«СОВРЕМЕННЫЕ КОДИФИКАЦИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА ...»

Современный законодатель отсылает к принципу наиболее тесной связи для установления личного закона бипатрида, а также права, регулирующего вопрос о его гражданстве и гражданской дееспособности. В качестве критерия тесной связи указывается на его местожительство, обычное болгарском акте с помощью критерия «тесной связи» определяется личный закон лица без гражданства и беженца, не имеющего постоянного местопребывания в какой-либо стране (ст. 48(6) Кодекса Болгарии).

Довольно подробно применение принципа наиболее тесной связи регулируется в сфере внедоговорных обязательств. Тесная связь с конкретным правопорядком здесь может обуславливаться: 1) юридической и фактической связью между сторонами внедоговорного обязательства, их деятельности; 2) местом наступления последствий квази-контрактного обязательства; 3) связью договора с неосновательным обогащением, причиненным вредом либо действием, совершенным в чужом интересе без поручения428.

См., напр.: ст. 3 (2) Кодекса Бельгии, ст. 1.16 (3) ГК Литвы, ст. 48 (3) Кодекса Болгарии, ст. (2) Закона Украины; §19 Закона Китая, §2 Закона Тайваня, ст. 2 (2) Закона Польши.

Ст. 53 (2) Закона Эстонии, ст. 104 (1) Кодекса Бельгии, ст. 105, 111, 112 Кодекса Болгарии. См.

также: ст. 4 (3) Регламента «Рим II».

В сфере семейных правоотношений данный коллизионный принцип регулирует такие институты, как личные отношения супругов, общие либо только имущественные последствия брака, помолвка, расторжение брака, усыновление ребенка супругами, родство, отношения между родителями и субсидиарное применение критерия тесной связи429.

применении принципа тесной связи к наследственным отношениям и праву регулированию правового режима наследства, состоящего из имущества специального назначения (ст. 87(2)); определению первоначального собственника промышленной собственности (ст. 93).

В последнее время наблюдается тенденция рассматривать критерий тесной связи как один из возможных подходов в решении вопросов МГП. В азербайджанском процессуальном законодательстве данному принципу подчинено определение правового положения бипатрида430.

Наиболее заметным является влияние критерия тесной связи на установление международной подсудности. Его суть изложена в п. преамбулы Регламента «Брюссель I»: «В дополнение к критерию места нахождения ответчика должны быть предусмотрены и альтернативные основания юрисдикции, основанные на тесной связи рассматриваемого дела и суда или в целях обеспечения надлежащего осуществления правосудия».

Критерий тесной связи учитывается при решении вопросов юрисдикции российским, корейским и бельгийским законами. Статья 247 АПК РФ содержит открытый перечень оснований для отнесения спора к компетенции Ст. 1.24 (2), 1.27 (2) ГК Литвы, ст. 38 (1) Закона Южной Кореи, ст. 57 (4), 58 (3), 60 (1) Закона Эстонии, ст. 62 (2), 67 Кодекса Бельгии, ст. 79 Кодекса Болгарии, ст. 60 (1), 61 (3), 63, Закона Украины, §45, 47, 48, 50 Закона Тайваня, ст. 51 (2) Закона Польши.

«Процессуальная правоспособность и дееспособность иностранца, имеющего гражданство нескольких государств, определяется законодательством того государства, с которым он имеет наиболее тесные связи» (ст. 441 (2) ГПК Азербайджана (2000)).

местонахождение на территории РФ ответчика или его имущества, органа местонахождение истца по делу о защите деловой репутации и т.п. В других, не вошедших в этот перечень, случаях российские арбитражные суды правоотношения с территорией РФ (ч. 1(11) ст. 247 АПК). В Законе Южной международной юрисдикции национальных судов (§2(1))431.

Подчинение в той или иной степени принципу тесной связи как указывает на их сходную правовую природу. Объединяющим признаком выступает связь отношений с несколькими правопорядками.

обнаруживается в МГП Бельгии. Она положена в основу правила об обладают ею по делам, имеющим тесную связь с Бельгией, когда невозможно их рассмотрение за границей или когда безосновательно требовать подачи иска за границей (ст. 11 Кодекса Бельгии).

Кроме того, избранный по соглашению сторон бельгийский суд вправе признать себя некомпетентным, если из совокупности обстоятельств дела следует отсутствие существенной связи спора с Бельгией (ст. 6(2)). Это соглашений об исключительном выборе суда (2005) 432 (ст. 19, 20).

Помимо этого, принцип наиболее тесной связи выполняет ряд других функций, не характерных для обычных коллизионных привязок. С одной стороны, он выступает в роли так называемой «клаузулы об исключении»

О применении данного положения см.: Supreme Court of the Republic of Korea Decision, 26.05.2006, № 2005Meu884. URL: http://library.scourt.go.kr/jsp/html/decision/2_69.2005Meu884.htm (дата обращения: 01.08.11).

URL: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=98 (дата обращения: 07.08.10).

(«условия об изъятии»)433. Данная клаузула заключается в следующем правоотношение имеет незначительную связь с правом, избранным в соответствии с положениями закона, то применяется другое право, с которым имеется наиболее тесная связь434. Такое «гибкое» понимание принципа было предложено в ст. 4(3) регламентов «Рим I» и «Рим II».

В современных актах «условие об изъятии» можно встретить как в общих положениях, так и в разделах о международном договорном435, деликтном436 и вещном437 праве. Например, ст. 53(1) Закона Эстонии устанавливает: «Если внедоговорное обязательство теснее связано с правом какого-либо другого государства, отличающимся от права государства, которое подлежало бы применению согласно положениям настоящей главы, то применяется право другого государства».

Данная оговорка отсутствует только в законодательстве Азербайджана и России. Однако она имплицитно присутствует в ст. 1211 ГК РФ. Из ее смысла следует, что принцип характерного исполнения применяется, если иное не вытекает из «условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела». Когда принцип характерного исполнения не позволяет установить свойственное договору право, то последнее избирается по усмотрению правоприменителя на основании иного проявления тесной связи.

Показательно определение ВАС Российской Федерации от 08.11.2010 г.

(продавцом) против швейцарского покупателя в связи с неисполнением Ст. 3 Закона Македонии, п. 20 преамбулы Регламента «Рим I», п. 14, 18 преамбулы Регламента «Рим II».

§8 Закона Южной Кореи, ст. 19(1) Кодекса Бельгии, ст. 2 Кодекса Болгарии, ст. 4(3) Закона Украины.

Ст. 1.37 (5) ГК Литвы, ст. 33 (6) Закона Эстонии, ст. 94 (8) Кодекса Болгарии, ст. 22 (2) Закона Македонии, ст. 24 (4), 28 (2), 29 (3) Турецкого кодекса, ст. 32 (2) Закона Польши.

Ст. 1.43 (2) ГК Литвы, ст. 53 (1) Закона Эстонии, ст. 104 (1) Кодекса Бельгии, ст. 33-ѓ (3) Закона Македонии, ст. 34 (3) Турецкого кодекса, §25 Закона Тайваня; ст. 4 (3), 10 (4), 11 (4), п. (с) ст. 12 Регламента «Рим II».

Ст. 43 Закона Польши (о коллизионном регулировании права собственности на вещи в пути).

Данная статья является почти полной калькой ст. 41 Вводного закона к ГГУ 1896 г.

последним обязательства по оплате 15 000 обыкновенных акций ОАО «Открытые инвестиции». Согласно договору купли-продажи ценных бумаг (в виде Подтверждения сделки от 19.06.2008 г. № S-OIVS-3916), продавец должен был приобрести и передавать акции покупателю, а покупатель – оплатить их в трехдневных срок. Арбитражным судом первой инстанции с ответчика была взыскана задолженность в сумме 5 062 500 долл. США. По мнению швейцарской компании, суд неправильно истолковал ст. 1211 ГК РФ, в силу которой подлежало применению право продавца, т.е. право Республики Кипр. ВАС РФ доводы ответчика не поддержал со ссылкой на п. 1 ст. 1211, признающий компетентным право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Так как объектом сделки выступали акции российской компании, выпущенные на территории РФ, спорные правоотношения обнаруживали наиболее тесную связь с российским правом, следовательно, применение последнего являлось правильным439.

С другой стороны, концепция «наиболее тесной связи» становится незаменимой в случае, когда невозможно определить компетентное право на основании традиционных коллизионных привязок440. Это происходит при отсутствии специальных коллизионных правил о некоторых аспектах правового статуса физического лица, договорных441, деликтных442 и семейных443 правоотношений. Одно из таких правил сформулировано в ст.

62(2) отношениями родства, являющимися результатом действия права по закону, Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ: определение ВАС РФ от 08.11.2010 г. № ВАС 2424/10. URL: http://www.arbitr.ru/ (дата обращения: 01.07.11).

Ст. 1186(3) ГК РФ, ст. 4(2) Закона Украины, §2 Закона Китая, ст. 10(1), 67 Закона Польши.

Ст. 25 (3) Закона Азербайджана, ст. 1211 (5) ГК РФ, ст. 94 (4) Кодекса Болгарии, ст. 4 (4) Регламента «Рим I».

Ст. 99 (1) Кодекса Бельгии, ст. 1.43 (2) ГК Литвы.

См.: ст. 38 (1) Закона Южной Кореи, ст. 79 Кодекса Болгарии, ст. 1.27 (2) ГК Литвы, ст. 57 (4), 58 (3), 60 (1), 63 (1) Закона Эстонии, ст. 62 (2) Кодекса Бельгии, ст. 60 (1), 61 (3), 63 Закона Украины, §45, 47, 48, 50 Закона Тайваня, ст. 57 (2) Закона Польши.

применяется право государства, с которым дело имеет самую тесную связь среди всех определенных правовых режимов».

Так, благодаря принципу наиболее тесной связи был восполнен пробел в специальном коллизионном регулировании при рассмотрении следующего дела. ООО «Компания «Сувар – Казань» предъявило иск к ЗАО «Транснациональная финансово-промышленная нефтяная компания «Укртатнафта» о взыскании долга в сумме около 2,5 млн. украинских гривен. Денежное требование истца основывалось на многостороннем компаниями (первоначальными кредиторами) было уступлено истцу задолженности, образовавшейся по нескольким договорам купли-продажи нефти. Из-за отсутствия специальной коллизионной нормы, применимой к данному делу, суд руководствовался общим положением п. 2 ст. 1186 ГК украинскими компаниями на территории Украины, что указывало на тесную связь спорного правоотношения с этой страной. Таким образом, коллизия законов была разрешена в пользу применения украинского права444.

Критерий «наиболее тесной связи» может быть решающим при избрании одной из альтернативных коллизионных привязок. Так, согласно ст. 1.24 ГК Литвы генеральной коллизионной привязкой для брачного договора является закон общего местожительства его сторон. Если же супруги проживают в разных государствах, то правовые последствия этого договора определяются одним из трех предложенных правопорядков, имеющим наиболее тесную связь со спором. Это может быть закон места заключения договора, закон постоянного местожительства либо гражданства одной из сторон. Такой же подход закреплен в §28 Закона Тайваня при определении правопорядка, подлежащего применению к деликтным Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.09.2008 г. по делу № А65-9070/ –2-4. URL: http://www.a rbitr.ru/ (дата обращения: 01.07.11).

использованием СМИ.

Помимо прочего, признак тесной связи обеспечивает выбор наиболее благоприятного для слабой стороны правового режима. В современных национальных законах это касается отношений между родителями и детьми, а также института усыновления. Первый случай представлен в ст. 66 Закона Украины: «Права и обязанности родителей и детей определяются личным соответствующими отношениями и если оно является более благоприятным для ребенка». Второй предусмотрен в ст. 67 Кодекса Бельгии: «Однако если судья полагает, что применение иностранного права очевидно наносит вред высшим интересам усыновляемого и если усыновляемый или усыновители имеют очевидно тесную связь с Бельгией, то он применяет бельгийское право».

Еще одна функция категории тесной связи связана с защитными оговорками в МЧП. Такая связь является решающим фактором для судьи при решении вопроса о применении положений о публичном порядке и сверхимперативных норм как собственного, так и третьей государства445.

Следует отметить, что критерий тесной связи в некоторых случаях используется при квалификации коллизионных правовых понятий. К этому приему законодатель прибегает при толковании личного закона физического лица. Так, согласно §4 Закона Тайваня, если сторона имеет несколько местожительств или местопребываний, ее личным законом признается право того местожительства или местопребывания, с которым она наиболее тесно связана. Статья 3(2) Кодекса Бельгии устанавливает, что гражданством бипатрида является гражданство государства, с которым у лица существует наиболее тесная связь, особенно, учитывая его обычное местонахождение.

Ст. 5 (2) Закона Азербайджана, ст. 1.11 (2) ГК Литвы, ст. 1192 (2), ст. 1210 (5) ГК РФ, ст. 32 (3) Закона Эстонии, ст. 20 Кодекса Бельгии, ст. 46 Кодекса Болгарии, ст. 14 (2) Закона Украины, ст.

31 Турецкого кодекса, ст. 8 (2) Закона Польши; ст. 31 (2) Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001).

Можно констатировать, что принцип наиболее тесной связи на современном этапе используется как универсальная правовая конструкция с очень высоким уровнем обобщения. Она охватывает как вопросы коллизионного права (определение применимого права, обеспечение «гибкого» правового регулирования с помощью «оговорки об исключении», толкование права и т.д.), так и вопросы МГП (установление международной юрисдикции, процессуальная право- и дееспособность иностранца).

Категория «тесной связи» в исключительных случаях может способствовать ограничению автономии воли сторон с помощью защитных оговорок.

констатировать, что данный принцип не укладывается в рамки только коллизионного регулирования и представляет собой общее начало МЧП в целом. Это один из наиболее гибких принципов определения компетентного правопорядка, который обязывает правоприменителя: 1) установить элемент правоотношения, связь правопорядка с которым будет иметь решающее правовое значение (критерий тесной связи), 2) сформулировать коллизионное правило, позволяющее с учетом конкретных обстоятельств дела определить компетентный правопорядок, 3) найти применимые материально-правовые нормы.

Проведенный анализ показал, что принцип автономии воли, прежде всего, обусловлен частноправовой природой предмета МЧП и является общим началом для любой отрасли частного права. Принцип наиболее тесной связи призван устанавливать наиболее существенное проявление такого признака регулируемых отношений, как связь с несколькими правопорядками. Данная правовая конструкция позволяет соотнести требование правовой определенности и индивидуальный подход к отправлению правосудия в международных частноправовых спорах446.

Таким образом, если принцип автономии воли разрешает коллизии законов П. 14 преамбулы Регламента «Рим II», п. 16 преамбулы Регламента «Рим I», п. 11, преамбулы Регламента «Брюссель I».

и юрисдикций, опираясь на свободу усмотрения сторон в осуществлении своих прав, то принцип наиболее тесной связи выполняет данную функцию, основываясь на свободе усмотрения правоприменителя, ограниченной принципом правовой определенности.

Немецкий ученый Г. Кегель, развивая идею о «справедливости международного частного права», считал основной задачей коллизионных норм согласование трех интересов: интересов сторон, международной торговли и правопорядка447. Французский исследователь А. Батиффоль ставил перед МЧП аналогичные цели: защита интересов общества, международная гармония решений и уважение частного интереса448.

Справедливое соотношение частных и общественных интересов в МЧП в основном достигается с помощью оговорки о публичном порядке, сверхимперативных норм и запрета обхода закона. Данные механизмы МЧП представляют собой исключительные случаи отказа от применения иностранного права и ограничения автономии воли сторон в целях защиты базовых принципов построения экономической, политической и правовой систем государства и принципов морали.

В отечественной доктрине известны негативная и позитивная концепции оговорки о публичном порядке. Негативный вариант оговорки был сформулирован Л.А. Лунцем: оговорка о публичном порядке ограничивает действие отечественной коллизионной нормы, отсылающей к иностранному закону. Иностранные правовые нормы не применяются, если последствия их применения явно противоречат публичному порядку данного государства.

Kegel G. Fundamental approaches // International Encyclopedia of Comparative Law. T. III. Private International Law. Vol. III, chap. 3. Tbingen et al. (Mohr), 1987. P. 15.

Batiffol H. Aspects philosophiques du droit international prive. Chap. II. Paris; Dalloz, 1956. Р.

197-200.

концепция публичного порядка была закреплена в ст. 30 Вводного закона к ГГУ: «Применение иностранного закона исключается, если это применение противоречило бы добрым нравам или цели германского закона»450.

Суть позитивной концепции публичного порядка Л.А. Лунц сводит к тому, что определенная совокупность национальных материально-правовых норм в силу особых свойств устраняет действие иностранного закона.

общественных и моральных устоев» государства, даже если коллизионная норма признает компетентным иной правопорядок451. Впервые позитивная концепция публичного порядка была сформулирована в ст. 6 Французского гражданского кодекса: «Нельзя частными соглашениями отступать от законов, интересующих публичный порядок и добрые нравы».

Международный публичный порядок обладает рядом особенностей. Его следует отличать от внутреннего и «действительно международного обязательные правила по регулированию внутригосударственных отношений. «Действительно международный публичный порядок» включает «системообразующие ценности мирового сообщества» и представляет собой публичный порядок в международном публичном праве452.

«действительно международный» и «транснациональный публичный порядок»453, то С.В. Крохолев разграничивает данные термины с точки зрения сферы их применения. «Действительно международным публичным См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 269, 270, 286.

Цит. по: Там же. С. 271-272.

См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 274.

См.: Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и современный порядок применения: дис. … канд-та юрид. наук. М., 2001. С. 28.

сообществе, придает его аргументам больший вес. С «транснациональным публичным порядком» имеет дело международный коммерческий арбитраж.

Третейский судья стремится обеспечить максимальную эффективность выносимого решения, поэтому вынужден обращаться не только к общепризнанным международным принципам, но и к публичному порядку тех государств, где решение подлежит признанию. Транснациональный публичный порядок формируется путем «кристаллизации» «действительно международного публичного порядка» с целью его приспособления к нуждам международного коммерческого арбитража454.

Крохалев называет принцип об обязательном исполнении договоров (pacta sunt servanda), запрет коррупции и соглашений, его нарушающих, фундаментальные права и свободы человека, признание определенных фундаментальные принципы процедуры (принципы состязательности и равенства сторон, беспристрастности арбитра), способность государств и юридических лиц быть субъектами арбитражного разбирательства и заключать арбитражные соглашения455.

публичного порядка действительно международному публичному порядку.

Воздействие последнего на внутренний публичный порядок обеспечивается обязательным характером общих принципов международного права, а также присоединением государств к международным конвенциям. Автор отмечает огромное влияние действительно международного публичного порядка на всю правоприменительную деятельность внутри государства, в особенности, международного коммерческого арбитража456.

См.: Крохалев С.В. Указ. соч. С. 163-165, 168, 171, 186-187.

См.: Там же. С. 165-166.

См.: Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 30-31.

Наиболее полное определение понятия «международный публичный порядок» содержится в Резолюции 2/2002 Ассоциации международного права: «Международный публичный порядок любого государства включает:

(1) основополагающие принципы, относящиеся к правосудию или морали…; (2) правила, предназначенные для обеспечения существенных политических, социальных или экономических интересов государства, которые известны как «lois de police», или «правила о публичном порядке»; а также (3) обязанность государства по соблюдению своих обязательств перед другими государствами и международными организациями»457.

К международному публичному порядку относятся, например, запрет коррупции (как основополагающий международный и национальный принцип), международные обязательства государства, предусмотренные резолюциями ООН о наложении санкций, фундаментальные материальные и процессуальные принципы, образующие внутренний публичный порядок (правило приостановления индивидуальных преследований должника, в отношении которого возбуждено производство по делу о несостоятельности, со стороны кредиторов, правила по контролю за инвестициями, принципы беспристрастный суд, право на получение гарантированного доступа к суду)458.

Разграничение международного и внутреннего публичного порядка «международные приводиться в исполнение даже тогда, когда при тех же обстоятельствах в принудительном исполнении внутреннего третейского решения следовало бы отказать по основанию нарушения публичного порядка». Данный Рекомендации Ассоциации международного права по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений (утв. Резолюцией 2/2002 70-й конференции, 2-6 апреля 2002 г., г. НьюДели (Индия)) // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 49.

См.: Там же; Крохалев С.В. Указ. соч. С. 292 -295, 370, 378 -381, 386 -388, 392-396, 401-403, 409-410; Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ [Электронный ресурс]: определение ВАС РФ от 18.05.2009 г. № ВАС 3436/09 // СПС КонсультантПлюс.

принцип призван обеспечить стабильность иностранных судебных решений и укрепить институт международного коммерческого арбитража459. Он основывается на теории «смягченного эффекта (действия)» публичного порядка в сфере регулирования международных частноправовых отношений. Данная теория была разработана французской судебной практикой, которая считает, что национальный публичный порядок не препятствует признанию прав, приобретенных в иностранном государстве. В этих случаях публичный порядок имеет смягченное действие (effet attnu)460.

В современных кодификациях МЧП законодатель оперирует привычным термином «оговорка о публичном порядке» (ст. 1193 ГК РФ, ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 12 Закона Украины). Соответствующие положения он помещает либо в отдельные статьи, либо в статьи, посвященные «ограничению применения иностранного права» (ст. 4 Закона Азербайджана, ст. 1.11 ГК Литвы), «применению иностранных норм» (ст. 540 ГК Монголии).

Содержание категории «публичный порядок» в национальных актах внутригосударственных актов461, через понятие «основы правопорядка»462, права»464, «основные принципы законодательства и суверенитета»465, «суверенитет и безопасность»466, «всеобщий публичный интерес»467, «общественный порядок и добрые нравы»468.

Хвесеня В.М. Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 43.

Лунц Л.А. Указ. соч. С. 273.

Ст. 4 Закона Азербайджана, ст. 1.11(1) ГК Литвы, ст. 540(1) ГК Монголии.

Ст. 1193 ГК РФ, ст. 12 Закона Украины.

Ст. 7 Закона Эстонии.

Ст. 256 АПК РФ, ст. 7 Закона Польши.

Ст. 465(1.5), 476(0.2) ГПК Азербайджана.

Ст. 412 ГПК РФ.

§5 Закона Китая.

§10 Закона Южной Кореи, §8 Закона Тайваня.

Во многих актах данная правовая категория остается вообще не раскрытой (ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 5 Закона Македонии, ст. 5 Турецкого кодекса)469. Интересно, что именно в четырех последних и наиболее полных национальных кодификациях законодатель даже в общих чертах не пытается дать определение публичному порядку.

Такое решение созвучно распространенной в доктрине позиции о нецелесообразности нормативистского подхода к толкованию публичного определению из-за своей многогранности и смысловой подвижности.

«Публичный порядок» подвержен систематическим изменениям в ходе эволюционного развития общества, и любая даже самая подробная его формулировка со временем устаревает.

Толкование понятия «публичный порядок» продолжает оставаться прерогативой доктрины и правоприменительной практики. Концептуальное определение данной категории дано в диссертационном исследовании Ю.Г.

основополагающих и продуцирующих целостность социальной общности правил, требований, норм, имеющих морально-нравственную платформу и рассматриваемых как критерий баланса между частными и публичными интересами»471. Важное замечание относительно данного определения нравственные, моральные, социальные, экономические элементы, должен формироваться строго в правовом поле472. Одна из наиболее удачных. См. также: ст. 21 Гаагской конвенции о международной защите совершеннолетних (2000), ст.

32 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001); ст.

21 Регламента «Рим II», ст. 26 Регламента «Рим I».

См., напр.: Международное частное право: учебник. С. 184; Корецкий В.М. Оговорка о публичном порядке в англо-американской судебной практике по делам, затрагивающим интересы СССР // Ученые записки. Выпуск 1. М., 1939. С. 132 и др. Противоположной точки зрения придерживался представитель психологической теории права Л.И. Петражицкий, который призывал избегать неопределенности и «растяжимости» правовых понятий и не допускать зависимости от «усмотрений» «хотя бы и лучших людей в мире» (Петражицкий Л.И. О старой школе и новых течениях в науке прав // Право. 1911. № 50. Стлб. 2865.) Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 135.

См.: Крохалев С.В. Указ. соч. С. 47 -48.

дефиниций, предложенных российской судебной практикой, включена в Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.08.2008 г. № 91Г08-6: «Под публичным порядком Российской Федерации понимаются установленные государством основополагающие нормы об экономическом и социальном устройстве общества, главные устои основ правопорядка, законодательством Российской Федерации»473.

Практически во всех законодательных актах предусмотрен негативный вариант оговорки о публичном порядке. Например, согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами раздела VI третьей части ГК РФ, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации474.

Данная формулировка типична для многих международных актов475.

Только в двух национальных законах XXI в. правило о публичном порядке содержит перечень тех актов, которым не должно противоречить применение иностранного права. Так, согласно ст. 540(1) ГК Монголии иностранные правовые нормы и общепризнанные обычаи применяются, если они не противоречат конституции Монголии, другим законам или Азербайджанский Закон допускает применение иностранного права при условии, если такое применение не противоречит Конституции и принятым на референдуме актам (ст. 4). Подобные формулировки продиктованы стремлением придать определенность понятию «публичный порядок».

СПС КонсультантПлюс.

См. также: ст. 1.11 (1) ГК Литвы, ст. 7 Закона Эстонии, ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 12 Закона Украины, ст. 5 Закона Македонии, ст. 5 Турецкого кодекса.

См.: ст. 11 Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2006)ст. 32 Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001), ст. 13 Протокола Гаагской конференции по МЧП касательно права, применимого к алиментным обязательствам (2007), ст. Регламента «Рим I», ст. 26 Регламента «Рим II».

Анализируя их, В.В. Кудашкин приходит к парадоксальному, на первый взгляд, выводу: несмотря на юридическое закрепление негативной концепции оговорки, режим неприменения иностранного права фактически законодательной техники вряд ли можно считать удачным, так как для защиты основополагающих положений отдельного правопорядка служит институт сверхимперативных норм. Оговорка призвана восполнить пробел в законодательстве, когда основы публичного порядка еще не получили четкого нормативного закрепления. Другим случаем ее применения является ситуация, когда из нескольких конкурирующих между собой правовых норм требуется выбрать то положение, которое наиболее предпочтительно для публичного порядка.

Правило о позитивной оговорке на современном этапе можно встретить только в Регламенте «Рим I» (ст. 3 (3)). В преамбуле «Рим I» подчеркивается нетождественность «положений, от которых не разрешается отступать посредством соглашения» и понятия «преобладающие императивные нормы». Последние подлежат более ограничительной интерпретации (п. 37).

Механизм позитивной оговорки используется для защиты слабой стороны отношения – потребителя и наемного работника (ст. 6 (2), ст. 8 (1)), а также обеспечивает соблюдение внутригосударственных требований к форме договора, касающегося вещных прав на недвижимое имущество или его аренды (ст. 11 (5)).

Если при негативной концепции акцент делается на отрицательных последствиях применения иностранного права, то при позитивной концепции – на неприкосновенности основополагающих нормативных предписаний в государстве. Общий принцип вступления в действие оговорки был разработан еще в ходе 2-й Гаагской конференции по МЧП в 1894 г. Оговорка о публичном порядке служит для защиты только таких См.: Кудашкин В.В. К вопросу об «обходе закона»: научная полемика или наукообразный базар? // Законодательство и экономика. 2005. № 2. С. 101.

«положений (порядка), которые сам законодатель не мог бы изменить без изменения, потрясения или разрушения социального или конституционного строя своей страны»477.

обращение к оговорке при «очевидной», «явной»478 несовместимости с публичным порядком. Согласно бельгийскому и болгарскому кодексам данная несовместимость определяется с учетом степени, в которой отношение связано с национальным публичными порядком, и значимости последствий, наступающих в случае применения иностранного права479. В российском законе подчеркивается исключительный характер оговорки (ст.

1193 ГК РФ).

В последнем случае наблюдается приверженность бельгийского и болгарского законодателей теории «связи правоотношения с внутренним порядка»480, разработанной в немецкой и французской доктринах права.

Согласно этим теориям, публичный порядок – понятие относительное, вывод о нарушении публичного порядка напрямую зависит от характера и Установление этой связи может осуществляться по таким критериям, как гражданство сторон, место деловой активности лица и др. применения иностранной нормы публичному порядку482. Отсюда следует Цит. по: Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. Пг., 1916. С. 83.

См.: §10 Закона Южной Кореи, ст. 1193 ГК РФ, ст. 7 Закона Эстонии, ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 12 Закона Украины, ст. 5 Турецкого кодекса.

Ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии.

Нем. «Inlandsbeziehung», «Binnenbeziehung», букв. «связь с территорией в пределах государственных границ»; франц. «ordre public de proximite».

См.: Крохалев С.В. Указ. соч. С. 225. См. также: Брун М.И. Указ. соч. С. 19, 67 -73, 225.

См. также: Крохалев С.В. Указ. соч. С. 115-116. Ю.Г. Морозова использует аналогичное по содержанию понятие «презумпции справедливости и применимости иностранной нормы».

(Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 107).

запрет на применение оговорки на основании лишь отличий правовых, политических и экономических систем государств483.

Вопрос о том, какие последствия влечет отказ в применении иностранной нормы, не менее значим, чем определение содержания «публичного порядка». Данная проблема осталась неразрешенной в законах Азербайджана, Монголии, Македонии и Польши, а также в международных актах. Литовская, российская и эстонская кодификации отсылают в этих случаях к национальным нормам.

В большей мере интересам МЧП отвечают такие решения проблемы, при которых сначала предлагается применить другую соответствующую возникающей, например, при отсутствии подходящей нормы применимого предложено в ст. 12 Закона Украины, предписывающей заменять иностранную норму «правом, имеющим наиболее тесную связь с правоотношениями, а если такое определить или применить невозможно», правом Украины.

Защита публичного порядка в МГП строится на предположении о законности иностранных судебных решений. Однако в признании и исполнении решений иностранных судов, международного коммерческого арбитража и иных государственных органов, а также в выполнении судебных поручений должно быть отказано, если результат этих действий противоречит материальному или процессуальному публичному порядку страны суда485.

Ст. 1193 ГК РФ, ст. 12(2) Закона Украины.

Ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. 45 Кодекса Болгарии, ст. 5 Турецкого кодекса.

П. 1 (5) ст. 412 ГПК РФ, ч. 2 (1) ст. 256 АПК РФ, ст. 465 (1.5), 456 (2.1) ГПК Азербайджана, ч. (1) ст. 801, ст. 802 (1), ч. 1 (5) ст. 810 ГПК Литвы, ч. 2 (7) ст. 396 ГПК Украины, ст. 25 (1), 27 (1) Кодекса Бельгии, ст. 117 (5), 123, 124 Кодекса Болгарии, ст. 107, 116 Закона Македонии, п. 1 (с) ст. 62 Турецкого кодекса. См. также: ст. 22, 30 (4) Гаагской конвенции о международном взыскании алиментов на детей и других форм семейного содержания (2007), ст. 22 Гаагской конвенции о международной защите совершеннолетних (2000), ч. 1 (е) ст. 9 Гаагской конвенции В одном из определений ВАС РФ приводится примерный перечень таких последствий: «Решение международного третейского суда может быть признано противоречащим публичному порядку Российской Федерации в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким, как равенство участников, неприкосновенность собственности, основополагающих принципов национального права влечет отмену его решения государственным судом или отказ в выдаче исполнительного листа487.

Примером может служить решение МКАС при ТПП РФ от 29.04.2008 г.

по делу № 22/2007, которым было удовлетворено требование ЗАО «КалинкаСтокманн» (арендатор) о понуждении ООО «Смоленский пассаж»

(арендодатель) к продлению на новый 10-летний срок договора аренды нежилых помещений. Арендодатель просил надзорную инстанцию данное решение отменить, сославшись на то, что ранее в договоре между его правопредшественником – ЗАО «ТЕМА» – и ЗАО «Калинка-Стокманн» был установлен порядок определения арендной платы в процентах от товарооборота арендатора. В связи с тем, что товарооборот арендатора являлся низким и находился вне сферы контроля арендодателя, данное условие фактически лишало его дохода от сдачи имущества в аренду, относительно соглашений об исключительном выборе суда (2005), ст. 26 (1) Регламента Совета ЕС № 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о процедурах несостоятельности, ст. 34 (1) Регламента «Брюссель I», ст. 22(а), 23 (а) Регламента «Брюссель II bis».

Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ [Электронный ресурс]: определение ВАС РФ от 18.05.2009 г. № ВАС 3436/09 // СПС КонсультантПлюс.

Ст. 233(3), 239(3) АПК РФ.

нарушая баланс интересов сторон по договорам данного вида. Кроме того, в налоговыми органами по ст. 40 НК РФ налогов, пеней и штрафа, так как арендная плата, уплачиваемая ЗАО «Калинка-Стокманн», оказывалась в несколько раз ниже арендной платы за иные помещения в том же здании.

Судебная коллегия посчитала, что оспариваемое решение может повлечь неблагоприятные публично-правовые последствия: «Исполнение решения международного коммерческого арбитража о понуждении к продлению договора аренды на заведомо кабальных условиях, создающих реальную угрозу неблагоприятных налоговых последствий для одной из сторон, противоречит публичному порядку Российской Федерации. По существу, риск предпринимательской деятельности одной из сторон договора, автоматически продляемого по ее усмотрению бессрочно, полностью переложен на другую сторону договора, что не отвечает существу предпринимательских отношений, определяющих рыночный характер экономики»488.

Когда публичному порядку противоречит исполнение не всего иностранного решения, а лишь отдельных его частей, допускается выдача некоторых международно-правовых актах489. Хотя данное правило не закреплено в национальных законах, оно получило бесспорное признание в судебной практике различных государств490.

Отдельного рассмотрения требуют случаи, когда действие оговорки о публичном порядке связано с нарушением базовых принципов МГП. Так, национальные акты о МЧП предусматривают отказ в выдаче экзекватуры, О передаче дела в Президиум ВАС РФ [Электронный ресурс]: определение ВАС РФ от 03.03.2009 г. № 17481/08 // СПС КонсультантПлюс.

Ст. 21(1) Гаагской конвенции о международном взыскании алиментов на детей и других форм семейного содержания (2007), ст. 4 (3) Регламента «Рим II».

См.: п. 1(h) Рекомендаций Ассоциации международного права по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений 2002 г. Перевод рекомендаций см.: Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 48 -50.

если не были соблюдены положения о надлежащем уведомлении сторон относительно времени и места рассмотрения дела или другие права на защиту491.

Регулирование оговорки о публичном порядке в МГП основывается на принципе преюдициальности вступившего в законную силу судебного устанавливается современными национальными и международными актами либо в прямой форме492, либо путем ограничения круга вопросов, проверяемых в ходе признания и принудительного исполнения решений493.

В современной правоприменительной практике делается лишь одно обстоятельств дела допускается в случае, если без этого государственным судом, разрешающим вопрос о признании и исполнении иностранного решения, не может быть сделан вывод о наличии нарушения публичного порядка494.

Показательным здесь является дело по иску шведской компании «Stena RoRo AB» о взыскании с ОАО «Балтийский завод» убытков и процентов в связи с неисполнением судостроительных контрактов. Арбитражным удовлетворен. В ходе судебного разбирательства арбитраж признал контракты заключенными, а необходимое одобрение сделок советом директоров полученным. Российскими арбитражными судами первой и кассационной инстанций было отказано в удовлетворении заявления Ст. 412 ГПК РФ, ст. 465 (1.2) ГПК Азербайджана, ч. 1 (3) ст. 810 ГПК Литвы, ч. 2 (2) ст. ГПК Украины, § 1 (2) ст. 25 Кодекса Бельгии, ст. 117 (2) Кодекса Болгарии, ст. 103 Закона Македонии, ст. 54 (d) Турецкого кодекса; ч. 1 (c) ст. 9 Гаагской конвенции относительно соглашений об исключительном выборе суда (2005). См. также: Крохалев С.В. Указ. соч. С. 287.

Ст. 25(2) Кодекса Бельгии; ст. 28 Гаагской конвенции о международном взыскании алиментов на детей и других форм семейного содержания (2007), ст. 24 Регламента «Брюссель II bis».

Ст. 120 Кодекса Болгарии, ст. 113(1) Закона Македонии.

Македонский суд должен ограничиться проверкой того, имеют ли место условия, предусмотренные законом для признания и приведения в исполнение данного решения.

Данное правило было сформулировано Ассоциацией международного права в ст. 3 (с) Рекомендаций по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений 2002 г.

шведской компании о признании и приведении в исполнение указанного решения. В своем постановлении ФАС Северо-Западного округа сослался на невступление контрактов в силу из-за отсутствия их одобрения советом директоров компании в форме протокола. Данный вывод получил критическую оценку ВАС РФ: «Вопрос вступления в силу контрактов… относится к существу решения арбитража, и не мог рассматриваться и переоцениваться арбитражным судом». По мнению ВАС РФ, при указанных обстоятельствах у нижестоящих судов не было оснований считать, что признание и приведение в исполнение решения Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма от 24.09.2008 по делу № V054-56/ противоречит публичному порядку Российской Федерации495.

Иную позицию по данному вопросу занимает судебная практика Франции. Во французском праве принцип преюдициальности является «правилом частного интереса». Исходя из этого, Апелляционный суд Парижа в деле Сюльзэр пришел к выводу, что признание иностранного арбитражного решения, пусть и противоречащего ранее принятым решениям государственных судов в Марокко и Париже, не будет нарушать международный публичный порядок496.

Можно утверждать, что большинство современных кодификаций МЧП достигло очень высокого уровня унификации в регулировании оговорки о публичном порядке, что во многом способствует реализации принципа комплексности при решении вопроса о справедливом соотношении частных и общественных интересов в МЧП. Обязательными условиями применения оговорки являются а) явная несовместимость последствий применения иностранного закона с публичным порядком, б) исключительный характер обращения к оговорке, в) значительная связь с национальным правопорядком, г) значимость последствий, наступающих в результате применения иностранного права. При этом все чаще предусматривается О передаче дела в Президиум ВАС РФ [Электронный ресурс]: определение ВАС РФ от 11.09.2009 г. № 9899/09 // СПС КонсультантПлюс.

См.: Крохалев С.В. Указ. соч. С. 397 -398.

гибкое урегулирование вопроса о так называемом замещении коллизионной нормы. Взамен «отвергнутой» в интересах публичного порядка иностранной нормы предлагается применять другое наиболее подходящее положение этого же права либо руководствоваться правом, имеющим наиболее тесную внутригосударственным правом допускается только в случае невозможности определить другое более подходящее право (ст. 21 Кодекса Бельгии, ст. Кодекса Болгарии, ст. 5 Турецкого кодекса).

элементы публичного порядка, без которых невозможно было бы устойчивое функционирование всех жизненно важных систем государства.

К ним относятся все публично-правовые нормы государства и ряд частноправовых норм, служащих поддержанию баланса частного и публичного интересов: антимонопольное законодательство, нормы о защите слабой стороны в договоре (потребителей, работников по трудовому договору), защите окружающей среды, конкуренции, валютное, таможенное законодательство, законодательство о расчетах, правила страхования и банковской деятельности497. Например, в сфере трансграничных семейных отношений, Г.Ю. Федосеева предлагает квалифицировать в качестве сверхимперативных не только положения ст. 14 СК РФ (о препятствующих законодательства о взаимном добровольном согласии мужчины и женщины, вступающих в брак, и достижении ими брачного возраста498.

Ю.Г. Морозова предлагает рассматривать негативный вариант оговорки и императивные нормы в непрерывной диалектической взаимосвязи.

Негативная оговорка всегда отражает реальное состояние публичного порядка и выступает источником постоянного обновления позитивного Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 48, 57 -58; Einfhrung in das koreanische Recht. Berlin, 2010. S. 122.

Федосеева Ю.Г. Указ. соч. С. 17, 355.

посредством императивных норм осуществляет защиту законодательно закрепленных элементов публичного порядка499.

Другой российский ученый С.В. Крохалев приходит к выводу, что понятия международного публичного порядка и императивных норм поразному соотносятся в собственно МЧП и в МГП. В соответствии с выстроенной им системой императивные нормы в МЧП являются Напротив, в МГП императивные нормы образуют своеобразное «ядро»

международного публичного порядка и соотносятся с ним как часть и целое500.

нормы»501 использует понятие «нормы непосредственного применения»502.

Положения о данной защитной оговорке отсутствуют только в монгольском и эстонском законах. Законодательную дефиницию данного института можно найти в ст. 9 Регламента «Рим I»503.

Национальные законы относят к императивным нормы о форме сделки, предметом которой является право собственности на землю, пользование землей504, вещное право на все виды недвижимого имущества505, нормы о См.: Морозова Ю.Г. Указ. соч. С. 67, 70-73.

См.: Крохалев С.В. Указ. соч. С. 150-153.

Ст. 5 Закона Азербайджана, ст. 1.11 (2) ГК Литвы, ст. 1192 ГК РФ, ст. 46 Кодекса Болгарии, ст.

14 Закона Украины, ст. 6 Турецкого кодекса, § 4 Закона Китая. См. также: ст. 20 Гаагской конвенции о международной защите совершеннолетних (2000), ст. 16 Регламента «Рим II».

Ст. 14 Закона Македонии.

«Преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такой степени, что они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно настоящему Регламенту».

Ст. 17(3) Закона Азербайджана.

Ст. 98(6) Кодекса Болгарии.

защите прав потребителей506, о защите прав работника или служащего по трудовому договору507.

Интерес представляет ст. 20 Кодекса Бельгии. Согласно этой статье, положения Кодекса не затрагивают применения бельгийских императивных норм или положений о публичном порядке, которые в силу закона или их особой цели предназначены регулировать международную ситуацию вне зависимости от права, определенного коллизионными нормами. В данной норме законодатель ведет речь о двух различных защитных оговорках – публичного порядка»). Очевидно, что такая особенность продиктована французской гражданско-правовой традицией.

сверхимперативных норм другого государства, с которым отношение имеет тесную связь. В этом случае обязательно должны учитываться характер и назначение таких норм, а также последствия их применения или императивных норм другой страны, имеющей тесную связь с отношением, только в области международного договорного права (ст. 31).

Традиционно императивные нормы рассматриваются в законах как ограничитель не только применения иностранного права, но и автономии воли сторон509.

Хотя понятия «сверхимперативные нормы» и «императивные нормы» не всегда разграничиваются доктриной и современными кодификациями МЧП, Ст. 1212(1) ГК РФ, ст. 95(2) Кодекса Болгарии, ст. 45(2) Закона Украины, ст. 25 (6) Закона Македонии.

Ст. 96(1) Кодекса Болгарии, ст. 24(3) Закона Македонии.

Ст. 1192 (2) ГК РФ, ст. 20 Кодекса Бельгии, ст. 5 Закона Азербайджана, ст. 1.11(2) ГК Литвы, ст. 46 Кодекса Болгарии, ст. 14 Закона Украины, ст. 8 Закона Польши. См. также: ст. 31 (2) Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (2001), ст. (3) Регламента «Рим I».

Ст. 1.37(3) ГК Литвы, ст. 1210(5) ГК РФ, ст. 32(3) Закона Эстонии, ст. 93(5), ст. 113(2) Кодекса Болгарии.

данные термины не являются синонимичными510. Согласно ст. 1192 ГК РФ обязательному применению во всех случаях подлежат только императивные нормы, имеющие «особое значение». В других законах они названы «специальными нормами»511, «основными императивными нормами»512.

Иной смысл придается императивным нормам в ст. 1210(5) ГК РФ. Если договор реально связан только с одной страной, то независимо от выбранного сторонами права может применяться любая императивная норма этой страны. Видимо, именно во избежание путаницы отечественный законодатель предлагает внести изменения в ст. 1192 ГК РФ, разграничив эти два вида императивных норм. В проекте изменений в часть третью ГК РФ для обозначения сверхимперативных норм, вслед за Регламентом «Рим I», используется термин «нормы непосредственного применения» (п. преамбулы, ст. 3(3), 9 Регламента «Рим I»)513.

Из проведенного сравнения видно, что современный законодатель активно использует обе защитные оговорки. Те элементы публичного порядка, которые получили нормативное закрепление, как правило, защищаются с использованием механизма «сверхимперативных норм». В связи с тем, что развитие публичного порядка опережает процесс законодательного закрепления его положений, а национальные правовые системы не достигли нужного уровня сходства, отказ от негативной оговорки на современном этапе был бы преждевременным.

Обращение в ряде случаев к позитивному варианту оговорки свидетельствует, скорее, не об избыточности такого механизма защиты публичного порядка, а о конкретизации его назначения. Действие позитивной оговорки распространяется на те области международных См.: Жильцов А.Н. Комментарий к ст. 1192 ГК РФ // Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002 // СПС КонсультантПлюс; Канашевский В.А. Императивные нормы в практике международного коммерческого арбитража // Внешнеторговое право. 2007. № 2. С. 43-45.

Ст. 20 Кодекса Болгарии.

Ст. 31 Турецкого кодекса.

См. предлагаемые изменения в ст. 1192 ГК РФ: URL: http://www.arbitr.ru/presscentr/news/31202.html (дата обращения: 06.07.11).

частноправовых отношений, где обеспечение публичного интереса не может быть гарантировано только сверхимперативными нормами. Природа данных отношений такова, что их нормативно-правовое регулирование неизбежно дополняется действием общепризнанных в конкретной правовой системе принципов и обычаев. С нашей точки зрения, именно этим объясняется обращение современного законодателя к позитивной оговорке в сфере гражданского оборота в ЕС.

4.3. Запрет обхода закона В российской доктрине природа «обхода закона» уже долгие годы определяется различно, что обусловило и существенные расхождения в квалификации данного понятия. А.И. Муранов предлагает широкое толкование термина «обход закона», приравнивая его к «использованию действительности». Под данным родовым понятием ученый объединяет термины «обман», «злоупотребление правом», «противоречащие основам правопорядка и нравственности формально допустимые действия»514.

Более узкое толкование дается другим российским автором Е.Д.

Суворовым: «Обход закона – осуществление поведения, нарушающего целенаправленно без вызывания соответствующего действия этого закона».

С его точки зрения, обход закона представляет собой особый вид злоупотребления правом, при котором правовые средства (инструменты, договорные модели, конструкции) используются не в соответствии с их назначением515. Данная позиция очень близка Концепции развития гражданского законодательства РФ516, подготовленной на основе Указа Муранов А.И. Проблема обхода закона в материальном и коллизионном праве: дис. … канд-та юрид. наук. М., 1999. С. С. 65-66, 104.

Суворов Е.Д. Проблемы правовой квалификации сделок и иных действий, совершенных в обход закона: автореф. дис. … канд-та юрид. наук. М., 2009. С. 6, 14-16.

См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации.

Гражданского кодекса Российской Федерации»517.

злоупотребление правом, в отличие от его обхода, не основывается на «хитрости» и «лукавстве»518.

Традиционная теория обхода закона в российском МЧП была сформулирована А.Г. Гойхбаргом. Он отдельно говорит об обмане, фикции, обходе внутреннего закона и обходе закона в области МЧП. Последний вид налицо только в «случаях действительного и намеренного создания фактических обстоятельств, которые должны изъять соответственное действие, сделку, договор из-под власти одного закона и подчинить его другому закону»519. В МЧП «обход закона», как правило, связывают с регулирования. В случае обхода стороны обманным путем создают искусственную коллизионную привязку к благоприятному иностранному праву520.

Развивая данную теорию, Л.Н. Галенская выделяет две составляющие института «обход закона»: 1) изъятие правоотношения с иностранным элементом из-под действия правопорядка, которому должно быть нормально подчинено, и передача под действие другого правопорядка, более выгодного по своим установлениям; 2) совершение данного изменения сознательно521.

Субъективный критерий играет важную роль при соотнесении смежных институтов «обход закона» и «автономия воли». При обходе закона стороны получают какую-либо для себя выгоду, действуя вопреки смыслу закона.

Суть же «автономии воли» сводится к предоставлению сторонам права на СПС КонсультантПлюс. Проектом изменений в ГК РФ предлагается новая редакция ст. 10 ГК РФ, рассматривающая обход закона как частный случай злоупотребления субъективным правом и устанавливающая на него прямой запрет.

Балдинюк В.В. Забезпечення застосування колізійної норми: кваліфікація, зворотне відсилання, обхід закону в міжнародному приватному праві: дис. … канд-та юрид. наук. Київ, 2008. С. 134.

Гойхбарг А.Г. Международное право. М., 1928. С. 41-42.

См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 293, 295; Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С.

159.

См.: Галенская Л.Н. Международное частное право. С. 29.

выбор наиболее благоприятного правопорядка. Из этого следуют два вывода: 1) понятие «обход закона» не применимо в тех институтах МЧП, в которых автономия воли является генеральной коллизионной привязкой522;

2) обход закона чаще всего встречается при «отступлении сторон от обязательных для них императивных норм закона»523.

классификация действий по обходу закона, включающая четыре формы: 1) злоупотребление формально допустимым выбором права; 2) использование формализма некоторых системных понятий МЧП, позволяющего, например, придавать сделкам видимость купли-продажи, кредитования, патентных или корпоративных правоотношений; 3) манипуляция фактическим составом фактического состава»524), в особенности такими «мобильными» критериями привязки, как место совершение акта и местопребывание, а также имущества); 4) создание компетенции по принятию решения у иностранного государства, которое исходит из иного коллизионного права525.

Согласно преобладающему мнению, при fraus legis обходится не коллизионное, а компетентное материальное право526. Немаловажным является замечание Я. Кропхоллера. Как отмечает ученый, обходя закон двумя последними способами, участники правоотношения с помощью обманных действий осуществляют «скрытый» или «косвенный» выбор права. Так, картельный договор стороны могут выдать за договор поставки, регулирование в виде свободного выбора права. В подобных случаях См.: Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч. С. 205.

См.: Садиков О.Н. Вопросы, возникающие при применении коллизионных норм // Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 459.

См. также: Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 136; Гетьман-Павлова И.В.

Указ. соч. С. 203.

Kropholler J. Internationales Privatrecht: Einschliesslich der Grundbegriffe des internationalen Zivilverfahrensrechts. Tbingen, 2001. S. 152 -153.

См.: Раапе Л. Указ. соч. С. 136; Муранов А.И. Указ. соч. С. 225; Гетьман-Павлова И.В. Указ.

соч. С. 204.

несущественно, какая норма считается «обойденной» – коллизионная или материальная. С практической точки зрения правильнее было бы говорить, что «обходится правовой результат коллизионной нормы, т.е. применимость соответствующей материальной нормы»527.

Доктриной предлагается четыре возможных способа предотвращения обхода закона:1) обращение к другим защитным оговоркам; 2) применение принципа наиболее тесной связи, 3) телеологическое применение права; 4) специальное правовое регулирование.

Соотношение институтов обхода закона и оговорки о публичном порядке рассматривается с трех позиций. Согласно одной из них, обход закона является частным случаем нарушения публичного порядка. Наибольшее распространение эта концепция получила в англо-американской судебной противоположном утверждении: «обход закона» является более широким понятием, охватывающим «нарушение публичного порядка»529.

Третья позиция отрицает взаимозаменяемость института обхода закона и оговорки о публичном порядке. Данная точка зрения наиболее убедительна.

Во-первых, для применения оговорки о публичном порядке абсолютно безразлично намерение участников правоотношения. Решающим является приоритет основополагающих публичных интересов. Институт обхода закона, напротив, предполагает обязательное наличие умысла. Во-вторых, необходимость в институте обхода закона полностью отпадает только в отношении тех законов страны суда, которые относятся к ее публичному порядку в «позитивном» значении этого термина. Если же сторона старается обойти не lex fori, а иностранный правопорядок, то ordre public уже не в состоянии восстановить справедливый баланс интересов. Традиционная Kropholler J. Op. cit. S. 152.

См.: Крылов С.Б. Указ. соч. С. 63; Раапе Л. Указ. соч. С. 140; Корецкий В.М. Указ. соч. С. 134, 187 -188.

См.: Муранов А.И. Указ. соч. С. 212 -213.

оговорка о публичном порядке не действует, если кто-либо путем обмана хочет добиться применения внутреннего права530.

В данном случае вопрос мог бы решить институт императивных норм третьей страны531. Однако и эта правовая конструкция не способна полностью заменить институт обхода закона. В одних странах институт императивных норм третьей страны до сих пор законодательно не закреплен (Монголия, Македония). Большинство других государств ограничивает применение таких норм рядом условий532. В Эстонии сверхимперативные международных обязательственных правоотношений533.

Как пишет В.В. Балдынюк, концепция «императивных норм» все же оставляет небольшое правовое пространство, где данные нормы бессильны.

искусственного создания желательных фактических обстоятельств и сокрытия реальных действий и целей534.

Принцип наиболее тесной связи рассматривается как эффективное средство по предотвращению создания искусственной коллизионной привязки с точки зрения английской доктрины535. Приверженцем такого решения является российский ученый А.И. Муранов. В своей диссертации он предлагает признать принцип наиболее тесной связи доминирующим коллизионно-правовым началом, что автоматически упразднит проблему «обхода закона» в странах континентальной системы права536. Однако на современном этапе вряд ли это возможно. Вывод ученого, что традиционная См. также: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 296; Раапе Л. Указ. соч. С. 141; Kropholler J. Op. cit. S. 155.

См.: Муранов А.И. Указ. соч. С. 236-237.

См.: ст. 5 (2) Закона Азербайджана, ст. 1192 (2) ГК РФ, ст. 20 Кодекса Бельгии, ст. 46 Кодекса Болгарии, ст. 14 Закона Украины, ст. 31 Турецкого кодекса. В отличие от них литовская кодификация обязывает суд применять императивные нормы третьего государства и не требует, чтобы указание на «сверхимперативность» содержалось в самих таких нормах (ст. 1.11 (2) ГК Литвы).

Ст. 32 (3) Закона Эстонии.

Балдинюк В.В. Забезпечення застосування колізійної норми. С. 150-151.

См.: Вольф М. Указ. соч. С. 161.

См.: Муранов А.И. Указ. соч. С. 237-240.

оговорка о «обходе закона» для российского права является излишней, пока современном МЧП не ведет к отказу от традиционных коллизионных привязок. Данным принципом современный законодатель руководствуется, подчиняя определенный вид правоотношений конкретным коллизионным привязкам (ст. 2 Кодекса Болгарии), поэтому возможность искусственного создания необходимого коллизионно-правового состава сохраняется.

Безусловно, решающее значение будет иметь фактическое совершение лицом действия в обход нормы права. Однако обход достигается осознанно, без чего нельзя было бы говорить об институте «обход закона». Так, В.В.

Балдынюк указывает, что ограничение автономии воли при обходе закона должно основываться на оценке двух критериев: намерения (субъективный критерий) и социального спокойствия (объективный критерий). При этом основным характерным элементом он называет намерение обойти закон. В противном случае речь может идти только о случае. Случайное нарушение защищаемых законом интересов остается за пределами института обхода закона537.

юрисдикционными органами намерения лица «обойти» надлежащий правопорядок приведет к повышению степени инквизиторности судебного процесса538. Хотя такую возможность полностью исключить нельзя, более оправданной представляется иная точка зрения. Следует признать, что в гражданских делах, отягощенных иностранным элементом, умысел бывает становится возможным, скорее, из-за отсутствия четкой теоретической концепции и законодательной регламентации какого-либо правового См.: Балдинюк В.В. Забезпечення застосування колізійної норми. С. 100, 131; Суворов Е.Д.

Указ. соч. С. 14-15. Немецкие цивилисты, напротив, в понятие «обход закона» предлагают включать не только планомерный, но и случайный «срыв» целей закона. (См., напр.: Kropholler J.

Op. cit. S. 154-155.) См.: Муранов А.И. Указ. соч. С. 143.

справедливости, единообразия судебной практики различных государств и свидетельствует о национальном самоуважении. При ином подходе, по словам Я Кропхоллера, государство рискует заслужить репутацию «рая» для обхода иностранного закона539.

В российском законодательстве о МЧП институт обхода закона не регулируется, хотя в судебной практике данный правовой феномен права540.

Институт обхода закона получил нормативное закрепление в современных кодификациях: азербайджанской, бельгийской, украинской, литовской и тайваньской. В четырех законах ему посвящены отдельные статьи: ст. 8 Закона Азербайджана541, ст. 18 Кодекса Бельгии542, ст. 10 Закона Украины543, §7 Закона Тайваня544. В бельгийском законе детально регулируются квалифицирующие признаки данного института. Так, ст. Кодекса Бельгии подчеркивает умышленный характер действий в обход закона. Кроме того, из сферы действия данной правовой конструкции исключаются правоотношения, подчиненные принципу автономии воли сторон.

См.: Kropholler J. Op. cit. S. 155.

Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ [Электронный ресурс]: определение ВАС РФ от 18.05.2009 г. № ВАС 3436/09 // СПС КонсультантПлюс.

Данное правило сформулировано как норма о «незаконности превышения закона»:

«Договоренность и другие действия сторон, направленные на превышение норм, установленных настоящим Законом о подлежащем применению праве, и подчинение соответствующего отношения другому праву, считаются незаконными. В этих случаях применяется право соответствующей страны, применение которого установлено настоящим Законом».

Эта статья гласит: «Для определения применимого права по делу, когда стороны не распоряжаются свободно своими правами, не следует принимать во внимание фактов и действий, совершенных с одной лишь целью избежать применения норм права, подлежащих применению в соответствии с настоящим законом».

Ст. 1 содержит дефиницию института, а ст. 10 устанавливает последствия обхода закона:

«Сделка и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, которое определяется согласно настоящему Закону, в обход его положений, являются ничтожными. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с нормами настоящего Закона».

Согласно §7 Закона Тайваня, «если стороны в гражданских делах, выходящих за пределы государства, обходят императивные нормы или запретительные положения Китайской Республики, то применяются эти императивные нормы или запретительные положения».

Как отмечает В.В. Балдынюк, решение вопроса об обходе закона заключается: 1) в непризнании результата, ради достижения которого заинтересованным лицом осуществляется обход, или 2) в признании недействительным самого действия, направленного на получение такого результата545. Все пять национальных актов базируются на признании недействительности самого действия. При этом ст. 10 Закона Украины, как и ст. 8 Закона Азербайджана, прямо указывает на ничтожность любых действий, сделок или фактов, посредством которых стороны «обходят»

надлежащий правопорядок. В итоге восстанавливается компетенция права, подлежащего применению в соответствии с нормами закона о МЧП.

Этот конечный результат зафиксирован в законах Украины и Тайваня.

Бельгийский законодатель доводит решение данной проблемы до своего логического завершения, устанавливая запрет на признание и исполнение иностранного судебного решения по делу, в котором стороны не могут свободно распоряжаться своими правами, если это решение позволяет только избежать применения указанного в законе права (п. 1(3) ст. 25, ст. 39, п. 2(5) ст. 57, 115 Кодекса Бельгии).

Так, украинским судом будет квалифицирована как обход закона сделка, заключенная иностранными акционерами зарегистрированного в Украине товарищества по поводу применения к корпоративным отношениям иностранного права. Деятельность такого акционерного товарищества, отношения между акционерами, между акционерами и товариществом, регулируются исключительно нормативно-правовыми актами Украины.

Поэтому выбор иностранного права в этом случае согласно ст. 10 Закона Украины признается ничтожным546.

Балдинюк В.В. Забезпечення застосування колізійної норми. С. 127.

Про практику розгляду судами корпоративных спорів: Постанова № 13 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 р. // URL: http://www.scourt.gov.ua/clients/vs.nsf/0/ 171A4023AA56BE9FC22574FD0051DD86?OpenDocument&CollapseView&RestrictToCategory= A4023AA56BE9FC22574FD0051DD86 (дата обращения: 25.07.11).

Литовская кодификация устанавливает специальное правило о предотвращении обхода национального закона, регулирующего институт брака. В соответствии со ст. 1.25(3) ГК Литвы брак, заключенный согласно иностранному праву, признается в Литве, за исключением случаев, когда оба супруга, чье постоянное местожительство находится в Литве, вступили в брак, чтобы обойти недействительность брака согласно литовским законам.

Законодатель, не устанавливая общего запрета на обход закона, ограничивается регулированием одного из наиболее распространенных, по его мнению, случаев обхода.

Таким образом, обход закона напрямую запрещен в четырех автономных и в одной межотраслевой современной кодификации. Это позволяет говорить о возрастающей популярности законодательного способа решения данной проблемы. Каждый национальный акт при этом предлагает конкретный способ реагирования на обход закона с тем, чтобы действия и сделки, оформляющие обход закона, оказались безрезультатными. Наиболее удачным следует признать решение проблемы в бельгийском законе.

Соответствующая норма указывает на приоритет диспозитивных начал при квалификации обхода закона. Тем самым в МЧП обеспечивается соблюдение частных интересов. Кроме того, запрет на обход закона здесь является единым началом как МЧП, так и МГП.

§ 5. Современные подходы к разрешению проблемы обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства Институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (далее – отсылка, renvoi) связан с одной из наиболее сложных проблем, возникающих при применении иностранного права. В доктрине она получила название «коллизия коллизионных норм», которая возникает при применении двумя странами в одних и тех случаях различных коллизионных принципов547.

Первый дошедший до нас судебный прецедент, потребовавший от судьи разрешения проблемы renvoi, относится к XVII в. Суд в Милане должен был принять решение по спору о формальной действительности завещания. По миланскому праву вопрос о действительности формы сделки решался согласно праву места ее совершения. Завещание было составлено в 1619 г. в Брюсселе в соответствии с действовавшим там материальным правом.

Однако с 1611 г. во Фландрии, основная часть которой входила в Бельгию, форма сделки регулировалась «вечным эдиктом» («das ewige Edikt»). Статья 13 эдикта гласила, что по вопросу формы завещательных распоряжений наследственного имущества. Так как в завещании предусматривалось распоряжение земельными участками в Милане, а его форма не отвечала требованиям миланского права, миланский суд признал эту отсылку права Фландрии и посчитал завещание недействительным548.

В современной доктрине сложилась целая система аргументов за и против признания отсылки.

Представители дореволюционной российской доктрины А.А. Пиленко и Б.Э. Нольде отказывались признавать отсылку, считая ее результатом неверного понимания основ коллизионного регулирования. А.А. Пиленко называл отсылку явлением «quasi-международного права», следствием «абсолютизации своей конфликтной нормы». В силу одностороннего необоснованно наделяется «способностью устанавливать международную обязанность по применению закона другого государства»549. Б.Э. Нольде См.: Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: Проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. М., 2002. С. 65; Варавенко В.Е.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве: дис.

… канд-та юрид. наук. М., 2009. С. 73, и др.

См.: Sonnentag M. Der Renvoi im Internationalen Privatrecht. Тbingen, 2001. S. 19.

Пиленко А.А. Очерки по систематике частного международного права. Спб., 1911. С. 285-288.

указывал на противоречие между институтом отсылки и значением коллизионной нормы. Последняя призвана способствовать нахождению наилучшего «решения, которое дается более близкой к данному правоотношению иностранной материальной нормою»550.

Сходной является позиция современного украинского ученого В.В.

Балдынюка. Функцию коллизионных норм он видит в разрешении конфликта законов. Коллизионная норма выполняет эту задачу, только если соответствующему материальному праву. В этом случае проблема отсылки вообще не возникает. Допущение отсылки и к коллизионному праву наделяет коллизионную норму не свойственными ей функциями551.

Согласно одной из современных концепций отказ от отсылки основывается на идее ее постепенного вытеснения другими институтами МЧП. Так, канадский исследователь У. Тетли считает, что «сегодня, когда применяется критерий «наиболее тесной связи», в renvoi уже более нет необходимости: коллизионные нормы государств, принявших такой критерий, ведут к одинаковому решению проблемы»552. В полемику с такого рода теориями вступает В.В. Балдынюк: «Доводы ученых «нового течения»

не выглядят убедительными, являются в большей степени попытками «перешагнуть» через коллизионный метод урегулирования отношений, осложненных иностранным элементом, с той целью, чтобы просто отбросить «одним махом» вопросы действия коллизионной нормы, в том числе и вопрос о renvoi»553.

Несмотря на такие прогнозы, в современном законодательстве и судебной практике наблюдается дальнейшее развитие института отсылки.

Наибольший интерес вызывают основные практические подходы к См.: Нольде Б.Э. Очерк международного частного права. С. 490.

См.: Балдинюк В.В. Забезпечення застосування колізійної норми. С. 99, 167.

Цит. по: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М., 2008. С. 194.

Балдинюк В.В. Забезпечення застосування колізійної норми. С. 166.

объявляющая компетентным отечественное право, создает несомненное удобство для судьи («теория утилитаризма»). Л.А. Лунц отмечает, что таким правоотношениям с иностранным элементом отечественное право, не нарушая при этом общепризнанных начал МЧП554. При втором подходе непринятие отсылки в нарушение норм МЧП может повлечь отказ иностранного суда в предоставлении судебному решению экзекватуры.

Третий подход заключается в том, что принятие отсылки обеспечивает единство судебных решений.

В обеспечении международной гармонии судебных решений видел основную цель отсылки итальянский ученый Е. Витта555. Профессор Л.А.

Лунц считал применение отсылки оправданным, если это позволяло достичь «одинаковости» решения по данному делу в судах различных стран556.

Единообразие судебных решений, принимаемых по одним и тем же делам в различных государствах, является одним из самых убедительных доводов в пользу признания отсылки. Доктрина о так называемой («Entscheidungseinklang») получила наибольшее признание в германском праве. Об этой идеальной цели МЧП писал еще Ф.К. фон Савиньи:

«Правоотношение в случаях коллизии законов должно получать одну и ту же оценку, независимо от того, в каком государстве принимается решение».

Иными словами, исход судебного спора не должен зависеть от места проведения процесса. При различном толковании одного и того же случая на территории нескольких стран страдает авторитет права и вера в его повсеместную нерушимость557.

Признание отсылки предполагает решение следующих вопросов: 1) отсылает ли коллизионная норма страны суда к иностранному праву в Лунц Л.А. Указ. соч. С. 307. См.: Толстых В.Л. Указ. соч. С. 210.

См.: Толстых В.Л. Указ. соч. С. 216.

Лунц Л.А. Указ. соч. С. 301. См.: Мандельштам А.Н. Указ. соч. С. 232 -233; Пиленко А.А. Указ.

соч. С. 242.

См.: Kropholler J. Op. cit. S. 36; Sonnentag M. Op. cit. S. 2, 64-75.

целом, включая его коллизионные нормы, или только к материальным нормам этого права; 2) подлежит ли применению только обратная отсылка к праву страны суда или также отсылка к праву третьей страны; 3) при решении каких споров следует принимать отсылку; 4) когда должно прерываться применение отсылки558.

В конце XX в. сформировалась тенденция к дифференцированному подходу к решению проблемы отсылки. В международном договорном и деликтном праве предусматривалась отсылка коллизионной нормы только к материальному праву компетентного правопорядка; в сфере личного статута, соответствующему коллизионному праву. Большинство правопорядков не признавало renvoi при наличии альтернативных привязок, в особенности, если ее применение могло поставить под сомнение легитимность материальные нормы, как правило, предполагалась в соглашении сторон о выборе применимого права559.

Данная тенденция нашла поддержку в науке МЧП. Так, немецкий ученый Л. Раапе считал отсылку уместной при определении личного статута, а также статута семейных и наследственных правоотношений. При решении имущественного вопроса в рамках этих отношений отсылка является малоэффективной из-за практически повсеместного действия принципа lex rei sitae.

практическую целесообразность из-за широко распространенной привязки к месту совершения деликта. В договорных обязательствах вопрос об отсылке, по мнению Л. Раапе, беспредметен, так как действует привязка к действительной или предполагаемой воле сторон560.

Л.А. Лунц предлагал исключить из сферы применения отсылки те См.: Кисіль В.І. Механізм колізійного регулювання в сучасному МПрП. С. 13.

См.: Sonnentag M. Op. cit. S. 73.

См.: Раапе Л. Указ. соч. С. 73-74.

принципиальное значение для отечественного коллизионного права. К этой юридического лица, осуществляемое в обязательном порядке по закону страны инкорпорации. В нее же входит вопрос о правах и обязанностях сторон по внешнеторговой купле-продаже. В случае выбора сторонами материальному закону этого государства561.

Современные международные конвенции, как правило, отказываются от применения отсылки (ст. 24 Регламента «Рим II».). Особый интерес представляет ст. 12 Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2005), которая предусматривает «внутреннюю обратную отсылку» в контексте «мультитерриториальных» государств562. Такое решение проблемы renvoi является новеллой в МЧП. Современной наукой проблема отсылки в интерлокальном праве не выделяется. Как правило, компетентная правовая система в государствах с множественностью правовых систем определяется внутренним правом этого государства. В отечественной доктрине отсылка в межобластном коллизионном праве признавалась приемлемой только С.Б. Крыловым563. Отчасти она нашла поддержку в МЧП США, допускающем отсылку к праву другого штата в вопросах, касающихся прав на недвижимость и расторжения брака564.

дифференцированного решения проблемы отсылки, характерного для законодательства конца прошлого столетия. В одних национальных законах отсылка, по общему правилу, не допускается565, в других законах, напротив, См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 307.

См.: Бернаскони К., Сигман X.К. Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (Гаагская конвенция по ценным бумагам) // Государство и право. 2006. № 12. С. 86.

См.: Крылов С.Б. Указ. соч. С. 299.

См.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 302.

Ст. 3 Закона Азербайджан, ст. 1190 ГК РФ, ст. 16 Кодекса Бельгия, ст. 9 Закона Украины, § Закона Китая, §6 Закона Тайваня, ст. 5 Книги 10 ГК Нидерландов.

– признается566. Для каждого из этих подходов предусмотрены исключения, распространяющиеся на определенную сферу правоотношений.

В тех актах, где отсылка по общему правилу не допускается, понятие «иностранное право» используется в значении только его материальных норм567.

Одобрение отсылки законодатель выражает одним из трех способов: а) толкуя «иностранное право» как международное частное право конкретного государства568, б) распространяя привязку коллизионной нормы на коллизионные нормы иностранного права569, в) не запрещая применения коллизионных норм иностранного правопорядка570. При третьем способе одобрения отсылки законодатель ограничивается указанием на признание обратной отсылки к отечественному праву. Однако само признание данной отсылки возможно только при условии, что национальная коллизионная норма отсылает к иностранному МЧП.

применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьего государства (Литва, Болгария, Македония, Турция, Тайвань, Азербайджан).

При этом renvoi третьей и последующих степеней ввиду отсутствия правопорядке. В Законе Южной Кореи отсылка к праву третьей страны дееспособности (§51). Исключительная обратная отсылка (обратная отсылка Ст. 1.14 ГК Литвы, ст. 540 (2) ГК Монголии, §9 Закона Южной Кореи, ст. 6 Закона Эстонии, ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 6 Закона Македонии, ст. 2 (3), (4) Турецкого кодекса, ст. 5 Закона Польши.

Ст. 3(1) Закона Азербайджана, ст. 1190(1) ГК РФ, ст. 16 Кодекса Бельгии, ст. 9 Закона Украины, §9(1) Закона Китая.

Ст. 6 (1) Закона Македонии.

Ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 2 (3) Турецкого кодекса.

Ст. 1.14 ГК Литвы, ст. 540 (2) ГК Монголии, §9 (1) Закона Южной Кореи, ст. 5 Закона Польши, §6 Закона Тайваня.

только к собственному праву571 признается в России, Украине, Эстонии и Польше.

предусматриваются способы преодоления бесконечной автоматической переадресации от одного правопорядка к другому («lawn-tennis»). Данная проблема не возникает в случае принятия только исключительной обратной отсылки. В других случаях принятие renvoi ограничивается первой обратной ссылкой на отечественное право572 или первой отсылкой к праву третьего государства573, что исключает возможность двойной отсылки («double renvoi») и отсылки к четвертому, пятому и т.д. правопорядкам.

Вопрос о предметной сфере применения отсылки остался открытым только в монгольском акте. Остальные национальные законы позволяют говорить о ее признании в области регулирования 1) личного статуса физического лица (во всех кодификациях), 2) семейных правоотношений574, 3) наследственных правоотношений575, 4) правового статуса юридического лица576. Кроме того, болгарский и польский законодатель не исключают применение renvoi в области вещных прав. Однако отсылка здесь лишена особого смысла, так как почти во всех современных правопорядках основной коллизионной привязкой в этой области признан закон места нахождения вещи.

правоотношений является решение Верховного суда земли Мюнхена, См.: Борисова А.Н. Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства: дис.

… канд-та юрид. наук. М., 2008. С. 82.

Ст. 540 (2) ГК Монголии, ст. 1.14 ГК Литвы, ст. 6 Закона Македонии, ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 2 (3) Турецкого кодекса, §6 Закона Тайваня.

Ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 2(3) Турецкого кодекса.

Ст. 3 (2) Закона Азербайджана, ст. 1.14 ГК Литвы, ст. 6 Закона Эстонии, ст. 9 (2) Закона Украины, ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 6 Закона Македонии, ст. 2(3) Турецкого кодекса, ст. 5 (2) Закона Польши, §6 Закона Тайваня.

Ст. 3 (2) Закона Азербайджана, ст. 1.14 ГК Литвы, ст. 6 Закона Эстонии, ст. 16, 78(2) Кодекса Бельгии, ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 6 Закона Македонии, ст. 5 Закона Польши, §6 Закона Тайваня.

С. 16, 110 Кодекса Бельгии.

принятое в 2010 г. по наследственному делу577. После смерти немецкого гражданина осталось четверо наследников: двое детей от первого брака, супруга и дочь от второго брака. Спор возник относительно наследственной доли пережившей супруги – гражданки Южной Кореи. Размер доли зависел от разрешения коллизии корейских и германских норм о законном режиме имущества супругов.

В корейском гражданском праве предусмотрен режим раздельности имущества супругов, который никак не влияет на размер причитающейся супруге доли. Германское право устанавливает режим общности имущества пережившего супруга на четверть стоимости наследства. В соответствии со ст. 15 (1) и ст. 14 (1) Вводного закона к ГГУ имущественно-правовые последствия брака в данном деле регулировались правом государства, в котором супруги имели свое обычное местопребывание при заключении брака, т.е. правом Кореи. Однако как ранее действовавший Закон Кореи «О коллизиях законов» (1962), так и новый Закон Южной Кореи (§37, 38) отсылали обратно к германскому праву. В соответствии со ст. 4 (1) Вводного закона суд признал обратную отсылку и, применив §1371 (1) ГГУ, увеличил наследственную долю супруги с до.

Национальные правопорядки устанавливают изъятие из сферы действия института отсылки для: 1) правоотношений, подчиненных автономии воли сторон578; договорных Beschluss des Oberlandesgerichts Mnchen von 10.11.2010 № 31 Wx 053/10. URL:

http://www.dnoti.de/DOC/2010/31wx053_10.pdf (дата обращения: 01.07.11).

Ст. 1.14 ГК Литвы, ст. 6 Закона Эстонии, ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 6(3) Закона Македонии, ст. 5(2) Закона Польши.

Ст. 1.14(4) ГК Литвы, ст. 6(3) Закона Эстонии, ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 6(3) Закона Македонии, ст. 2(3) Турецкого кодекса, ст. 5(2) Закона Польши.

отношений580; 3) положений о форме сделок581; 4) положений о правовом статусе юридических лиц и неперсонифицированных образований582.

Одновременное использование институтов renvoi и автономии воли допускается только турецким законом при наличии соответствующего намерения сторон (ст. 2 (4) Турецкого кодекса583). Таким образом, соглашение сторон о выборе применимого права может как «устранить применение института обратной отсылки, так и прямо указать на возможность его применения»584.

исключающий всякую отсылку в тех случаях, когда стороны имеют право выбирать компетентный правопорядок (ст. 6(3)). Например, отсылка не будет применяться к деликтным обязательствам, так как ст. 33-ѓ(1) Закона Македонии позволяет сторонам заключить соглашение о выборе права после того, как вред уже причинен.

Интересный случай представляет собой так называемая «скрытая обратная отсылка». Эта коллизионно-правовая конструкция, традиционно использующаяся в англо-американской системе права, получила признание в судебной практике ряда континентальных стран. Данная отсылка не выражена в законе явно, она возникает из «скрытой коллизионной нормы», чаще всего из нормы о подсудности. Если какой-либо иностранный суд к определенной категории споров всегда применяет только lex fori, а его компетенция зависит от того, проживают ли стороны в данном судебном округе, то, в конечном счете, все сводится к избранию lex domicilii. Если согласно lex domicilii компетентным оказывается иностранное государства, то может возникнуть «скрытая» обратная отсылка. Термин «юрисдикция» в Ст. 1.14(4) ГК Литвы, ст. 40 Кодекса Болгарии, ст.6 Закона Македонии, ст. 2(3) Турецкого кодекса, ст. 5 Закона Польши.

Ст. 1.14(4) ГК Литвы, ст. 6 Закона Эстонии, ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 2(3) Турецкого кодекса, ст. 5(2) Закона Польши.

Ст. 40 Кодекса Болгарии, ст. 2(3) Турецкого кодекса.

Согласно данному правилу, если допускается выбирать применяемую правовую норму, должны применяться положения выбранного закона, касающиеся материального права, если стороны не постановили обратное.

Покровская А.Б. Указ. соч. С. 30.

таких случаях используется в значении как «компетенция, подсудность», так и «сфера действия права»585.

бракоразводных процессах с участием иностранных лиц. Наглядное представление о ней дает решение Верховного суда Республики Кореи, вынесенное по делу о разводе и осуществлении родительских прав586.

Расторгаемый брак был заключен между гражданином США и кореянкой, которая впоследствии получила американское гражданство. В качестве своего местожительства супруги добровольно избрали Корею.

На основании так называемого критерия «существенной связи»

(substantial connection), предусмотренного §2(1) Закона Южной Кореи, Верховный суд признал себя компетентным рассматривать данный спор и применил свое собственное право. Так как супруги были гражданами США, то согласно §39(1), §37 Закона Южной Кореи, а также внутреннему праву США применению подлежало право штата Миссури. Проживание супругов в Корее право Миссури трактовало как местожительство, основанное на свидетельствовало о юрисдикции корейского государства. Согласно тем же положениям статутом расторжения брака должно считаться корейское право. Верховный суд признал законность принятия «скрытой» обратной отсылки в данном деле.

Отношение законодателя к проблеме отсылки зависит от его оценки тех или иных интересов. На одной чаше весов оказывается тождественность иностранных судебных решений и повсеместное обеспечение правопорядка, на другой – применение национального права и суждения собственного МЧП. Как пишет М. Зоннентаг, признание только обратной отсылки к собственному праву создает практическое удобство для судей, но не служит См.: Kropholler J. Op.cit. S. 174; Bongkyung Choi. ber einige IPR-Probleme Koreas einschlielich Scheidungsfrage von Saeteomin // Seoul Law Journal. 2010. Vol. 51, № 3. P. 267.

Supreme Court of the Republic of Korea Decision, May 26, 2006, № 2005Meu884. URL:

http://library.scourt.go.kr/jsp/html/decision/2_69.2005Meu884.htm (дата обращения: 01.08.11).

обеспечению правопорядка в целом. Этот подход не учитывает правовое первоначально отсылает renvoi. Он также способствует обходу закона путем выбора «правильного» правопорядка страны суда.

Напротив, признание как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьего государства, принятие дальнейшей отсылки к четвертому праву или возврата к одному из предшествующих правопорядков, «обрыв» цепочки отсылок на правопорядке, больше не отсылающем к иному праву, в наибольшей степени позволяют достичь международной гармонизации587. С суверенного равенства государств. С другой стороны, оно эффективно гарантирует соблюдение принципа наиболее тесной связи и императивных норм компетентного правопорядка. Кроме того, такой подход помогает тождественности судебных решений в пределах всего мирового сообщества.

Бесспорно, что абсолютным решением проблемы renvoi могла бы стать современном этапе процесс унификации не обеспечивает в полной мере единообразное разрешение конфликта различных правопорядков. Активно он протекает только в рамках ЕС. По этой причине потребность в «гибком»

законодательном решении проблемы renvoi по-прежнему сохраняется.

Таким образом, на современном этапе проблема отсылки не получила кодификации вслед за международными правовыми актами по общему правилу не допускают отсылку к иностранному коллизионному праву, другие, напротив, признают ее. Оба подхода используются национальным законодателем в равной степени. Отсутствует единый подход к определению сферы действия отсылки. Хотя большинство национальных актов не См.: Sonnentag M. Op. cit. S. 2, 64 -75.

См.: Ibid. S. 315. См. также: Мандельштам А.Н. Указ. соч. С. 237-238; Пиленко А.А. Указ. соч.

С. 411-412; Варавенко В.В. Указ. соч. С. 160.

допускают отсылку в области личного статуса юридического лица и в ходе реализации автономии воли сторон, в единичных случаях данные институты все же включаются в сферу действия отсылки. Отсутствие единообразных осуществлению принципа комплексности, но и может полностью лишить правового значения его реализацию, например, если игнорировании отсылки отечественным судом повлечет отказ в признании судебного решения каким-либо зарубежным государством.

1. Современная кодификация МЧП представляет собой процесс, т.е.

структурное и содержательное упорядочивание правовых норм с целью системного урегулирования материальных частноправовых и процессуальных отношений, имеющих юридически значимую связь с правопорядками двух и более государств.

Итогом кодификации как процесса является принятие одного или нескольких актов кодификации МЧП путем:

введения в отраслевые кодексы специальных разделов, содержащих коллизионные нормы для определения применимого права к отношениям, составляющим предмет кодекса (межотраслевая кодификация);

разработки отдельного закона, определяющего право, применимое ко международного гражданского процесса (автономная кодификация);

разработки отдельного масштабного закона, определяющего право, применимое ко всем отношениям сферы МЧП, и включающего вопросы МГП (автономная комплексная кодификация).

2. Обоснованным является выделение четырех этапов национальных кодификаций МЧП: первый этап – 90-е гг. XIX в. – 60-е гг. XX в., второй этап – начало 1960-х гг. — 1978 г., третий этап – 1979—1998 гг., четвертый этап – с 1998/1999 г. по настоящее время. На четвертом этапе в кодификационном процессе участвуют 19 государств Европы (включая Турцию), Африки (Тунис), Северной Америки (Пуэрто-Рико) и Азии (Китай), которые активно используют все сложившиеся способы национальной кодификации МЧП (межотраслевую, произвела межотраслевую кодификацию МЧП (глава XXVI КТМ РФ, раздел VI ГК РФ, глава 31 и раздел V АПК РФ, раздел V ГПК РФ). В качестве одного из направлений дальнейшего развития МЧП России в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации определено сближение с МЧП ЕС.

3. Страны мусульманской (Турция) и европейской культуры (Бельгия), континентальной и смешанной (Китай, Тайвань, Южная Корея) систем права следуют одним и тем же тенденциям кодификационного правотворчества. К новым тенденциям, явно обозначившимся в XXI в., относятся: наименование законов о МЧП «кодексами», непрерывный характер рекодификации, определение защиты субъективных прав в качестве цели закона о МЧП (Китай), стремление к консолидирующей (Нидерланды) и бланкетной кодификации (Бельгия, Польша), повышение роли унифицированных международно-правовых норм, применение самых различных приемов кодификационной техники.

4. В процессе кодификации МЧП в XXI в. можно выделить следующие особые типы кодификации:

«пошаговая» кодификация – тип кодификации, в ходе которой единичное правотворчество, т.е. формулирование изолированных норм МЧП и частичная кодификация его отдельных институтов, завершаются принятием нового сводного акта системного характера;

консолидирующая кодификация – тип кодификации, осуществляемой путем объединения ряда нормативно-правовых актов, посвященных отдельным институтам и вопросам МЧП, в форму единого согласованного акта с внесением определенных новелл в исходный правовой материал (как правило, это второй этап «пошаговой» кодификации);

бланкетная кодификация – тип кодификации, в основе которого лежит приоритет международного унифицированного акта, регулирующего определенные трансграничные частноправовые отношения, посредством прямой к нему отсылки. Специфическим приемом бланкетной кодификации является сохранение статьи (раздела) закона, зарезервированной для будущей нормы – отсылки к определенному международному договору в случае его ратификации (Нидерланды).

В связи с тем, что на четвертом этапе национальных кодификаций уже накоплен и унифицирован значительный опыт правотворческой практики в сфере МЧП, наиболее эффективными следует признать консолидирующую и бланкетную кодификацию, что и объясняет возрастающую в наше время популярность последней.

5. Присущей современному процессу кодификации МЧП чертой является использование (в качестве основного метода с точки зрения законодательной техники) международных унифицированных актов. В XXI в. национальный акт кодификации МЧП является системным изложением внутригосударственных и имплементированных в национальное право международных унифицированных норм.

6. В XXI в. национальные кодификации могут предусматривать применение еще не вступившего в силу международного договора (например, из-за отсутствия необходимого числа ратификаций) при условии, что данный договор уже ратифицирован соответствующим государством (ст.

145 (2) Книги 10 ГК Нидерландов). Таким образом, одной из возможных функций бланкетной кодификации МЧП является обеспечение опережающего унифицирующего эффекта международно-правового акта во внутреннем правопорядке. В результате использования отсылки унифицированные нормы приобретают юридическую силу в системе национального права раньше, чем в системе международного права.