«Актуальные проблемы защиты прав инвесторов на рынке ценных бумаг (на примере брокерской деятельности банков) Сегодня в условиях нестабильности международных финансовых отношений становятся особенно востребованными ...»

ИНВЕСТИЦИОННАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Актуальные проблемы защиты прав инвесторов

на рынке ценных бумаг

(на примере брокерской деятельности банков)

Сегодня в условиях нестабильности международных финансовых отношений становятся особенно востребованными действенные механизмы защиты прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг. Российский правопорядок, в котором многие основополагающие общественные институты только получают свое практическое воплощение, в силу определенных причин еще не обрел должной опоры и поддержки в таких механизмах.

В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ) и никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда и по основаниям, предусмотренным законом (ст. 35 Конституции РФ). Основной Закон относит к ведению Российской Федерации все основные вопросы защиты прав и законных интересов инвесторов на российском рынке ценных бумаг (ст. 71). Кроме того, "провозглашение в статье 45 Конституции РФ гарантируемой каждому человеку и гражданину государственной защиты его прав и свобод означает, с одной стороны, признание государством на самом высшем уровне своей обязанности защищать права и свободы, с другой стороны наличие корреспондирующего ей права человека и гражданина требовать от государства (его органов) выполнения взятой на себя обязанности" 1.

Наличие указанных положений, к сожалению, не означает урегулирования их одновременно и на законодательном уровне. Длительный период данные вопросы вооб- ще оставались без внимания. Легальную основу здесь составляли подзаконные нормативные правовые акты: Указ Президента РФ от 27 октября 1993 года № 1769 "О мерах по обеспечению прав акционеров" (утратил силу), Указ Президента РФ от 26 апреля 1995 года № 416 "О мерах по обеспечению интересов инвесторов и приведению в соответствие с законодательством Российской Федерации предпринимательской деятельности юридических лиц, осуществляемой на финансовом и фондовом рынках без соответствующих лицензий", Указ Президента РФ от 11 июня 1994 года № "О защите интересов инвесторов" (утратил силу), Указ Президента РФ от 18 ноября 1995 года № 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров". В дальнейшем появились программные документы развития отрасли: Комплексная программа мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров, утвержденная Указом Президента РФ от 21 марта года № 408, Государственная программа защиты прав инвесторов на 1998-1999 годы, утвержденная постановлением Правительства РФ от 17 июля 1998 года № 785.

По мере становления общественных институтов регулирование отношений между участниками рынка ценных бумаг облекалось в форму федеральных законов. С конца 1995 года были приняты и введены в действие Гражданский кодекс РФ, Федеральный закон от 26 декабря года № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее Закон об АО), Федеральный закон от апреля 1996 года № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее Закон о рынке ценных бумаг), Федеральный закон от 5 марта 1999 года № 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (далее Закон о защите прав инвесторов). Имеющийся сегодня в данной области массив нормативных правовых актов уже охватывает различные отрасли права:

Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. Ю. А. Дмитриева. — М.: ЗАО Юстицинформ, 2007; СПС "КонсультантПлюс".

4 Хозяйство и право материальные и процессуальные отрасли конституционного, гражданского, административного, уголовного права.

Параллельно с обозначенными процессами возросло число участников и видов услуг, а вместе с ними злоупотреблений и правонарушений на финансовом рынке страны. При этом в качестве объекта недобросовестной практики, как правило, выступает частный инвестор.

Само понятие "инвестор" многостороннее и раскрывается в законодательстве по-разному.

Его определение можно встретить в Законе РСФСР от 26 июня 1991 года "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", федеральных законах от 9 июля 1999 го-да № 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", от 25 февраля 1999 года № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и других.

В соответствии со ст. 1 Конвенции "О защите прав инвестора" (Москва, 28 марта 1997 года) инвестор государство, юридическое или физическое лицо, осуществляющее вложения собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций; инвестиции вложенные инвестором в различные объекты деятельности финансовые и материальные средства, а также переданные права на имущественную и интеллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в соответствии с национальным законодательством сторон 2.

В европейской практике "под инвестором понимается лицо, приобретающее средства производства с целью производства товаров, или лицо, приобретающее активы (в т. ч. ценные бумаги) в целях получения прибыли" 3.

Отечественная теория финансов и кредита отождествляет инвестора с государ-ством, юридическим или физическим лицом, осуществляющим долгосрочное вло-жение в форме инвестиций и обеспечивающим их целевое использование. Инвес-тор здесь самостоятельно выбирает вид вложения капитала для извлечения дохода: в производство товаров, услуг; в ценные бумаги (акции, облигации), в операции с ценными бумагами; в нематериальные ценности (образование, НИОКР, "ноу-хау" и др.) 4.

В юридической литературе изучению института "инвестора" посвящены различные работы 5. Многообразие подходов делает "инвестора" универсальным лицом, нередко приравнивающимся к "акционеру", "вкладчику", "дольщику", "владельцу ценных бумаг" и претендующим на получение в будущем дивидендов по акциям (ст. 31 Закона об АО), процентов по облигациям (ст. 816 ГК РФ), процентов по вкладам в банках (ст. 834 ГК РФ), доходов от роста стоимости ценных бумаг.

Несмотря на то что "в литературе пока нет единства мнений относительно того, какое содержание следует вкладывать в понятие "инвестор" и в чем отличие инвесторов от иных субъектов гражданского оборота" 6, общая смысловая формула сводится к одному: инвесторы это лица, имеющие свободные материальные активы и заинтересованные в их приумножении.

Применительно к брокерской деятельности банков инвестор предстает в роли клиента гражданина, индивидуального предпринимателя, юридического лица (как резидента, так и нерезидента), совершающего сделки с эмиссионными ценными бумагами и инструментами срочного рынка посредством банка-брокера. Подобная конструкция подразумевает для клиентов-инвесторов вступление в прямые и косвенные правоотношения с широким кругом субъектов рынка ценных бумаг, что неизбежно порождает соответствующие ситуации, требующие специальных механизмов защиты прав и законных интересов.

Россия не является участницей Конвенции.

Финансово-кредитный энциклопедический словарь / Под. общ. ред. А. Г. Грязновой. — М.: Финансы и статистика, 2002, с. 362.

Там же.

См.: Каминка А. И. Основы предпринимательского права. — Пг., 1917; Фархутдинов И. З., Трапезников В. А.

Инвестиционное право: Учебно-практ. пособие. — М.: Волтерс Клувер, 2006; Семилютина Н. Г. Инвестиции и рынок финансовых услуг: проблемы законодательного регулирования // Журнал российского права, 2003, № 2; Гинатулин А. Р. Развитие института коллективного инвестора // Журнал российского права, 2002, № 1; Майфат А. В. Инвестор: понятие, статус, деятельность // Современное право, 2005, № 10.

Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: Монография. — М.: Волтерс Клувер, 2006;

СПС "КонсультантПлюс ".

Инвестиционная деятельность Риски при совершении сделок на рынке ценных бумаг Положение клиентов-инвесторов характеризуется большим количеством постоянно и объективно существующих рисков. Поскольку они обусловлены сутью рыночных экономических отношений, человеческим фактором, техническими сбоями, различными форс-мажорными обстоятельствами, их проявления трудно прогнозировать, но важно учитывать при работе на отечественном фондовом рынке:

ценовой риск может проявляться в неожиданном изменении цен на корпоративные или государственные ценные бумаги, срочные контракты, что может повлечь за собой резкое снижение стоимости инвестиционного портфеля клиента и, как следствие, снижение доходности или даже прямые для него убытки;

риск потери ликвидности связан с возможностью потерь при продаже ценных бумаг в связи с изменением оценки их инвестиционной привлекательности участниками фондового рынка. Данный риск может проявиться, в частности, при необходимости быстрой продажи ценных бумаг с целью вывода денежных средств;

риск эмитента заключается в возможности возникновения ситуации неплатежеспособности эмитента ценной бумаги, изменения кредитных и иных рейтингов эмитента, предъявления эмитенту имущественных требований или исков, что может привести к резкому падению стоимости ценных бумаг эмитента (вплоть до полной потери ликвидности в случае с акциями) или невозможности ее погашения (в случае с долговыми ценными бумагами);

кредитный риск состоит в возможности причинения клиенту убытков в результате неисполнения и/или ненадлежащего исполнения контрагентами своих обязательств перед клиентом;

валютный риск характеризуется возможным неблагоприятным изменением стоимости ценных бумаг клиента в связи с изменением курса рубля по отношению к иностранным валютам;

операционный риск связан с возможностью причинения клиенту убытков в результате ошибочных или неправомерных действий сотрудников организаторов торговли на рынке ценных бумаг, депозитариев, регистраторов, клиринговых или кредитных организаций при проведении расчетов по сделке с ценными бумагами или совершении клиентом какой-либо операции с ценными бумагами и/или денежными средствами;

технический риск характеризуется возможностью возникновения нарушений в нормальном функционировании систем обеспечения торгов и каналов связи (неисправности и сбои в работе оборудования, программного обеспечения, энергоснабжения и т. п.), что может затруднить или сделать невозможным направление поручений на совершение сделок с ценными бумагами, а также получение информации об их стоимости;

правовой риск связан с возможностью причинения клиенту убытков в результате наступления юридического факта, неблагоприятно влияющего на условия осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

системный риск заключается в возможном причинении убытков клиенту в результате неблагоприятного изменения в системе организации и функционирования рынка ценных бумаг;

риск совершения маржинальных (необеспеченных) сделок. В случае неблагоприятного для клиента изменения стоимости ценных бумаг клиенту может быть направлено требование о внесении дополнительных средств для обеспечения его обязательств по маржинальным (необеспеченным) сделкам, а также на его средства, составляющие такое обеспечение, обращено взыскание и другие.

Понимание масштабов проблем защиты прав и законных интересов клиентов-инвесторов становится более полным при дополнении указанных рисков конкретными видами правонарушений, неэффективностью борьбы с ними, отсутствием охранительных механизмов и другими факторами. Положение клиента-инвестора заставляет критически подходить к оценке роли и задач государственных органов власти, саморегулируемых организаций (далее СРО), банков-брокеров в данной ситу-ации.

Необходимо отметить, что предусмотренные мировой практикой методы и средства относят сюда компенсационные схемы, страхование профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, государственную поддержку в виде информационной пропаганды и открытости, минимизацию рисков и последствий конфликта интересов Неразвитость отечественного фондового рынка с точки зрения его размеров, инфраструктуры, возможностей не исключает того, что на нем совершается немало правонарушений.

Наоборот, отсутствие защитных механизмов ведет к их увеличению.

Сосредоточение информации о клиентах и их намерениях, наличие собственных ресурсов, совмещение различных видов деятельности способны дать синергетический эффект для банка-брокера, но зачастую не в пользу клиента.

Современные виды противоправных деяний на российском рынке ценных бумаг и практика их совершения были позаимствованы у развитых стран. Сегодня в этой компоненте мы не отстаем и находимся на вполне конкурентном уровне.

Выделю наиболее существенные нарушения банками-брокерами прав и законных интересов клиентов-инвесторов, разделив их условно на несколько групп.

К первой группе относятся правонарушения, связанные с непосредственным обслуживанием клиентов:

а) неприемлемость советов и рекомендаций, предоставляемых брокером, а именно: побуждение клиента к принятию инвестиционных решений (совершению сделок), которые не соответствуют его статусу, ожидаемым уровням риска и доходности 7;

б) гарантирование доходности при принятии клиентом инвестиционного решения, что может скрывать под собой интерес банка-брокера в реализации принадлежащих ему ценных бумаг или с эмитентом которых у него заключен договор андер-райтинга, а также стимулирование клиента к совершению сделки в целях получения комиссионного вознаграждения. Такая гарантия должна носить обязательственный характер, в противном случае она не будет иметь юридических последствий. "Брокеру запрещается гарантировать или давать обещания клиенту в отношении доходов от инвестирования хранимых им денежных средств" (п. 3. Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденных постановлением ФКЦБ от 11 октября 1999 года № 9);

в) обусловленность приобретения одних ценных бумаг обязательным приобретением других ценных бумаг (инструментов), то есть исполнение торгового поручения клиента ставится в зависимость от чего-либо. В соответствии с п. 2 ст. 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 года "О защите прав потребителей" "запрещается обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг). Убытки, причиненные потребителю вследствие нарушения его права на свободный выбор товаров (работ, услуг), возмещаются продавцом (исполнителем) в полном объеме". Однако нормы данного Закона не распространяются на законодательство о рынке ценных бумаг;

г) задержка в предоставлении клиентам подтверждений о совершенной сделке (исполненном поручении) в целях получения банком-брокером дополнительного дохода. Например:

клиент дает поручение на покупку финансовых инструментов по рыночной цене, брокер исполняет его, но не отчитывается о совершенной сделке перед клиентом. В дальнейшем, если котировки (стоимость) данного инструмента падают, об исполнении поручения сообщается клиенту, для которого покупка становится "не совсем удачной" инвестицией. Если котировки Напомню, что в европейском правопорядке предоставление услуги "инвестиционная консультация" чревато для профессионального участника материальной ответственностью и требует отдельного лицензирования (разрешения).

(стоимость) растут, брокер фиксирует спекулятивный доход путем продажи купленных для клиента инструментов. Такая продажа совершается от имени брокера, где со стороны покупателя может выступать клиент (!), у которого таким образом уменьшается доход от инвестиции;

д) превышение максимально допустимого уровня маржи, что, с одной стороны, влечет нарушение требований, предусмотренных Правилами осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использовани-ем денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем клиен- ту (маржинальных сделок), утвержденными приказом ФСФР от 7 марта 2006 года № 06-24/пз-н, с другой умышленно увеличивает задолженность клиента перед банком-брокером, что означает дополнительный доход для банка и повышенный риск финансовых потерь для клиента;

е) искусственное увеличение уплачиваемого клиентом комиссионного вознаграждения (англ. "сhurning" "накрутка", "взбивание сливок") путем совершения банком-брокером множества сделок при исполнении клиентского поручения. Ситуации встречаются при уплате клиентом брокерской комиссии в зависимости от количества совершенных сделок. При этом клиенту создают условия (дают рекомендации) для принятия инвестиционного решения и соответствующего торгового поручения. Кроме того, брокер может исполнять его наиболее выгодным для себя способом, например частями. Подобные "расходы" способны привести к существенному уменьшению сто-имости портфеля клиента.

Ко второй группе можно отнести правонарушения организационно-правового характера:

а) неудовлетворительная кадровая политика, низкая квалификация персонала внутреннего контроля, бухгалтерии, юридической службы в совокупности с отсутствием автоматизированных систем учета и контроля операций на рынке ценных бумаг способны привести к необратимым для банка-брокера ошибкам и проблемам для его клиентов;

б) несоблюдение установленных банковским законодательством нормативов и требований органов исполнительной власти, регулирующих рынок ценных бумаг, фальсификация данных отчетности влекут приостановление или отзыв лицензии на осуществление банковских операций и лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг и приводят к неплатежеспособности банка-брокера. Для клиентов это означает невозможность исполнения поручений и вовлечение в процедуру банкротства кредитной организации. В соответствии с п. ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг дополнительным основанием для отказа в выдаче кредитной организации лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, ее приостановления или аннулирования является аннулирование или отзыв лицензии на осуществление банковских операций, выданной Банком России.

К третьей группе относятся правонарушения, затрагивающие права и законные интересы широкого круга субъектов рынка ценных бумаг:

а) неправомерное использование служебной информации (инсайд) 8;

б) манипулирование ценами 9.

В соответствии со ст. 31 Закона о рынке ценных бумаг служебной информацией признается любая не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг. Кроме того, лица, располагающие служебной информацией, не имеют права использовать эту информацию для заключения сделок, а также передавать служебную информацию для совершения сделок третьим лицам и несут ответственность за нарушение указанного требования (ст. 33 Закона).

Согласно п. 2 ст. 51 Закона о рынке ценных бумаг под манипулированием ценами понимаются действия, совершаемые для создания видимости повышения и/или понижения цен и/или торговой активности на рынке ценных бумаг относительно существующего уровня цен и/или существующей торговой активности на рынке ценных бумаг, с целью побудить инвесторов продавать или приобретать публично размещаемые и/или публично обращаемые ценные бумаги, в том числе: распространение ложной или недостоверной информации; совершение сделок с ценными бумагами на торгах фондовых бирж и иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, в результате которых не меняется владелец этих ценных бумаг; одновременное выставление поручений на покупку и продажу ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам;

Степень общественной опасности деяний, указанных в третьей группе, в соответствии с пп. 3.2.2.20 и 3.2.2.21 Административного регламента по исполнению Федеральной службой по финансовым рынкам государственной функции по лицензированию деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, утвержденного приказом ФСФР от 21 августа 2007 года № 07-90/пз-н, обязывает банка-бро-кера разработать и соблюдать соответственно:

меры, направленные на предотвращение неправомерного использования служебной информации при осуществлении банком брокерской деятельности на рынке ценных бумаг. В этих целях, на мой взгляд, могут осуществляться следующие мероприятия:

подписание каждым сотрудником соглашения о неразглашении сведений, составляющих коммерческую тайну, и установление ответственности за ее неправомерное использование в целях осуществления операций на рынке ценных бумаг;

проведение внутренних проверок на предмет возможности утечки служебной информации в случаях, позволяющих предполагать несанкционированное использование такой информации;

ограничение доступа сотрудников к информационным системам и базам данных, содержащим служебную информацию, а также надлежащая организация документооборота между подразделениями;

контроль за соблюдением требований законодательства в части обязательного раскрытия информации банком как профессиональным участником рынка ценных бумаг;

меры по предупреждению манипулирования ценами на рынке ценных бумаг, к которым можно отнести:

регулярную проверку отчетов о проведенных операциях сотрудниками профессионального участника, уполномоченными на совершение собственных и клиентских сделок, на предмет недопущения случаев манипулирования ценами;

периодические проверки внутренним контролером условий заключаемых сделок на предмет выявления признаков манипулирования ценами.

Конфликт интересов сторон и риск совмещения различных видов Наряду с указанными тремя группами отдельного рассмотрения требуют проблема конфликта интересов сторон и проблема риска совмещения различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (а именно брокерской, дилерской, депозитарной деятельности, а также деятельности по доверительному управлению). По моему мнению, они являются неизбежными спутниками брокерских правоотношений и представляют угрозу умышленного или неумышленного нарушения прав и законных интересов клиентов.

Несмотря на относительную самостоятельность данных понятий 10, логичнее рассматривать их в рамках общей категории "конфликт интересов сторон" в связи со схожестью дефиниций и последствий их возникновения, то есть пересечением экономических интересов сторон.

Согласно п. 1 постановления ФКЦБ от 5 ноября 1998 года № 44 "О предотвращении конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг" под конфликтом интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг понимается противоречие между имущественными и иными интересами соглашение двух или нескольких участников торгов или их представителей о покупке (продаже) ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам.

Косвенно на это указывают пп. 2.1.19, 2.1.22 Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденного приказом ФСФР от 16 марта 2005 года № 05-3/пз-н (утратил силу);

пп. 3.2.2.19, 3.2.2.22 Административного регламента по исполнению Федеральной службой по финансовым рынкам государственной функции по лицензированию деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Вместе с тем в Положении об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию (утв. совместным постановлением ФКЦБ от 20 января 1998 года № профессионального участника рынка ценных бумаг и (или) его работников, осуществляющих свою деятельность на основании трудового или гражданско-правового договора, и клиента профессионального участника, в результате которого действия (бездействие) профессионального участника и (или) его работников причиняют убытки клиенту и (или) влекут иные неблагоприятные последствия для клиента.

Под рисками совмещения различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг понимается возможность нанесения ущерба клиентам вследствие неправомерного использования сотрудниками банка-брокера конфиденциальной информации при проведении операций (совершении сделок) на рынке ценных бумаг.

В обоих случаях речь идет о риске для клиента, возникающем при совмещении профессиональным участником рынка ценных бумаг деятельности брокера и дилера. Это позволяет последнему выполнять функции андеррайтера по размещению ценных бумаг, маркет-мейкера, участвовать в программе поддержки акций конкретного эмитента. Дополнительную сложность проблема приобретает при осуществлении брокерской деятельности банком, который дополнительно может осуществлять кредитование эмитента эмиссионных ценных бумаг, оказывать услуги финансового консалтинга по слияниям и поглощениям, вести расчетнокассовые и другие операции.

Несмотря на относительную удаленность указанных видов деятельности от брокерского обслуживания, аккумулирование банком-брокером обширной информации о клиенте, его финансовом и имущественном положении, инвестиционных предпочтениях, по мнению Т. Вилковой, является главным условием для возникновения конфликтов интересов. Эта информация предназначается для различных подразделений, следовательно, брокер должен четко ее направлять, чтобы предотвратить возможность неправомерного ее использования 11.

Ответственность за возникновение (последствия) конфликтов интересов, как правило, лежит на банке-брокере. Его преимущественное по отношению к клиенту положение создает условия для недобросовестной деятельности, которая может проявляться:

в получении дополнительного дохода путем совершения опережающей сделки по собственному счету (практика "забегания вперед"), несмотря на то что в силу п. 2 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг сделки, осуществляемые по поручению клиентов, во всех случаях подлежат приоритетному исполнению по сравнению с дилерскими операциями самого брокера при совмещении им деятельности брокера и дилера;

в дискриминационном отношении к клиентам, то есть ущемлении интересов одних клиентов в угоду другим. К подобной практике относятся приоритетное исполнение поручений определенной категории клиентов (в связи с их "политической" важностью и приближенностью, величиной уплачиваемого ими комиссионного вознаграждения), передача таким клиентам сведений о совершаемых другими клиентами сделках, хотя "брокер должен выполнять поручения клиентов добросовестно и в порядке их поступления" (п. 2 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг);

в предоставлении инвестиционных советов и рекомендаций по ценным бумагам, в отношении эмитента которых банк-брокер выступает крупным владельцем, андеррайтером, кредитором, консультантом, без предварительного уведомления об этом клиента и других видах недобросовестной практики.

Конфликты интересов способны появиться в результате: 1) нарушений, являющихся следствием случайных ошибок работников брокерско-дилерской компании; б) нарушений, происходящих из-за ошибок построения цепочки бизнес-процессов по брокерскому обслуживанию клиентов; в) осознанных нарушений прав и законных интересов клиентов; г) нарушений, возникающих по причине пренебрежения процедурами и Положением ЦБ РФ от 22 января 1998 года № 16-П) происходит смешение понятий "конфликт интересов" и "риск совмещения профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг".

См.: Вилкова Т. Б. Конфликты интересов при осуществлении брокерской деятельности на рынке ценных бумаг и методы их разрешения: Дис. … канд. экон. наук: 08.00.10. — М., 2007, с. 46.

контроля и риск-менеджмента в брокерско-дилерской компании 12.

В связи с этим меры по предотвращению конфликта интересов могут содержать ряд требований:

функциональное, организационно-техническое, территориальное и информационное обособление всех структурных подразделений, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг;

обеспечение конфиденциальности информации и разграничение прав доступа к ней;

надлежащее хранение документов и организация рабочих мест сотрудников банкаброкера с целью защиты от несанкционированного доступа и наблюдения;

защита от распространения конфиденциальной информации между подразделениями банка, осуществляющими различные виды деятельности;

обеспечение сохранности и целостности данных учета операций с ценными бумагами, обеспечение бесперебойной работы внутренних информационных систем;

позиционирование интересов клиентов и самого банка как более весомых, чем интересы сотрудников профессионального участника;

информирование клиента до начала совершения сделки (операции) об условиях намечаемой сделки, а также об известных сотрудникам возможностях возникновения любого связанного с ней риска;

обеспечение равенства при исполнении поручений клиентов;

доведение сотрудником до сведения своего непосредственного руководителя и контролера информации о: 1) юридических лицах, в которых сотрудники и (или) их родственники владеют самостоятельно или в группе лиц 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев); 2) юридических лицах, в органах управления которых сотрудники и (или) их родственники занимают должности; 3) известных сотруднику операциях (сделках), в заключении которых они могут быть признаны заинтересованными лицами; 4) сделках (операциях) на рынке ценных бумаг, совершаемых сотрудником банка в своих интересах и за свой счет;

запрет сотрудникам на предоставление клиентам рекомендации по операциям (сделкам) на рынке ценных бумаг с целью создания благоприятных условий для осуществления операций (сделок) в интересах банка-брокера либо в своих собственных интересах, если они не согласуются с интересами клиентов либо противоречат требованиям законодательства и стандартам профессиональной этики;

запрет сотрудникам на проведение сделок в интересах банка или в своих собственных с опережением выполнения поручений клиентов банка, за исключением случаев, когда данная операция (сделка) необходима в целях выполнения поручения клиента и не противоречит обязательствам банка-брокера по исполнению поручения клиента на более благоприятных условиях.

Таким образом, соблюдение указанных требований способно если не устранить, то минимизировать последствия от возникшего конфликта интересов сторон. Для клиента результатом его проявления будет материальный ущерб в виде прямых убытков или упущенной выгоды, возмещаемый брокером в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации (абз. 2 п. 2 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг). В связи с этим Законом о защите прав инвесторов предусмотрено определение порядка выплаты компенсаций и предоставления иных форм возмещения ущерба инвесторам физическим лицам, причиненного противоправными действиями эмитентов и других участников рынка ценных бумаг на рынке ценных бумаг (ст. 1). Однако отсутствие официальных методик расчетов материального ущерба, причиненного действиями или бездействием банка-брокера, особенности совершения сделок с различными активами и недостаточный уровень финансового образования судей делают затруднительным эффективное применение указанной нормы.

См.: Вилкова Т. Б. Указ. соч., с. 48.

Здесь можно использовать опыт зарубежных правопорядков, где уже сложилась судебная практика, существуют юристы и эксперты по делам о нарушениях прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг, в том числе по делам о конфликтах интересов. Опробованные за рубежом способы подсчетов сумм убытков и упущенной выгоды предполагают различные методики в зависимости от конкретного случая.

Наиболее простая и понятная из них заключается в компенсировании клиенту отрицательного финансового результата и всех сопутствующих сделке расходов (комиссионное вознаграждение брокера, депозитария, биржи и т. п.).

В результате недополучения клиентом прибыли по вине брокера возмещение может происходить пропорционально доходности основных фондовых индексов, ставок денежного рынка за определенный промежуток времени.

В целом указанные виды нарушений прав и законных интересов клиентов-ин-весторов на рынке ценных бумаг основные. Широкая их распространенность в практике российского брокерского дела объясняется в большинстве случаев отсутствием в законодательстве санкций за их совершение, а также сложностью их пресечения и оперативного выявления регулирующими органами. Пронизывая все этапы правоотношений между банком-брокером и клиентом, подобные виды недобросовестной практики можно выявить только при комплексной проверке банка. При этом формальное соблюдение брокером "буквы" закона зачастую может являть собой несоответствие "духу" требований, что видно из приведенных примеров.

Завуалированность и безнаказанность порочной практики заставляют переосмысливать функции службы внутреннего контроля и роль самого банка-брокера в системе защиты прав и законных интересов клиентов-инвесторов. Поэтому полагаю, что работа по предупреждению правонарушений должна начинаться непосредственно на уровне профессионального участника.

Осознание роли и места службы внутреннего контроля, во-первых, повлечет эффективность мер по защите интересов как клиентов, так и банков-брокеров. Во-вторых, способно оградить банк-брокер от дополнительных репутационных рисков, уменьшить его гражданскоправовую ответственность. В-третьих, обеспечит соответствие брокерской деятельности банков требованиям регулирующих органов, таких как Центральный банк РФ и ФСФР. Вчетвертых, сделает работоспособными нормы публично-правового характера.

В конечном счете, будучи главным источником нарушений, банк-брокер и его сотрудники, с одной стороны, должны нести полную ответственность за содеянное, а с другой выступать гарантом и выполнять обязанности по защите прав своих клиентов. Серьезным мотивом для подобного поведения может служить то, что брокер финансово заинтересован в процветании и благополучии своих клиентов. Сиюминутная выгода, получаемая им в результате обмана или недобросовестной деятельности, не будет способствовать притоку новых и "долгожительству" существующих клиентов.

Важным обстоятельством, непосредственно затрагивающим защиту прав инвесторов и влияющим на количество правонарушений, выступает отсутствие у клиентов информационного обеспечения и осведомленности о происходящих на российском рынке ценных бумаг процессах.

Совершение сделок в рамках брокерского обслуживания требует от клиента наличия минимальных навыков, взвешенного подхода. Самонадеянно полагаясь на честность брокера, клиент тем самым становится заложником собственного попустительства. Принятие инвестиционного решения должно быть самостоятельно осознанным и базироваться на четком анализе и понимании ситуации, а огромное количество информации и мнений может служить лишь вспомогательным фактором. Клиенты и сами нередко способствуют появлению негативных последствий в результате: а) нежелания (невозможности) анализировать информацию, в том числе направленного характера; б) доверия рекомендациям брокера при принятии инвестициХозяйство и право онных решений; в) восприимчивости к оказываемому со стороны брокера давлению; г) элементарного незнания своих прав.

В связи с этим нормы Закона о защите прав инвесторов предусматривают:

запрет на рекламирование и (или) предложение неограниченному кругу лиц ценных бумаг эмитентов, не раскрывающих информацию в объеме и порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о ценных бумагах для эмитентов, публично размещающих ценные бумаги (п. 1 ст. 4);

ничтожность условий заключаемых с инвесторами договоров, которые ограничивают права инвесторов по сравнению с правами, предусмотренными законодательством Российской Федерации о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг (п. ст. 4);

ограничения, связанные с эмиссией и обращением ценных бумаг (ст. 5).

Кроме того, брокер при приобретении или отчуждении ценных бумаг клиентом обязан по его требованию предоставить сведения о ценах, по которым эти ценные бумаги покупались и продавались брокером в течение шести недель, предшествовавших дате предъявления клиентом требования о предоставлении информации, либо сведения о том, что такие операции не проводились (пп. 3-4 ст. 6 Закона о защите прав инвесторов). Риск непредъявления требования о предоставлении такой информации в связи с обращением ценных бумаг лежит на клиенте.

Отдельный набор прав и обязанностей для тех, кто инвестирует средства в акции, содержит Закон об АО.

Таким образом, речь идет о пропагандистской работе с физическими лицами в целях повышения их финансовой и правовой культуры. Подобная деятельность может включать в себя использование различных информационных методов и средств. Внедрение общедоступных образовательных интернет-порталов, показ социальной рекламы, распространение специализированных пособий, брошюр, периодической литературы все это в доступном и популярном виде способно рассказать о рын- ке ценных бумаг и его участниках, возможностях инвестирования денежных средств, об особенностях выбора брокера и условий договоров, правах и обязанностях сторон и т. п.

Имеющийся в этой области инструментарий не обладает должной эффектив-ностью.

Фрагментарность его применения проявляется в несистемности освещения вопросов, нерегулярности работы с общественностью (потенциальными инвесто-рами), реактивном характере (то есть реагировании на кризисные ситуации post factum). Обращает на себя внимание неадекватное информационное наполнение образовательно-просветительских материалов, что выражается в доминировании американской теории рынка ценных бумаг, которая далеко не всегда соответствует российской действительности. То же самое верно в отношении программ квалификационных экзаменов для получения аттестата специалиста рынка ценных бумаг, семинаров и тренингов об основах фондового рынка. Подобная тенденциозность может объясняться, с одной стороны, определенным влиянием, под которое попал отечественный рынок на этапе своего становления, с другой отсутствием собственной концепции и научной доктрины в области институтов фондового рынка.

В целях достижения положительного результата, на мой взгляд, необходимо наличие четкого "плана по повышению грамотности российского инвестора" в увязке с уже имеющимся российским опытом. Это обеспечит комплексный подход к проблеме. Организационнокоординирующая роль должна принадлежать регулирующим органам и СРО, которые на постоянной основе призваны обеспечивать своевременную информационную поддержку и обновлять существующие ресурсы и материалы, инициировать обсуждение вопросов защиты прав и законных интересов инвесторов, в целом содействовать популяризации российского рынка.

Подобную работу следует обособлять от мероприятий по раскрытию информации, которые уже предусмотрены действующим законодательством.

Согласно ст. 8, 9 Закона о защите прав инвесторов функция информирования инвесторов частично закреплена за федеральными органами исполнительной власти, которые осуществляют ведение специальных информационных баз данных и реестров, содержащих сведения о лицензиях профессиональных участников, о СРО, об административных нарушениях, санкциях и судебных решениях, о зарегистрированных выпусках ценных бумаг. На практике подобные ресурсы носят ограниченный информационный характер и содержат формальный минимум, зачастую не всегда актуализированный по времени. Существующие негосударственные источники информации имеют более полные данные отчетности, результаты финансовохозяй-ственной деятельности субъектов рынка ценных бумаг, аналитические обзоры, но являются закрытыми, платными и ориентированы на профессиональное сообщество.

Необходимо отметить, что ряд предложений, направленных на дальнейшее повышение эффективности системы раскрытия информации, содержит Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на 2006-2008 годы, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 года № 793-р:

совершенствование законодательства по вопросам определения правовой основы раскрытия информации;

улучшение механизмов контроля и надзора за исполнением требований к раскрытию информации;

использование современных информационных технологий для повышения эффективности сбора, обработки, анализа и публичного раскрытия информации эмитентами и другими участниками рынка ценных бумаг.

Статьей 10 Закона о защите прав инвесторов предусмотрена возможность проведения публичных слушаний по вопросам исполнения и совершенствования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, что имеет особое значение для экспертов. Кроме того, ст. 45 Закона о рынке ценных бумаг в редакции от 28 декабря 2002 года № 185-ФЗ предусматривались создание и работа Экспертного совета при федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг, который должен был осуществлять разработку предложений по основным направлениям регулирования рынка ценных бумаг, предварительное рассмотрение проектов нормативных правовых актов в области рынка ценных бумаг и др. Однако практическая реализация указанных положений развития не получила.

В целом внедрение на практике мероприятий по повышению грамотности и образованности населения успешно дополнит проводящуюся политику информационной открытости, направленную на обеспечение инвестора сведениями о возможностях, ограничениях, недобросовестной практике и рисках при работе с банком-бро-кером. По моему мнению, это может значительно улучшить климат на отечественном рынке ценных бумаг: снизить последствия кризисных ситуаций, уменьшить спеку-лятивную составляющую, способствовать популяризации рынка и появлению новых участников.

Важным элементом защиты прав и законных интересов клиентов-инвесторов на рынке ценных бумаг являются компенсационные схемы и специальные гарантийные (страховые) фонды. Их существование вносит серьезный вклад в стабильность отношений сторон, минимизирует для клиента последствия от недобросовестной деятельности банка-брокера и некоторых рыночных рисков.

"Опыт защиты имущественных интересов инвесторов в странах с развитыми фондовыми рынками показывает, что создание эффективных компенсационных механизмов способствует укреплению доверия инвесторов к вложениям в ценные бумаги и положительно сказывается на функционировании фондового рынка" (Государственная программа защиты прав инвесторов на 1998-1999 годы).

В США, например, существует Корпорация по защите прав инвесторов (Securities Investor Protection Corporation — SIPC), целью которой является обеспечение сохранности средств физических лиц при возникновении убытков нерыночного харакХозяйство и право тера, включая потери при ликвидации и банкротстве брокера, от всех форм мошенничества и правонарушений, включая компьютерные. Неотъемлемая часть Корпорации компенсационный фонд, активы которого превышают $1,5 млрд. и формируются за счет членских взносов профессиональных участников и доходов от инвестиций в государственные ценные бумаги (казначейские облигации) 13. Сумма выплат по каждому брокерскому счету составляет до $500 000.

В российском законодательстве в настоящее время имеются предпосылки для создания саморегулируемыми организациями, общественными объединениями, государством подобных институтов и их успешного функционирования. Однако практическая сторона вопроса в свете рассматриваемых брокерских правоотношений развития еще не получила.

В соответствии со ст. 17 Закона о защите прав инвесторов в целях возмещения понесенного инвесторами физическими лицами ущерба в результате деятельности профессиональных участников участников (членов) СРО саморегулируемая организация вправе создавать компенсационные и иные фонды. Пунктом 7.7 Положения о саморегулируемых организациях профессиональных участников рынка ценных бумаг, утвержденного постановлением ФКЦБ от 1 июля 1997 года № 24, предусмотрена возможность создания на базе СРО специальных гарантийных и страховых фондов в целях компенсации убытков и страхования рисков, связанных с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Специального нормативного правового акта, определяющего порядок создания и расходования средств подобных фондов, не принято. Поэтому правовые основы их деятельности определяются ст. 118 ГК РФ, уставами СРО и другими локальными актами.

В настоящее время в СРО компенсационные и иные фонды не созданы 14, что может объясняться, по моему мнению, несколькими факторами. Во-первых, отсутствием требования об обязательном членстве брокера в СРО, равно и возможностью членства в нескольких СРО.

Во-вторых, необходимостью в наличии публично-пра-вового контроля над созданием и управлением компенсационным фондом ввиду его большой социально-экономической значимости. В-третьих, в соответствии с п. 3 ст. 20 Закона о защите прав инвесторов нормы ст. данного Закона действуют до вступления в силу соответствующих изменений в Закон о рынке ценных бумаг, которые до настоящего времени не приняты. Предсказать содержание таких изменений и, как следствие, возможность существования в будущем компенсационных фондов при СРО не представляется возможным.

Правовые условия созданы для защиты прав и законных интересов инвесторов физических лиц их общественными объединениями, возможность и порядок соз-дания которых предусмотрены нормами ГК РФ, Федерального закона от 19 мая 1995 года № 82-ФЗ "Об общественных объединениях", Законом о защите прав инвесторов. По смыслу указанных нормативных правовых актов под общественным объединением инвесторов физических лиц можно понимать добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан-инвесторов, объединившихся на основе общности интересов для реализации общей цели защиты прав и законных интересов на рынке ценных бумаг. В соответствии со ст. 18 Закона о защите прав инвесторов подобные объединения непосредственно компенсации не выплачивают, но вправе создавать собственные компенсационные и иные фонды. География их деятельности может распространяться на федеральный, межрегиональный и региональный уровни. Существующие объединения главным образом преследуют цель защиты прав обманутых вкладчиков и акционеров, которые пострадали в результате деятельности так называемых "финансовых пирамид".

Статьей 19 Закона о защите прав инвесторов предусмотрено создание федерального компенсационного фонда, осуществляющего выплаты компенсаций лицам, которые не могут получить возмещение по судебным решениям и приказам ввиду отсутствия у должника денежных средств и иного имущества. Право на получение компенсаций имеют инвесторы По данным годового отчета Корпорации по защите прав инвесторов на 31 декабря 2007 года. Источник: официальный Интернет-сайт Корпорации www.sipc.org На момент написания данной работы.

физические лица в связи с причинением им ущерба профессиональным участником рынка ценных бумаг, имеющим лицензию на осуществление соответствующего вида профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации (п. 2). Создание и работа такого фонда напрямую связаны с реализацией Государственной программы защиты прав инвесторов (п. 1), которая на современном этапе отсутствует. Соответственно федеральный компенсационный фонд не создан.

Внедрение компенсационных механизмов, которые обеспечили бы доверие частных инвесторов к фондовому рынку, предусмотрено также Стратегией развития финансового рынка Российской Федерации на 2006-2008 годы.

Отсутствие такого важного элемента инфраструктуры российского рынка ценных бумаг может определяться и другими факторами.

По мнению Т. Вилковой, это нехватка нормативной правовой базы для формирования и управления фондом, недоверие к государству, которое будет контролировать направления использования средств фонда, недостаточная культура ведения бизнеса. Представленная законодателями концепция функционирования фонда вряд ли может быть воплощена, поскольку его формирование ложится бременем на федеральный бюджет, средства которого требуются в других, более значимых отраслях.

А несостоятельность страховых компаний в деле страхования брокерской деятельности объясняется высокими тарифами и рисками 15.

Профессиональные участники также не проявляют в данном вопросе инициативы, что объясняется нежеланием брать на себя дополнительную ответственность и отвечать за действия своих конкурентов.

Кроме того, теоретическое многообразие подходов к созданию компенсационных фондов не должно приводить к их количественному многообразию на практике, то есть в целях концентрации выделяемых ресурсов фонд должен быть один.

В то же время в соответствии с названным Указом Президента РФ от 18 ноября 1995 года № 1157 весной 1996 года был создан Федеральный общественно-государ-ственный фонд защиты прав вкладчиков и акционеров. Выполняемые им в настоящее время функции во многом аналогичны тем, которые предусмотрены для компенсационного фонда, определенного ст. 19 Закона о защите прав инвесторов. В Государственной программе защиты прав инвесторов на 1998-1999 годы предусматривалось в будущем его преобразование в указанный федеральный компенсационный фонд, однако это не осуществилось.

Федеральный общественно-государственный фонд защиты прав вкладчиков и акционеров производит компенсационные выплаты гражданам, которым организациями или индивидуальными предпринимателями, действующими без соответствующей лицензии, причинен ущерб в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств 16. В соответствии с Положением "О компенсационных выплатах гражданам, которым причинен ущерб на финансовом и фондовом рынках Российской Федерации", утвержденным решением Попечительского совета от 30 октября 2003 года (протокол № 30), такие обязательства заключаются в привлечении денежных средств физических лиц на условиях срочности, платности и возвратности.

Таким образом, несмотря на официально заявленную принадлежность Фонда к компенсациям на финансовом и фондовом рынках, его деятельность имеет прямое отношение к возмещению потерь обманутым вкладчикам жертвам финансовых пирамид и не связана с правоотношениями сторон, вытекающими из брокерской деятельности банков на рынке ценных бумаг, а также страхованием брокерских счетов. В связи с этим на период принятия недосВилкова Т. Б. Указ. соч., с. 106-107.

По данным на 31 июля 2008 года, Фонд осуществил компенсационные выплаты более 1,3 млн. граждан на общую сумму 1,4 млрд. руб. В настоящее время из его средств производятся выплаты вкладчикам 468 фондов.

Всего за историю существования Фонда выявлено более 1700 финансовых институтов и их филиалов, привлекавших денежные средства населения и не выполняющих финансовые обязательства перед вкладчиками и акционеХозяйство и право тающих нормативных правовых актов и программ действий, а также создания соответствующих элементов инфраструктуры рынка ценных бумаг необходимо рассмотреть возможность временного решения рассматриваемой проблемы.

В процессе изучения международного опыта, связанного со страхованием рисков банками-брокерами и организацией компенсационных схем по возмещению денежных средств клиентам при банкротстве или недобросовестных действиях банка-брокера, созрело предложение: в отсутствие в российской практике подобных инс-титутов и принимая во внимание особенности процедуры банкротства кредитных организаций, включить счета, открываемые банками-брокерами на основании договоров о брокерском обслуживании на рынке ценных бумаг, в систему страхования вкладов.

Указанная мера потребует внесения изменений в действующие нормативные правовые акты: а) в Закон о рынке ценных бумаг в части дополнения института договорных обязательств новым видом договоров договором о брокерском обслуживании на рынке ценных бумаг; б) в Приложение к "Правилам ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации", утвержденным ЦБ РФ 26 марта 2007 года № 302-П, в целях изменения характеристики балансового счета второго порядка 30601 "Средства клиентов по брокерским операциям с ценными бумагами и другими финансовыми активами" и его сближения со статусом расчетного счета, открываемого на основании договора банковского счета; в) в Федеральный закон от 23 декабря 2003 года № 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" в части уточнения некоторых понятий и определений и другие.

Предложенная инициатива может показаться неоднозначной ввиду определенного пересечения норм банковского законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг, противоречий методологического характера. Но, как известно, денежные средства, переданные клиентом банку-брокеру, учитываются на балансовых счетах банка (то есть на банковских счетах), которые предполагают беспрепятственное пользование ими банком-брокером. Из этого следует наличие того же риска неполучения клиентом собственных денежных средств, что и в случае с банковским вкладом, то есть клиент берет на себя риск кредитной организации.

Существующая в настоящее время в Российской Федерации система страхования вкладов имеет целью защиту прав и законных интересов вкладчиков банков, укрепление доверия к отечественной банковской системе и стимулирование привлечения в нее сбережений населения. Вместе с тем развитие российского рынка ценных бумаг и деятельность его участников также требуют внедрения подобного института. Я рассматриваю банковскую систему и рынок ценных бумаг в качестве важнейших составляющих и главных движущих сил финансового рынка, где банки занимают универсальное положение.

Необходимо подчеркнуть, что включение в систему страхования вкладов счетов, открываемых банками на основании договоров о брокерском обслуживании, рассматривается как промежуточная мера по защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг до тех пор, пока не будут внедрены компенсационные механизмы, существующие в международной практике.

Воплощением норм ст. 45 Конституции РФ о самостоятельной защите лицами своих прав всеми способами, не запрещенными законом, являются возможности: а) обращения клиента с соответствующим заявлением (жалобой) в адрес руководства банка-брокера; б) обращения клиента с соответствующим заявлением (жалобой) на действия своего банкаброкера в СРО; в) обращения клиента с соответствующим заявлением (жалобой) на действия своего банка-брокера в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг; г) рами. Сумма компенсации на сегодняшний день составляет до 10 тыс. руб. всем пострадавшим вкладчикам, ветеранам и инвалидам ВОВ до 50 тыс. руб. Источник: официальный Интернет-сайт Фонда www.fedfund.ru.

обращения клиента с соответствующим исковым заявлением на действия своего банкаброкера в суд 17.

Обращения клиента с соответствующим заявлением (жалобой) в адрес руко-водства профессионального участника рынка ценных бумаг наиболее распространенная и оперативная форма претензии на действия его сотрудников. Банки-бро-керы со своей стороны должны придерживаться определенных инструкций, выраженных в локальном акте (наподобие Порядка и сроков рассмотрения обращений, заявлений и жалоб клиентов, инвесторов и других лиц), содержащих алгоритм действий на случай получения таких претензий.

При объективности и мотивированности заявленных требований руководство банкаброкера будет стремиться урегулировать конфликт в положительную для клиента сторону, не желая предавать его огласке в глазах общественности, СРО, регулирующих органов, чтобы избежать репутационных рисков. Более того, допускаемые в ряде случаев при обслуживании клиентов ошибки и нарушения стороны будут стараться исправить на основании устной договоренности, "по-джентльменски", поскольку письменное заявление (жалоба) влечет для руководства профессионального участника необходимость отчитываться перед федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг о допущенных в процессе своей деятельности нарушениях прав и законных интересов клиентов-инвесторов (см. п. 9.2 Положения о внутреннем контроле профессионального участника рынка ценных бумаг, утвержденного приказом ФСФР от 21 марта 2006 года № 06-29/пз-н).

Статьей 16 Закона о защите прав инвесторов предусмотрена возможность обращения клиента с соответствующим заявлением (жалобой) на действия своего банка-брокера в СРО, которая рассматривает дела и выносит по ним решение. Подробное описание процедуры, как правило, содержится в ее внутренних документах. Об итогах разбирательства СРО сообщает органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг и несет ответственность за надлежащее выполнение возложенной на нее законом функции.

Право на обращение в государственные органы с жалобами и заявлениями предусмотрено ст. 33 Конституции РФ, согласно которой граждане РФ имеют право обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы.

Детально порядок рассмотрения обращений граждан регламентируется внутренними документами государственного органа, которые разрабатываются ими самостоятельно в соответствии с законодательством Российской Федерации. В частности, ФСФР осуществляет такую работу на основании Положения о порядке рассмотрения обращений граждан и организаций, поступающих в Федеральную службу по финансовым рынкам России, утвержденного приказом ФСФР от 1 июля 2008 года № 08-102/пз.

В соответствии со ст. 7 Закона о защите прав инвесторов жалобы и заявления инвесторов подлежат рассмотрению в двухнедельный срок. В то же время согласно п. 4 ст. 441 Закона о рынке ценных бумаг мотивированные ответы на запросы юридических лиц и граждан по вопросам, относящимся к компетенции ФСФР, предоставляются в течение 30 дней.

Заслуживает внимания тот факт, что с недавнего времени ФСФР начала вести статистику таких Из "Аналитической справки о работе ФСФР РФ с письменными обращениями граждан и общественными объединениями вкладчиков, поступившими в 2007 году" следует, что ФСФР В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 2 мая 2006 года № 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" обращение направленные в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу письменные предложение, заявление или жалоба, а также устное обращение гражданина в государственный орган, орган местного самоуправления; предложение рекомендация гражданина по совершенствованию законов и иных нормативных правовых актов, деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, развитию общественных отношений, улучшению социально-экономической и иных сфер деятельности государства и общества; заявление просьба гражданина о содействии в реализации его конституционных прав и свобод или конституционных прав и свобод других лиц, либо сообщение о нарушении законов и иных нормативных правовых актов, недостатках в работе государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц, либо критика деятельности указанных органов и должностных лиц; жалоба просьба гражданина о восстановлении или защите его нарушенных прав, свобод или законных интересов либо прав, свобод или законных интересов других лиц.

России за отчетный период зарегистрировано 11 275 обращений граждан, что на 31 процент Полученные сведения показывают, что на 35 процентов увеличилось общее количество жалоб на действия эмитентов, участников финансового рынка, действия должностных лиц ФСФР России и ее территориальных органов; в ходе рассмотрения обращений граждан ФСФР России направлено 324 предписания организациям, что на 56 процентов больше предыдущего периода 18.

Большинство обращений вызваны желанием получить дивиденды или компенсацию по акциям общества, а также касаются вопросов обмена, приобретения и продажи ценных бумаг, предоставления информации о ценных бумагах и о финансовом состоянии обществ, о возникновении права требовать выкупа ценных бумаг, перерегистрации прав собственности на ценные бумаги и По мнению авторов Аналитической справки, это в основном связано с недостаточным знанием гражданами законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, в том числе Закона об АО, что ограничивает их возможности принимать правильные решения в данной области.

В связи с этим структурным подразделениям ФСФР России необходимо подготавливать более "доходчивые" ответы на обращения граждан.

Для сравнения: в Комиссию по ценным бумагам и биржам США (Securities Exchange Commission) за период 30/09/2006 30/09/2007 поступило 77 174 жалобы и обращения. Из статистики следует, что десятью наиболее частыми причинами обращений послужили: 1) спам: нежелательные информационные сообщения, рассылаемые посредством электронной почты и факса; 2) мошенничество при списании брокерской комиссии; 3) манипулирование ценами, ценными бумагами или рынком; 4) ошибки при ведении брокерских счетов; 5) перевод счетов из одной брокерско-дилерской компании в другую; 6) возврат денежных средств; 7) проблемы при получении активов, вызванные закрытием брокерского счета; 8) "короткие" продажи без покрытия; 9) кража денежных средств или ценных бумаг; 10) неполное раскрытие информации и ее искажение 19.

Статья 46 Конституции РФ обеспечивает возможность обращения клиента с соответствующим исковым заявлением на действия своего банка-брокера в суд, что можно считать последним и наиболее трудоемким из рассматриваемых автором способов самостоятельной защиты прав и законных интересов.

На практике спорные вопросы между физическим лицом и брокером, не урегулированные путем переговоров, решаются в суде общей юрисдикции по месту нахождения профессионального участника.

Законодательством предусматривается форма процессуального участия в судебном разбирательстве федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ФСФР России). Статьей 47 ГПК РФ определена возможность вступления в дело государственных органов, которые до принятия решения судом первой инстанции дают заключение по делу. Такое вступление осуществляется ФСФР по своей инициативе, по инициативе лиц, участвующих в деле, или по инициативе суда для достижения целей, указанных в п. 1 ст. 14 Закона о защите прав инвесторов, то есть в целях осуществления возложенных на ФСФР обязанностей и для защиты прав инвесторов физических лиц и интересов государства.

По мнению Д. Вавулина, "несмотря на то, что заключение ФСФР России имеет важное значение для правильного разрешения спора, суд не связан доводами и выводами, содержащимися в заключении, и может вынести решение, противоположное мнению, выраженному в заключении. Однако в этом случае требуется аргументированное несогласие суда с выводами, содержащимися в заключении" 20.

На основании ст. 46 ГПК РФ и п. 2 ст. 14 Закона о защите прав инвесторов ФСФР со своей стороны также может выступать инициатором обращения в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц по их просьбе либо в защиту прав, свобод и законных интересов государства и неопределенного круга лиц. В данном случае, "предъявляя иск в Источник: официальный Интернет-сайт ФСФР www.fcsm.ru.

Источник: официальный Интернет-сайт Securities Exchange Commission www.sec.gov.

Вавулин Д. А. Комментарий к Федеральному закону "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (постатейный). М.: Юстицинформ, 2008; СПС "КонсультантПлюс".

защиту чужих интересов, ФСФР не является стороной в материальном смысле, а выступает в качестве истца только в процессуальном смысле" 21. При этом служба пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца, установленные, в частности, ст. 35 ГПК РФ.

Охрана интересов государства или интересов неопределенного круга инвесторов, то есть публичных интересов, осуществляется ФСФР в арбитражно-процессуальном порядке с вытекающей отсюда правосубъектностью.

Таким образом, в условиях неэффективности функционирования общественных и государственных институтов для обеспечения необходимого уровня защиты прав и законных интересов клиентов-инвесторов возможность самозащиты может стать единственным действенным способом.

Рассмотренные на примере брокерской деятельности банков способы защиты прав и законных интересов клиентов-инвесторов, по моему мнению, позволяют судить о полной их неработоспособности. Отсутствие у регулирующих органов инструментария по пресечению и оперативному обнаружению правонарушений на российском рынке ценных бумаг продолжает создавать благоприятную среду для мошеннических действий, в том числе с использованием современных информационных технологий.

Имеющиеся в данной сфере нормативные правовые акты носят декларативный характер и не сопровождаются должным исполнением. В ряде случаев государство официально признает свою несостоятельность: "Законодательство Российской Федерации не позволяет регулятору эффективно препятствовать использованию инсайдерской информации и манипулированию ценами на рынке ценных бумаг" 22.

Важно отметить, что нерешенность актуальных проблем защиты прав инвесторов продолжает сдерживать развитие отечественного рынка ценных бумаг.

Во-первых, осуществляя учет и хранение клиентских активов, владея информацией о принимаемых клиентами инвестиционных решениях, банк-брокер становится заведомо более сильной стороной в правоотношении несмотря на формальное равенство его участников в соответствии с гражданским законодательством. Такое положение является основой для злоупотреблений и недобросовестности в действиях банка-брокера и может приводить клиента к убыткам. В значительной степени этому способствует неэффективность управления рисками и работы служб внутреннего контроля профессионального участника.

Во-вторых, благоприятной средой для недобросовестной практики становится низкий уровень правовой и финансовой культуры инвесторов физических лиц. Между тем от их образованности зависит многое, поскольку данная категория инвесторов, с одной стороны, является самой незащищенной, с другой массовой и перспективной.

В-третьих, наличие действенных компенсационных схем и гарантийных фондов способствовало бы минимизации последствий нарушения прав и законных интересов инвесторов.

В-четвертых, обращает на себя внимание законодательная неопределенность в ряде институтов фондового рынка, например брокерского счета 30601 и процедур банкротства банкаброкера, что подкрепляется спорными судебными решениями 23.

В-пятых, неэффективность борьбы регулирующих органов с правонарушениями на рынке ценных бумаг влияет на экономические интересы не только участников брокерских правоотношений, но и третьих лиц, в том числе государства. Это, с одной стороны, способствует недоверию массового инвестора к рыночным институтам, порождая нестабильность и разбалансированность в отношениях сторон. С другой ведет к существенному ослаблению экономической безопасности страны.

Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на 2006-2008 годы.

Подробнее об этом см.: Мухаметшин Т. Особенности правового положения брокерского счета 30601 // Хозяйство и право, 2008, № 1, с. 40.

В-шестых, ощутимой проблемой является отсутствие на законодательном уровне условий и мер ответственности эмитентов и учетных институтов за возможные нарушения прав собственности владельцев бездокументарных ценных бумаг. Понимание статуса указанного объекта гражданских прав до сих пор как в научной доктрине, так и в правоприменительной практике отличается многообразием подходов.

Таким образом, именно недобросовестные действия банка-брокера влекут для клиентовинвесторов основную массу негативных последствий и проблем, решение которых нужно искать в самих механизмах финансового посредничества. В связи с этим международные стандарты и правила позиционируют брокера в качестве защитника интересов и блюстителя правопорядка на рынке ценных бумаг, который выступает в качестве опекуна клиента и выполняет функции доверителя. В российской практике подобный статус за профессиональным участником и кредитной организацией не закреплен.

Указанные обстоятельства, на мой взгляд, могут скоро стать определяющими. Они будут препятствовать вовлечению массового инвестора в орбиту отечественного рынка ценных бумаг и уже являются фактором, серьезно ослабляющим конкурентоспособность в международном масштабе.

Между тем очевидно, что происходящие сегодня в мире глобальные процессы никого не оставляют в стороне. Примером стала иллюзорность представлений о России как о "тихой гавани" в условиях международного финансового кризиса. Она полностью исчезла после чрезвычайных событий августа-октября 2008 года на российском рынке ценных бумаг. Еще более сомнительной стала выглядеть идея превращения Москвы в один из мировых финансовых центров при отсутствии современных институтов инфраструктуры и внутреннего спроса и, как следствие, сильной зависимости от внешних факторов.

На этом фоне наличие действенных механизмов защиты прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг способно служить условием уверенности широкого круга лиц в сохранности своих капиталовложений, обусловливать эффективность и развитость рынка, стать залогом стабильности всей финансовой системы государства.

С термином "инвестиции" каждый человек встречается довольно часто, практически ежедневно. Тем не менее анализ литературы, а также нормативных правовых актов, посвященных различным аспектам регулирования инвестиционного процесса, обнаруживает отсутствие единого подхода к определению этого важного понятия. Инвестиции это экономикоправовая категория, обладающая как определенным экономическим, так и юридическим содержанием 1.

Под инвестициями понимают использование денег для получения больших денег, для извлечения дохода или достижения прироста капитала либо для того и другого 2. В Толковом словаре С. Ожегова инвестиции это "долгосрочные вложения капитала в отдельные отрасли экономики" 3. Близкое по смыслу определение дает Большая Советская Энциклопедия, согласно которой инвестицией является долгосрочное вложение капитала в промышленность, сельское хозяйство, Как справедливо замечено в литературе, "понятия "инвестиции", "капитал", "денежный капитал" не являются собственно правовыми категориями". — См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Государство и регулирование инвестиций. — М.: Городец, 2003, с. 12.

Розенберг Джерри М. Инвестиции: Терминологический словарь. — М., 1997, с. 173.

Толковый словарь русского языка / Под ред. С. И. Ожегова. — М.: Азъ, 1996, с. 241.

транспорт и другие отрасли народного хозяйства 4. Большой юридический энциклопедический словарь предлагает иную дефиницию: "инвестиция вложение капитала в какое-либо дело путем приобретения ценных бумаг или непосредственно предприятия (предприятий) с целью получения дополнительной прибыли или влияния на дела предприятия, компании" 5. Таким образом, уже на "словарном" уровне нет единого подхода к определению инвестиций.

Экономическая литература содержит еще более неоднозначные и противоречивые определения.

Так, одни авторы характеризуют инвестиции как затраты на производство и накопление средств производства и увеличение материальных запасов 6. Фактически они сужают понятие инвестирования до производственного инвестирования, придавая инвестициям исключительно материально-вещественное содержание 7. При такой трактовке вложения капитала, к примеру, в ценные бумаги уже нельзя относить к категории "инвестиции". Другие авторы рассматривают инвестиции как процесс расставания с деньгами сегодня, чтобы получить бльшую сумму в будущем. Они выделяют два главных фактора, характеризующих данный процесс, время и риск 8. Это также узкая трактовка рассматриваемой категории: в действительности инвестирование происходит не только в денежной, но и в других формах.

Нередко инвестиции отождествляют с капиталовложениями, признавая их синонимами 9. Одновременно к ним относят все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, которые вкладывают инвесторы в целях получения прибыли 10. Отождествление инвестиций с капиталовложениями неправильно, поскольку капитальные вложения лишь частное проявление инвестиций. Не вполне корректно и выделение получения прибыли в качестве цели инвестора. Прежде всего, критики указанного положения обращают внимание на логическое противоречие, состоящее в том, что любой инвестор заинтересован в получении эффекта от инвестирования в течение достаточно длительного периода времени, то есть в динамике, а прибыль (в ее обычном понимании) представляет собой статистический бухгалтерский показатель 11. Другими словами, получение прибыли не является истинной целью инвестирования. На конкурентных рынках инвестиции осуществляются не столько с целью получения прибыли, сколько для достижения "стратегических целей компании" 12.

Стоит согласиться, что повышение конкурентоспособности, рост стоимости бизнеса и иные "стратегические цели инвестора" выступают мощными стимуляторами инвестирования, однако отказываться от того, что в подавляющем большинстве случаев именно получение прибыли в ее бухгалтерском смысле или, по меньшей мере, дохода (ст. 247 НК РФ) является основной целью инвестора, также нельзя.

Экономическое содержание понятия "инвестиции", в котором главное то, что результат осуществления капитальных вложений обязательно должен обладать для инвестора большей имущественной ценностью (хотя бы и потенциально), нежели вложенные средства, определяет его юридическое содержание. Юридическое содержание категории "инвестиции" состоит "в законодательном закреплении того, что может быть инвестициями, в определении их сущности, сферы применения данного института, а также правовых форм осуществления инвестиционной деятельности" 13. Если говорить более корректно, юридическая конструкция "инвестиции" имеет задачей законодательное закрепление перечня объектов гражданских прав, Большая Советская Энциклопедия. Т. 10. — М., 1972, с. 178.

Большой юридический энциклопедический словарь. М.: Книжный мир, 2000, с. 210.

Макконнелл К. Р., Брю С. Л. Экономикс: Принципы, проблемы и политика: В 2-х т. Т. 1. — М., 1992, с. 388;

Игонина Л. Л. Инвестиции. — М., 2003, с. 22.

Инвестиции / Под ред. В. В. Ковалева, В. В. Иванова, В. А. Лялина. — М.: ТК Велби, 2003, с. 19.

См.: Шарп У., Александр Г., Бэйли Дж. Инвестиции. — М., 2003, с. 1; Игонина Л. Л. Инвестиции: Учебное пособие / Под ред. д-ра экон. наук, проф. В. А. Слепова. М.: Юристъ, 2002, с. 22; Кузнецов Б. Т. Инвестиции: Учебное пособие. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2006, с. 8. Близкое по смыслу определение дает и О. С. Евсенко (инвестиции вложения денежных средств в различного рода активы для дальнейшего получения доходов от них). — См.: Евсенко О. С. Шпаргалка по инвестициям: Учебное пособие. М.: ТК Велби, 2004, с. 3.

См., например: Гуськов Н. С., Гуцериев С. С., Зенякин В. Е., Крюков В. В., Шершунов В. А. Инвестиции. Формы и методы их привлечения. М.: Алгоритм, 2001, с. 10; Богуславский М. М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М.: Изд-во БЕК, 1996, с. 53.

Гуськов Н. С. и др. Указ. соч., с. 10.

Марголин А. М. Инвестиции: Учебник. М.: Изд-во РАГС, 2006, с. 15.

Сокол П. В. Инвестиционный договор в жилищном строительстве. — М., 2004, с. 8.

которые могут быть использованы в качестве средств инвестирования (то есть подлежать инвестиционному вложению), определение сферы вложения этих средств, установление критериев, которым должен отвечать процесс инвестирования, а также правовых форм, в которых происходит вложение.

В настоящее время свое законодательное закрепление категория "инвестиции" нашла в двух основополагающих актах инвестиционного законодательства: Федеральном законе от февраля 1999 года № 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее Закон об инвестиционной деятельности) и Федеральном законе от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее Закон об иностранных инвестициях). В первом Законе под инвестициями понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе иму-щественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (ст. 1). Во втором это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностран-ному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте (ст. 2). Если первое определение расширяет сферу инвестиционных вложений иными видами деятельности помимо предпринимательской (формулировка "или" вместо "и"), второе, напротив, ее ограничивает (только предпринимательской деятельностью). Таким образом, при сравнении определений между со-бой можно сделать вывод о том, что Закон об инвестиционной деятельности определяет понятие "инвестиции" более широко, нежели Закон об иностранных инвестициях, согласно которому вложение имущества в деятельность, не связанную с извлечением прибыли, к инвестициям не относится. Получается, что иностранные инвесторы (а именно на них распространяется Закон об иностранных инвестициях) ограничены в своих правах, так как в отличие от российских инвесторов им доступно вложение средств только в предпринимательскую, а не в любую деятельность 14. На мой взгляд, подобное ограничение прав иностранных инвесторов необоснованно. Как отмечают исследователи данной проблемы, законы развивающихся стран (а именно к ним следует в настоящий момент относить Россию) в большинстве своем нацелены на привлечение дополнительных средств в экономику. Российский же закон хотя и предоставляет иностранным инвесторам повышенные льготы, но все же регламентирует лишь узкий круг отношений, возникающих в процессе вложения иностранных инвестиций.

Еще одно принципиальное отличие первого определения от второго состоит в том, что Закон об иностранных инвестициях определяет инвестиции через процесс вложения, а не через собственно вкладываемые средства.

Ряд авторов считают указанный факт непринципиальным, поскольку понятие "инвестиция" по определению подразумевает активность (то есть совершение определенных действий по вложению инвестируемых средств) 15. Впрочем, многие ученые придерживаются иной точки зрения, предлагая понимать под инвестициями сами средства, а процесс их вложения рассматривать как инвестирование, или инвестиционную деятельность 16.

Экономическую суть понятия "инвестиция" составляет именно процесс вложения. Юридические конструкции экономических понятий должны выражать их содержание. РассмотреКучер А., Никитин М. Новый закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // Законодательство и экономика, 2000, № 1.

См., например: Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2007, с. 5; Сокол П. В. Указ. соч., с. 11; Антипова О. М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). — М.: Волтерс Клувер, 2007, с. 15. Подобное понимание категории "инвестиции" характерно и для американского права, где между категориями инвестиций и инвестирования традиционно ставится знак равенства. — См., например: Una v. Dodd, 39 N. J. Eq. 186; Savings Bank of San Diego County v Barrett, 126 Cal 413, 58 P 914; Drake v Crane, 127 Mo 85, 29 SW 990; Duncan v. Maryland Sav. Inst., 10 Gill & J. 299; Shoemaker v. Smith, 37 Ind. 123; Neel v. Beach, 92 Pa. St. 226; New England Mut. Life Ins. Co. v. Phillips, 141 Mass. 540. См. также: BALLENTINE’S LAW DICTIONARY. 1969 Lexis Law Publishing.

См., например: Богатырев А. Г. Инвестиционное право. — М., 1992, с. 17; Ласковый В. А. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в строительстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2006, с. 5-6.

ние понятия "инвестиции" только в качестве инвестируемых средств в отрыве от иных признаков экономического содержания неверно. Сами по себе инвестируемые средства вне процесса инвестиционного вложения являются обычными объектами гражданских прав, которые можно использовать в любых других, а не только в инвестиционных, целях.

В целом определение, содержащееся в Законе об инвестиционной деятельности, более универсально (регулирование иностранных инвестиций все же обладает спецификой и подлежит отдельному анализу) 17. Оно, однако, не лишено недостатков, на которые в той или иной мере обращают внимание современные исследователи 18. Для их выявления и оценки остановимся на законодательной формулировке более подробно и попытаемся определить ее сильные и слабые стороны.

Итак, в определении ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности (под инвестициями понимаются "денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку") законодатель ставит знак равенства между инвестициями и определенными объектами гражданских прав (см. ст. 128 ГК РФ), что представляется неверным. Объекты гражданских прав (их целесообразнее обозначить как инвестируемые средства) лишь одна из составляющих инвестиций как экономико-правовой категории. Таким образом, денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, это инвестируемые средства. Я не вижу необходимости выделять денежные средства и ценные бумаги в качестве инвестируемых средств, поскольку они входят в понятие "имущество". Особое же упоминание имущественных прав вполне оправданно, поскольку не все исследователи относят их к понятию имущества.

Примечательно, что в перечень видов инвестируемых средств не вошли другие объекты гражданских прав, к примеру услуги и работы. Это особенно важно, ибо многие авторы, исследуя так называемые "инвестиционные правоотношения", часто причисляют субъектов, выполняющих, в частности, строительные работы, к инвесторам/соинвесторам 19, что, на мой взгляд, не вполне корректно. Работы, выполняемые такими субъектами, не являются инвестиционными вложениями по определению; следовательно, и сами субъекты не могут признаваться инвесторами 20. Правоотношения, складывающиеся между подрядчиками (исполнителями) и заказчиками в процессе выполнения работ (оказания услуг), отражают иные, а не инвестиционные экономические отношения, а именно отношения товарообмена (обмена результата работ/услуг на деньги).

Перечень видов инвестируемых средств (имущества и прав неимущественного ха-рактера, имеющих денежную оценку) согласно определению является открытым.

Тем не менее некоторые исследователи отмечают, что указанные виды должны обладать особым признаком "потенцией вложения" 21, то есть подлежать вложению в объекты предпринимательской и/или иной деятельности.

Представляется, что указанная "потенция вложения" находит свое выражение в денежной оценке объектов гражданских прав, которые могут выступать в качестве инвестируемых средств (то есть в их потенциальной способности приносить доход 22). Такие объекты гражданских прав, как имущество, включая имущественные права, а также иные права, имеющие денежную оценку, по определению способны оцениваться в денежном эквиваленте, а следоВпрочем, я выступаю за унификацию понятий и придерживаюсь мнения, согласно которому во всех законодательных актах РФ должно содержаться единое понятие категории "инвестиции".

Критическое отношение к законодательному определению выражено, к примеру, в работах А. Марголина, О. Антиповой, С. Жилинского и др.

См., например: Фокин С. Договор долевого участия в строительстве // Закон, 2003, № 6, с. 119, Романец Ю.

Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве? // Хозяйство и право, 2000, № 3, с. 75-77.

Подобное же понимание характерно и для зарубежной практики, где обещание в будущем выполнить какуюлибо работу не может рассматриваться в качестве вклада. — См.: Ommerland V. Business Private Organizations.

International Encyclopedia of Comparative Law. Martinus Nijnoff Publishers, Dordrecht. 1990. P. 22. Цит. по: Майфат А. В. Указ. соч., с. 76.

См., например: Сокол П. В. Указ соч., с. 15.

Вы и мир инвестиций: Учебное пособие. 3-е изд., испр. М.: Вече, 2003, с. 13.

вательно, приносить доход, поэтому обозначенный признак нельзя отнести к квалифицирующим при выделении видов инвестируемых средств.

Согласно законодательному определению инвестируемые средства подлежат вло-жению в объекты предпринимательской и/или иной деятельности.

Как отмечает С. Жилинский, эта формулировка не вполне удачна: по сути, она равнозначна утверждению, что "инвестиции подлежат вложению в объекты любой деятельности", а точнее, любой деятельности, не имеющей противоправного характера 23.

На мой взгляд, стоит согласиться с автором в том смысле, что выделение "предпринимательской и/или иной" деятельности фактически означает "любую" деятельность 24. Тем не менее указание на то, что эта любая деятельность не должна иметь противоправного характера, представляется излишним.

Еще один важный момент цель инвестирования, к достижению которой стремится инвестор.

Е. Суханов отмечает: "как любая человеческая деятельность, деятельность субъектов гражданских правоотношений, в результате которой возникают, осуществляются и исполняются субъективные гражданские права и обязанности, также не может быть В основе цели инвестора лежит гражданско-правовой интерес, состоящий в удовлетворении его материальных потребностей.

По мысли В. Грибанова, гражданско-правовой интерес это отраженная потребность субъекта, прошедшая через сознание людей и принявшая форму сознательного побуждения, причем категория интереса не тождественна понятию выгоды, а Наличие цели в действиях инвестора существенное условие инвестирования. Примечательно, что эта цель отличается от общеэкономической выгоды инвесторы вкладывают средства, руководствуясь своими собственными интересами, благоприятный общеэкономический эффект достигается путем удовлетворения конкретной эгоистической потребности инвестора. Причем цель инвестора может состоять как в получении прибыли, так и в достижении иного запланированного инвестором полезного эффекта. Но не просто полезного эффекта, а такого, который, как уже отмечалось, выгоден инвестору в имущественном плане.

В этом смысле справедливым представляется высказывание А. Майфата о том, что "стоимость объекта интереса инвестора должна быть больше, чем стоимость инвестиций (то есть инвестируемых средств. С. К.)" 27.

Из этого следует, что достижение не всякого полезного эффекта представляет собой инвестиционную цель. К примеру, в таком качестве нельзя рассматривать жертвование средств на благотворительность, поскольку при пожертвовании отсутствует цель получения имущественной выгоды. Безусловно, правы те авторы, которые утверждают, что инвестор вправе ожидать определенного "встречного предоставления" 28.

Важный момент, характеризующий правовое содержание категории "инвестиции", собственно процесс вложения инвестируемых средств, то есть их "вовлечение в инвестиционный процесс, когда начинает приобретать очертания инвестиционный проект, подлежащий реализации" 29. В широком смысле слова инвестиционный проект это дело, деятельность, мероЖилинский С. С. Понятие "инвестиции" в современном российском законодательстве // Законодательство, 2005, № 3.

В этом смысле справедлива увязка инвестиций с любым инструментом, в который можно поместить вкладываемые средства. — См., например: Фархутдинов И. З. Инвестиционное право: Учеб.-практ. пособие / И. З. Фархутдинов, В. А. Трапезников. М.: Волтерс Клувер, 2006, с. 118.

Гражданское право. В 4-х т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. — М., 2004, с. 129.

Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав (из серии "Классика российской цивилистики"). — М., 2001, с. 239.

Майфат А. В. Указ. соч., c. 87.

См., например: Майфат А. В. Указ. соч., с. 20-21.

приятия, предполагающие осуществление комплекса каких-либо действий, обеспечивающих достижение целей (получение определенных результатов), то есть и документация, и деятельность 30. На уровне инвестирования в форме капитальных вложений инвестиционный проект представляет собой обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления инвестиционных вложений, в том числе необходимую проектно-сметную документацию, разработанную в соответствии с законодательством Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описание практических действий по осуществлению инвестиционных вложений (бизнес-план) 31. Свое воплощение инвестиционный проект находит в определенных гражданско-правовых формах, а именно в договорах, заключаемых ин-вестором. Таким образом, вложения инвестора становятся инвестиционными только после закрепления их режима в указанных договорах и начала реализации инвестиционного проекта. Под закреплением режима следует понимать уже сам факт заключения договора, то есть гражданско-правового оформления отношений по инвестиционному вложению объектов гражданских прав в ту или иную деятельность, а не прямое указание на вкладываемые средства как на "инвестиции". В этом смысле словосочетания типа "вложение инвестиций" некорректны, поскольку понятие "инвестиция" уже содержит в себе признак "вложенности".

Близкую позицию занимает С. Жилинский, который считает, что объекты гражданских прав становятся инвестициями только после определенного их обособления выделения для целей вложения 32. Идею "обособленности" разделяют также В. Ласковый и С. Фокин, полагая, что инвестиции это капитал, уже вложенный в объекты предпринимательской или иной деятельности 33.

Подводя итог, можно отметить, что "инвестиции" как экономико-правовая категория характеризуются единством следующих трех составляющих:

1) инвестируемые средства, в роли которых может выступать имущество (в широком смысле слова, то есть включая имущественные права), а также неимущественные права, имеющие денежную оценку;

2) процесс вложения инвестируемых средств в объект какой-либо деятельности, при этом момент вложения (то есть вовлечения инвестируемых средств в инвестиционный процесс) определяется моментом заключения соответствующего гражданско-правового договора, оформляющего инвестиционные вложения;

3) цель инвестирования, а именно получение прибыли и (или) достижение иного полезного эффекта имущественного характера.

Таким образом, инвестиции как экономико-правовая категория это вложение определенного в гражданско-правовом договоре, заключаемом инвестором в целях реализации инвестиционного проекта, имущества, в том числе имущественных прав, и (или) неимущественных прав, имеющих денежную оценку, в объекты какой-либо деятельности с целью получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта имущественного характера.

Методические рекомендации по оценке эффективности инвестиционных проектов. 2-е изд. — М.: Экономика, 2000.

Щербинин С. С. Комментарий к Федеральному закону "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". — М., 2003; СПС "КонсультантПлюс". Подробнее о понятии "инвестиционный проект" см.: Смушкин А. Б. Комментарий к Федеральному закону от 25 февраля 1999 г. № 39ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

ООО "Новая Правовая Культура", 2007; СПС Гарант.

Жилинский С. С. Указ. соч. См. также: Фархутдинов И. З. Указ. соч., c. 118.

Ласковый В. А. Указ. соч., с. 5-6, 14; Фокин С. Указ. соч., с. 119. Стоит отметить, что признак "вложенности" инвестиций используют и некоторые правовые акты при определении термина "инвестиции". См., например, ст. Конвенции о межгосударственном лизинге (Москва, 25 ноября 1998 года).

аспирантка кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО

Прекращение права собственности на земельные участки, используемые с нарушением законодательства Собственники земельных участков, которые грубо нарушают требования рационального использования земли как природного ресурса, а также используют земельные участки не в соответствии с их целевым назначением, не используют земельные участки, предназначенные для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства в течение трех лет, несут ответственность в форме изъятия указанных земельных участков.

Согласно ст. 44 Земельного кодекса РФ право собственности на земельный участок прекращается в том числе в силу принудительного изъятия у собственника его земельного участка в порядке, установленном гражданским законодательством. Указанная норма имеет бланкетный характер.

Гражданский кодекс РФ (ст. 284) предусматривает возможность изъятия земельного участка у собственника в случаях, когда участок предназначен для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства и не используется для соответствующей цели в течение трех лет, если более длительный срок не установлен законом. В этот период не входит время, необходимое для освоения участка, а также время, в течение которого участок не мог быть использован по целевому назначению из-за стихийных бедствий или ввиду иных обстоятельств, исключающих такое использование.

При этом под освоением новых земель (в том числе их окультуривание и повышение плодородия почв) понимается комплекс мероприятий по организации новых хозяйств и вовлечению в сельскохозяйственное использование земель, занятых кустарниками, малоценными лесами, вырубками и другими несельскохозяйственными угодьями, путем проведения мелиоративных работ (осушение, орошение, культуртехнические и другие мероприятия) 1.

В соответствии со ст. 285 ГК РФ земельный участок может быть изъят у собственника и в том случае, если его использование осуществляется с грубым нарушением правил рационального использования земли, установленных земельным законодательством: в частности, если участок используется не в соответствии с его целевым назначением или его использование приводит к существенному снижению плодородия сельскохозяйственных земель либо значительному ухудшению экологической обстановки.