«С.Э. Воронин, Н.А. Кириенко ПРОКУРОР КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА Монография Биробиджан 2012 УДК 159.99 ББК 67.411 В 75 Рецензенты: доктор юридических наук, профессор Н.Н. Дерюга доктор юридических наук, ...»

Министерство образования и науки Российской Федерации

ФГБОУ ВПО «Амурский государственный университет»

Биробиджанский филиал

С.Э. Воронин, Н.А. Кириенко

ПРОКУРОР КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Монография

Биробиджан

2012

УДК 159.99

ББК 67.411

В 75

Рецензенты:

доктор юридических наук, профессор Н.Н. Дерюга доктор юридических наук, профессор И.Е. Ильичев доктор философских наук, профессор А.П. Герасименко Воронин, С.Э.

В 75 Прокурор как участник уголовного судопроизводства: монография / С.Э.

Воронин, Н.А. Кириенко; Биробиджанский филиал ФГБОУВПО «Амурский государственный университет». – Биробиджан, 2012. – 196 с.

ISBN 978-5-902452-34- В монографии рассматриваются проблемы современного процессуального положения прокурора в уголовном судопроизводстве России. Впервые на монографическом уровне подробно исследован механизм принятия уголовнопроцессуальных решений через призму усмотрения прокурора; проведена классификация основных процессуальных решений, принимаемых прокурором на стадиях досудебного и судебного производств по уголовным делам; в частности, на стадии предварительного слушания и в апелляционном производстве.

Представленная монография предназначена для преподавателей и студентов юридических учебных заведений, а также работников правоохранительных органов.

© Кириенко Н.А., © Воронин С.Э., © БФ АмГУ, ISBN 978-5-902452-34- ВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПРОКУРОР КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНОГО

СУДОПРОИЗВОДСТВА

1.1. Прокурор как правовая и научная категория, ее место в понятийном аппарате науки уголовного процесса 1.2. Понятие и пределы усмотрения прокурора в уголовном судопроизводстве, его отличия от усмотрения следователя и судьи

ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ПРОКУРОРСКОГО УСМОТРЕНИЯ ПРИ

ПРИНЯТИИ РЕШЕНИЙ НА ДОСУДЕБНЫХ И СУДЕБНЫХ СТАДИЯХ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

2.1. Понятие и значение процессуального решения прокурора в уголовном судопроизводстве 2.2. Особенности принятия прокурором уголовно – процессуальных решений на стадии предварительного расследования Особенности принятия прокурорских решений на судебных стадиях уголовного судопроизводства ЗАКЛЮЧЕНИЕ СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы предлагаемого авторами научного исследования обусловлена необходимостью решения проблемы обеспечения повышения эффективности современной уголовно-процессуальной деятельности прокурора, так как по смыслу действующего законодательства важная, если не ключевая, роль в этом процессе отведена именно ему, как одному из важнейших субъектов, стоящих на страже законности и правопорядка.

Анализ современной правоприменительной практики красноречиво говорит о том, что в современной России весьма существенно меняется процессуальный статус прокурора, который из ведущего субъекта уголовного преследования становится главным гарантом обеспечения законности предварительного расследования. Кроме того, исчезают или частично нивелируются собственные функции прокурорского надзора в уголовном процессе, особенно в судебном производстве по уголовным делам, а в соответствии со статьей 30 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» и статьей 37 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации (далее УПК РФ) все полномочия прокурора по надзору, например, за органами дознания приобретают исключительно процессуальную, но отнюдь не надзорную природу.

К этому процессу может возникнуть двойственное отношение. С одной стороны, хотя прокурорский надзор в уголовном процессе времен УПК РСФСР и использовал в полной мере арсенал имеющихся в его распоряжении надзорных полномочий и средств прокурорского реагирования, дореформенная правоприменительная практика показала недостаточную жизнеспособность прокурорского протеста, представления и предостережения, которые к 2001 году приобрели формальный характер и уже практически не влияли на эффективность уголовного процесса. С другой стороны, отсутствие у современного прокурора даже этих слабых средств реагирования автоматически исключило его из числа активных участников предварительного расследования, начиная уже со стадии возбуждения уголовного дела, что вряд ли может оцениваться в целом как позитивное явление.

Все, что происходит сегодня с институтом прокурора в уголовном судопроизводстве, нуждается в очень серьезном теоретическом осмыслении, чтобы ответить, наконец, на актуальный для современности вопрос: в каком направлении должна идти дальше судебно-правовая реформа в части уголовнопроцессуальной деятельности прокурора? Данная исследовательская работа, на наш взгляд, должна проходить именно под углом зрения раскрытия механизма принятия уголовно-процессуального решения, а также усмотрения прокурора, которое должно являться, по сути, своеобразным ограничителем процессуальной свободы прокурора в этом сложном правовом механизме. До настоящего времени исследование механизма принятия уголовно-процессуального решения через призму усмотрения прокурора в научной литературе еще не проводилось.

Хотя следует признать, что в последние годы появилось достаточное количество научных трудов, посвященных проблемам усмотрения следователя и судьи, проблемами усмотрения прокурора, особенно на стадии предварительного слушания и в апелляционном производстве, никто из ученых – процессуалистов пока серьезно не занимался. Это особенно вызывает недоумение сейчас, в период продолжающейся судебно-правовой реформы в России, так как прокурор был и, по–прежнему, остается важнейшим участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Сказанное выше как - раз и актуализирует тему настоящего научного исследования.

ГЛАВА 1. ПРОКУРОР КАК УЧАСТНИК УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

1.1. Прокурор как правовая и научная категория, ее место в понятийном аппарате науки уголовного процесса Вопрос о процессуальном статусе прокурора был и остается одним из самых дискуссионных в теории отечественного уголовного процесса. В конце 90-х годов прошлого века даже было разработано несколько вариантов проектов УПК РФ, анализ которых показывает существенное различие во взглядах на нормативное регулирование статуса прокурора.

Так, в условиях незаконченной до настоящего времени судебноправовой реформы в юридической литературе за последнее десятилетие сформировались две конкурирующие позиции относительно правового статуса прокуратуры и соответственно прокурора.

Сторонники первой точки зрения предлагают заимствовать опыт правовых систем англосаксонских государств и настаивают на том, что прокурор должен осуществлять уголовное преследование и процессуальное руководство органами расследования, а также поддерживать обвинение в суде1.

Другая группа авторов полагает, что при определении процессуальных функций прокурора в уголовном судопроизводстве необходимо учитывать исторические традиции, национальные особенности и потребности современного развития России. В этом случае прокуратура рассматривается ими как универсальный уголовно-правовой институт, осуществляющий надзор за законностью2.

Ларин А. М. Что будет с судебной реформой // Государство и право. 1994. № 10. С. 45-46 ; Петрухин И. Л. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием // Российская юстиция. 1998. № 9. С. 12- ;Савицкий В. М. Стержневая функция прокуратуры – функция уголовного преследования // Российская юстиция. 1994. №10. С. 24-28.

Клочков В. В., Скворцов В. М., Михайлов А. И. и др. Выступления на «круглом столе» журнала «Государство и право» на тему «Становление правового государства в Российской Федерации и функции Тем не менее, и та, и другая группы авторов сходятся во мнении, что прокурор является одной из ключевых фигур российского уголовного процесса.

«Сейчас трудно представить уголовный процесс без участия в нем прокурора. Его исключение из уголовного судопроизводства потребовало бы кардинальной перестройки всего уголовного судопроизводства и принципов его ведения, повлекло бы за собой нарушение всех исторически сложившихся схем производства по уголовным делам. Поэтому правовые традиции прокурорской деятельности в производстве по уголовным делам можно отнести к одному из факторов, обуславливающих необходимость участия прокурора в уголовном судопроизводстве», – справедливо отмечает А.А. Тушев1.

Однако прежде чем касаться вопроса статуса прокурора в уголовном судопроизводстве, а именно, выполняемых им функциях и их соотношении, характера и объема процессуальных полномочий прокурора и иных должностных лиц органов прокуратуры, необходимо уяснить принятое в сфере уголовного процесса понятие «прокурор».

В отечественное уголовное судопроизводство термин «прокурор» ввел в начале XVIII века Петр I, который в своем указе от 27 апреля 1722 года «О должности генерал-прокурора» четко обозначил его функции: осуществление контроля за соблюдением законности в деятельности центральных и местных органов государственной власти. Прообразом российской прокуратуры того времени стала в основном прокуратура французская. Однако само слово «прокуратура» имеет латинское происхождение.

В латинском языке слово «procuratio (procuro)» означает «попечение, заведывание, управление», слово «procurator (procuro)» – «заведующий, управляющий, распорядитель; представитель, поверенный уполномоченный; прокуратор, заведующий доходами императора в провинции». Слово «procuro» означапрокуратуры» // Государство и право. 1994. № 5. С. 3-34 ; Мыцыков А. Смысл реформ – повышение эффективности надзора // Законность. 2007. № 1. С. 2-6.

Тушев А. А. Прокурор в уголовном процессе Российской Федерации: система функций и полномочий:

Дис.... д-ра юрид. наук. Краснодар, 2006. С. 21-22.

ет «заботиться, ухаживать, холить; обеспечивать, совершать; направлять, заведовать, вести»1.

Примерно сходное значение этого слова и во французском языке: «procuration» – «доверенность, полномочие». Слово «procurer» означает «доставлять, предоставлять», а слово «procureur» – «прокурор»2.

Современные энциклопедические словари в большинстве своем дают такое определение понятию «прокурор»: 1) должностное лицо, наблюдающее за соблюдением и правильным применением законов; 2) государственный обвинитель в судебном процессе; 3) должностное лицо, осуществляющее от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства3.

Анализируя вышеперечисленные определения, можно заключить, что прокурор, прежде всего, позиционируется как должностное лицо с перечислением направлений его деятельности. Поэтому считаем необходимым привести определение термина «должностное лицо».

Должностное лицо – лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации4.

Исходя из того, что прокурор как должностное лицо является представителем власти (деятельность прокурора всегда публичная и государственноДворецкий И. Х. Латинско-русский словарь. 10-е изд., стер. – М.: Русский язык; Медиа, 2006. – С. 621.

Французско-Русский, Русско-Французский словарь. М.: «ЛадКом», 2007. С. 240.

Большой Российский энциклопедический словарь. М.: Большая Российская энциклопедия, 2005. С.

1254 ; Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / под ред. проф. А.Я. Сухарева. М.: ИНФРА – М, 2006. С. 608 ; Ожегов С. И. Словарь русского языка: Ок. 53000 слов / С. И. Ожегов; Под общ. ред. проф. Л. И.

Скворцова. – 24-е изд., испр. М.: Оникс 21 век: Мир и образование, 2003. С. 795; Российская юридическая энциклопедия / Гл. ред. А. Я. Сухарев. М.: ИНФРА-М, 1999. С. 821, 822 ; Словарь иностранных слов / отв.

редакторы В. В. Бурцева, Н. М. Семенова. М.: Рус. яз. – Медиа, 2003. С. 541;.

Большой Российский энциклопедический словарь. М.: Большая Российская энциклопедия, 2005. С.

472.

властная1), в юридической литературе не утихает дискуссия о том, к какой ветви государственной власти следует отнести прокуратуру.

Если обратиться к мировому опыту, то, как отмечает В.Н. Додонов, анализ положений конституционных и законодательных актов показывает, что в мире существует несколько вариантов решения этого вопроса, хотя далеко не всегда ответ на него бывает четким и однозначным2.

В некоторых странах органы прокуратуры отнесены к системе исполнительной власти (Дания, Швеция, США, Мексика, Норвегия и др.). В другой группе стран – к судебной (Болгария, Испания, Латвия, Грузия и др.).

Во Франции, Германии, Бельгии, Египте, Италии, Нидерландах, Румынии прокуратура занимает промежуточное положение между исполнительной и судебной властью, поскольку организационно подчинена министерствам юстиции, но прокуроры входят в состав судейского корпуса и состоят при судах3.

Есть страны, в которых прокуратура занимает самостоятельное место в системе разделения властей, не принадлежа ни к одной из них (большинство стран СНГ, Сербия, Словакия, Индонезия и др.).

В Венесуэле прокуратура, по сути, относится к контрольной власти.

Такое разнообразие моделей деятельности прокуратуры в мировом сообществе позволяет и отечественным ученым дискутировать о месте прокуратуры Российской Федерации в системе разделения властей. Ко всему прочему и наше законодательство способствует такого рода дискуссиям.

В соответствии с действующей Конституцией Российской Федерации государственная власть осуществляется на основе разделения ее на законодательную, исполнительную и судебную. В Конституции РФ прокуратуре посвящена всего одна статья (ст. 129), причем данная норма включена в главу 7 «Судебная власть». Такая юридическая конструкция позволяет некоторым ученым Примером этому может служить ст. 6 Закона о прокуратуре РФ, где прямо сказано, что требования прокурора, вытекающие из его полномочий, подлежат безусловному исполнению, в противном же случае наступает установленная законом ответственность.

Додонов В. Н. Прокуратуры стран мира. Справочник / Под общ. науч. ред. докт. юрид. наук, проф. С.

П. Щербы. М.: Юрлитинформ, 2006. С. 9.

Конституция Российской Федерации [электронный ресурс]: принята всенар. голосованием 12 дек.

1993 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

относить прокуратуру к органам судебной власти1. Однако прокуратура не отправляет правосудие по уголовным, гражданским и иным делам, в ст. 118 Конституции РФ, устанавливающей перечень органов судебной власти, упоминание о прокуратуре отсутствует. Поэтому относить прокуратуру к органам судебной власти не правильно.

Другая группа авторов полагает, что прокуратура принадлежит к исполнительной власти2, аргументируя свою позицию тем, что прокуратура в дореволюционной России и в большинстве зарубежных стран входила и входит в систему органов исполнительной власти3, а так же тем, что полномочия прокурора по надзору за законностью носят административно-властный характер. Однако в перечне органов исполнительной власти прокуратура отсутствует, кроме того органам прокуратуры не присущ ни один характерный признак исполнительной власти. Прокуратура не обладает никакой административной властью, а лишь следит за исполнением законов органами власти, управления и контроля, за соответствием закону их правовых актов. Все это позволяет утверждать об ошибочности отнесения прокуратуры к органам исполнительной власти.

Третья группа авторов полагает, что прокуратура тяготеет к законодательной ветви власти4, так как ее основная задача – обеспечение исполнения принимаемых законов. Кроме того, ряд субъектов Российской Федерации предоставил прокурорам право законодательной инициативы в своих представительных органах5. Данная позиция, как мы полагаем, так же является ошибочной, так как прокуратура организационно не входит в состав ни центральАлексеев В. Б., Колибаб К. В. Процессуальный статус прокуратуры и судебная власть // Организация управления в органах прокуратуры. М., 1998. С. 94 ; Настольная книга государственного служащего / Отв. ред.

В. И. Шкатулла. М.: Экономика, 1999. С. 44.

Федоров Н. В. О судебной реформе в России // Государство и право. 1992. № 6. С. 11 ; Черемных Г. Г.

Судебная власть в Российской Федерации: современное состояние и перспективы развития: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. М., 1999. С. 11.

Прокуратура дореволюционной России входила в состав Министерства юстиции и фактически являлась органом исполнительной власти.

Козлов А. Ф. Прокурорский надзор в Российской Федерации. Общая часть: Учеб. пособие. – Екатеринбург: Изд-во Государственной юридической академии, 1994. – С. 8.

См., напр.: Статья 66 Устава Ивановской области (Устав Ивановской области от 18 февраля 2009 г. N 20-ОЗ [электронный ресурс]: принят Ивановской областной Думой 29 января 2009 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»).

ной законодательной власти, ни представительной и законодательной власти субъектов Российской Федерации. Прокуратура не принимает законов, ее основная задача надзор за единообразным исполнением законов всеми органами управления и контроля.

Существует и довольно оригинальная позиция, согласно которой прокуратуру относят к «президентской власти»1. Однако данная ветвь государственной власти даже не предусмотрена Конституцией РФ, а Президент РФ по своему правовому статусу не представляет самостоятельной ветви государственной власти и возглавляет власть исполнительную, одновременно обеспечивая взаимодействие всех ветвей государственной власти. Поэтому, на наш взгляд, относить прокуратуру к органам «президентской власти» не правомерно.

И, наконец, еще одна позиция, которой, к слову, придерживаемся и мы, заключается в том, что прокуратура не принадлежит ни к одной из закрепленных Конституцией РФ ветвей государственной власти и является самостоятельным органом государства. Прав В.И. Рохлин, который считает, что «прокуратуру следовало бы определить как орган, не входящий в систему названных Конституцией ветвей государственной власти и обладающий властными полномочиями только для выполнения функции, предусмотренной Конституцией Российской Федерации, – осуществление от имени Российской Федерации надзора за исполнением действующих на ее территории законов, не зависимый от органов власти и подчиняющийся только закону»2.

Таким образом, полагаем, в Конституции РФ целесообразно бы было предусмотреть самостоятельную главу, посвященную исключительно прокуратуре, в которой помимо организационной структуры прокуратуры описывались бы ее задачи, функции и объекты надзора. В таком случае на конституционном Королев Г. Н. Прокуратура Российской Федерации в период правовой реформы. Ижевск: Детектив информ, 1998. С. 4-7 ; Курбанов Р. Д. Прокурорский надзор за исполнением законов в досудебном производстве по уголовным делам о незаконной добыче водных животных и растений (по материалам деятельности органов прокуратуры Республики Дагестан). Дис.... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 18.

Рохлин В. И. К вопросу о месте и роли прокуратуры в системе государственных органов Российской Федерации. // Проблемы совершенствования прокурорского надзора (к 275-летию российской прокуратуры).

Материалы научно-практической конференции. М., 1997. С. 68.

уровне закреплялся бы правовой статус прокуратуры, а также ее место в системе государственной власти.

Отсутствие единого подхода к проблеме места и роли прокуратуры в системе органов государственной власти, а так же правового положения прокурора, особенно в уголовном судопроизводстве, позволяет некоторым ученымпроцессуалистам обращать свои взгляды на зарубежные аналоги этого государственно-правового института и предлагать концепции реформирования прокуратуры по зарубежным образцам.

Однако, как отмечает А.Г. Халиулин, «ни в Европе, ни в мире в целом не существует единой и универсальной модели прокуратуры. Прокуратура в Дании отличается от прокуратуры Германии или Франции, а в США прокурорская система различна даже в различных штатах»1.

«На современной юридической карте мира, – пишет В.Н. Додонов, – можно выделить два типа органов прокуратуры (континентальная система) и два типа органов, задачи которых в некоторой мере соответствуют прокурорским (англо-американская система):

1) западноевропейский тип прокуратуры как преимущественно органа гособвинения в административном подчинении у правительства (страны Западной Европы и их бывшие колонии, страны Восточной Европы, Япония);

2) самостоятельный конституционный орган с широкими полномочиями (большинство стран СНГ, КНР, КНДР, Куба, а также Испания и др.);

3) юридические службы правительства в Англии и большинстве ее бывших колоний;

4) атторнейские службы США»2.

Поскольку наше исследование не преследует цели глубокого научного анализа вышеперечисленных моделей прокуратуры, остановимся лишь на их характерных представителях. Наша задача – выявить наиболее характерные черты прокуратур выделенных типов, а также определить основные отличия Халиулин А. Г. Феномен российской прокуратуры: прокурорский надзор и уголовное преследование. // Проблемы совершенствования прокурорского надзора (к 275-летию российской прокуратуры). Материалы научно-практической конференции. М., 1997. С. 132.

указанных моделей от российской прокуратуры и соответственно различия в правовом статусе прокуроров и их аналогов.

В США аналогом прокуратуры является атторнейская служба. Атторнейская служба – типичный для США институт государственной власти, не имеющий точного аналога в правовых системах других стран. Полномочия атторнейской службы по уголовному преследованию аналогичны функциям прокуратур других государств, поэтому в литературе американскую атторнейскую службу обычно называют «прокуратурой», а самих атторнеев «прокурорами»1.

На атторнейскую службу США возложено выполнение таких функций, как обвинение по уголовным делам, юридическое консультирование правительства, представление интересов правительства в судах, обеспечение исполнения закона. Реализуя функцию обвинения, атторнейская служба имеет право возбуждать уголовные дела, расследовать нарушения законов, привлекать правонарушителей к уголовной ответственности, поддерживать обвинение в судах.

Как совокупность правоприменяющих органов исполнительной власти атторнейская служба подчинена только этой власти и в силу принципа разделения властей организационно не связана ни с судами, ни с законодателями. Атторней-обвинитель играет большую роль на всех стадиях уголовного процесса и является важной составной частью механизма уголовной юстиции.

Возбуждение уголовного преследования – практически монопольное право государственного обвинителя, логически производное от его функции обеспечения осуществления уголовного закона3.

По усмотрению обвинителя решаются основные вопросы уголовного преследования: возбуждение дела, отказ от обвинения, квалификация преступления, заключение с обвиняемым сделки о признании вины4.

Возбуждение уголовного дела происходит путем дачи согласия обвинителем (прокурором) на выдачу ордера на арест или обыск. При этом прокурор Махов В. Н., Пешков М. А. уголовный процесс США (досудебные стадии): Учебное пособие. М.:

Бизнес-школа «Интел-синтез», 1998. С. 53.

изучает материалы расследования, проверяя «достаточность оснований» для ареста или обыска, дает оценку собранным полицией сведениям с точки зрения правомерности их получения, их допустимости в качестве доказательств в случае судебного разбирательства. Таким образом, обвинитель, по сути, осуществляет контроль за работой полиции.

Обвинитель вправе отказаться от обвинения, не мотивируя своего решения. Отказ от обвинения автоматически влечет прекращение уголовного дела.

Прокурор в США играет одну из основных ролей и в расследовании преступлений. Прокурор разрабатывает и координирует планы больших секретных расследований, обращается за санкциями на проведение следственных действий, запрашивает следственные материалы, привлекает к сотрудничеству свидетелей, что, по сути, является процессуальным руководством расследованиями.

Таким образом, несмотря на наличие аналогичных функций, между атторнейской службой США и российской прокуратурой в уголовном судопроизводстве имеются существенные различия. Атторней – это, прежде всего обвинитель, а атторнейская служба – орган уголовного преследования, тогда как основная функция российской прокуратуры – надзор за исполнением законов органами, осуществляющими уголовное преследование.

В Англии исторически никогда не существовало органов прокуратуры, обвинение в английских судах по большинству уголовных дел поддерживалось либо полицией, либо отдельными гражданами, и только по наиболее серьезным преступлениям – ведомством Генерального атторнея1.

Основной орган публичного обвинения в Англии – дирекция публичных преследований, непосредственно подчиненная одному из членов правительства – генеральному атторнею (главному юридическому советнику Короны, представляющему ее интересы в правовых спорах)2.

Додонов В. Н. Указ. соч. С. 56.

Михеенко М. М., Шибико В. П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции:

Учебное пособие. Киев, 1988. С. 36.

Директор публичных преследований, его помощники и созданный при нем департамент призваны осуществлять в основном две задачи: 1) давать разъяснения, рекомендации и оказывать помощь всем должностным лицам, деятельность которых связана с осуществлением производства по уголовным делам; 2) непосредственно вести уголовное преследование в отношении лиц, совершивших определенные категории преступлений1.

Помощь, оказываемая директором публичных преследований должностным лицам, расследующим уголовные дела, заключается не только в даче консультаций и рекомендаций, но и в выделении в их распоряжение специальных денежных средств для собирания доказательств, приглашения экспертов, для оплаты особых расходов адвокатов.

В 1985 году в Англии и Уэльсе была учреждена Королевская служба обвинения, основной функцией которой является поддержание обвинения в судах всех уровней по делам, расследованным полицией. Кроме того в некоторых случаях Королевская служба обвинения вправе сама возбуждать дела и участвовать в их расследовании. Возглавляет службу Директор публичных преследований, который назначается Генеральным атторнеем и работает под его руководством.

Создание Королевской службы обвинения обозначило отделение и независимость функций расследования и поддержки обвинения. Предварительное расследование по большинству уголовных дел осуществляет полиция. Королевская служба обвинения не имеет полномочий ни заниматься полицейским дознанием, ни давать полиции указания по сбору доказательств2.

Как мы видим, в английской правовой системе прокуратуры как таковой не существует, а функции, которые у нас принято считать «прокурорскими»

возложены на различные органы. Основное направление деятельности указанных органов – осуществление уголовного преследования.

Гуценко К. Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств (Англия, США). М., 1969.

С. 69-70.

Французская прокуратура является представителем исполнительной власти и действует от имени общества. В уголовном процессе Франции провозглашается отделение расследования от преследования.

Возбуждение уголовного преследования, а также руководство судебной полицией, надзор за расследованием и поддержание обвинения в суде, обеспечение исполнения решений судебных органов возложено на прокуратуру1.

Основная функция французской прокуратуры – осуществление уголовного преследования. Прокуроры обладают обширными полномочиями на всех стадиях уголовного судопроизводства. Прокурор правомочен возбуждать уголовное преследование, осуществлять контроль за предварительным следствием и поддерживать обвинение в суде.

Прокуроры осуществляют руководство полицейским дознанием, а так же следствием, проводимым следственным судьей.

Предварительное следствие осуществляет следственный судья только по требованию прокурора Республики. Прокурор Республики в любое время может истребовать материалы следственного дела для проверки, но обязан вернуть их в течение 24 часов. После окончания предварительного следствия все материалы производства направляются прокурору Республики, который в трехдневный срок должен сообщить по нему свои требования.

Функцию поддержания обвинения в суде обычно осуществляют либо генеральный прокурор апелляционного суда, либо прокурор Республики, лично или через своих заместителей. Французский прокурор не является стороной в судебном разбирательстве, однако играет в нем центральную роль.

Итак, прокурор во Франции, являясь представителем исполнительной власти – ключевая фигура уголовного судопроизводства. Основные функции прокурора сводятся к осуществлению уголовного преследования, включая поддержание обвинения в суде, и процессуальному руководству расследованием с некоторыми элементами надзорной деятельности.

Михеенко М. М., Шибико В. П. Указ. соч. С. 150-151.

В ФРГ нет единой прокуратуры. Так как прокуратура в Германии выполняет в основном задачи обвинения в судах и осуществления обвинения во время судебных разбирательств, то ее структура объединена со структурой судов и вследствие этого урегулирована в законе о судоустройстве (§ 141-152)1.

Прокуратура ФРГ входит в систему органов юстиции и подчинена указаниям исполнительной власти, однако она не является органом исполнительной власти в чистом виде, поскольку функционально относится к правоохранительным органам.

В уголовном процессе ФРГ прокуратура является органом предварительного расследования, которое проводится в форме дознания. Дознание заключается в производстве следственных действий и принятии решений, предусмотренных законом.

Как только прокурору становится известно о совершении преступления, он должен исследовать обстоятельства дела для решения вопроса о возбуждении публичного обвинения.

В германском уголовном процессе нет стадии возбуждения уголовного дела. Производство первых следственных действий и означает начало (возбуждение) производства по уголовному делу2.

Так же на прокуратуру возлагается обязанность сохранять доказательства, которые могут быть утрачены, выяснять обстоятельства, для определения меры наказания и применения уголовного закона.

Помимо прокуратуры в дознании могут участвовать полиция, которая законом не отнесена к органам дознания, но фактически таковым является и следственный судья. Следственный судья участвует в дознании по ходатайству прокурора.

Окончание дознания в германском уголовном процессе может произойти в двух формах: путем возбуждения публичного обвинения или путем преПрокурорский надзор: учебник для студентов вузов, курсантов и слушателей образовательных учреждений высшего профессионального образования МВД России, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / под ред. О. А. Галустьяна, А. В. Ендольцевой, Н. Х. Сафиуллина. – 5-е изд., перераб. и доп.

М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008. С. 345-346.

Филимонов Б. А. Основы уголовного процесса Германии. М.: Изд-во МГУ, 1994. С. 53.

кращения дела. Публичное обвинение возбуждает прокуратура путем направления в суд обвинительного акта, если проведенное дознание дает для этого достаточный повод.

Прокурор, возбуждающий публичное обвинение, не должен быть уверен в виновности обвиняемого, а только высказывает прогноз, имеется ли в данном случае и в какой мере шанс осуждения обвиняемого судом1.

Прекращение уголовного дела производится по постановлению прокурора, которое может быть обжаловано вышестоящему прокурору.

Что касается центральной стадии уголовного процесса ФРГ – судебного разбирательства, то законом предусмотрено обязательное участие в нем прокурора. Однако по германскому законодательству прокурор не является стороной в процессе и только представляет в суде обвинение. Бремя доказывания виновности подсудимого лежит на председательствующем судье. Прокурор обязан обращать внимание на то, чтобы дело рассматривалось в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и обжаловать нарушения в установленном порядке.

Подытоживая вышесказанное, можно сделать вывод, что прокурор в уголовном процессе Германии выполняет три основные задачи:

осуществляет предварительное расследование уголовных дел, ведет по ним уголовное преследование, а также поддерживает обвинение в суде;

участвует в судебном разбирательстве в качестве «беспристрастной стороны», не являясь при этом стороной в процессе;

надзирает за исполнением приговоров, опротестовывает приговоры суда.

Таким образом, как не трудно заметить, правовой статус прокуроров в выделенных нами странах применительно к уголовному процессу в большинстве случаев является производным от места, занимаемого прокуратурой в системе органов государственной власти соответствующей страны. Российская прокуратура имеет общие черты с ее зарубежными аналогами. Прежде всего, Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 58.

это относится к Франции и Германии. Однако имеются и существенные различия как по месту в системе органов государственной власти, так по характеру и объему полномочий. В связи с этим, полагаем, Россия имеет полное право на «своеобразие своей правовой системы, в том числе и исторически сложившуюся прокуратуру «смешанного (надзорно-обвинительного) типа»1.

Исходя из рассмотренного выше определения термина «прокурор», а также анализа правового положения прокурора в различных мировых типах органов прокуратуры, места прокуратуры в системе разделения властей, думается, будет не безынтересным проанализировать правовую категорию «прокурор» применительно к отечественному уголовному судопроизводству.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации содержит весьма размытое понятие «прокурор», которое заключается в перечислении должностных лиц единой системы органов прокуратуры Российской федерации.

Так, в соответствии с п.31 ст.5 УПК РФ2 прокурор – Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре.

Исходя из смысла статей 14, 15 и 16 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»3, иными должностными лицами органов прокуратуры, участвующими в уголовном судопроизводстве, являются: старшие помощники прокурора и помощники прокурора; старшие прокуроры и прокуроры управлений и отделов.

Халиулин А. Г. Феномен российской прокуратуры: прокурорский надзор и уголовное преследование. // Проблемы совершенствования прокурорского надзора (к 275-летию российской прокуратуры). Материалы научно-практической конференции. М., 1997. С. 132-133.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 дек. 2001 г. № 174-ФЗ : принят Гос.

Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 22 нояб. 2001 г. : одобр. Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 5 дек. 2001 // Парламент. газ. 2001. 22 дек. ; Рос. газ. 2001. 22 дек. ; Собр. законодательства Рос.

Федерации. 2001. № 52. ч. 1. Ст. 4921.

О прокуратуре Российской Федерации [электронный ресурс]: федер. закон Рос. Федерации от 17 янв.

1995 г. (ред. от 25 дек. 2008 г.). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

Согласно ч.1 ст.37 УПК РФ прокурор является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия. Часть пятая этой же статьи определяет, что полномочия прокурора, предусмотренные настоящей статьей, осуществляются прокурорами района, города, их заместителями, приравненными к ним прокурорами и вышестоящими прокурорами.

Однако, возникает резонный вопрос: включает ли в себя собирательное понятие «прокурор» применительно к уголовному процессу таких должностных лиц прокуратуры как старшие помощники прокурора и помощники прокурора, старшие прокуроры и прокуроры управлений и отделов в прокуратурах субъектов? Исходя из анализа ст.37 УПК РФ ответить на поставленный вопрос необходимо отрицательно. Вышеуказанные должностные лица органов прокуратуры процессуальными полномочиями, предусмотренными ч.2 ст.37 УПК РФ не наделены. Они принадлежат исключительно прокурору и его заместителю.

Однако, как отмечается в определении Верховного суда РФ от 3 апреля 2003 года1, закон не содержит запрета, в частности на поддержание государственного обвинения помощником прокурора, то есть на осуществление уголовного преследования в суде указанным должностным лицом.

Кроме того, ст.54 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», конкретизируя понятие «прокурор», относит к нему Генерального прокурора Российской Федерации, его советников, старших помощников, помощников и помощников по особым поручениям, заместителей Генерального прокурора Российской Федерации, их помощников по особым поручениям, заместителей, старших помощников и помощников Главного военного прокурора, всех нижестоящих прокуроров, их заместителей, помощников прокуроров Судебные постановления об отказе помощнику военного прокурора в допуске в судебное заседание по уголовному делу в качестве государственного обвинителя как не наделенному соответствующими полномочиями отменены, поскольку Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" и Уголовнопроцессуальный кодекс РФ не содержат запрета на поддержание государственного обвинения помощником прокурора [электронный ресурс]: определение Верховного Суда РФ от 03.04.2003 г. № 5н-043/03. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

по особым поручениям, старших помощников и помощников прокуроров, старших прокуроров и прокуроров управлений и отделов, действующих в пределах своей компетенции.

Таким образом, исходя из анализа приведенных выше определений, можно заключить, что прокурор в уголовном процессе – это должностное лицо единой системы органов прокуратуры Российской Федерации, осуществляющее от имени государства в пределах предоставленных ему уголовнопроцессуальным законодательством полномочий надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия, а также уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, включая поддержание государственного обвинения в суде.

Проблемным вопросом является процессуальное положение Председателя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, который согласно п. 3 ст. 20.1 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» является Первым заместителем Генерального прокурора Российской Федерации. Таким образом, исходя из смысла п. 31 ст. 5 УПК РФ Председатель Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации имеет процессуальный статус «прокурора». Одновременно с этим в силу п. 38.1 ст. 5 УПК РФ Председатель Следственного комитета по своему правовому статусу является руководителем федерального следственного органа и соответственно наделен полномочиями, предусмотренными ст. 39 УПК РФ.

Согласимся с мнением В.Ф. Крюкова, который полагает, что Председатель Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации не пользуется уголовно-процессуальным статусом «прокурора», установленным п. ст. 5 УПК РФ. То обстоятельство, что по своей должности Председатель Следственного комитета является Первым заместителем Генерального прокурора, не меняет данного положения1.

Крюков В. Ф. Уголовное преследование и надзор за исполнением уголовно-процессуального законодательства в условиях реформирования системы прокуратуры Российской Федерации. Курск: Курская городская типография, 2007. С. 33.

В соответствии с действующим УПК РФ руководитель следственного органа – должностное лицо, возглавляющее соответствующее следственное подразделение, а также его заместитель. Основной функцией следственного подразделения является производство предварительного следствия по делам о преступлениях, отнесенных к компетенции следователей этого подразделения.

На прокурора также возложено осуществление уголовного преследования, однако в большей степени это относится к судебным стадиям процесса.

Как справедливо отмечает Т.К. Рябинина, и прокурор, и руководитель следственного органа осуществляют обвинительную деятельность со стороны государства своими, специфичными, отличными от других лиц (а порой и такими же), процессуальными средствами1.

Однако в досудебном производстве главная функция прокурора – надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия. Прокурор отвечает за состояние законности при производстве по уголовному делу, является гарантом законности и порядка.

«Руководитель следственного органа, каждодневно обеспечивая эффективное, качественное планирование и организацию предварительного следствия, должен выполнять роль связующего звена между следователем и прокурором, быть помощником и того и другого в деле осуществления единой линии – уголовного преследования»2.

Исходя из изложенного, полагаем, Председатель Следственного комитета не вправе пользоваться процессуальными полномочиями прокурора.

Таким образом, в целях исключения путаницы и прекращения дальнейших споров предлагаем внести соответствующие изменения в п.31 ст.5 УПК РФ и изложить его в следующей редакции: «Прокурор – Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители, за исключением Председателя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в Рябинина Т. К. И вновь к вопросу о правовом статусе прокурора в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2008. № 1. С. 43-44.

Рябинина Т. К. Указ. соч. С. 45.

уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре».

Кроме того, внести изменения в ч.5 ст.37 УПК РФ, которую изложить в следующей редакции: «Полномочия прокурора, предусмотренные настоящей статьей, осуществляются прокурорами района, города, их заместителями, приравненными к ним прокурорами и вышестоящими прокурорами, а также иными должностными лицами органов прокуратуры, участвующими в уголовном судопроизводстве и наделенными соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре».

Еще одним дискуссионным вопросом является вопрос о месте прокурора в кругу субъектов уголовно-процессуальной деятельности.

В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством прокурор является участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Следует отметить, что в отличие от ранее действовавшего УПК РСФСР1, в УПК РФ прокурор указан среди участников уголовного судопроизводства. К числу участников уголовного судопроизводства по УПК РСФСР относились лишь обвиняемый, подозреваемый, защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, переводчик.

Прокурор же относился к субъектам уголовного судопроизводства. Так же еще одной особенностью является то, что в отличие от ранее действовавшего УПК РСФСР в УПК РФ отсутствует глава, специально посвященная надзору прокурора за органами дознания и предварительного следствия.

Итак, по действующему уголовно-процессуальному законодательству прокурор является стороной обвинения в российском уголовном процессе.

Согласно п.45 ст.5 УПК РФ стороны – участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения. Впервые в отечественном Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР [электронный ресурс] : утвержден постановлением Верховного Совета Российской Советской Федеративной Социалистической Республики от 27 окт. 1960 г.

Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

уголовном процессе достаточно четко «разведены» между собой стороны обвинения и защиты.

Одним из примечательных и значительных достижений нового уголовно-процессуального законодательства России является последовательное проведение в нем принципа состязательности сторон.

Положения принципа состязательности сторон вытекают из ч.3 ст. Конституции РФ, в которой говорится, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон».

В Постановлении Конституционного Суда РФ 19-п от 28 ноября года говорится, что этот принцип «предполагает такое построение судопроизводства, при котором функция правосудия (разрешение дела) осуществляемая только судом, отделена от функций спорящих перед судом сторон. При этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, а потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных (целевых) функций»1.

Под состязательностью понимается деятельность сторон, направленная на усложнение формирования и полное или частичное опровержение конечного процессуального тезиса, формулируемого противоположной стороной в соответствии с ее уголовно-процессуальной функцией в уголовном судопроизводстве, и противоречащего интересам противоборствующей стороны2.

Суть этого принципа, согласно ст.15 УПК РФ, заключается в том, что функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга. При этом не допускается возложение этих функций на один и тот же орган или на одно и то же должностное лицо. Стороны обвинения и защиты имеют равные права перед судом. А суд обязан создать необходимые условия для исполнения сторонами своих процессуальных обязанностей и осуществления По делу о проверке конституционности статьи 418 уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края [электронный ресурс] : постановление Конституционного суда Российской Федерации № 19-п от 28 нояб. 1996 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

Баев О. Я. Прокурор как субъект уголовного преследования: Научно-практическое пособие. М.:

Юрлитинформ, 2006. С. 6.

предоставленных им прав. Суд выступает неким арбитром в споре двух сторон и, сохраняя объективность и беспристрастность, разрешает дело по существу.

В научной и учебной литературе к исходным положениям принципа состязательности, как правило, аналогично относят: 1) размежевание функций обвинения и защиты и отделение от функции разрешения уголовного дела; 2) наделение сторон равными процессуальными правами для осуществления своих функций; 3) руководящее положение суда в судебном заседании и предоставление только ему права принимать по делу решения1.

Под содержанием принципа состязательности мы понимаем совокупность процессуальных предписаний, закрепленных в законе, способов их выполнения, целей и интересов, обеспечивающих соревновательные начала в действиях участников уголовного процесса. То есть это такое построение процесса, которое обеспечивает возможность соревнования (состязания) и достижение поставленных целей2.

Дискуссионным является вопрос о пределах действия принципа состязательности. Так, одни авторы считают, что принцип состязательности реализуется только в судебном разбирательстве3, другие полагают, что он действует и в досудебных стадиях, но не в полном объеме4.

Действительно, если проанализировать ст.123 Конституции РФ, то можно сделать вывод, что в этой статье речь идет о состязательности применительно к судебному разбирательству, а никак не по отношению ко всему уголовному процессу. В пользу такого вывода свидетельствует и расположение ст.123 в главе, посвященной судебной власти. То есть Основной закон вовсе не требует, чтобы все стадии уголовного процесса были состязательными.

Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. Н.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М., 1989.

С. 171-172 ; Уголовный процесс: Учебник / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 2000. С. 84.

Давлетов А. Проблема состязательности решена в УПК РФ неудачно // Российская юстиция. 2003. № 8. С.

16-18 ; Добровольская Т.П. Принципы советского уголовного процесса. Вопросы теории и практики. М., 1971. С. 135 ;

Ефимичев С. П., Ефимичев П. С. Принцип состязательности и его реализация в уголовном судопроизводстве // Российский следователь. 2005. № 1. С. 7 ; Уголовный процесс: Учебник / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 2000. С. 84-85.

Лотыгин Т.А. Проблемы гарантий принципа состязательности в уголовном судопроизводстве // Государство и право. 2002. № 6. С. 150 ; Уголовно-процессуальное право РФ: Учебник / Под ред. П.А. Лупинской. М., 2000. С. 151Химичева О. В. Концептуальные основы процессуального контроля и надзора на досудебных стадиях уголовного судопроизводства: Монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2004. С. 78-84;.

Иной вывод вытекает из анализа ст.15 УПК РФ, которая предусматривает, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. А так как уголовное судопроизводство включает в себя как досудебное, так и судебное производство, то логично заключить, что действие принципа состязательности распространяется и на досудебное производство, и на судебное производство.

Тем не менее, отмечает В.П. Божьев, «даже при очень большой фантазии невозможно представить осуществление состязательности в тех стадиях и на тех этапах уголовного судопроизводства, на которых: а) либо нет суда; б) либо отсутствует обвинение (уголовное преследование, наличие которого обуславливает существование другой функции и стороны защиты), либо нет разграничения полномочий в соответствии с ч.2 ст.15 УПК РФ»1.

Другой вопрос – в полном ли объеме реализуется принцип состязательности в досудебном производстве? Исходя из смысла принципа состязательности, действие его должно проявляться с момента появления в процессе стороны защиты и стороны обвинения, то есть фактически с момента привлечения лица в качестве подозреваемого или обвиняемого. Таким образом, на стадии возбуждения уголовного дела и на первоначальном этапе расследования (до появления подозреваемого) отсутствует само понятие «сторона», а значит, ни о какой состязательности не может быть и речи. Однако и после появления в процессе сторон принцип состязательности проявляется не в полной мере, так как сторона защиты и сторона обвинения фактически не обладают равными правами.

Это, прежде всего, относится к собиранию доказательств. Очевидно, что у следователя либо дознавателя возможностей по собиранию доказательств больше, нежели у обвиняемого и его защитника.

Противники данной точки зрения отмечают, что «состязательность, как всякий принцип, явление качественное. Нельзя быть принципиальным наполовину. Состязательность либо в полной мере есть, либо ее вообще нет. Отдельные элементы, характерные для этого принципа, сами по себе не делают произБожьев В. Состязательность на предварительном следствии // Законность. 2004. № 1. С. 4-5.

водство истинно состязательным. Поэтому, если процесс объявлен состязательным, однако всей совокупности правил, присущей этой форме производства, нет, то такое положение дел есть не что иное, как декларация, фикция, обман»1.

Тем не менее, мы склоняемся к мнению, что принцип состязательности проявляется как в досудебном производстве, так и на судебных стадиях процесса. В досудебном производстве состязательность проявляется в соревновании между стороной обвинения и стороной защиты по сбору и оценке доказательств.

«В анализе доказательств, их представлении, заявлении ходатайств об их истребовании или получении, их оценке и состоит сущность состязания. В этом и именно в этом стороны равноправны. Во всем же другом никакого равноправия нет и быть не может. Уравнивается положение сторон еще и тем, что органы обвинения не только имеют право, но и обязаны собирать доказательства, как обвинительные, так и оправдательные», – отмечают С.П. Ефимичев и П.С. Ефимичев2.

Таким образом, по нашему мнению, на досудебном этапе уголовного судопроизводства присутствуют отдельные элементы принципа состязательности, и то лишь после появления процессуальной фигуры подозреваемого и обвиняемого.

Как мы уже отмечали, прокурор в уголовном судопроизводстве по действующему законодательству является стороной, причем стороной обвинения.

УПК РФ классифицирует участников процесса с учетом сформулированных в ст.15 функций.

Основная функция участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения – уголовное преследование лиц, совершивших преступление. Прокурор же в соответствии с ч.1 ст.37 УПК РФ помимо функции уголовного преследования осуществляет также надзор за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия и дознания. Причем надзор за деятельностью Цит. по: Воронин С. Э. Диалоги об уголовном судопроизводстве России. Хабаровск: Дальневосточный юридический институт МВД РФ, 2007. С. 104.

Ефимичев С. П., Ефимичев П. С. Принцип состязательности и его реализация в уголовном судопроизводстве // Российский следователь. 2005. № 1. С. органов предварительного расследования, как мы полагаем, является главной и основной функцией прокурора в досудебном производстве по уголовным делам.

Представляется, что отнесение прокурора к стороне обвинения в полной мере справедливо только для стадии судебного разбирательства, где наиболее полно реализуется принцип состязательности, а прокурор выступает на стороне обвинения. В досудебном же производстве задача прокурора принципиально иная. Прежде всего, это надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия, а также процессуальное руководство расследованием.

Авторы комментария к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации отмечают, что прокурор в уголовном судопроизводстве выполняет двуединую государственную функцию: возглавляя систему государственных органов, осуществляющих уголовное преследование, участвует в уголовном процессе на основе принципа состязательности в качестве стороны обвинения, и в то же время выступает государственным гарантом обеспечения прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также иных лиц, вовлеченных в сферу уголовно-процессуальных отношений1.

«Во главе угла целостной системы уголовного преследования, которое, повторяем, имеет четкую и однозначную цель – законное и обоснованное обвинение конкретного лица в совершении конкретного преступления – на любых его стадиях стоит именно прокурор, выступающий в роли потенциального или реального государственного обвинителя», – поддерживает их О.Я. Баев2.

«Как лицо, отвечающее за состояние законности, в том числе при производстве по уголовному делу, он движет, направляет всю обвинительную деятельность на изобличение виновного, используя в этих целях весь предусмотКомментарий к УПК РФ. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Д. Н. Козак и Е. Б. Мизулина. М.: Изд.

Юрист, 2004. С. 145.

Баев О. Я. Прокурор как субъект уголовного преследования. Научно-практическое пособие. М.:

Юрлитинформ, 2006. С. 35.

ренный законом комплекс и процессуальных, и организационных средств», – отмечает Т.К. Рябинина1.

Однако осуществление прокурором функции уголовного преследования носит вспомогательный характер, а основной его функцией является надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия2.

В связи с этим высказываются предложения об исключении прокуратуры из числа органов уголовного преследования, ибо прокуратура, прежде всего, надзорный орган государства и, следовательно, основная функция прокурора – надзор за исполнением законов, в том числе и в сфере уголовного судопроизводства.

Так же звучат предложения исключить прокурора из числа участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Мотивировка проста.

Прокурор осуществляет надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия в целях предотвращения, выявления и устранения нарушений закона при расследовании преступлений, то есть выполняет действия, направленные на защиту прав и законных интересов лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. Причем деятельность эта осуществляется, в том числе, и в отношении подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений. Помимо этого в соответствии с ч. 1 ст. 11 и ч. 1-2 ст.

16 УПК РФ прокурор обязан разъяснять подозреваемому и обвиняемому их права, в том числе их право на защиту, и обеспечивать возможность осуществления этих прав всеми способами, не запрещенными УПК РФ3. Все это по своей сути представляет собой оказание подозреваемому и обвиняемому юридической помощи, то есть то же самое, для чего в уголовном судопроизводстве Рябинина Т. К. И вновь к вопросу о правовом статусе прокурора в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2008. № 1. С. 43.

Прокурорский надзор в стадии возбуждения уголовного дела: Научно-методическое пособие / Под ред.

Короткова А. П. и Токаревой М. Е. М.: Юрлитинформ, 2002. С. 16 ; Рябов В. Н. Прокурорский надзор за исполнением законов в оперативно-розыскной деятельности криминальной милиции: Монография. Хабаровск, 2001. С. 4.

В соответствии с ч.2 ст.16 УПК РФ обеспечивать возможность подозреваемому и обвиняемому защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами обязаны также суд, следователь и дознаватель.

участвует защитник, выполняющий функцию защиты. А в соответствии с провозглашенным принципом состязательности возложение различных уголовнопроцессуальных функций на одно и то же должностное лицо запрещено.

На этот вопрос недвусмысленно ответил Конституционный Суд РФ в своем постановлении от 29.06.2004 г. № 13-п, в котором говорится, что «осуществляя от имени государства уголовное преследование,... прокурор,... следуя назначению и принципам уголовного судопроизводства, закрепленным УПК РФ, обязан всеми имеющимися в его распоряжении средствами обеспечить охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, обеспечивать подозреваемому и обвиняемому право на защиту. Какихлибо положений, допускающих освобождение прокурора от выполнения этих обязанностей, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит.

Следовательно, по своему конституционно-правовому смыслу в системе норм положения части второй статьи 15 УПК Российской Федерации не исключают необходимость использования прокурором в процессе уголовного преследования всего комплекса предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве»1.

Некоторые авторы считают, что прокурор в досудебном производстве не может осуществлять уголовное преследование лиц, совершивших преступления, тем более что для этого предусмотрены специальные государственные органы – органы дознания и предварительного следствия. Прокурор же, как должностное лицо единой федеральной системы органов, осуществляющих от имени государства надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, в уголовном судопроизводстве должен осуществлять именно надзорные полномочия в целях заПо делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 уголовнопроцессуального кодекса российской федерации в связи с запросом группы депутатов государственной думы [электронный ресурс] : постановление Конституционного суда Российской Федерации № 13-п от 29 июня г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

щиты прав и законных интересов граждан, вовлеченных в сферу уголовнопроцессуальных правоотношений.

Трудно согласиться с указанным мнением, так как в данном случае внимание прокурора будет сосредоточено только на соблюдении установленных законом правил производства расследования, а само расследование, его направление и результаты будут представлять для него интерес постольку, поскольку в ходе него допущены нарушения закона. Сможет ли прокурор, лишенный полномочий влиять на ход и направление расследования, добиться того, чтобы преступление было раскрыто и виновный изобличен? И если прокурор не будет стремиться к решению этих задач, становясь беспристрастным и объективным органом надзора, не превращается ли он из активного участника процесса в пассивного наблюдателя? Считаем, что подобное изменение функций прокурора вряд ли повысит эффективность работы органов предварительного расследования.

Стоит отметить, что законодатель пошел именно по этому пути правового реформирования. Изменения, внесенные в 2007 году в УПК РФ и законодательство о прокуратуре, кардинально изменили процессуальный статус прокурора в досудебном производстве. Сущность внесенных изменений заключается в разделении полномочий по надзору за исполнением законов и по руководству предварительным следствием. Существенно ограничены полномочия прокурора по осуществлению уголовного преследования и процессуальному руководству расследованием.

Однако, как отмечает Г. Королев, «принятие Федерального закона от июня 2007 г. № 87-ФЗ1 и признание утратившей силу ст.31 Закона о прокуратуре не изменило сущности уголовного преследования. Законодатель отвел прокурору (курсив наш – Д.П.) в досудебном производстве ведущую роль в осуО внесении изменений в уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" [электронный ресурс]: федер. закон Рос. Федерации от 05 июня 2007 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

ществлении уголовного преследования, но с ограниченными (по сравнению с предыдущими) возможностями»1.

Кроме того, значительно сокращены возможности прокурора реагировать на нарушения законности в ходе предварительно следствия. За прокурором в полной мере сохранен лишь контроль и надзор за законностью производства дознания, а контроль и надзор за законностью предварительного следствия в большей части передан руководителю следственного органа. Таким образом, сфера прокурорского надзора в УПК РФ определена широко, а реальная возможность ограничена2.

«Столь существенные изменения в правовом статусе прокурора и руководителя следственного органа являются не совсем продуманными и логичными, – пишет Т.К. Рябинина. – Так, оставляя за прокурором осуществление функции надзора за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия, законодатель должен был предоставить ему равнозначные полномочия по отношению к этим органам, независимо от формы предварительного расследования, закрепив их в одной норме (ч.2 ст.37 УПК).

На деле же в соответствии с новой редакцией данной нормы прокурор вправе осуществлять надзор только в отношении органов дознания»3.

Мы считаем, что подобная асимметрия прокурорского надзора за законностью предварительного расследования только усложняет решение задач уголовного судопроизводства.

«Эффективность надзора требует разделения надзорных и поднадзорных функций. Именно поэтому замена прокурорского надзора контролем со стороны руководителя следственного органа ни к чему хорошему привести не может»4.

Королев Г. Единство и дифференциация функции уголовного преследования // Законность. 2007. № 9.

С. 6.

Бобырев В., Ефимичев С., Ефимичев П. Обеспечение законности при расследовании // Законность.

2007. № 12. С. 29-31.

Рябинина Т. К. Указ. соч. С. 42.

Паничева А., Похмелкин А., Костанов Ю, Румянцев В, Решитилова И. Не оставляйте следователя безнадзорным // Законность. 2008. № 5. С. 10.

Подробный анализ направлений уголовно-процессуальной деятельности прокурора в досудебном производстве с учетом кардинальных изменений в уголовно-процессуальном законодательстве будет дан нами в следующем параграфе данного исследования.

Сейчас же отметим, что, поддерживая в целом идеи реформирования прокуратуры, мы полагаем, что в целях повышения эффективности предварительного расследования, а также надзора за законностью его проведения целесообразно восстановить полномочия прокурора по надзору за следствием. Помимо этого, на данном этапе становления российской государственности исключать прокурора из числа участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения и тем самым лишать его возможности осуществления функции уголовного преследования – преждевременно.

Дело в том, что, как мы уже отмечали выше, в досудебном производстве принцип состязательности по действующему уголовно-процессуальному законодательству в чистом виде не реализуется. Поэтому, полагаем, прокурор вправе осуществлять уголовное преследование наряду с осуществлением надзора за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия.

Примечательно в данном случае мнение А.Г. Халиулина, который считает, что «предложения об отказе прокуратуры от осуществления функции уголовного преследования, не только противоречат российским и мировым традициям, но и могут, в случае их принятия, низвести прокуратуру на уровень одного из контролирующих органов с гораздо меньшими полномочиями, чем, например, у налоговой инспекции или санэпиднадзора»1.

Однако прокурора не следует наделять всеми полномочиями по уголовному преследованию лиц, совершивших преступления, предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством. В рамках уголовного преследования в досудебном производстве прокурору, на наш взгляд, следует оставить Халиулин А. Г. Феномен российской прокуратуры: прокурорский надзор и уголовное преследование. // Проблемы совершенствования прокурорского надзора (к 275-летию российской прокуратуры). Материалы научно-практической конференции. М., 1997. С.133.

право возбуждать уголовные дела, а также утверждать обвинительное заключение или обвинительный акт. Это справедливо, ибо в судебном производстве прокурор является единственным органом уголовного преследования, а потому итоговый акт предварительного расследования должен утверждать именно он и тем самым возбуждать государственное обвинение в суде.

В связи с этим следует согласиться с мнением Т.Ю. Ивановой, которая полагает, что прокурору, как участнику процесса, присущ определенный правовой статус, и логика требует, чтобы он оставался единым на всех ступенях процесса. Достаточно сложно будет объяснить, каким образом функция надзора, присущая прокурору на одной стадии, перерастает в функцию обвинения на другой стадии процесса1.

Прокурор, как справедливо отмечают А.П. Коротков и А.В. Тимофеев, «сторона процесса и одновременно государственный гарант обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина, вовлеченного в сферу уголовного судопроизводства, как на стороне обвинения, так и на стороне защиты»2.

Помимо уголовного преследования прокурор в досудебном производстве по уголовным делам, на наш взгляд, должен осуществлять руководство процессуальной деятельностью органов предварительного расследования, выполняя, так сказать, координирующую роль в процессе расследования преступлений, и процессуальный контроль.

Следует отметить, что до принятия Закона от 5 июня 2007 г. в среде ученых процессуалистов велась дискуссия о наличии у прокурора самостоятельной функции руководства процессуальной деятельностью следователя, дознавателя. В частности, о существовании этой функции свидетельствовали такие полномочия прокурора, как право продлевать срок проверки сообщения о преступлении, давать указания о направлении расследования, отстранять дознавателя, следователя от дальнейшего производства расследования, продлеИванова Т. Ю. Участие прокурора в доказывании на предварительном следствии: Дис.... канд. юрид.

наук. Самара, 1999. С. 29.

Коротков А. П. Прокурорско-следственная практика применения УПК РФ: комментарий / А. П.

Коротков, А. В. Тимофеев. – 2-е изд., доп. и перераб. М.: Экзамен, 2006. С. 86.

вать срок предварительного расследования, создавать следственные группы и т.д. Сейчас же анализ полномочий прокурора в досудебном производстве, закрепленных в ч.2 ст.37 УПК РФ, позволяет говорить о процессуальном руководстве и прокурорском надзоре лишь в отношении органов дознания.

Концептуально суть рассматриваемых изменений в УПК РФ заключается в перераспределении процессуальных полномочий прокурора и руководителя следственного органа в отношении следователя. Иначе говоря, законодатель посчитал важным разделить полномочия по надзору за исполнением законов и по руководству предварительным следствием. Однако сама необходимость такого разграничения, вектор его влияния на эффективность и законность предварительного расследования представляются, как минимум, дискуссионными1.

Представляется, что процессуальный статус прокурора, как ведущего органа уголовного преследования, предполагает осуществление им процессуального руководства деятельностью не только органов дознания, но и предварительного следствия. Тем более, последние изменения уголовнопроцессуального законодательства фактически нивелировали различия между следствием и дознанием. А потому, полагаем, необходимо восстановить полномочия прокурора по надзору за законностью предварительного следствия, а также руководству им и процессуальному контролю.

В целях обоснования своей позиции отметим несколько моментов. Вопервых, анализ полномочий, предоставленных прокурору ч.2 ст.37 УПК РФ, позволяет говорить о наличии у него функции процессуального руководства дознанием.

Во-вторых, мы согласны с мнением С.Ю. Лапина, что «в своем большинстве следователи – это молодые люди, примерно до 35 лет, часто имеющие определенную узкую специализацию, а значит несколько ограниченные в своих знаниях, без достаточного жизненного опыта, не всегда умеющие правильно выстроить отношения со службами, осуществляющими оперативно-розыскную Григорьев В. Н., Победкин А. В., Калинин В. Н. Процессуальная регламентация предварительного расследования в результате реформы 2007 г. // Государство и право. 2008. № 6. С. 48.

деятельность»1. Соответственно прокурор, являясь более опытным работником, во многих случаях проработавшим на должности следователя, компенсируя указанные выше недостатки, может не только давать ценные советы о направлении расследования, но и осуществлять надзор за исполнением требований закона при производстве расследования преступлений и тем самым своевременно реагировать на все нарушения закона.

В-третьих, прокурор осуществляет уголовное преследование в суде, поддерживая государственное обвинение, следовательно, осуществляя руководство процессуальной деятельностью органов предварительного расследования, ему легче будет подготовиться к судебному разбирательству, так как он видит всю перспективу уголовного дела, может своевременно устранить те или иные недостатки в процессе расследования, тем самым более квалифицированно поддержать государственное обвинение.

В-четвертых, прокурор подчиняется только вышестоящим прокурорам и Генеральному прокурору Российской Федерации, следовательно, не зависит от руководителей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, предварительное следствие и дознание, что позволяет ему координировать деятельность подразделений, имеющих разную ведомственную принадлежность.

Сказанное выше позволяет с полной уверенностью отнести прокурора к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения и тем самым прекратить возникающие время от времени споры о статусе прокурора в досудебном производстве.

В дальнейшем, после создания единого следственного органа и системы работоспособных органов дознания возможно и предстоит в досудебном производстве исключить прокурора из числа участников уголовного процесса со стороны обвинения, оставив ему исключительно полномочия по осуществлению надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного расЦит. по: Зиновьев А. Ю., Татьянин Д. В. Полномочия прокурора по надзору за следствием в новых условиях [электронный ресурс] // Стратегии уголовного судопроизводства: материалы международной научной конференции, посвященной 160-летней годовщине со дня рождения проф. И. Я. Фойницкого, 11окт. 2007 г. / Межд. ассоциация содействия правосудию. СПб, 2007. URL:

http://www.iuaj.net/modules.php?Name=Pages &go=page&pid=362 (дата обращения 16.06.2009).

следования. Однако на данном этапе развития России прокурор, по нашему мнению, должен оставаться ведущим органом уголовного преследования.

Резюмируя изложенное, кратко сформулируем выводы по настоящему параграфу:

1. «Прокурор» в уголовно-процессуальном смысле – это участник уголовного процесса со стороны обвинения (Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители, за исключением Председателя Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации, иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре), осуществляющий от имени государства в пределах предоставленных законом полномочий надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия, включая процессуальное руководство расследованием преступлений и процессуальный контроль, а также уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, включая поддержание государственного обвинения в суде.

2. Современный процессуальный статус прокурора, как ведущего органа уголовного преследования, исходя из духа и буквы закона, предполагает осуществление им процессуального руководства деятельностью не только органов дознания, но и предварительного следствия. Тем более, что последние изменения уголовно-процессуального законодательства фактически нивелировали различия между следствием и дознанием. Однако существующий в УПК РФ механизм принятия решений и объем процессуальных полномочий не позволяют прокурору в полном объеме осуществлять на стадии предварительного расследования не только собственные, частично утраченные надзорные функции, но и функцию процессуального руководства, декларированную в ст.37 УПК РФ наряду с функцией процессуального контроля. Поэтому необходимо срочно восстановить фактические полномочия прокурора не только по надзору за законностью предварительного следствия и дознания, но также и процессуальному руководству ими.

1.2. Понятие и пределы усмотрения прокурора в уголовном судопроизводстве, его отличия от усмотрения следователя и судьи Появление в УПК РФ таких абсолютно неопределенных категорий, как усмотрение прокурора, породило немало трудностей не только теоретического, но и прикладного характера. Очевидно, что ничем не ограниченное усмотрение прокурора, принимающего ответственное уголовно-процессуальное решение чревато либо следственной ошибкой, либо волюнтаризмом и закономерным в таком случае ограничением прав других участников уголовного судопроизводства. В современных условиях состязательного процесса это, безусловно, совершенно не допустимо.

Попытаемся определить правовую природу понятия «усмотрение прокурора» и его пределы. Для этого необходимо уточнить элементный состав категории «усмотрение прокурора». Содержание данного понятия раскрывается через его соотношение с категорией «внутреннее убеждение прокурора», а также через связь процессуальной формы и требований закона как к порядку принятия, так и самому уголовно-процессуальному решению прокурора по уголовному делу. Уточним, что здесь мы рассматриваем лишь усмотрение прокурора как государственного обвинителя; усмотрение прокурора в досудебном производстве требует самостоятельного изучения и находится за рамками настоящей статьи.

Вопросы о процессуальной самостоятельности различных участников уголовного процесса уже давно стали объектом пристального внимания ученых-процессуалистов.

Так, о пределах усмотрения судей факта и судей права как научной категории весьма часто упоминается в трудах Л.Е. Владимирова, А. Жиряева, И.Я.

Фойницкого и др. О свободе принятия процессуальных решений в суде присяжных также часто упоминается в трудах А.Ф. Кони. Не потеряла актуальности эта проблема и в современной науке.

Вопросы, касающиеся усмотрения следователя, подробно рассматриваются в работах С.С. Безрукова, Ю.Н. Белозерова, П.Г. Марфицина, А.А. Чувилева1 и др.

В литературе высказана и такая точка зрения, согласно которой усмотрение – следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности2.

Однако такое суждение, на наш взгляд, совершенно справедливо, не было поддержано учеными. Так, в 1982 году В.В. Лазарев подчеркивал, что закон всеобщ, а применение закона – творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения направленности субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя.

Соглашаясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование процессуальной деятельности судебно-следственных работников, В.В.

Лазарев уточнял, что это не означает, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а также в выборе средств в реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна.

Она выражается в применении тактических приемов и операций, комбинаций и вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требований закона, подчинена его принципам и не может простираться далее оперирования требованиями о порядке деятельности, уже сформулированными в законе3.

См.: Марфицин П.Г., Безруков С.С. Относительная определенность в уголовнопроцессуальном праве и пределы усмотрения следователя: учебное пособие. – Омск: Омская академия МВД России, 2001; Белозеров Ю.Н., Чувилев А.А. Проблемы обеспечения законности и обоснованности возбуждения уголовного дела. – М., 1983; Дубривний В.А.

Деятельность следователя по расследованию преступлений. – Саратов, 1987.

См.: Сахаров А.Б. Планирование уголовной политики и перспективы уголовного законодательства // Планирование мер борьбы с преступностью. – М. 1982. – С. 9-10.

См.: Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. – Казань, 1982. – С. 49-50.

Позиция В.В. Лазарева в последние годы нашла поддержку и в исследованиях других ученых. Так, по мнению П.Е. Кондратьева в законе, в силу сложности реальных жизненных ситуаций, вынужденной лаконичности формулировок, многообразия смысловых оттенков используемых терминов практически невозможно дать такое описание состава преступления, которое не допускало бы известного разночтения при его использовании. Закон в силу особенностей воздействия на поведение людей должен быть относительно стабилен во времени, в то время как регулируемые им общественные отношения подвижны, изменчивы, как изменчива и оценка этих отношений. Формализация же предписаний может привести либо к нарушениям принципа справедливости при определении ответственности, либо к изменению нормативного акта. Отсюда П.Е. Кондратьев приходит к обоснованному выводу о том, что усмотрение правоприменителя при принятии уголовно-правовых решений необходимо рассматривать не как отступление от принципа законности, а как социальнооправданный элемент правоприменительной деятельности, поэтому требуется не отказ от него, а ввод регуляторов, не допускающих перерастания усмотрения в произвол1.

Разделяя в целом взгляды В.В. Лазарева и П.Е. Кондратьева в вопросе о необходимости обращения к усмотрению в процессе уголовно-процессуального применения, уточнили, что не может быть в реальности двух абсолютно одинаковых преступлений. Поэтому, безусловно, прав В.Т. Томин, утверждающий, что «правовое регулирование не может быть индивидуальным для каждого уголовного дела»2. Предназначение усмотрения как раз и состоит, чтобы успешно преломить, применить общую схему закона к отдельному случаю, в нашем случае – к конкретной следственной ситуации. Это не простая задача, ибо как См.: Кондратьев П.Е. О пределах усмотрения правоприменителя в процессе принятия уголовно-правовых решений // Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. – М., 1987. – С. 28-29.

Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. – М.: Юридическая литература, 1991. – С. 66.

справедливо отмечал А.Э. Жалинский «модель (а таковой является всякая норма) принципиально не может исчерпать всех свойств отражаемого объекта»1.

В 2000 году в издательстве Кубанского государственного аграрного университета вышла в свет монография Васильева Л.М. и Ярославского А.Б. на тему: «Усмотрение следователя при расследовании преступлений и его влияние на установление истины по делу»2.

А.Б. Ярославский предложил следующее определение понятия усмотрения следователя: «Оптимальное усмотрение следователя – это отношение (мнения, суждения, взгляды, оценка) к характеру разрешения неурегулированной законом следственной ситуации, обусловленное имеющимся у него жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, навыками, умениями, физическими и психическими особенностями его личности»3.

Несмотря на кажущуюся убедительность, предложенное А.Б. Ярославским определение усмотрения следователя вызвало в литературе серьезную критику. Свое несогласие с выдвинутой А.Б. Ярославским концепцией о сущности усмотрения следователя высказал исследователь этой же проблемы П.Г.

Марфицин. Позицию А.Б. Ярославского в вопросе определения усмотрения следователя он считает односторонней, т.к. этот вопрос А.Б. Ярославский увязывает только с наличием индивидуальных качеств правоприменителя (жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, умениями, физическими и психическими особенностями его личности).

Предложение А.Б. Ярославского определять целесообразность избираемого следователем решения с точки зрения накопленного уголовно-процессуальной практикой опыта П.Г. Марфицин считает не бесспорным. Опыту он отводит второстепенную роль, а первоочередным при определении целесообразности Жалинский А.Э. О соотношении функционального и догматического подходов к уголовному праву // Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. – М., 1987. – С. 25-26.

Васильев Л.М., Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании преступлений и его влияние на установление истины по делу / Министерство сельского хозяйства и продовольствия РФ. – Краснодар., Изд-во КГАУ, 2000.

правового решения должны быть все-таки требования закона и общественная полезность1, с чем мы абсолютно согласны.

Не отрицая в принципе возможности критической оценки определения усмотрения следователя, данного А.Б. Ярославским, А.А. Огилец в то же время не может согласиться с критикой позиции А.Б. Ярославского по исследуемой проблеме. А.А. Огилец считает, что всякий процесс познания объективной реальности есть взаимодействие субъекта с объектом. И при этом, как уже давно установлено, этот процесс невозможен без эмоций и чувств. П.Г. Марфицин по существу отмечает в данной позиции отсутствие взаимодействия.

В действительности, по мнению А.А. Огилец, А.Б. Ярославский не абсолютизирует элемент отношения следователя в форме усмотрения к разрешаемой им следственной ситуации, а всего лишь указывает на связь этого отношения со следственной ситуацией. Вряд ли можно признать оправданным полагать такой подход субъективистским.

Далее, критикуя позицию А.Б. Ярославского о выражении усмотрения в форме права выбора, П.Г. Марфицин противоречит собственным последующим рассуждениям, приводящим его к определению усмотрения следователя как выбора поведения из двух альтернатив, каждая из которых законна2. Наконец, П.Г. Марфицин, не придает должного значения такому элементу в механизме определения усмотрения следователя как предшествующему опыту уголовнопроцессуального правоприменения. Таким образом, считает А.А. Огилец, критика П.Г. Марфицина концепции А.Б Ярославского об усмотрении следователя не убедительна. Однако это вовсе не означает, что концепция А.Б. Ярославского о сущности и понятии усмотрения следователя безупречна. Основной ошибкой А.Б. Ярославского явилось определение усмотрения следователя без учета форм его проявления. По мнению А.А. Огилец, определение усмотрения следователя в самом общем плане должно охватывать все формы воплощения этого усмотрения, не будучи сводимой ни к одной из них.

См.: Марфицин П.Г. Усмотрение следователя: (Уголовно-процессуальный аспект):

Монография – Омск: Омская академия МВД России. 2002. – С. 60-61.

См.: Марфицин П.Г. Указ. соч. – С. 61.

В связи, с изложенным, А.А. Огилец полагает, что усмотрение следователя – это определяемая (ограниченная) законом самостоятельность (свобода) следователя в определении направления хода расследования, тактики проведения следственных и процессуальных действий и при принятии решений1.

Предложенное определение коренным образом отличается от определений этого феномена, даваемых П.Г. Марфициным и А.Б. Ярославским.

Во-первых, свобода следователя в определении направления хода расследования не может ограничиваться выбором поведения только из предусмотренных законом двух и более альтернатив. Это уже не свобода или ограниченная свобода.

Во-вторых, определяемая (ограничиваемая) законом самостоятельность следователя предполагает полную свободу его в этих рамках, а не выбор из двух или более законных альтернатив поведения.

В-третьих, свобода следователя в том и состоит, что он самостоятельно в интересах достижения задач, стоящих перед стадией предварительного расследования, выбирает вариант своего поведения.

Ограниченность свободы следователя в данном контексте А.А. Огилец понимает как его связанность только принципами, целями и задачами стадии предварительного расследования и уголовного судопроизводства в целом, в том числе и необходимостью защиты прав и законных интересов как потерпевшего от преступления, так и обвиняемого.

Следует отметить, если по усмотрению следователя теоретическая работа ведется, то исследований на монографическом уровне, посвященных отдельно усмотрению судьи, в частности при постановлении оправдательного приговора, за исключением работ В.Ф. Бохана2, Е.Г. Веретехина, Ю.М. Грошевого, пракСм.: Огилец А.А. Теоретические проблемы усмотрения следователя // Следователь. – 2004. – №10. – С. 43-44.

См.: Бохан В.Ф. Формирование убеждений суда. – Минск: Изд-во БГУ, 1973;

Веретехин Е.Г. Пробелы предварительного расследования и их восполнение в суде первой инстанции. – Казань, 1988; Грошевой Ю.М. Теоретические проблемы формирования убеждения судьи в советском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. … д-ра. юрид.

наук. – Харьков, 1975.

тически нет. Между тем, по нашему мнению, УПК РФ, существенно изменивший «правила игры» в уголовном судопроизводстве, вызывает необходимость переосмысления весьма сложной и противоречивой практики суда присяжных, анализа судебных ошибок, разработки критериев процессуальной самостоятельности судьи, особенно в суде присяжных заседателей и особенно при вынесении ими оправдательного вердикта.

В юридической литературе существуют несколько точек зрения по вопросу о понятии судейского усмотрения.

Так, К.И. Комиссаров под судейским усмотрением понимает «специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которой заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочий принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»1.

Другие авторы рассматривают усмотрение как целесообразность в сфере применения закона2, третьи – «известную степень свободы суда, определенную рамками закона, в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемую в целях принятия оптимального решения по делу»3.

Полагаем, приведенные выше определения нуждаются в уточнении и дополнении в соответствии с концепцией настоящего исследования. Прежде всего, на наш взгляд, необходимо уточнить элементный состав категории «судейское усмотрение». Содержание данного понятия необходимо раскрывать через соотношение с категорией «внутреннее убеждение судьи», через связь процессуальной формы и требований закона, предъявляемых как к порядку принятия, так и самому решению по существу дела.

См.: Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Сов. гос-во и право. – 1969. – №4. – С.50.

См.: Лунев А.Е., Студеникин С.С., Ямпольская Ц.А. Социалистическая законность в советском государственном управлении / А.Е. Лунев. – М., 1948. – С. 63.

См.: Коренев А.П. Нормы административного права и их применение. – М.: Юрид.

лит., 1978. – С.73-74.

Второй проблемой, тесно связанной с первой, является вопрос о пределах судейского усмотрения. Проблема здесь видится в сложности разработки количественных и качественных критериев определения «зон» процессуальной самостоятельности судьи.

Во-первых, эти критерии будут сильно изменяться в зависимости от формы судебного разбирательства и состава суда, например суда присяжных.

Во-вторых, усмотрение судьи во многом детерминировано материалами предварительного расследования, определяющими пределы судебного разбирательства в соответствии со ст. 252 УПК РФ.

В-третьих, усмотрение судьи в большой степени зависит от процессуальных возможностей судьи разрешить дело по существу.

Рассмотрим элементный состав понятия судейского усмотрения. Полагаем, содержание судейского усмотрения необходимо рассматривать в контексте проблемы внутреннего убеждения судьи, которое является основным элементом исследуемой научной категории.

Внутреннее убеждение судьи как категория уголовно-процессуального права известна только российской правовой системе. И это не случайно. Известный исследователь проблем этосологии (учение о нравах и нравственности) В.Т. Ефимов отмечает, что специфика российского менталитета в области правосудия заключается в том, что он ориентирован «не столько на правосудие… в России высший ориентир в регулировании отношений между людьми – это правда и справедливость, а высший судья – совесть»1.

По-видимому, не случайно законодатель провозгласил принцип разрешения дела по существу, основываясь на законе и совести. Морально-этические категории оценочного характера: справедливость и совесть – пронизывают всю архитектонику УПК РФ, оставляя больше вопросов, чем ответов о точности и конкретности предложенных законодателем критериев. Это особенно актуально для оценки вердикта коллегии присяжных, т.к. у присяжных заседателей моСм.: Ефимов В.Т. Введение в этосологию. Нравы и нравственность. – М., 1993. – С.329.

гут быть разные представления и о справедливости, и о совести. Закон прямо говорит о внутреннем убеждении, лежащем в основе оценки доказательств, в ст. 17 УПК РФ. Однако в других нормах УПК часто допускается подмена понятия «внутреннее убеждение» понятием «усмотрение».

Основным источником формирования убеждения является судебная деятельность, объединяющая в себе познание и практику. Только в процессе судебного познания приобретаются знания об обстоятельствах уголовного дела, истинность которых проверяется в практической деятельности судей. Их психические состояния, определяющие отношение к истинности полученных знаний и сформированных выводов, возникают и развиваются в процессе разбирательства каждого конкретного дела.

Исходным пунктом формирования судейского убеждения является совокупность знаний, позволяющая выдвинуть судебную версию. Поскольку версия содержит в себе объяснение события или факта, то в ней уже проявляется определенное отношение судей к достоверности тех знаний, из которых они исходили при конструировании версии. Психическое состояние судей здесь характеризуется наличием в большей или меньшей мере чувства сомнения, неуверенности, так как истинность имеющихся знаний не подвергалась проверке. Но все же не исключается наличие в нем и чувства уверенности, которое может возникнуть в отношении истинности знаний, подтверждаемых результатами общественной практики. Чувства уверенности и сомнения являются взаимоисключающими, противоречивыми. В результате борьбы между ними и происходит формирование, становление судейского убеждения.

Первым элементом, являющимся источником и основой судейского убеждения, выступают знания об исследуемом событии. Их логическое обобщение в тесной связи с практикой, целями и задачами правосудия и формирует это особое психическое состояние. Существование убеждения без знаний немыслимо.1 Такое соотношение знания и убеждения предопределяет их общСм.: Манышев Ю.Г. Убеждение и знание, их общие черты, различия и соотношение // Проблемы научного коммунизма и философии. – Красноярск, 1968. – С.200-224; Гаврилов ность. Оба они являются субъективным отражением объективной действительности, формируются в процессе судебного познания, закрепляют не только индивидуальный опыт судьи, но и коллективный опыт всего состава суда, общества. Но «знания и убеждения – не одно и то же: знание может не переходить в убеждение, а убеждение не всегда основывается на четких знаниях, хотя на какие-то знания оно опирается всегда. На высших этапах своего развития убеждение обязательно опирается на четкие знания в форме высоко обобщенных понятий и их систем»1. К тому же убеждение всегда выражает отношение судей к знаниям, что отсутствует в содержании последних. Поэтому не правы те авторы, которые считают, что убеждение – это «знания судьи об истинности или ошибочности полученных показаний», «знания об адекватности или неадекватности полученных показаний обстоятельствам уголовного дела», «высказывание о показаниях», «вторичное знание». Эти авторы между убеждением и знаниями ставят знак равенства, не видят никакого различия между ними, что не соответствует сущности этих понятий.