего государства. И мы будем твердо и последовательно добиваться эффективной деятельности всей судебной системы»1.

Одним из немаловажных факторов качественной работы судьи является единообразная и устойчивая судебная практика, которая во взаимосвязи с законом позволяет разрешать спорные правоотношения.

Деятельность органов судебной власти в правовом государстве призвана обеспечивать не только защиту прав и свобод человека, но и защиту права в целом от любых действий и решений, от кого бы они не исходили.

В таких условиях недопустим отказ в правосудии по мотиву отсутствия нормативного акта или его неясности при возникновении спорных ситуаций, для преодоления подобных случаев у суда возникает право на судебное нормотворчество. В этом и будет заключаться качество правовой жизни в современной России и движение её к правовому государству.

Сегодняшняя реальность позволяет по-новому взглянуть на роль суда в правовой системе России, поскольку своеобразный элемент «прецедентного права» послужит фактором непрерывного совершенствования суда2.

Предложение о новой функции высших органов судебной власти в осуществлении судебного нормотворчества, выявления его форм, функций, их юридическое закрепление, необходимость создания концепции судебного нормотворчества в современных условиях формирования правовой государственности, определили выбор темы настоящей диссертации.

Степень научной разработанности темы. Несмотря на своё принципиальное значение, доктрина судебного нормотворчества и связанные с ней формы пока ещё не получили однозначного понимания и утверждения в российской правовой науке и практике.

В настоящее время целый ряд ведущих российских ученых и практиков выступает за признание и законодательное закрепление судебного нормотворчества (С. С. Алексеев, М. В. Баглай, Г. А. Гаджиев, В. М. Жуйков, В. Д. Зорькин, А. А. Иванов, В.В. Лазарев, М. Н. Марченко, В.Н. Синюков, Б. Н. Топорнин, В. А. Туманов и другие).

В советской теории права на протяжении многих лет судебное нормотворчество не признавалось, хотя были попытки теоретически обосновать создание и применение судебного прецедента и судебной практики высшими судебными органами. В основном судебная практика рассматриМедведев, Д. А. Россия: становление правового государства / Д. А. Медведев. – М., 2010. – С. 315.

См.: Путин, В.В. Демократия и качество государства / В.В. Путин // Газета «Коммерсантъ». – 6.02.2012. – № 20.

валась как обобщение определённой категории дел и выработка на основе этого правоположений, которые фиксировались в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР, Пленума Верховного Суда РСФСР и Верховных Судов союзных республик, а также в постановлениях президиумов верховных судов по принципиальным вопросам толкования норм права.

Современная деятельность органов судебной власти не ограничивается функцией правосудия, набирают силу функции судебного нормоконтроля и нормотворчества. Принимаемые высшими судами решения содержат правовые позиции, отвечающие характерным признакам прецедента, и становятся обязательными для применения в аналогичных случаях. Судебная практика содержится не только в решениях судов всех уровней, наиболее авторитетная и принципиальная формируется в постановлениях Пленумах Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, в постановлениях их президиумов.

Особой формой судебного нормотворчества выступают правовые позиции Конституционного Суда РФ, сформулированные в постановлениях Суда при разрешении дел определённой категории. Созданные правовые позиции, правоположения становятся судебно-нормативной материей, прообразом будущих правовых норм, которые непосредственно применяются в случаях отсутствия норм права.

Отношение к судебному нормотворчеству (судебному прецеденту, судебной практике, правовым позициям) в литературе остаётся неоднозначным, но в последнее время всё же превалирует точка зрения о его признании, нежели отрицании1.

Справедливо отмечается, что в каждой конкретной правовой системе прецедентное право имеет свое собственное развитие2. Не является исключением и правовая система России, где судебное нормотворчество имеет свои исторические корни и специфику формирования судебной нормы.

Переход к прецедентной системе – это правильное направление движения, потому что в такой системе обеспечивается стабильность правовых позиций, укрепляются позиции судебной власти, снижается влияние на судей3.

Выработка и применение судебных норм стали уже правилом для судей, нежели исключением, а поэтому требуют не только теоретического осмысления, но и практического внедрения в процесс обучения будущих судей, студентов юридических вузов, практикующих юристов.

См.: Верещагин, А. Н. Судебное правотворчество в России / А. Н. Верещагин.

– М., 2004; Марченко, М. Н. Судебное правотворчество и судейское право / М. Н. Марченко. – М., 2007; Воротынцева, А. А. Право, закон, судебный прецедент в российской цивилизационной системе / А. А. Воротынцева, Н. А. Колоколов, С. Г. Павликов [и др.]. – М., 2009 и др.

См.: Богдановская, И. Ю. Прецедентное право / И. Ю. Богдановская. – М., 1993. – С. 7.

См.: Иванов, А. А. Речь о прецеденте / А. А. Иванов. – URL: www.arbitr.ru Вопрос судебного нормотворчества, его форм остаётся открытым и недостаточно изученным применительно к правовой системе России. В связи с этим возникла острая потребность исследования и обобщения научного материала о данном правовом явлении с позиции общей теории государства и права.

Теоретическую основу диссертации составили исследования по проблемам судебной практики и судебного нормотворчества российских учёных дореволюционного периода: Л. Е. Владимирова, Г. В. Демченко, С. Е. Десницкого, Н. Л. Дювернуа, Д. И. Мейера, Н. М. Карамзина, В. О. Ключевского, Н. М. Коркунова, А. Ф. Кони, Е. Н. Трубецкого, С. В. Пахмана, Л. И. Петражицкого, И. А. Покровского, А. Е. Преснякова, В. И. Сергеевича, В. М. Хвостова, М. А. Филиппова, Г. Ф Шершеневича, в которых положительно оценивается правотворческая роль судебных органов и создаваемая ими судебная практика.

В СССР судебное правотворчество находилось «в тени закона», судебная норма официально не признавалась источником права, хотя фактически, в завуалированной форме, использовалась, в частности под видом правоположения судебной практики. Анализу судебной практики, ее места и роли в советском праве посвящены работы Х. Адилкариева, С. Н. Братуся, С. И. Вильнянского, А. Б. Венгерова, Н. Н. Вопленко, М. И. Исаева, В.

И. Леушина, П. Е. Орловского, В.М. Савицкого, И.С. Тишкевича, В. А.

Туманова, В. П. Реутова, М. С. Ходунова, А. А. Пионтковского, А. Ф. Черданцева и других.

С распадом Советского Союза в России стала создаваться независимая судебная система, которая, как и в каждом демократическом правовом государстве ориентирована, прежде всего, на защиту прав и свобод человека и гражданина. Судебные органы, призванные осуществлять правосудие, стали выполнять в известной мере функцию нормотворчества, опираясь на Конституцию РФ, декларацию прав и свобод человека, общепризнанные принципы, создавая тем самым судейские нормы.

Деятельность судебной власти в качестве высших судебных органов по созданию и развитию судебной практики в правовой системе нашла свое отражение в трудах учёных-правоведов В. И. Анишиной, А. В. Аверина, Н. А. Власенко, В. М. Баранова, С. В. Боботова, Н. С. Бондаря, М. В.

Баглая, С. В. Бошно, Н.В. Витрука, Г. А. Гаджиева, В.Г. Графского, Д.В.

Дождева, В. М. Жуйкова, В.Д. Зорькина, В.В. Ершова, С.А. Иванова, И.А.

Исаева, В. Н. Карташова, Т. В. Кашаниной, Е. В. Колесникова, Д. А. Керимова, О. Е. Кутафина, В. В. Лазарева, В.В. Лапаевой, Р. З. Лившица, В. М.

Лебедева, Е.А. Лукашевой, А. В. Малько, Г. В. Мальцева, Л. С. Мамута, Н.

И. Матузова, М. Н. Марченко, И. Б. Михайловской, Л. А. Морозовой, Т. Г.

Морщаковой, А. В. Наумова, В. С. Нерсесянца, Т. Н. Нешатаевой, С. В.

Полениной, Т.Н. Радько, В. А. Ржевского, В. Н. Синюкова, И. Н. Синякина, Ю. Н. Старилова, В. М. Сырых, Ю. А. Тихомирова, Б. Н. Топорнина, Т. Я.

Хабриевой, А. В. Цихоцкого, Н. М. Чепурновой, В. Е. Чиркина, Ю.Л.

Шульженко, Б. С. Эбзеева, В. Ф. Яковлева и других.

Исключительно важное значение имеют работы, посвящённые непосредственно институту судейского усмотрения в современный период, в числе их авторов необходимо назвать Д. Б. Абушенко, Л. Н. Берг, А. А. Березина, А. И. Грачева, К. П. Ермакова, К. И. Камиссарова, С. А.

Кажлаева, М. А. Кауфмана, М. И. Клеандрова, О. В. Короблина, О. А. Папкова, П. Ф. Пашкевича, А. И. Рарог, Е. В. Селина, А. Б. Стёпина, В. И. Телятникова, Р. О. Опалева и других.

В исследовании теоретических проблем судебной практики, её функций, правовых позиций использованы работы А. И. Абрамова, А. И. Бобылёва, А. Л. Буркова, Г. А. Василевича, Н. С. Волковой, Н. В. Варламовой, К. М.

Гарапшина, А. В. Гриневой, Н. Д. Железновой, С. К. Загайновой, О. С. Курылевой, М. В. Кучина, Л. В. Лазарева, Е. Г. Лукьяновой, С. В. Лозовской, А. В.

Мадьяровой, М. В. Немытиной, Е. И. Спектора, В. Ю. Соловьёва, В. А. Толстик, Л. В. Полововой, О. В. Попова и других.

Отдельную группу составляют работы отечественных и зарубежных авторов о судебном прецеденте и судебной практике, системе судебной власти, которые помогли в ходе исследования осуществить сравнительноправовой анализ и показать условия возникновения, развития и применения судебной практики как источника права не только в странах общего права, романо-германской правовой семьи, социалистического права, но и правовых систем бывших союзных республик.

В диссертации отмечается внимание Института государства и права РАН к проблеме судебного нормотворчества, подготовившего материалы научных докладов для сборников «Судебная практика как источник права»

(1997, 2000).

Правовой основой исследования стали Конституция Российской Федерации, Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации», другие федеральные конституционные законы и федеральные законы, регламентирующие судебную деятельность по осуществлению правосудия и нормоконтрольную деятельность, а также указы Президента РФ, постановления Правительства РФ. В исследовании учитывались международные нормы и принципы, судебная практика Европейского суда по правам человека.

В работе использованы правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, судебная практика Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов Российской Федерации, опубликованные в материалах судебной практики.

Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с судебной деятельностью высших органов (Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ) судебной власти по осуществлению функции судебного нормотворчества в правовой системе в форме судебной практики, прецедента, правовых позиций, влияющих на общественные отношения во всех сферах жизнедеятельности человека.

Предметом исследования выступают закономерности, сопряжённые с теоретическими и практическими аспектами судебной практики как особой формы судебного нормотворчества в нашей стране, её эволюционное развитие, функции, судейское усмотрение.

Цель и задачи исследования. Целью настоящего диссертационного исследования является решение такой актуальной научной проблемы, как разработка обобщающей теоретико-правовой концепции судебной практики в правовой системе Российской Федерации и выработке предложений, направленных на законодательное признание принципа общеобязательности судебной практики высших судебных органов.

В соответствии с указанной целью были определены следующие основные задачи:

– исследовать место и роль судебной практики в правовой системе современного российского государства;

– рассмотреть проблемы становления и развития судебной практики на различных исторических этапах российского государства;

– определить понятие и признаки судебной практики;

– раскрыть её виды и дать классификацию;

– выявить соотношение понятий правоположения и судебной нормы;

– проанализировать и обосновать сущность функции судебной практики;

– выделить основные виды функций судебной практики, влияющие на сферы общественных отношений и правовую систему;

– раскрыть влияние судебной практики и судебной политики на законотворчество;

– рассмотреть судебный прецедент и судебную практику как формы судебного нормотворчества в правовой системе;

– сформулировать определение понятия правовой позиции на основе конституционного судопроизводства;

– проанализировать и оценить роль судейского усмотрения, формы и критерии его влияния на судебную деятельность;

– выработать предложения о законодательном закреплении общеобязательности судебной практики высших судебных органов.

Методология исследования. Специфика работы, а также поставленные в ней цели и задачи предопределили использование различных методов познания.

Общую мировоззренческую основу исследования составил диалектико-материалестический подход к объяснению правовой действительности, раскрывающий закономерности возникновения и развития судебной практики.

Использование частноправовых методов сравнительно-правового, формально-юридического позволило выработать дефиниции используемых в диссертации понятий судебной практики и её функции, судейского усмотрения, судебной норме, судебно-нормативной материи.

С помощью исторического метода рассматривались пути и развитие судебной практики на разных исторических этапах российского государства.

В процессе подготовки настоящей работы применялись такие методы и приемы мышления как анализ, синтез, индукция, дедукция, которые позволили выделить признаки и виды судебной практики, судебной нормы.

На основе системного и структурно-функционального методов раскрывается место и роль судебной практики в правовой системе, выявляются виды функций судебной практики, их влияние на элементы правовой системы.

Научная новизна диссертации заключается в том, что автором на основе выполненных им исследований разработаны теоретические положения и практические рекомендации, совокупность которых можно квалифицировать как решение научной проблемы, имеющей важное социальное и политическое значение. В работе с позиции общей теории права датся анализ возникновения и развития судебной практики, выявляются условия, способствующие её признанию как регулятора спорных отношений в правовой системе. Развивается теория судебной практики, определяется и уточняется её понятие, признаки, социальная сущность, виды, назначение. Предлагается ввести Единый классификатор судебной практики высших судов. Комплексно освещаются проблемы судебного прецедента и судебной практики в российской правовой системе, их применение в практической деятельности судов как основных форм судебного нормотворчества.

Сформированы концептуальные основы судебного нормотворчества применительно к российской правовой системе, реализуемого в форме судебной практики. Логическое объединение и системное решение теоретических проблем судебной практики позволило выдвинуть ряд новых научных положений, касающихся понятия, классификации функций судебной практики. Раскрываются понятия судебной нормы, судебно-нормативной материи, предлагается включить в научный оборот термин «судебная норма», «судебно-нормативная материя». Предложены новые подходы влияния судебной практики на законотворческий процесс.

На основе анализа теории и практики, создания и применения судебного прецедента и судебной практики сформулированы предложения по реализации юридического закрепления принципа обязательности судебной практики высших судебных органов с целью обеспечения правовой определённости и единообразного правоприменения в юридической системе России. Формирование подобной целостной общетеоретической концепции как основы деятельности судебных органов в судебной системе Российской Федерации по созданию нормативной судебной практики высшими судебными органами в нашей стране является одним из основных результатов, подтверждающих новизну проведенного научного исследования.

На защиту выносятся следующие основные положения:

1. Современное развитие российского общества послужило началом становления нормотворческой функции высших судебных органов, влияющей на совершенствование правовой системы, регулирование общественных отношений, формирование правовых норм. Судебные акты высших инстанций становятся важными регуляторами поведения субъектов права, эталонами единообразного юридического применения с характерными признаками прецедента.

2. Изучение судебной практики невозможно без определённых научно-теоретических знаний данного правового явления. В связи с этим выделяются методы исследования судебной практики и в целом судебного нормотворчества: методы научного познания судебной практики; методы создания судебной практики; методы применения судебной практики. Совокупность методов, объединяющих диалектические категории и законы, общенаучные и частные методы, позволяет комплексно подойти к исследованию предмета, раскрыть общие закономерности возникновения и развития данного явления, определить формы судебной практики, её функции, взаимодействие с другими источниками права, влияние на правотворчество, процедуры формирования и практического применения.

3. Судебная практика прошла длительный путь развития, начиная с княжеской и до современной практики, формируемой высшими судебными органами. В диссертации рассматриваются исторические этапы развития судебной практики: 1) судебная практика в Древней Руси и Российской империи (с конца IX в. и до 1917 г.); 2) судебная практика в советской правовой системе (с 1917 г. и до 1991 г.); 3) судебная практика в правовой системе современной России (с 1991 г. и по настоящее время).

Основным источником права в России считается нормативноправовой акт, а судебная практика в сочетании с ним выполняет вспомогательную функцию в регулировании общественных отношений, единообразном применении права в юридических спорах, в разрешении сходных казусов, а также учитывается при создании нормативных правовых актов.

4. В российской правовой системе нормотворческая функция высших органов судебной власти официально не закреплена в нормативноправовых актах, но это не может свидетельствовать о том, что судебная власть, как ветвь государственной власти, лишена таких полномочий фактически и практически. Как раз наоборот, высшие судебные органы наряду с толкованием правовых норм и их применением фактически осуществляют нормотворческую функцию.

Судебное нормотворчество – это выработка высшими судебными органами общих норм правового регулирования, толкование норм в процессе своей деятельности (в определённом виде судопроизводства) с закреплением этих результатов в судебном акте. Судебное нормотворчество осуществляется в форме прецедента и судебной практики высших судебных инстанций.

5. Судебный прецедент создаётся не любым судом, а только высшими органами судебной власти по конкретному делу, и становится обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел. Судебный прецедент – это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определённой юридической процедуры (судопроизводства), содержащее нормативно-правовое положение (судебную норму), опубликованное в официальных сборниках и обладающее императивностью применения для аналогичных дел в будущем.

6. Судебная практика высшего судебного органа должна считаться источником права только тогда, когда в судебном акте этого органа закреплены положения: дающие разъяснения о применении нормативных актов; выработаны новые правовые правила процедурного характера; дано толкование правовой норме; сформулированы правоположения (судебная норма), которыми преодолен дефект в нормативно-правовом акте.

Особенность судебной практики как источника права, созданной высшими судебными органами, определяется её прецедентным характером, направленным на регулирование общественных отношений.

7. Выработка правовых позиций судебными органами во многом зависит от статуса органа в иерархии судебной системы. Создание правовых позиций высшими судебными инстанциями придаёт им общеобязательный характер, снимает правовую неопределённость в регулировании отношений и направляет нижестоящие инстанции к их непосредственному применению для разрешения споров о праве, установлению юридических фактов.

Правовая позиция Конституционного Суда РФ – это правовая оценка судом нормативно-правового содержания проверяемого закона на соответствие Конституции РФ, итогом которой становятся правовые выводы, содержащие правила поведения, принципы, толкование, изложенные в судебном акте, разрешающие правовую неопределённость и направленные на урегулирование общественных отношений.

8. Судебная практика нарабатывается всеми инстанциями судебной системы, но обязательной для нижестоящих инстанций признаётся судебная практика высших судебных органов, обеспечивающая стабильность правоприменения при разрешении отдельных категорий дел. Судебная практика – это определённый результат, итог судебной деятельности по конкретному делу или обобщённой категории дел, основанный на опыте и судейском усмотрении, закреплённый в судебном акте, содержащий правоположения, толкование нормы права, которые служат образцом для применения. Формирование прецедентной судебной практики свойственно высшим судебным органам.

Необходимость классификации судебной практики обусловлена её положением в структуре правовой системы. В работе обосновываются критерии деления судебной практики на общие и частные.

9. В процессе правоприменения, толкования права, судебного нормоконтроля происходит формирование судебной нормы. Результатом такой деятельности становится выработанная и сформулированная правовая аргументация, правовая основа по делу, закреплённая в судебном решении в виде правовых правил, толкования. Автор обосновывает положение о том, что созданная новая судебная норма вместо нормы, признанной не соответствующей нормативному акту, имеющему большую юридическую силу, содержит разрешение, запрет, предписание на действие или бездействие. Новая норма фиксирует нормативно-правовые предписания, направленные на регулирование соответствующих отношений.

Судебная норма, как и всякая правовая норма, обладает общеобязательностью, направлена на регулирование отношений между субъектами права, возникновение у них прав и обязанностей, распространяется на неопределённый круг лиц, обеспечивается судебными органами через средства информации, поддерживается иерархичностью судебной системы, а также контролируется её единообразное применение судебными инстанциями.

10. Принятие судебного решения по любому делу невозможно без судейского усмотрения, которое является одним из свойств судейского мышления. Под судейским усмотрением понимается предоставленное судье право свободного анализа и выбора единственно возможного варианта решения, способного урегулировать отношения при разрешении правового спора в определённом виде судопроизводства и установлении юридического факта с закреплением результата выбора в судебном акте. Судейское усмотрение должно всегда ограничиваться определёнными пределами во избежание произвола.

11. Функции судебной практики представляют собой направленные избирательные воздействия на конкретные стороны общественных отношений правовой системы, в которых проявляется их свойство и социальное назначение. Под функцией судебной практики понимаются основные, однородные воздействия судебно-нормативной материи, направленные на общественные отношения и структурные элементы правовой системы государства с целью их упорядочивания и урегулирования.

Содержательная часть функции судебной практики определяется закреплённой в судебном акте судебно-нормативной материей, которая представляет собой выработанные и сформированные судебной практикой правоположения, толкование нормы права, оказывающие соответствующее функциональное воздействие на общественные отношения.

Предлагается разграничивать функции судебной практики на общесоциальные (внешние) и специально-юридические (внутренние). С учётом развития правовой системы функции судебной практики могут изменяться и приобретать новые формы воздействия, взаимодействовать друг с другом, оказывая соответствующее влияние на объекты в различных направлениях.

12. Выявлено, что воздействие судебной практики на законотворчество через судейскую политику и от неё на законотворческую политику определяется последовательностью передачи соответствующей информации. Судебно-нормативная материя, выработанная судебной практикой, через судейскую политику влияет на законотворческую политику и в дальнейшем на законотворчество. При этом воздействие судебной практики на законотворчество проходит определённые стадии, последовательность которых позволяет передавать выработанную судебно-нормативную материю законодательному органу для последующей формулировки и принятия правовой нормы.

13. Совершенствованию законодательства способствует непосредственный обмен информацией между высшими судебными органами и законодательной властью о его состоянии, которое требует изменения, дополнения, отмены или принятия нового закона. Обосновывается использование при подготовке законопроектов института судебно-правового мониторинга, который позволяет выявлять уже установленные судебной практикой проблемные нормы права, требующие корректировки со стороны законодательных органов, на основе выработанной судебно-нормативной материи.

14. Сделан вывод, что общеобязательность судебной практики высших судебных органов позволяет снизить риски в толковании и применении норм права в ущерб правам и свободам физических и юридических лиц, обеспечивает единство судебной практики, выработанной высшими судебными органами, создает последовательность в применении норм права нижестоящими судами. Единая обязательная судебная практика высших инстанций - эффективное средство правового регулирования, обеспечивает безопасность и защиту нормы права при её применении. В целях оптимизации российской правовой системы предлагается юридическое закрепление принципа обязательности судебной практики высших судебных органов.

Теоретическая и практическая значимость диссертации. Теоретическая значимость работы состоит в том, что её положения, обосновывающие нормотворческую деятельность высших органов судебной власти, восполняют пробел в юридической науке. Они уточняют и обновляют понятийный аппарат по названной проблематике, а также вносят свой вклад в становление научных знаний об отечественной теории судебного нормотворчества и в целом общей теории государства и права, способствуют более глубокому осмыслению рассматриваемых в науке проблем.

Сформулированные в работе выводы и рекомендации могут найти практическое применение и быть использованы в правотворческой деятельности в целях совершенствования законодательства, придания ему конкретности и большей эффективности.

Практическая значимость диссертации заключается в том, что содержащиеся в ней предложения могут найти свое применение во всех видах судебной деятельности. Это обусловлено необходимостью применять судьями не только нормативный акт, но и судебную практику высших судебных инстанций. При этом немаловажным фактором выступает здесь судейское усмотрение, которое должно основываться на нормативных и нравственных критериях, что обеспечивает вынесение законного, обоснованного и справедливого решения.

Предложение о формировании общей концепции судебного нормотворчества призвано повысить правовое сознание, культуру и общение субъектов правосудия, способствовать формированию и развитию нравственно-правового мировоззрения у будущих юристов.

Выводы и положения диссертации оказывают позитивное влияние на дальнейшие исследования проблем судебного нормотворчества как в рамках общей теории права, так и в отраслевых юридических дисциплинах, а также могут быть использованы в учебном процессе при преподавании учебных дисциплин «Теория государства и права», «Проблемы теории государства и права», «Конституционный процесс», «Гражданский процесс», «Уголовный процесс», «Арбитражный процесс», спецкурса по общей теории и практики судебного нормотворчества и т.п.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена в секторе теории права и государства Федерального государственного бюджетного учреждения Института государства и права Российской академии наук.

Основные положения диссертации докладывались соискателем на международных, всероссийских, межрегиональных и региональных конференциях, «круглых столах», семинарах: Международных научнопрактических конференциях «Актуальные проблемы судебно-правовой политики», «Актуальные проблемы современного судопроизводства», «Актуальные проблемы современного правосудия», «Актуальные проблемы судебной реформы в современной России» (Пенза: ПГУ, май 2007 г., июль 2008 г., июль 2009 г., июнь 2010 г.); Международных научнопрактических конференциях «Теоретические и практические проблемы правопонимания», «Правотворчество в Российской Федерации: проблемы теории и практики», «Система права в Российской Федерации: проблемы теории и практики», «Международное и внутригосударственное право в условиях глобализации: проблемы теории и практики» (Москва: РАП, апрель 2008, 2009, 2010, 2011 гг.); Первом общероссийском научном форуме «Инновации в праве» по программе «Правовые основы развития народов еврозийского пространства: задачи систематизации и повышения эффективности» (Москва: РАП, ноябрь 2009 г.); Всероссийских научнопрактических конференциях «Проблемы взаимодействия субъектов правоохранительной политики», «Судебная реформа в современной России:

итоги и перспективы» (Пенза: ПГУ, декабрь 2007 г., октябрь 2011 г.); Всероссийской научно-практической конференции «Современное состояние и тенденции российского законодательства в условиях преемственности государственно-правового развития России» (Балаково: СГАП (Балаковский филиал), май 2008г.); Всероссийском круглом столе «Правотворчество и формирование системы законодательства РФ в условиях глобализации: актуальные проблемы (теория и практика)» (Москва: ИГП РАН, май 2006 г.);

Всероссийском круглом столе «Правовая политика и правовая реформа в современной России» (Самара: МГПУ (Самарский филиал), июнь 2008 г.);

методологическом семинаре «Судебная практика: методология исследования» (Саратов: Саратовский филиал ИГП РАН, апрель 2011 г.) и др.

Отдельные положения диссертационного исследования внедрены в учебный процесс на юридическом факультете Пензенского государственного университета, которые используются при преподавании курса «Юридическая техника правотворчества и правоприменения», спецкурса «Основы теории судопроизводства», в составлении методических рекомендаций по указанным дисциплинам.

Результаты исследования изложены в монографиях, разделах коллективных трудов, главах учебника и учебного пособия, других научных публикациях, в том числе рецензируемых журналах и изданиях, рекомендованных в перечне ВАК.

Структура диссертации обусловлена логикой поставленных задач и целей, состоит из введения, пяти глав, объединяющих, шестнадцать параграфов, заключения, списка использованных нормативных источников, специальной литературы.

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Во введении обосновывается актуальность избранной темы, даётся общая характеристика степени её разработанности, раскрываются теоретическая и методологическая основы работы, определяются объект и предмет, цели и задачи диссертации, её научная новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту, приводятся теоретическая и практическая значимость исследования, сведения об апробации полученных результатов.

В первой главе «Место и роль судебной практики в правовой системе России» рассматривается положение судебной практики в правовой системе, исследуются методологические подходы к познанию судебной практики.

В первом параграфе «Судебная практика в правовой системе:

проблемы признания» отмечается, что в процессе переходного периода развития и становления правового государства в современной России происходит формирование новых институтов правовой системы. Одним из них выступает судебная власть как самостоятельная ветвь государственной власти. Смена социально-экономических отношений затрагивает все сферы государственного устройства, в том числе правовую систему, представляющую собой сложный, многогранный механизм, без которого не может функционировать и существовать ни одно развитое, цивилизованное государство.

Состояние российской правовой системы отражает глобальные интеграционные процессы, проходящие в мире, которые оказывают существенное влияние на функционирование и развитие правовой системы в настоящее время. Специфика глобализации в правовой сфере состоит в том, что этот процесс прослеживается в той или иной степени во всех структурных частях правовой системы страны. Подвержены влиянию глобализации и судебные органы.

Проблема взаимодействия и правовой интеграции в современном мире остаётся в практическом плане чрезвычайно актуальной и требует для своего решения теоретических и практических разработок, способных снизить негативное и адаптировать позитивное воздействие глобализации, направленное на совершенствование национальной правовой системы.

Особую роль в структуре правовой системы играет юридическая практика, в том числе и судебная. Именно судебная практика адаптирует законы к жизненным ситуациям, показывает, насколько эффективна и совершенна действующая в государстве правовая система, сигнализирует о неблагополучии и сбоях в её функционировании, предлагает пути совершенствования, исправления недостатков в нормативных актах, вырабатывает правовые позиции, которые во взаимосвязи с законом регулируют определённый вид общественных отношений.

Судебная практика - традиционный источник правового регулирования, занимающий определённое место в классических правовых системах.

Именно судебная практика всегда создавала оригинальный «профиль»

правовой системы, формировала направления её развития, обеспечивала постоянную, возобновлённую связь законодательства с динамикой социальных отношений (В. Н. Синюков).

Поэтому жизнь права возможна только в практической деятельности, в его корректировке, дополнении, а в необходимых случаях – в выработке правовых позиций (судейских норм) именно со стороны высших судебных органов для создания единообразной судебной практики, которая выступает живым источником, связующим звеном между законом и общественными отношениями, обеспечивая тем самым правовую устойчивость и безопасность права в целом.

Место и роль судебной практики в правовой системе позволяют выявить её значимость не только в применении права, но и в создании судебных норм (правоположения, правовой позиции), что способствует эффективному регулированию в сочетании с законом общественных отношений и оказывает позитивное влияние на формирование юридических норм в правовой системе современной России.

Во втором параграфе «Методология исследования судебной практики» раскрываются методы познания судебной практики в исторической, теоретической и практической плоскости.

Известно, что любое научное исследование невозможно без системной методологической основы, с помощью которой постигается изучаемый предмет. Не является исключением и судебная практика, поскольку она выступает проводником права, его норм в жизнь. Право представляет собой сложное явление, регулирующее общественные отношения, и используется для защиты прав, свобод и законных интересов субъектов общественных отношений. Познание правовых явлений требует применения определённых средств, приёмов, методов.

Для того чтобы познавать и применять право, необходимо знать способы, методы, с помощью которых проводятся познание данного объекта, практическое применение права в судебной деятельности, создание общих правил судебной практикой.

Исследование судебной практики с учётом методологических подходов позволяет определить систему методов, обеспечивающих: научное познание, создание и применение судебной практики.

Совокупность методов определяет комплексный подход в исследовании судебной практики, раскрывает общие закономерности возникновения и развития данного явления, позволяет определить её формы, функции, взаимодействие с другими источниками права, влияние на правотворчество, процедуры формирования, практическое применение и законодательное признание судебной практики источником права.

Исследование судебной практики невозможно без методологии, которая объединяет в себе мировоззрение, теоретические концепции, диалектические категории и законы, общенаучные и частные методы.

С их помощью исследуются истоки возникновения судебной практики, развитие и становление её как результата судебной деятельности. Эволюция судебной практики проходит определённые периоды своего развития, которые непосредственно связаны на каждом этапе с государственным устройством, экономикой, правовой культурой, правосознанием в обществе. Спорные отношения регулируются обычаями, договорами, судебными прецедентами, нормативными актами.

Разрешать конфликтные ситуации призваны судьи, по результатам рассмотрения спора судья принимает решение, которое становится обязательным для участников судебного разбирательства. Неоднократное применение к спорным случаям обычая, прецедента, правового акта создаёт единообразие в рассмотрении спора и вырабатывает единую судебную практику применительно к спорным ситуациям.

Исторический метод находится во взаимосвязи с диалектикой и даёт возможность глубже понять пути и влияние государства на развитие судебной практики, в какой форме проходило её формирование на определённых этапах.

Вместе с тем исторический подход является лишь одним из моментов научного познания и должен рассматриваться в единстве с логическим и другими методами. Сам по себе он не в состоянии дать полную картину исследуемого явления, а лишь затрагивает одну из сторон – историческую. Знание и соблюдение законов логики позволяет избежать неверных, ошибочных выводов, исключить ложные и неподтверждённые умозаключения1.

Исследования теоретической сущности судебной практики методом анализа и синтеза позволяет выделить основные её виды, показать механизм формирования, функции. На основе синтеза происходит объединение и обобщение основных признаков понятия судебной практики.

Создание судебной практики и правовых позиций определяется системой методов, применяемых судебными органами в лице судей. К ним можно отнести формирование обобщённой судебной практики (постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ) и создание правовых позиций (Конституционным Судом РФ, президиумами ВС РФ и ВАС РФ). В судебной практике высших судебных инстанций используется один из методов толкования – метод судебного толкования правовых норм.

В современных условиях развития российской правовой системы на основе новейших компьютерных технологий возможно проведение научного эксперимента по созданию и формированию Единого классификатора судебной практики России, который может использоваться самостоятельно как база данных о судебной практике.

См.: Сырых, В. М. Метод правовой науки: Основные элементы, структура / В.М. Сырых. – М., 1980; Сырых, В. М. Логические основания общей теории права / В.М. Сырых. – М., 2004.

Вторая глава «Этапы развития судебной практики» посвящена возникновению и развитию судебной практики с древнейших времен и по настоящее время.

В первом параграфе «Судебная практика в Древней Руси и Российской империи» автор отмечает, что становление судебной практики тесно связано с эволюцией судебной власти России. Развитие судебной власти проходит несколько этапов: княжеское правление; образование великорусского государства; становление абсолютной монархии, буржуазных реформ XVII–XVIII вв.; образование Советов в период советского государства и права; современный период формирования демократического федерального правового государства, начиная с 1991 г. и по настоящее время.

На каждом этапе исторического развития Российского государства право постоянно совершенствовалось. Основным источником права в России всегда считался нормативно-правовой акт. Но в период своего становления определённый круг общественных отношений регулировался также обычаями, которые применялись при рассмотрении судебных тяжб общиной, а впоследствии князем и его наместниками. Власть князя сначала стояла рядом с властью общины, но со временем заслонила власть общины, разрушив её общинный порядок.

В период княжеского правления на Руси вся власть была сосредоточена в руках князя, в том числе и судебная. Князь при рассмотрении споров в силу отсутствия или несоответствия жизненной ситуации норм обычного права создавал княжескую судебную практику. Эти формы права в виде судебных приговоров становятся прецедентами, что облегчает применение их в будущем при сходных случаях. Княжеские прецеденты для удобства использования и сохранения заносят в уставы и своды. В дальнейшем запись становится уставной грамотой, уложением, авторитетным документом с правовым правилом.

Следовательно, уже на том этапе развития права княжеская судебная практика, состоящая из различных постановлений князей, дополняла Русскую Правду, которая по содержанию стала памятником судебному творчеству князей1.

В исследуемые периоды судебная, исполнительная и законодательная власть сосредотачивалась в руках князя, а впоследствии в руках царя.

Судебные функции выполняли князь, наместники, тиуны, дьяки, помещики. Все они не имели юридического образования, а значит и развитие судебной практики проходило недостаточно активно, предпочтение отдаваСм.: Пахман, С. О судебных доказательствах по древнему русскому праву / С. Пахман. – М., 1851. – С. 8, 10.

лось местным обычаям и законодательным актам, которые к этому времени заняли ведущее место.

С образованием первых русских университетов – Московского (1755) и Петербургского (1802) – начинается становление российской юридической школы. Создаются научные и образовательные центры при университетах (Москва, Петербург, Казань, Харьков), где изучают юриспруденцию и готовят научные кадры. В результате экономических, социальных и политических преобразований возникла необходимость проведения судебной реформы, а также кодификации правовых актов.

Для надлежащего развития основных начал судопроизводства, отделения судебной власти от законодательной Государственный совет ввел правило о том, что все судебные места обязаны решать дела по точному разуму существующих законов и что нарушение этого общего правила, под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, считается отказом в правосудии. Для реализации этой цели судебную власть следует отделить от исполнительной, административной и законодательной.

Высочайшим указом от 24 сентября 1862 г. было положено начало судебным реформам. Суды должны были решать дела по точному разуму существующих законов, указом предоставлялось единственно кассационному суду (правительствующему сенату) наблюдать за точным исполнением законов. Кассационный суд стал единым верховным истолкователем истинного смысла закона и направляющей силой для всех судов России к единству действия и понимания законов1.

Автор приходит к выводу о том, что развитие судебной практики проходило во взаимосвязи с нормативными актами, которые развивались, дополнялись, а в некоторых случаях изменялись судебной практикой.

Наиболее значимая, устоявшаяся судебная практика служила ориентиром для однообразного рассмотрения спорных случаев; использовалась законодателем при формулировании правовых норм в нормативных актах;

созданные судебной практикой правовые положения прецедентного характера применялись судебными органами при разрешении дел. При этом судебная практика выступала регулятором общественных отношений, разрешала спорные казусы между сторонами, вырабатывала правоположения для законодательных органов, что способствовало формированию и развитию правовой государственности в Российской империи.

Во втором параграфе «Судебная практика в советской правовой системе» рассматриваются вновь создаваемые государство и право, поскольку февральские и октябрьские события 1917 г. полностью ликвидиСм.: Филиппов, М. А. Судебная реформа в России / М. А. Филиппов. – СанктПетербург, 1871. – Т. 1. – Ч. 1. – С. 57.

ровали нормативно-правовую основу Российской империи, а для создания новой необходимо было время. Так, в ноябре 1917 г. Декретом о суде № отменялось действие старых законов, а принятые новые акты применялись по революционному усмотрению.

Становление нового суда требовало и новых подходов к судебной деятельности, а именно в тот период при отсутствии норм права судам рекомендуется руководствоваться правосознанием, исходя из интересов революционного времени.

При отсутствии писаных норм права в судах действуют нормы обычного права. Революционное правотворчество в этот период осуществляется судебными органами, высшими органами власти, руководящими органами политических партий и местными Советами.

По мере укрепления абсолютной власти партии и создания социалистического права роль суда сводится к применению права при рассмотрении дел и обобщению судебной практики.

Но даже в это сложное время учёными высказываются точки зрения о судебной практике как источнике социалистического права. Судебная практика, создаваемая Верховным Судом СССР, обеспечивала единообразное понимание судами советских законов и сохраняла единство судебной практики. Пленум Верховного Суда СССР в постановлениях разъясняет, как следует правильно понимать и применять на практике законы. Данные постановления являются обязательными как для судов, так и для правоохранительных органов.

Только судебная практика Верховного Суда СССР имела обязательную силу для нижестоящих судебных органов в виде постановлений пленума, в которых формулировалось судебное толкование законов, что в свою очередь позволяло судам единообразно их применять при разрешении правовых споров. Также вырабатывались правовые положения, позволявшие судам при рассмотрении дел руководствоваться данными нормативными положениями, преодолевая тем самым неясности, неточности нормативных актов, а в некоторых случаях с их помощью и пробелы закона. Такая судебная практика имеет не только нормотворческий, прогрессивный характер для правоприменительного процесса, но и является формой судебного нормообразования. Именно в таком понимании судебная практика признаётся источником права.

Непризнание советским правом судебной практики (судебного прецедента) источником права объяснялось марксистской теорией необходимостью построения коммунистического общества, где не будет ни государства, ни права. В этот переходный период признаётся и доминирует только одна форма права – нормативно-правовой акт, закон, а судебная практика – побочный продукт судебной деятельности, хотя в правоприменительной практике невозможно было обойтись без выработанной судебной практики в применении закона к спорным казусам.

Диссертант приходит к выводу, что судебная практика формировала единообразное применение нормативных актов, давала разъяснение законов для правоприменителя, вырабатывала правоположения, обязательные для применения нижестоящими судебными инстанциями; результаты судебной практики используются в законодательстве.

С распадом СССР начинается новый этап развития социальноэкономических отношений, регулятором которых становится не только нормативный акт, но и судебная практика высших судебных инстанций в виде правовых позиций, правоположений, сформулированных высшими судебными органами при рассмотрении дел в определённом виде судопроизводства и изложенных в судебных актах. Постановления Конституционного Суда РФ и выработанные им правовые позиции стали общеобязательными для применения. На основе этого закладывается новая судебная практика применения судебными органами правовых позиций в совокупности с нормативными актами.

В третьем параграфе «Судебная практика в современной России»

исследуются перемены, происходившие в правовой системе в начале 90-х г. прошлого века, которые затронули и судебные органы. Судебная система России требовала реформы, но такой, которая могла бы сделать судебную власть гарантом защиты прав и свобод человека.

24 октября 1991 г. Верховным Советом РСФСР одобрена Концепция судебной реформы в РСФСР, которая предусматривала создание правового государства, реальное разделение властей, а ядром реформы явилось преобразование суда и процесса, обновление правовых институтов.

Статья 10 Конституции РФ (1993) законодательно определила, что государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Согласно ст. 118 Конституции РФ судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Правосудие осуществляется только судами. Суды становятся основными органами по разрешению споров, установлению юридических фактов и применению нормативно-правовых актов в процессе своей деятельности.

Это позволило по-новому взглянуть на роль суда по выработке нормативных положений в судебной практике и созданию судебного прецедента как источника права в российской правовой системе, где формируются новые общественные отношения. Предложение о новой функции высших органов судебной власти в современных условиях становится актуальным и своевременным ориентиром по выработке механизмов её деятельности (С. С. Алексеев).

Формирование новых общественных отношений, недостаточно урегулированных законом, поскольку старая законодательная база не способна была охватить вновь создаваемый экономический базис и связанные с ним реалии, позволяет автору прийти к выводу, что в российской правовой системе создались необходимые предпосылки и условия для возникновения и существования судебного нормотворчества. Высшие судебные органы не только применяли норму права при рассмотрении дел, но и в случае отсутствия нормы права или закона стали создавать норму судейского права.

Анализируя развитие судебной практики на протяжении многих столетий, следует отметить, что каждый её этап специфичен, поэтому то, что мы имеем в судебной деятельности в современный период, можно назвать временем судебного нормотворчества. И если мы будем закрывать на это глаза, отрицая и не развивая судебное нормотворчество применительно к российской правовой системе, создание правового государства может быть отодвинуто на неопределённый срок и останется лишь темой для обсуждения в научных кругах.

В третьей главе «Формы судебного нормотворчества» всесторонне рассматриваются и анализируются судебный прецедент, судебная практика и правовые позиции.

В первом параграфе «Судебный прецедент и судебная практика как формы судебного нормотворчества» подчёркивается, что развитие правовой системы тесно связано с деятельностью судебных органов, которые придают жизнеспособность нормативным актам своими решениями, а в некоторых случаях дополняют и восполняют недостающие нормы права созданными в процессе этой деятельности судейскими нормами. Судебное нормотворчество – не основная функция судебной власти, оно является побочной деятельностью суда и позволяет в современных условиях регулировать социально-правовые ситуации до принятия нормативного акта.

Основными формами судебного нормотворчества выступают судебный прецедент и судебная практика высших судебных инстанций.

Развитие судебного нормотворчества в основном зависит от политической воли государства и её правовой политики. В своей деятельности судебная власть должна не только применять закон, но и создавать общие нормы, когда законодатель молчит. Такая деятельность высших судебных органов содействует законодателю, как в корректировке нормативных актов, так и в преодолении пробелов в нормативно-правовом регулировании, и представляется вполне оптимальной и реально существующей формой судебной деятельности.

Нормотворческие полномочия судебной власти официально не закреплены в нормативных актах, но это не может свидетельствовать о том, что судебная власть, как ветвь государственной власти, лишена таких полномочий фактически и практически. Как раз наоборот, высшие судебные органы, наряду с применением правовых норм, их толкованием, также осуществляют нормотворческую деятельность.

Судебное нормотворчество – это выработка высшими судебными органами общих норм правового регулирования, толкование норм в процессе своей деятельности (в определённом виде судопроизводства) с закреплением этих результатов в судебном акте.

В последнее время законодатель пытается регулировать весь спектр общественных отношений, при этом не всегда точно детализируются создаваемые им нормы права. Но жизнь многогранна, невозможно всё в ней предусмотреть, а тем более законодательно закрепить и учесть все тонкости общественных отношений. Поэтому, как бы уважительно мы ни относились к нормативно-правовому акту (основному источнику российского права), всегда будут обнаруживаться юридические неточности, а как один из способов устранения этого – судебное нормотворчество, поскольку в процессе применения правовой нормы возникают определённые сложности, требующие практической судебной доработки, доведение её до идеала действия.

В подобных ситуациях, а возникают они на протяжении всего существования права, помогают решать проблему судебный прецедент и судебная практика, концентрированные формы судебного нормотворчества высших судебных органов.

Функция судебного нормотворчества высших судебных органов фактически реализуется в судебной деятельности, а поэтому отвергать её существование было бы крайне не верно, поскольку для механизма правового регулирования – это один из способов урегулирования правовых споров применительно к национальной правовой системе. В России судебное нормотворчество официально не признано, но в силу практического значения создаваемых высшими судебными инстанциями общих норм прецедентного характера, неизбежно поднимается вопрос о его признании.

Судебный прецедент и судебная практика являются формами судебного нормотворчества, поскольку высшие судебные органы, реализуя функцию судебного нормотворчества в определённом виде судопроизводства, с учётом судейского опыта и усмотрения формулируют судебную норму, которая получает свое закрепление в соответствующем судебном акте. Данные формы судебного нормотворчества имеют достаточно резервов, которые могут способствовать совершенствованию правотворчества и урегулированию общественных отношений.

Во втором параграфе «Судебный прецедент как источник права»

раскрывается понятие судебного прецедента, его признаки как источника права. В научной литературе правовой или юридический прецедент рассматриваются как равнозначные понятия. Юридический прецедент представляет собой решение органа государственной власти, принимаемое за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел. Выделяются административный и судебный прецеденты.

Административный прецедент – это решение административноисполнительного органа государственной власти, которое берется за образец в последующих рассмотрениях аналогичных дел административного характера.

Судебный прецедент – это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

Судебный прецедент создаётся не любым судом, а только высшими органами судебной власти и по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел.

В случае если судебное решение нижестоящего суда «пройдёт» все судебные инстанции и будет оставлено без изменения высшим судебным органом, тогда можно говорить, что суд выработал прецедент, но и то только в том случае, если созданы новые правовые правила, регулирующие спорные отношения.

Автор анализирует ряд характерных признаков судебного прецедента, отличающих его от других источников права: 1) создаётся только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами; 2) требует определённой юридической процедуры; 3) обладает обязательностью применения; 4) подлежит официальному опубликованию, как правило, в специальных сборниках.

Судебный прецедент – это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определённой юридической процедуры (судопроизводства), содержащее нормативноправовое положение (судебную норму), опубликованное в официальных сборниках и обладающее императивностью применения для аналогичных дел в будущем.

В третьем параграфе «Судебная практика как источник права»

исследуется судебная практика как результат судебной деятельности, которая становится своеобразным ориентиром для единообразного рассмотрения юридических дел, правильного применения установленных нормативно-правовых актов, образцом толкования, восполнения и преодоления пробелов в законодательстве.

Судебная практика является источником права в тех случаях, когда в судебном акте высшего судебного органа закреплены следующие положения: даны разъяснения о применении нормативных актов; выработаны новые правовые правила процедурного характера; дано толкование правовой норме; сформулированы правоположения (судебная норма), которыми преодолён пробел, дефект в нормативно-правовом акте. Данные особенности судебной практики как источника права, созданной высшими судебными органами, позволяют отметить её прецедентный характер, направленный на регулирование общественных отношений.

Предлагается признать обязательность решений Президиума ВС РФ и ВАС РФ для нижестоящих судебных инстанций, в которых формулируются новые судебно-правовые нормы, даётся наиболее точное толкование закона или приводится принципиальная правовая позиция по конкретному делу.

В Федеральный конституционный закон «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» следует включить: обязанность суда ссылаться в своих решениях на официально опубликованные постановления Пленума Верховного Суда РФ, а также предоставить суду право ссылаться в своих решениях на официально опубликованные постановления Президиума Верховного Суда РФ по конкретным делам, в которых разрешены вопросы о толковании норм права.

Законодательное подтверждение нормотворческой функции высших судебных органов позволит сформулированную и закреплённую в судебном акте судебно-прецедентную практику в обязательном порядке применять нижестоящими судебными инстанциями единообразно при разрешении правовых споров и установлении юридических фактов, что будет служить единообразию, правовой определённости и последовательности в принятии решений.

В четвертом параграфе «Правовые позиции Конституционного Суда РФ» рассматриваются общетеоретические вопросы природы правовой позиции, их формирование Конституционным Судом РФ.

В научной литературе отсутствует единое мнение о судебном нормотворчестве. Одни авторы признают правотворческую роль высших судебных инстанций, другие считают, что суды не наделены, в силу закона, такой функцией, а поэтому «творить право» у них нет полномочий. В то же время в реальной практической деятельности высших судебных органов ситуация складывается иначе, высшие суды не только создают общие судейские нормы, но и применяют их, когда законодатель молчит. В основном процесс судебного нормотворчества находит свое отражение в постановлениях Конституционного Суда РФ и содержащихся в них правовых позициях.

Фактически Конституционный Суд по результатам рассмотрения дела, в процессе выработки единой правовой позиции формирует нормативно-правовые положения, которыми перекрывается признанная не соответствующей Конституции РФ норма права или даётся толкование норме права.

Для поддержания регулятивного процесса общественных отношений образованный правовой вакуум заполняется правовой позицией Конституционного Суда, которая функционирует до принятия законодательным органом соответствующей нормы. В судебной деятельности, как правило, учитываются постановления Конституционного Суда РФ, с его правовыми позициями, в которых сформулированы нормативно-правовые положения, обязательные для применения.

Формирование правовых позиций Конституционного суда РФ осуществляется на основе рассмотрения конкретных дел в конституционном судопроизводстве при официальном толковании Конституции РФ, при нормоконтроле, при разрешении споров о компетенции, при рассмотрении жалоб.

Процесс формирования правовых позиций проходит через все стадии в конституционном судопроизводстве и окончательно закрепляется в итоговом судебном решении. Конституционное судопроизводство регулируется процедурными правилами, регламентом и состоит из последовательно, сменяющих друг друга стадий.

Правовая позиция – это вывод, результат определённой деятельности субъекта по разрешению правовой ситуации. В ходе определённой деятельности по разрешению какой-либо правовой ситуации уполномоченным субъектом этой деятельности формируется правовая позиция, направленная на урегулирование общественных отношений, снятие правовой неопределённости в рассматриваемом деле.

В конституционной деятельности основным субъектом выступает Конституционный Суд РФ, полномочия которого определены нормативными актами. По результатам своей деятельности суд принимает решение, в котором фиксируются соответствующие правовые позиции. Правовая позиция суда, сформулированная и закреплённая в решении, составляет правовую основу судебного постановления, которая становится обязательной для применения на период отсутствия нормы права, признанной судом неконституционной.

Правовая позиция Конституционного Суда РФ – это правовая оценка судом нормативно-правового содержания проверяемого закона на соответствие Конституции РФ, итогом которой становятся правовые выводы, содержащие правила поведения, принципы, толкование, изложенные в судебном акте, разрешающие правовую неопределённость и направленные на урегулирование общественных отношений.

В четвертой главе «Социально-правовая природа судебной практики» комплексно рассматриваются общетеоретические вопросы правовой природы судебной практики, её классификация и понимания судебной нормы.

Первый параграф «Понятие, признаки и структура судебной практики» посвящён исследованию категории «судебная практика», которая употребляется в зарубежной и отечественной (дореволюционной, советской, современной) научной, учебной и специальной юридической литературе, а также в текущем российском законодательстве.

Рассматривая теоретико-правовое понятие «судебная практика», автор исходит из философско-правового понимания части и целого, категорий «судебная практика» и «юридическая практика», их логической последовательности, сочетаемости, общности и в то же время индивидуального существования.

Практика представляет собой накопленный опыт какой-либо деятельности и в то же время её итог, результат, созданные на основе данного опыта. Именно совокупность определённой деятельности, объективированного опыта сознательно и целенаправленно порождает практический результат.

Субъектом такой деятельности всегда выступает человек, который целенаправленно создаёт конкретный продукт. В зависимости от вида деятельности практика может охватывать разные сферы человеческого бытия.

Это может быть экономическая, политическая, государственная, правовая и т.д. В этих процессах всегда присутствуют психологическая и практическая составляющие человека, которые нарабатывают опыт, создают необходимый конечный результат и передают его в качестве некоего эталона для использования в аналогичных случаях.

Судебная практика как вид юридической практики обладает специфическими особенностями, которые отличают её от других видов юридической практики: 1) судебная практика вырабатывается только судебными органами в лице судьи или коллегии судей; 2) создаётся в определённом виде, порядке судопроизводства; 3) носит целенаправленный характер; 4) содержит правоположения, толкование норм права, правовые позиции; 5) закрепляется в судебном акте; 6) официально публикуется; 7) обязательна для применения.

В работе анализируются точки зрения о судебной практике дореволюционного, советского и современного периодов, что позволило автору заключить, что судебная практика дореволюционного периода складывается из ряда судебных решений, имеющих определённую форму и которые приняты судом в процессе реализации или создания судейской нормы.

Затем судебная практика проходит этап своего становления и развития в советской правовой системе.

Судебная практика советского периода представляла собой определённый вид судебной деятельности по применению, толкованию правовых норм, выработке правоположений как в процессе рассмотрения конкретного дела, так и на основе обобщения дел определённой категории, складывающегося в виде результата этой деятельности, обязательного для применения судебными органами.

Судебные органы по роду своей деятельности наделены правом рассматривать правовые споры, давать толкование нормативным актам, признавать нормативные акты не соответствующими Конституции РФ, вырабатывать правовые позиции, правоположения. Судья как должностное лицо в системе судебных органов на основе своих профессиональных знаний, опыта в ходе разрешения юридических дел применяет нормативные акты, использует все средства правового применения, толкования, учитывает ранее выработанную судебную практику по аналогичным спорам с целью принятия законного и обоснованного решения по делу.

Судебная практика имеет характерные признаки: 1) это результат судебной деятельности по рассмотрению конкретного дела или обобщенный результат определенной категории дел; 2) она содержит в своем решении правоположения, толкование нормы права; 3) обязательна для применения всеми судебными инстанциями; 4) публикуется в специальных сборниках, официальных изданиях.

Рассмотрение правовых споров в определённом виде судопроизводства с учётом судейского опыта и усмотрения по применению нормативных актов позволяет судье вырабатывать правоположения, правовые позиции с закреплением их в судебном решении, регулирующем спорные отношения.

Следовательно, судебная практика – это определённый результат, итог судебной деятельности, основанный на опыте и судейском усмотрении, закреплённый в судебном акте, содержащем правоположения, толкование нормы права, и служащий образцом для применения. Сочетание этих элементов судебной практики образует её структуру, что позволяет ей существовать как в широком понимании, так и в узком.

Во втором параграфе «Классификация судебной практики» подчёркивается, что юридическая практика по субъекту подразделяется, в том числе и на судебную практику, которая в свою очередь классифицируется на виды. В частности, предлагается классификация судебной практики, позволяющая раскрыть внутренние структурные взаимосвязи судебной практики, её внешние формы проявления, соотношение её с широкими социальными сферами.

Научная и практическая ценность классификации судебной практики зависит от обоснованного выбора её форм, необходимых для правильного понимания её сущности и судебного применения к определённым юридическим казусам в соотношении с нормами и принципами права.

Диссертант выделяет два основных подхода к классификации судебной практики – общий и частный.

При общем подходе судебную практику целесообразно классифицировать по следующим основаниям: 1) по правовым основам закрепления судебной практики в механизме правового регулирования (нормативным актам, определяющим виды судебной деятельности, иерархию судебных органов, закрепляющим судебную практику); 2) по формам выражения судебной практики (решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ); 3) по способам воздействия судебной практики на законодательные процессы (законодательная инициатива высших судебных органов; их судебная практика по конкретным делам в виде постановлений, которая учитывается правотворческими органами при принятии нормативных актов); 4) по основам юридической техники в судебной практике (дополнение нормативных актов судебной практикой, включение её в законы, кодексы под определёнными статьями, создание единой системы классификации судебной практики по основным отраслям права (конституционное, гражданское, уголовное, административное), систематизация судебной практики); 5) по научности судебной практики (точки зрения учёных о понятии, структуре, функциях, месте и роли судебной практики в системе источников права, научно-практические комментарии по вопросам судебной практики и т.д.).

Виды судебной практики определяют по частным основаниям:

1) юридической силе; 2) функциональности; 3) субъекту; 4) объекту; 5) судебным актам; 6) силе устойчивости; 7) отраслевому критерию; 8) форме;

9) судебной деятельности; 10) содержанию.

Данные подходы понимания судебной практики, её структуры, сущности необходимы как для юридического образования, так и для подготовки судей к практической деятельности, формирования у них научноправового мышления и выработки творческого подхода к судебноправовой деятельности.

Диссертантом предлагается рассмотреть вопрос о введении «Единого классификатора судебной практики Российской Федерации», в который можно было бы включить судебную практику Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Европейского суда по правам человека. Это позволит сгруппировать судебную практику высших судебных инстанций в единой информационносправочной системе.

В третьем параграфе «Судебное правоположение или судебная норма: понятие и соотношение» анализируется процесс применения правовой нормы в судебной деятельности. В ходе правоприменения возникают определённые сложности, требующие практической судебной доработки, доведения закона до идеала действия путем толкования, разъяснения, а если норма отсутствует или признаётся неконституционной, то возникает необходимость сформулировать судебную норму для урегулирования соответствующих отношений.

Формирование судебной нормы свойственно только высшим судебным инстанциям в определённом виде судопроизводства с закреплением выработанного результата в судебном акте. Следует признать, что суд – не законодатель по своей природе, поскольку у законодателя совсем иные цели, задачи, процедура в принятии законов, в отличие от судебных органов.

Автор считает, что суд как один из органов государственной власти имеет право применять тот или иной нормативный акт к спорным ситуациям, давать толкование закону, вырабатывать рекомендации, правила, разъяснения, принципы, дефиниции на основе обобщённой судебной практики, признавать нормативный акт неконституционным. То есть в процессе применения, толкования, развития права и судебного нормоконтроля происходит формирование судебной нормы. Результатом такой деятельности становится выработанная и сформулированная правовая аргументация, правовая основа по делу, закреплённая в судебном решении в виде правовых правил, толкования.

Признаки, присущие норме права, определённым образом характеризуют и судебную норму. Подобно тому, как норму права создаёт власть законодательная, так и судебную норму создаёт власть судебная в лице высших судебных органов. Закон создаётся по определённой законотворческой процедуре, формирование судебной нормы проходит только в установленном судопроизводстве. Созданная судебная норма обладает общеобязательностью, направлена на регулирование определённых отношений, возникновение прав и обязанностей, распространяется на неопределённый круг лиц, обеспечивается судебными органами через средства информации, а также контролируется единообразное её применение судебными инстанциями.

Судебной норме свойственны следующие признаки: общеобязательность, формальная определённость, устанавливается высшими государственными органами судебной власти, в определённом порядке судопроизводства, обеспечивает единообразное действие.

Создание судебной нормы осуществляется высшими органами судебной власти (Конституционным Судом РФ, Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ) в процессе судебной деятельности (определённом виде судопроизводства: конституционном, уголовном, гражданском, административном) и находит свое закрепление в судебном решении. Судебные акты высших судебных органов официально публикуются, обеспечиваются судебным контролем для единообразного их применения.

По своему содержанию судебная норма включает гипотезу (условия), диспозицию (правило поведения), что позволяет регулировать как спорные отношения, так и аналогичные отношения, которые могут возникнуть в будущем. На примере судебной практики Конституционного Суда РФ автором анализируется формирование конструкции (если …, то … иначе).

Толкование судебными органами норм права представляет собой уяснение, разъяснение правовой нормы судьей (судьями) в процессе правоприменения, обобщения судебной практики, результаты которого фиксируются в судебном акте. Теория права выделяет прецеденты толкования правовых норм. Право толкования нормы права принадлежит только высшим судебным органам. Создаваемые ими акты толкования придают норме права наиболее точную формулировку смысла, содержащегося в законе (норме права) и обязательны для применения.

Рассмотренные составляющие судебной нормы позволяют сделать вывод о том, что правовая основа, сформулированная и закреплённая в судебном акте в виде толкования нормативного акта (нормы права), правовых правил и есть судебная норма, которая становится обязательной для применения, регулирует как спорные связи, так и вновь возникающие общественные отношения, официально публикуется, обеспечивает единство судебной практики по определённым видам правоотношений, несёт определённую функциональную нагрузку в механизме правового регулирования.

В четвертом параграфе «Судейское усмотрение» исследуется применение права в судебной деятельности, которое представляет собой сложный процесс, проходящий несколько стадий. В соответствии с нормами права и судебной практикой принимается законное и справедливое решение, основанное на внутреннем убеждении и усмотрении судьи.

В правоприменении судебное усмотрение в определённой форме способствует разрешению правового спора, установлению юридического факта, выработке единообразной судебной практики судьёй в процессе судебной деятельности. Судья как субъект правоприменения является физическим воплощением органа государственной власти (судебной) и уполномочен применять материальный и процессуальный закон, судебную практику высших судебных органов.

Право выбора в применении нормативного акта, правовой позиции, судебной практики или выработке правоположения для разрешения правового спора имеет только судья (коллегия судей) как законный посредник между правом и спорными отношениями. В ходе разрешения правовых споров судья использует и применяет свои профессиональные знания, опыт, в том числе и усмотрение, формулирует выводы и закрепляет их в судебном акте.

Мыслительно-аналитическая деятельность судьи (судей) по выбору единственно верной правовой нормы, принципа, правовой позиции, правоположения судебной практики при наличии нескольких легитимных вариантов для применения к спорному правоотношению или выработке общего правоположения представляет собой судейское усмотрение.

Судейское усмотрение определяется как предоставленное судье право свободного анализа и выбора единственно возможного варианта решения (из имеющихся нормативных актов, принципов, правовых позиций, судебной практики), способного урегулировать отношения при разрешении правового спора в определённом виде судопроизводства и установлении юридического факта с закреплением результата выбора в судебном акте. Судейское усмотрение применяется в любой стадии судопроизводства и материализуется в окончательной или промежуточной форме в судебном решении.

Усмотрение характеризуется следующими признаками: применяется судьёй при разрешении правовых споров; обладает судейской свободой выбора, но не произволом; предоставляет судье право выбора наиболее верного решения из нескольких вариантов; имеет мотивацию выбора; применяется в процессе судопроизводства; результат усмотрения излагается в судебном акте.

Формы судейского усмотрения проявляются в ходе судебной деятельности на всех стадия судопроизводства, но формирование окончательного варианта решения, его формулировка, мотивация и изложение происходят на стадии принятия судебного решения.

Диссертант выделяет следующие формы судейского усмотрения:

1) основанное на правовой норме; 2) основанное на правовой норме, прецеденте, судебной практике (смешанная форма); 3) основанное на выборе принципов права; 4) основанное на аналогии (права или закона); 5) основанное на судебном прецеденте, судебной практике; 6) основанное на выработке общих (судейских) норм; 7) основанное на толковании правовых норм; 8) при осуществлении нормоконтроля.

Применение судейского усмотрения в судебной деятельности всегда ограничено пределами, которые должны иметь единые подходы в их определении и согласовываться с действующим законодательством и нравственно-правовыми основами общества.

При определении пределов судейского усмотрения следует исходить из двух основных критериев, ограничивающих усмотрение: это нормативные (объективные) и морально-нравственные (субъективные) пределы, совокупность которых позволяет судейскому усмотрению оказывать воздействие на регулирование спорных отношений в судебной деятельности.

Нормативные пределы судейского усмотрения находят свое отражение в материальном и процессуальном праве, предоставляя судье право формировать свою позицию по принимаемому решению, а также в судебных актах высших судебных органов (судебной практике).

Другим сдерживающим фактором судейского усмотрения являются морально-нравственные пределы, которые судья должен учитывать при разрешении правовых вопросов, установлении юридических фактов.

Применение пределов усмотрения во многом зависит от профессионализма, опыта и высоких нравственных качеств судьи, которые закладываются и формируются социально-экономической, политической, религиозной средой общества. При отсутствии законных пределов усмотрения, во всяком случае, должны действовать морально-нравственные пределы в ограничении судейского усмотрения, основанные на общепризнанных принципах, обычаях.

В пятой главе «Функции судебной практики» содержится всесторонний анализ понимания функции, её видов и форм влияния на законотворчество.

В первом параграфе «Понятие функции судебной практики» рассматривается понятие функции судебной практики, определение основных её элементов, способных осуществлять функциональное воздействие на общественные отношения. Суд как орган государственной власти имеет соответствующие функции, направленные на осуществление правосудия, судебного нормоконтроля, надзора, судебного нормотворчества, которые определяют его назначение в механизме правового регулирования, а выработанная им судебная практика несёт в себе функции, влияющие на элементы правовой системы.

Функции представляют собой векторы направленного действия, которые объединяют, синтезируют многочисленные пути, формы и способы правового воздействия, целенаправленно фокусируют наиболее существенные положения юридического характера на объекты. Именно определённая целенаправленность функции судебной практики характеризует её как судебно-правовую материю, способную воздействовать на общественные отношения правовой системы, в которой проявляется её свойство и социальное назначение.

Судебная практика дополняет право своим содержанием, выработанным в процессе применения права, становится живым индикатором жизнеспособности права в системе общественных отношений и правовой системы. Их общность и различие тесно вплетены в правовую систему общества и направлены на регулирование определённых отношений.

Непосредственно в функциях проявляется способность практики связывать воедино разнообразные элементы правовой системы, формировать нормативную базу, конкретизировать правовые предписания, обеспечивать их реализацию, осуществлять контроль и охрану прав и обязанностей субъектов правоотношений, создавать предпосылки опережающего характера для реализации общественных и личных интересов. В функциях судебной практики проявляются её сущность, содержание, форма, конкретизируются её стороны и свойства.

Судебная практика – определённый опыт, результат, закреплённый в обязательном порядке в судебном акте. Именно эта судебно-нормативная материя, содержащаяся в судебном акте, определяет её сущность и оказывает влияние на социальные отношения и правовую систему. Только в такой форме судебная практика, закреплённая в судебных актах, оказывает непосредственное функциональное воздействие, в зависимости от их содержательной составляющей, на объекты и субъекты отношений.

Судебно-нормативная материя представляет собой выработанные и сформированные судебной практикой правоположения, правовые позиции, принципы, толкование нормы права, которые закрепляются в судебном акте и оказывают соответствующие функциональное воздействие на общественные отношения.

Воздействие функций на общественные отношения – не произвольное и хаотическое, а целенаправленное влияние на определённый круг отношений. Сама по себе функция не может влиять или воздействовать на конкретную сферу отношений или элементы правовой системы, которым требуется соответствующее упорядочивание, для её реализации необходима активная деятельность субъекта (депутата, судьи, прокурора, следователя, адвоката, юриста и др.).

Механизм воздействия функции осуществляется непосредственно уполномоченными органами и должностными лицами в процессе свой профессиональной деятельности и находит свое отражение в соответствующих документах (закон, судебное решение и др.).

Содержательная часть функции судебной практики определяется сформулированной и закреплённой в судебном акте правовой позицией, толкованием, правоположениями, т.е. судебно-нормативной материей, которая направлена на упорядочивание отношений социума.

В содержание функции судебной практики включаются следующие элементы: основания; объект; цели и задачи, на достижение которых направлены функции; модель деятельности. В работе приводится их краткая характеристика.

Даётся определение функции судебной практики, под которой следует понимать основные, однородные воздействия судебно-нормативной материи, закреплённой в судебном акте, направленные на общественные отношения и структурные элементы правовой системы государства с целью их упорядочивания и урегулирования.

Функции судебной практики как любое правовое явление обладают специфическими свойствами, имеют определённые признаки, характеризующие направление и воздействие её судебно-нормативной материи на общественные отношения: 1) они характеризуются направленностью действия на определённые объекты для выполнения поставленных целей и задач; 2) вытекают из результата судебной деятельности высших судебных органов; 3) выражают наиболее концентрированное воздействие судебнонормативной материи, направленной на урегулирование общественных отношений; 4) обязательны и постоянны на определённых этапах своего действия; 5) порождают определённые последствия для субъектов отношений.

Особенности функций судебной практики позволяют отметить её самостоятельность в структуре элементов правовой системы, играющую определённую роль в функционировании правовой системы.

Во втором параграфе «Виды функций судебной практики» отмечается, что современные условия применения права и формирования судебной практики позволили по-новому представить функции судебной практики, расширив рамки её воздействия. Критерии деления функций судебной практики достаточно разнообразны и определяются в зависимости от целей и задач, которые ставятся перед судебными органами в формировании судебной практики, от влияния на субъекты и объекты общественных отношений.

Следует отличать функции судебной практики от функций судебных органов, формирующих судебную практику. Функции судебных органов направлены на реализацию и защиту конституционных прав, свобод и законных интересов граждан, юридических лиц посредством конституционного, гражданского, уголовного, арбитражного и административного судопроизводства. Судебная практика является продуктом, результатом такой судебной деятельности, в которой содержится судебно-нормативная материя, выполняющая соответствующие функции. Поэтому по своему предназначению функции судебных органов и судебной практики могут, как совпадать, так и иметь различие, но в большинстве своем они являются производными от деятельности судебных органов.

Функции судебной практики – это воздействия целенаправленного характера, исходящие от решений судебных органов (статика), в которых сформулирована и закреплена судебно-нормативная материя, воздействующая на определённый вид отношений (динамика). Следовательно, судебные акты – это статика, а функции судебной практики – это всегда динамика, оказывающая влияние на общественные отношения и на элементы правовой системы. Тонкая грань отличия функций позволяет правильно определять их видовую принадлежность.