«УСМОТРЕНИЕ В ПРОЦЕССЕ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВ, СВОБОД И ОБЯЗАННОСТЕЙ ГРАЖДАН (И ИХ ОБЪЕДИНЕНИЙ) ...»

ФГАОУ ВПО «Сибирский федеральный университет»

Юридический институт

На правах рукописи

Скударнов Алексей Сергеевич

УСМОТРЕНИЕ В ПРОЦЕССЕ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВ,

СВОБОД И ОБЯЗАННОСТЕЙ ГРАЖДАН

(И ИХ ОБЪЕДИНЕНИЙ)

Специальность: 12.00.01 – теория и история права и государства;

история учений о праве и государстве Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы РФ, почетный работник высшего профессионального образования РФ Шафиров Владимир Моисеевич Красноярск –

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Глава 1. Общая характеристика усмотрения в процессе реализации права. 1.1. Формирование и развитие идеи усмотрения в процессе реализации права. 1.2. Закрепление усмотрения в официальных источниках отечественного права

1.3. Понятие усмотрения в процессе реализации права

Глава 2. Усмотрение в процессе непосредственной реализации права индивидами (и их объединениями)

2.1. Понятие усмотрения в процессе непосредственной реализации права индивидами (и их объединениями)

2.2. Формы усмотрения в процессе непосредственной реализации права индивидами (и их объединениями)

2.3. Пределы усмотрения в процессе осуществления индивидами (и их объединениями) своих прав, свобод и исполнения обязанностей

Глава 3. Усмотрение в процессе организации осуществления прав, свобод и исполнения обязанностей гражданами со стороны органов публичной власти

3.1. Понятие усмотрения в действиях органов публичной власти

3.2. Формы усмотрения в действиях органов публичной власти

3.3. Пределы усмотрения при организации осуществления прав, свобод и исполнения обязанностей гражданами со стороны органов публичной власти Заключение

Библиографический список

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность диссертационного исследования. Взятый Россией курс на модернизацию всех сторон общественной жизни, поставил перед юридической наукой и практикой важную задачу – переосмыслить те идеалы и ценности, которые наполняют образ отечественного права. Его дальнейшее развитие должно быть основано на современном, многоаспектном подходе к существующим правовым институтам, учитывающим особенности различных правовых теорий.

Общее направление для такого развития заложено в Конституции Российской Федерации. В ней Россия провозглашена правовым демократическим социальным государством, в котором права и свободы человека и гражданина неотчуждаемы, являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления, обеспечиваются правосудием. Как отметил Президент России В. В. Путин в своем ежегодном Послании Федеральному Собранию Российской Федерации 12 декабря 2013 г.: «Конституция соединила два базовых приоритета – высочайший статус прав, свобод граждан и сильное государство, – подчеркнув их взаимную обязанность – уважать и защищать друг друга»1.

Однако, несмотря на закрепление таких положений в Основном законе и их развитие в отраслевом законодательстве, должного воплощения на практике они, к сожалению, пока не получили. Безусловно, определенные достижения есть, и их немало, но пассивность граждан, необоснованное ограничение прав и свобод, неэффективная организующая деятельность органов публичной власти не так редки.

В такой правополитической ситуации особое значение приобретают те правовые средства, которые с одной стороны освобождают, раскрепощают человека, стимулируя к активному творческому поведению, в ходе которого он может проявить все свои способности и таланты, а с другой – способствуют активной и кваПослание Президента РФ В.В. Путина Федеральному Собранию Российской Федерации от декабря 2013 г. // Российская газета. 2013. 13 декабря.

лифицированной деятельности органов публичной власти при организации осуществления личностью принадлежащих ей прав и свобод. Свободные, образованные, активные люди и профессиональная система правоприменительных органов – основа гражданского общества и правового государства.

В систему мер обеспечения права входят многообразные юридические средства как позитивного, так и негативного плана, создающие условия для эффективной и благоприятной реализации прав и свобод. Отдельное место в такой системе занимает усмотрение.

Свобода выбора в сочетании с иными мерами обеспечения позволяет преодолевать необоснованные ограничения и препятствия в процессе осуществления прав, свобод и обязанностей, формализм правоприменителей, содействуя, в конечном счете, построению правового государства в России.

Степень научной разработанности темы. Отдельные аспекты усмотрения в процессе правореализации были предметом изучения как в общей теории государства и права, так и в отраслевых науках (конституционном, уголовном, административном праве и др.). В частности, достаточно подробно разработаны возможности судебных и иных правоприменительных органов действовать по своему усмотрению, а также пределы такого усмотрения. И это неудивительно, поскольку свобода в действиях органов публичной власти, а особенно способы ее ограничения, всегда вызывали научный и практический интерес.

Однако усмотрение как всеобщее, универсальное, комплексное правовое понятие, входящее не только в процесс применения права, но и осуществления прав, свобод и обязанностей гражданами (их объединениями) в отечественной науке по существу не исследовалось. Попытка осветить данную проблему под таким углом зрения предпринята в настоящей работе.

Теоретической основой диссертационного исследования послужили работы отечественных и зарубежных авторов. Комплексный характер изучаемой проблемы вызвал необходимость обратиться также к источникам в области философии, социологии, психологии.

При обосновании положений диссертации автор использовал работы отечественных дореволюционных ученых: Б. А. Кистяковского, Н. М. Коркунова, П. И.

Люблинского, С. А. Муромцева, П. И. Новгородцева, Л. И. Петражицкого, И. А.

Покровского, Ф. В. Тарановского, Б. Н. Чичерина, Г. Ф. Шершеневича и др.

Особую значимость в процессе исследования имели труды Н. Н. Алексеева, А. Н. Бабенко, Н. Б. Зейдера, В. Н. Карташова, Р. З. Лившица, В. О. Лучина, А. В.

Малько, Г. В. Мальцева, Н. И. Матузова, В. Д. Перевалова, В. А. Сапуна, М. К.

Треушникова, В. М. Шафирова и др.

Весомый вклад в изучение усмотрения и его пределов внесли С. С. Алексеев, Д. Б. Абушенко, В. Г. Антропов, Л. Н. Берг, А. А. Березин, А. Т. Боннер, С. Н.

Братусь, Р. С. Вахитов, В. М. Ведяхин, Н. А. Власенко, Н. Н. Вопленко, В. Б. Гончаров, Ю. В. Грачева, В. Н. Дубовицкий, А. Ф. Евтихиев, К. П. Ермакова, В. В.

Ершов, В. Б. Исаков, Т. В. Кашанина, М. И. Клеандрова, В. В. Кожевников, К. И.

Комисаров, А. П. Коренев, В. В. Лазарев, Б. Н. Лапин, В. И. Леушин, А. А. Малиновский, В. М. Манохин, П. Г. Марцифин, О. А. Папкова, Н. С. Погорелова, В. Д.

Подмосковный, А. И. Рарог, Е. В. Севастьянова, И. Н. Синякин, Ю. Н. Старилов, А. Б. Степин, Ю. А. Тарасенко, Ю. А. Тихомиров, О. И. Цибулевская, Д. М. Чечот, А. Б. Ярославский и др.

Исследованием вопросов усмотрения, прежде всего судебного, занимались зарубежные авторы А. Барак, Д. Фрэнк, Оливер Уэндел Холмс, К. Ллевеллин, Р.

Паунд, К. Дэвис и др.

При формировании методологической концепции диссертации автор использовал также классические работы Фомы Аквинского, Аристотеля, Платона, Т.

Гоббса, Д. Локка, И. Канта, Г. Гегеля, Ш. Монтескье.

Объектом диссертационного исследования является усмотрение как определенная в официальных источниках (формах) права свобода выбора в процессе реализации прав, свобод и обязанностей граждан.

Предметом диссертационного исследования являются формирование и развитие идеи усмотрения, его понятие, особенности, формы и пределы при организации и непосредственном осуществлении прав, свобод и обязанностей гражданами (и их объединениями).

Цель диссертационного исследования – попытка с позиций современного (интегративного) правопонимания подойти к разработке общей теории усмотрения в процессе реализации права, показать позитивные и негативные стороны данной деятельности на практике.

Для достижения указанной цели необходимо решить следующие задачи:

– сформировать общее представление об усмотрении в процессе реализации права;

– проанализировать основные точки зрения на усмотрение в процессе реализации права, причины и условия, способствующие их формированию, предложить авторское определение изучаемой правовой категории;

– изучить специфику нормативного закрепления усмотрения в источниках российского права на разных исторических периодах и в действующем законодательстве;

– раскрыть особенности усмотрения при непосредственной реализации права гражданами и их объединениями, сформулировать понятие и признаки данного вида усмотрения;

– определить пределы усмотрения при непосредственной реализации права;

– изучить особенности усмотрения в действиях органов публичной власти при применении права, обосновать необходимость и условия наделения их свободой выбора;

– определить пределы усмотрения при применении права органами публичной власти.

Методологическую основу диссертации составили общенаучные, частнонаучные и специальные методы познания.

Среди общенаучных методов следует отметить анализ, синтез, системный подход, структурный, функциональный, дедукцию, индукцию, обобщение, абстрагирование. Их широкое использование позволило автору сформулировать общее понятие усмотрения, выделить его признаки, изучить особенности усмотрения в правореализующей деятельности граждан, их объединений и органов публичной власти. В основу изучения пределов свободы выбора в процессе реализации права были положены общенаучные методы.

При анализе нормативного закрепления усмотрения в разные исторические периоды в источниках отечественного права автором применялись сравнительноправовой и исторический методы исследования. Данные методы использовались и при изучении различных научных взглядов и подходов к рассматриваемой проблеме.

Обогатило представление об усмотрении применение формальноюридического, аксиологического, прогностического, герменевтического и др. методов исследования, которые в совокупности позволили выявить положительные стороны свободы выбора и ее практическое значение на современном этапе развития отечественного государства и права.

В нормативную базу исследования вошли международно-правовые акты в области прав человека (Всеобщая декларация прав человека, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод), Конституция Российской Федерации, нормативные правовые акты Российской Федерации – федеральные конституционные законы («О судебной системе Российской Федерации», «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и др.), федеральные законы («О полиции», «О прокуратуре», «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» и др.), кодексы (Гражданский кодекс Российской Федерации, Семейный кодекс Российской Федерации, Жилищный кодекс Российской Федерации и др.), акты министерств и ведомств.

Кроме того, в ходе подготовки диссертации автором анализировалось также отечественное дореволюционное законодательство и законодательство советского периода.

Эмпирическую основу диссертационного исследования составили материалы правоприменительной практики Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также практика нижестоящих арбитражных судов и судов общей юрисдикции.

Научная новизна исследования. В диссертации впервые предложена концепция усмотрения в процессе реализации права, соединяющая в себе общее и особенное в его проявлении у различных субъектов на разных стадиях претворения права в жизнь.

Наиболее значимые авторские суждения, отражающие научную новизну исследования, содержатся в следующих положениях, выносимых на защиту:

1. Усмотрение носит комплексный характер. Оно охватывает весь процесс индивидуального правового регулирования, протекает в различных формах реализации права, связано со свободой выбора как граждан, так и органов публичной власти, позволяя выявлять все особенности правореализующей деятельности разных субъектов с учетом стоящих перед ними целей, задач, а также типа правового регулирования.

2. Дать полное и всестороннее представление об усмотрении помогает современный (интегративный) подход к пониманию права. Он ориентирует на признание человека, его прав и свобод высшей ценностью, на обеспечение высокой социально-правовой активности, на недопустимость необоснованного ограничения прав и свобод личности. Поэтому свобода выбора органично включается в содержание правореализующей деятельности субъектов, помогая в системе с другими мерами обеспечения эффективно организовывать и непосредственно осуществлять права, свободы и обязанности.

3. Важно исследовать не только негативную, но и положительную роль усмотрения для всех субъектов правореализации. Свобода выбора стимулирует граждан к поиску и анализу нормативно-регулятивных средств, познанию ценностей, которые в них заложены, а также способствует проявлению самодеятельности, инициативы, творчества при осуществлении прав, свобод и обязанностей.

Органам публичной власти свобода выбора необходима для преодоления формализма, пассивности и недопущения необоснованных ограничений и нарушений прав и свобод в процессе организующей деятельности.

4. По своей сущности усмотрение – это закрепленная в нормативнорегулятивных средствах свобода выбора субъектов при решении конкретного юридического дела (вопроса) в рамках индивидуального правового регулирования в целях эффективной и благоприятной для личности организации и непосредственного осуществления прав, свобод, исполнения обязанностей и соблюдения запретов.

5. Свобода выбора имеет место во всех формах непосредственной реализации права, предоставляя возможность гражданину самостоятельно определить вид, способ, срок осуществления прав, свобод и обязанностей, порождая в отдельных случаях борьбу мотивов и побуждая к поиску и изучению нормативнорегулятивных средств.

6. Усмотрение в процессе осуществления прав, свобод и обязанностей гражданами не произвольно. Оно не может осуществляться за пределами праводееспособности субъекта непосредственной реализации права, не должно нарушать права и свободы других лиц, требований добросовестности и разумности, должно соответствовать назначению субъективного права и юридической обязанности.

7. Для органов публичной власти деятельность по усмотрению имеет обязывающе-дозволительный характер. С одной стороны, свобода выбора обязывает органы публичной власти каждый раз устанавливать истинный смысл применяемого законодательства, обращаться к Конституции, принципам и нормам международного права, закрепляющим положения о правах человека (чтобы недопустить принятия ошибочного, неправового решения); с другой – наделяет правом улучшать положение индивида по сравнению с существующим, делать еще более удобным процесс использования прав, свобод и исполнения обязанностей.

8. Ограничение усмотрения при применении права должно строиться на соединении формально-юридических пределов (фактических обстоятельств дела, процессуальных сроков, полномочий, компетенции и др.) и содержательных, основанных на принципах верховенства права, верховенства правового закона, уважения и соблюдения прав и свобод человека.

Теоретическое значение диссертационного исследования состоит в разработке общей теории усмотрения при реализации права как закрепленной в нормативно-регулятивных средствах свободы выбора субъектов при решении конкретного юридического дела (вопроса) в целях эффективной и благоприятной для личности организации и непосредственного осуществления прав, свобод, исполнения обязанностей и соблюдения запретов.

Научная и практическая значимость результатов исследования состоит в возможности использования его материалов в дальнейшей работе над данной проблемой. Выносимые на защиту положения, выводы и рекомендации могут представлять практический интерес для субъектов правотворческой деятельности, правоприменителей и граждан, непосредственно осуществляющих права, свободы и обязанности.

Основные результаты диссертационного исследования могут быть использованы в учебном процессе при преподавании теории государства и права, отраслевых юридических дисциплин, специальных курсов, проведении мероприятий по правовому обучению и правовому воспитанию граждан.

Апробация результатов исследования. Основные выводы диссертационного исследования прошли апробацию в процессе осуществления автором преподавательской деятельности при проведении лекционных и семинарских занятий со студентами Сибирского федерального университета, обсуждении материалов диссертации на заседании кафедры теории государства и права Юридического института Сибирского федерального университета и в научных статьях, опубликованных по теме диссертации.

В ходе подготовки исследования диссертант выступал с докладами и принимал участие в обсуждении положений диссертации на международных и всероссийских научно-практических конференциях в Красноярске, Томске.

Структура диссертации предопределена поставленными целями и задачами.

Работа состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов, в которых раскрываются положения исследования, заключения и библиографического списка.

Глава 1. Общая характеристика усмотрения в процессе В Словаре русского языка С. И. Ожегова усмотрение рассматривается в нескольких значениях: «решение, заключение, мнение»1. Далее поясняется, что усмотреть означает «установить, обнаружить, признать». В Словаре русского языка под редакцией А. П. Евгеньевой усмотрение также понимается как заключение, мнение, решение2. Усмотреть – значит прийти к заключению о наличии чеголибо, признать существующим и т. д. В Толковом словаре В. Даля усмотреть, усматривать толкуется как «увидеть, открыть, распознать и наметить»3.

Краткий лингвистический экскурс дает основание сказать следующее: «усмотрение» означает «мнение», «решение» или «заключение», усмотреть – «увидеть, открыть, распознать, обнаружить решение», которое связано с установлением неизвестных ранее явлений, фактов, закономерностей и свойств, для чего необходима творческая, инициативная, познавательная деятельность субъектов, высокий уровень образования и культуры.

Термин «усмотрение» распространен в различных науках и отраслях знания. В философии он используется применительно к понятию «усмотрение сущности», ключевому понятию феноменологии Э. Гуссерля, определяемому как духовный акт, с помощью которого человек постигает идею вещи, значение сущноОжегов С. И. Словарь русского языка. М., 1972. С. 771.

Словарь русского языка. В 4 т. Т. 4. / ред. А. П. Евгеньева, Г. А. Разумникова. М., 1999. С. 520.

Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 т. Т. 4. М., 1994. С. 896.

сти непосредственно или опосредованно через восприятие соответствующей вещи1.

В экономике имеют место понятия: discretionary income – доход (часть дохода), расходуемый по усмотрению после приобретения товаров первой необходимости, таких как продовольствие, после оплаты жилья, коммунальных услуг и погашения ранее существовавших обязательств; discretionary order – приказ на усмотрение брокера на покупку акций, облигаций или товарно-сырьевой продукции, в соответствии с которым брокер самостоятельно принимает решение о том, когда выполнить приказ и по какой цене2.

В финансовой и банковской сфере существует так называемый клиентский счет на «усмотрение» – счет, открытый клиентом на фондового брокера, фирму по торговле ценными бумагами, или товарного брокера, который дает брокеру право совершать операции по покупке или продаже без предварительного согласия принципала за счет средств на этом счете. Принципалы обычно устанавливают лимиты по таким счетам, однако брокер располагает широкой свободой действий и должен лишь сообщать своему принципалу о совершенных покупках, продажах, убытках и прибылях, о стоимости портфеля инвестиций.

В правовой науке проблема усмотрения издавна привлекает внимание ученых. Исторически сформировалось два основных направления.

Сторонники первого признают возможность субъектов права действовать по своему усмотрению и считают его необходимым условием для реализации свободы. К таковым следует относить, в частности, представителей естественноправовой школы права. Так, Т. Гоббс отмечал, что «естественное право, называемое обычно писателями jus naturale, есть свобода всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы, т. е. собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что по его суждению, является наиболее подходящим для этого»3.

Гуссерль Э. Собрание сочинений. Т. 2. Логические исследования. М., 2001.

Доунс Д., Гудман Д. Финансово-инвестиционный словарь. М., 1997. С. 126.

Гоббс Т. Сочинения: В 2 т. Т. 2. Левиафан, или Материя, форма и власть государства церковного и гражданского. М., 1991. С. 98.

Считал возможным отходить от предписаний закона также Дж. Локк. «Законодатели, – указывал мыслитель, – не в состоянии предвидеть всё и создавать соответствующие законы на все случаи, когда это может быть полезно сообществу, и тогда исполнитель законов, имея в своих руках власть, обладает на основе общего закона природы право использовать ее на благо общества во многих случаях, когда муниципальный закон не дает никаких указаний…»1.

Значимую роль в обосновании необходимости усмотрения в правовой действительности сыграла социологическая школа права, предтечей которой явилась «школа свободного права» (конец XIX – начало XX в.). Ее представители выступали за «живое» право народа, основанное не на законе, а на свободном усмотрении судей. Право они рассматривали не иначе, как в действии, в процессе применения, анализа реальных правовых отношений2.

Сторонники социологической школы предлагают искать право в жизни, в общественных отношениях, выступая против «слепого буквоедства догматики».

Право, по их учению, не может быть сведено к нормам закона. Писаное право абстрактно, безлично, схематично; жизнь конкретна, многообразна, изменчива; не все то, что записано в законе, получает осуществление на практике, и наоборот, многое, что сложилось в практике помимо закона, имеет, по их утверждению, правовой характер. Представители этого направления призывали к разработке «нового учения о праве», широкой концепции, выводящей право далеко за пределы закона.

Исходным пунктом таких рассуждений является тезис о постоянно существующем противоречии между законодательством и юридической практикой, о пробельности закона. Сколько существует право, столько перед юристами стоит проблема усмотрения при применении норм права. В силу сложности самой правоприменительной деятельности, многочисленных субъективных и объективных причин правоприменитель не может не выходить за рамки правовых норм.

Локк Дж. Сочинения. В 3 т. 3 т. Два трактата о правлении. М., 1988. С. 3, 356 – 357.

Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 33-34.

Так, Р. Паунд выступал за большую свободу правоприменителя от законодательства, за необходимость живого, творческого подхода к разрешению юридических дел. Правовая казуистика должна анализироваться с точки зрения конкретных жизненных интересов, а не с точки зрения норм писаного права. Социальный контроль эффективно способен осуществляться только в правоприменительной деятельности, где предоставлена относительная свобода от законодательных предписаний (возможность их выбора и т. п.). Разрешение юридических дел не есть механический процесс, эта деятельность сродни искусству, требующему интуиции и творчества. Её гарантиями должны быть не формальные, безликие и далекие нормы, а высокая квалификация судей и чиновников, их способность согласовывать все общие и частные интересы в соответствии с требованиями современного общества1.

Признают ценность усмотрения и представители реалистической школы права, которая активно развивалась в американской юриспруденции в 30 – 50-е годы ХХ века. Джером Фрэнк, Оливер Уэндел Холмс, Карл Ллевеллин и другие считали реальное право разнообразным, подвижным, неопределенным. Предписывающая, нормативная составляющая юридического решения виделась минимальной, считалось, что право создается непосредственно судьями, чиновниками.

В силу этого представители правового реализма, воспринимая достижения психологических правовых теорий, в большей степени ориентировались на высокое правосознание и воспитание правоприменителей, в том числе судей2.

Представители другого направления, напротив, видели в усмотрении источник произвола и злоупотреблений и выступали за его максимальное сокращение и ограничение.

Такое отношение к усмотрению можно увидеть уже в работах древнегреческих мыслителей. К примеру, Аристотель по этому поводу отмечал: «Избрание на Pound R. Mechanical Jurisprudence // Colum. L. Rev. 1908. Vol. 8. P. 605; См. также: Pound R.

Interpretations of legal history. Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1946. P. 154 – 155.

См. например: Holmes O.W.Jr. The Common Law. Dover Publications, 1991; Frank J. Law and the Modern Mind. 1985; Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence - the Next Step // 30 Columbia Law Review. 1930. P. 431.

эту должность (герусии – отмечено мною, А. С.) следовало бы производить из всех граждан и не тем слишком уж ребяческим способом, каким это делается в последнее время. Сверх этого, эфоры выносят решения по важнейшим судебным делам, между тем как они сами оказываются случайными людьми; поэтому было бы правильнее, если бы они выносили свои приговоры не по собственному усмотрению, но следуя букве закона»1.

Платон писал: «Я вижу близкую гибель того государства, где закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью. Там же, где закон – владыка над правителями, а они – его рабы, я усматриваю спасение государства… »2.

Консервативное отношение к проблеме усмотрения сохраняется в период с XII по XV в. в средневековых школах глоссаторов (Болонская школа), которые занимались изучением римского права и настаивали на невозможности вольной трактовки закона или неприменения его по мотивам противоречия справедливости3. Глоссаторы считали римское право «писанным разумом», абсолютной истиной и видели свою задачу в том, чтобы выявить точный смысл античных норм, ничего не меняя в их содержании.

Отрицание усмотрения являлось характерным для сторонников теории общественного договора. Это обстоятельство обусловлено тем, что закон, с их точки зрения, представлял собой акт, выражающий общую волю; требование законности противопоставлялось критикуемому феодальному судопроизводству; начала законности связывались с определенностью правового положения личности, с гарантией ее неотъемлемых прав4.

Приверженцем строгого следования закону был, например, Ш.-Л. Монтескье, отмечавший сложности, которые возникали в процессе правоприменения, и настаивавший на режиме строжайшей законности. «Судьи народа... – не более как уста, произносящие слова закона, безжизненные существа, которые не могут ни умерить Аристотель. Сочинения: В 4 т. Т. 4. М., 1983. С. 432.

Платон. Сочинения: В 3 т. Т. 3. М., 1972. С. 198.

См.: История государственно-правовых учений: учебник / под ред. В. В. Лазарева. М., 2006. С.

136 – 137.

См.: Теория государства и права: хрестоматия. В 2 т. Т. 2 / авт.-сост. В. В. Лазарев, С. В.

Липень. М, 2001. С. 304.

силу закона, ни смягчить его суровость... Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона». Важнейшим аргументом, приводимым Ш.-Л. Монтескье в пользу принципа законности и против применения закона по усмотрению, является единообразие в защите граждан. Философ подчеркивал, что суд сегодня «должен действовать так же, как он действовал вчера, и чтобы собственность и жизнь граждан были столь же прочно обеспечены, как и само государственное устройство. В приговорах должна царить неизменность, так чтобы они всегда были лишь точным применением текста закона»1.

Более лояльную позицию к проблеме усмотрения занимал Г. Ф. Гегель. Он характеризовал деятельность судьи не как чисто механическую, но тем не менее выступал с критикой судебного усмотрения. «Возникновение коллизий при применении законов, в разрешении которых играет свою роль рассудок судьи, совершенно необходимо, ибо в противном случае ведение дела приняло бы совершенно механических характер. Если некоторые юристы пришли к мысли, что покончить с коллизиями можно, предоставив многое усмотрению судей, то такой выход значительно хуже, так как коллизия принадлежит мысли, мыслящему сознанию и его диалектике; решение же, принятое только судьей, было бы произволом»2.

В качестве основного источника неправосудия рассматривает усмотрение К.

Дэвис. Главный вопрос, который он поднимает в своем научном труде, связан с уменьшением доли усмотрения в процессе принятия решений. Начиная исследование с того, что должностным лицам необходимо некоторое усмотрение, в процессе изучения автор приходит к выводу о наличии существенной суммы «ненужного» усмотрения в правовой системе, которая угрожает надлежащему осуществлению социальной политики. Следовательно, по его мнению, необходимо применение юридических норм, ограничивающих усмотрение («устранение и ограничение усмотрительной власти... определение пределов и сдерживание усмотрения внутри них»). Усмотрение должно быть «разрешено только в том случае, если его осуществление находится под надлежащим контролем» и было «остаМонтескье Ш.-Л. О духе законов // Избранные произведения. М., 1955. С. 222, 292.

Гегель Г. Ф. Философия права. М., 1990. С. 249, 446.

новлено, чтобы его применение было тщательно исследовано в целях гарантии от произвола»1.

Проблема усмотрения изучалась не только в зарубежной, но и в отечественной правовой науке. Здесь также представляется возможным выделить две группы мнений. Так, к сторонникам усмотрения можно отнести С. А. Муромцева, одного из предшественников популярной в Западной Европе и уже упоминавшейся школы «свободного права». Им подмечена активная, творческая роль судьи: «Самодеятельность суда, его активное, но не пассивное положение пред лицом закона составляет нормальную форму его деятельности»2, а также отмечена роль судебной практики в изменении закона в духе его совершенствования. Ученый формулирует требования, предъявляемые к судебной деятельности и кандидатам на должность судьи: «Высокий уровень образования, правильное продвижение по службе (т. е. соблюдение при назначении известной, законом установленной последовательности в должностях), избрание кандидатов на должность самой судейской корпорацией, развитый контроль гласности при действительной независимости и несменяемости членов этой корпорации гарантирует и справедливость, и солидарность судей данной страны»3.

Последователи С. А. Муромцева – Н. А. Гредескул, Ю. С. Гамбаров, и ряд других ученых (В. М. Нечаев, В. И. Синайский, И. Б. Новицкий и др.), также отмечают творческую роль судебной практики4. По их мнению, закон должен предоставлять широкий простор усмотрению суда, это необходимое условие для достижения справедливости в каждом конкретном случае.

Davis K. C. Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry. Baton Rouge, La.: Lousiana State University Press, 1969, P. 55, 97, 142.

Муромцев С. А. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. 1880. № 11. С. 391.

Там же. С. 392.

См. например: Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. Социально-юридическое исследование.

Харьков, 1900; Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003; Синайский В. И.

Русское гражданское право. М., 2002.

Как неизбежный элемент государственного управления, усмотрение анализировалось Б. Н. Чичериным, допускавшим контроль и регламентацию со стороны государства лишь для защиты общих и частных интересов1.

На невозможность абсолютного подчинения судьи закону обращали внимание представители психологической школы права, говоря, что сам закон не совершенен и не дает ответы на многие вопросы, которые решает судья в конкретном деле. Вследствие конфликта между позитивным и интуитивным правом, указывал Л. И. Петражицкий, нормы, содержащиеся в нормативных актах государства, перестают работать2.

В советской правовой науке одним из первых к проблеме усмотрения обратился Н. Б. Зейдер. Хотя автор и не упоминал сам термин «усмотрение», именно о нем велась речь, когда, рассматривая общетеоретические аспекты судебного решения, он говорил о случаях некоторой неопределенности права и осуществляемой в связи с этим судом конкретизации спорного права.

Спорное субъективное гражданское право и то правоотношение, элементом которого оно является, представляют собою, по мнению Н. Б. Зейдера, «допроцессуальное явление, возникшее до обращения истца в суд, но вместе с тем не всегда имеют точно определенное содержание»3. На суд, таким образом, возлагается обязанность дать «конкретное содержание защищаемому праву. При этом важно отметить, что это конкретное содержание, не будучи определено до обращения в суд, все же эвентуально существовало и до предъявления иска»4.

В современной юридической науке к сторонникам усмотрения в процессе реализации права можно отнести В. В. Лазарева, О. А. Папкову, Д. Б. Абушенко, А. А. Березина, Л. Н. Берг, О. В. Кораблину, К. П. Ермакову, А. А. Хайдарова и др.5 Обосновывая необходимость усмотрения в правоприменительном процессе, См.: Чичерин Б. Н. Избранные труды. СПб., 1998. С. 255-326.

См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000.

Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966. С. 92–93.

Там же. С. 93.

См. например: Папкова О. А. Судейское усмотрение в гражданском процессе: автореф. дис....

канд. юрид. наук. М., 1997; Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском процессе: автореф. дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998; Березин А. А. Пределы правопримениВ. В. Лазарев, отмечает, что «закон всеобщ, а применение закона – творческая деятельность»1.

Однако в отечественной правовой науке преобладающим остается другое, негативное отношение к усмотрению в действиях субъектов права.

Идеи, отрицающие возможность усмотрения в действиях субъектов права, высказывались еще в XVII в. русским мыслителем И. Т. Посошковым, который обращал внимание на необходимость строгого соблюдения законов для того, чтобы свести к минимуму элемент усмотрения. Но для этого, признавал он, нужны новые, более совершенные законы2.

Усмотрение, основанное на началах справедливости и целесообразности, которые могут заменить начала законности в правоприменительной деятельности, критиковалось Г. Ф. Шершневичем, полагавшим, что применение нормы права по началу справедливости или целесообразности уничтожит всякое значение издания общих правил. «Правило должно быть соблюдаемо и самою властью, его устанавливающей, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом»3.

В то же время автор признавал усмотрение государственной власти устанавливать формы права – выработку общих правил поведения в развитие законов или пополнение их. Такие распоряжения черпают силы не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Их называют административными указами. Указ должен издаваться компетентным органом, в соответсттельного усмотрения: автореф. дис.... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007; Берг Л. Н. Судебное усмотрение и его пределы: Общетеоретический аспект: автореф. дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008; Кораблина О. В. Усмотрение в правоприменительной деятельности: Общетеоретический и нравственно-правовой аспекты: автореф. дис.... канд. юрид. наук. Саратов, 2009;

Ермакова К. П. Пределы судебного усмотрения: автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2010;

Хайдаров А. А. Судейское усмотрение и его пределы в судебных стадиях уголовного процесса России: автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2011.

Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. Казань, 1982. С. 49.

См.: История государственно-правовых учений: учебник / под ред. В. В. Лазарева. М., 2006 С.

185.

Шершневич Г. Ф. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая: Общая теория права. Вып. 1.

М., 1910. С. 313.

вии с законодательством, быть общеизвестным. В отличие от него, административные меры принимаются в конкретных случаях во исполнение закона.

Признавая несовершенство закона, как всякого дела рук человеческих, не отрицая живой посреднической роли суда, И. А. Покровский, тем не менее, считает, что справедливость, культура, природа вещей и другие объективные критерии представляют собой величайшие проблемы, которые, будучи отданы в руки судов, могут превратиться в фикцию. Провозглашая jus naturale, или aequitas, таким же источником правовых норм, как закон, и давая судам свободу их применения, доктрины естественного права этим самым невольно для себя широко открывали дверь для судейского субъективизма и произвола. Выход он видел в оживлении и одухотворении законодательства, в усовершенствовании его аппарата, дабы оно могло лучше улавливать голос жизни и живее реагировать на него1.

Отрицая усмотрение, Ф. В. Тарановский обосновывал свою позицию сложившейся русской действительностью. «При отсутствии прочной культурноправовой традиции и подлинной независимости судей, – подчеркивал правовед, – не будет строго соблюдаться грань, отделяющая пробел в законодательстве от случаев применения существующего закона, и приемы свободного правотворения распространятся на все отправления суда. Тогда принцип законности, и без того у нас непрочный, был бы окончательно расшатан»2.

Негативный взгляд на возможность совершать действия по усмотрению преобладал и в советский период3. Он основывался на том, что деятельность органов государственного управления строилась строго на основе закона и подзаконных нормативных актов, подробно регламентировавших деятельность различных ведомств. Такое положение и дальнейшая тенденция на ещё большее укрепление законности привела к появлению большого количества инструкций, положений, рекомендаций и иных правовых актов, нормы которых связывали деятельность органов государственной власти и существенно ограничивали возможности Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 105.

Тарановский В. Ф. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 478.

См., например: Петров Г. И. Советское административное право. Общая часть. Л., 1960. С. 62 для усмотрения в их действиях. По мнению некоторых авторов, «командноадминистративная система приобрела, в сущности, положение хозяина в обществе, обретя вместе с тем такие недуги, как бюрократизм, громоздкость, закостенелость организационных форм и т.п. Исходная основа таких негативных явлений в государственном управлении – усмотрение»1.

В современной отечественной юридической науке также более распространено отрицание усмотрения в действиях субъектов права.

Так, М. К. Маликов делает вывод о том, что «государственная воля, выраженная в применяемой норме, дополняется правовой позицией компетентного органа по отношению к конкретному случаю (правовое усмотрение)»2. Однако вместе с тем автор утверждает, что «современная концепция усмотрения должна основываться на нормативном подходе, исключающем прецедентное и субъективное (волевое) решение из законодательной и юридической практики»3.

Как отмечает Н. Д. Шестакова, «судебное усмотрение ведет, прежде всего, к отсутствию определенности права, участники оборота при этом не имеют уверенности в последствиях вступления их в определенные гражданско-правовые отношения»4.

Субъективизм при выборе правоприменителем варианта решения – отмечает А. Б. Ярославский – может привести к необоснованному ограничению и ущемлению прав личности. «Негативные стороны усмотрения в деятельности следователя проявляются ввиду: 1) искаженного характера оценочной деятельности следователя; 2) пренебрежения следователя соблюдением процессуальной формы при проведении расследования; 3) способности следователя принимать решения по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служебному долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц» 5.

Манохин В. М. Правовое государство и проблема управления по усмотрению // Сов.

государство и право. 1990. № 1. С. 27.

Маликов М. К. Проблемы усмотрения правоприменителя: природа, признаки, пределы. Уфа, 1990. С. 20.

Там же. С. 47.

Шестакова Н. Д. Недействительность сделок: процессуальный и материальный аспекты:

автореф. дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 11.

Марцифин П. Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект). Омск, 2002. С.

Данное обстоятельство, по мнению автора, ведет к произволу со стороны должностных лиц, что и обосновывает стремление к ограничению или исключению усмотрения из деятельности органов государственной власти.

Обосновывая необходимость исключения или ограничения возможности усмотрения, В. В. Демидов констатирует, что даже в тех случаях, когда закон (как императивная воля законодателя) вступает в противоречие с реальными интересами личности, социальной группы или же общности, не отражает их нравственные и объективные ожидания, «позиция юриста должна быть предельно ясна – обладая высшей юридической силой, признаками общеобязательности и принудительности, официальный закон (вплоть до его отмены или изменения в установленном порядке) должен исполняться, соблюдаться, применяться как воля государства, как единственное и общеобязательное для всех императивное правило поведения». В этом смысле деятельность по усмотрению, допускающая возможность выбора варианта поведения, чем бы она не оправдывалась, по сути, есть «объективная форма проявления и нравственного, и правового нигилизма»1.

Как утверждает Л. А. Шарнина, «устанавливая усмотрение, право демонстрирует свое бессилие перед природой отношения, не поддающейся формализации. При невозможности установления ясного правила поведения, отвечающего требованиям постоянства (люди всегда должны действовать в соответствии с установленным правилом) и необходимости (соблюдение норм есть единственный путь, при котором люди будут правы), на представителя верховной власти в государстве, судью или орган управления возлагается обязанность принять решение, адекватное ситуации, приспособить общее нормативное предписание к особенностям единичного случая и отношения. Иначе говоря, в отсутствии общей нормы уполномоченное лицо должно сформулировать правило лучшего применительно к конкретному случаю. Причем это правило должно быть объективно лучшим, а не лучшим по мнению суда, иного правоприменительного органа или органа верСм.: Демидов В. В. Законность в современном российском государстве: дис.... канд. юрид.

наук. Н. Новгород, 2004.

ховной власти»1.

На наш взгляд, сформировавшееся, в значительной мере, отрицательное отношение к усмотрению основано на господствовавших долгое время положениях юридического позитивизма (в его наиболее жестком варианте), отождествляющего право с чисто внешним для личности социальным явлением, которое способно не только устанавливать, каким должно быть поведение, но и властно требовать активных действий от субъектов2.

В отечественной и зарубежной литературе существует довольно много определений юридического позитивизма или позитивного права. В одних случаях позитивное право определяется как «команда суверена, адресованная лицу или лицам, находящимся в его подчинении»3. В других случаях – как положительное, официальное право, «издаваемое, прежде всего, государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативных правовых актах»4. В третьих же случаях позитивное право рассматривается как «реальный, существующий в законах и иных документах, фактически осязаемый (и потому – «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно властные решения»5.

С учетом приведенных представлений о позитивном праве получило широкое распространение в отечественной юридической науке видение усмотрения как во многом негативного явления в сфере права. Причины этого коренятся в следующем.

Во-первых, в неточном определении баланса между должным (обязанностями) и дозволенным (правами) в деятельности разных субъектов. Данное поШарнина Л. А. К вопросу о разграничении усмотрения и произвола в конституционном праве // Конституционное и муниципальное право. 2011. № 7. С. 11 - 14.

См.: Шафиров В. М. Обеспечение права: человекоцентристский подход. Красноярск, 2005.

Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. London, 1832. P. 134.

Упоров И. В., Схатум Б. А. Естественное и позитивное право: понятие, история, тенденции и перспективы развития. Краснодар, 2000. С. 33.

Алексеев С. С. Философия права. История и современность. Проблемы. Тенденции.

Перспективы. М., 1997. С. 28.

ложение основано на этике И. Канта, чье влияние на отечественную философию и теорию права было и остается весомым.

Свободу в морали и в праве И. Кант рассматривает в аспекте обязанности, поскольку категорический императив, определяющий поведение (по Канту – всеобщий нравственный закон), «… вообще выражает лишь то, что есть обязательность». В свою очередь, «обязательность – это необходимость свободного поступка, подчиненного категорическому императиву».

Несмотря на то, что все обязанности И. Кант относит к этике, он различает обязанности правовые и моральные. Первые И. Кант называет внешними, вторые – внутренними. Свобода, к которой имеют отношение юридические законы, может быть свободой только во внешнем применении; а та свобода, к которой имеют отношение моральные законы, может быть свободой и во внешнем и во внутреннем применении произвола.

«Согласно правовому законодательству обязанности могут быть только внешними, ибо это законодательство не требует, чтобы идея внутреннего долга сама по себе была определяющим основанием произвола действующего лица, и так как правовое законодательство всё же нуждается в подходящем для закона мотиве, то оно может связать с законом лишь внешние обязанности»1.

Вопрос о правах также не оставлен И. Кантом без внимания. «Каждый человек имеет свои неотъемлемые права, от которых он не может отказаться, если бы даже и хотел, и о которых он сам имеет право судить»2.

Все права он делит на «прирожденное, которое принадлежит каждому от природы независимо от какого бы то ни было правового акта, и приобретенное, для которого требуется правовой акт»3. Положительное право должно соответствовать прирожденному. «Естественному праву в состоянии гражданского устройства (т. е. тому праву, которое можно для такого устройства вывести из априорных принципов), – отмечает Кант, – не могут нанести ущерб статутарные законы Кант И. Сочинения. В 6 т. Т. 4. Ч. 1. М., 1965. С. 126.

Кант И. О поговорке: "Может быть, это и верно в теории, но не годится для практики". 1793 г.

// Сочинения. В 6 т. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. 61.

См.: Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Сочинения. В 6 т. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. – 290.

гражданского устройства и, таким образом, остается в силе правовой принцип:

«Тот, кто поступает согласно максиме, по которой становится невозможно иметь предмет моего произвола моим, наносит мне ущерб; в самом деле, только гражданское устройство есть правовое состояние, благодаря которому каждому свое лишь гарантируется, но в сущности не устанавливается и не определяется»1.

К числу априорных принципов И. Кант относит следующие: свобода каждого члена общества как человека; равенство его с каждым другим как подданного;

самостоятельность каждого члена общности как гражданина.

И все же учение И. Канта – это, прежде всего, учение об обязанностях.

«Причина этого такова: мы знаем свою собственную свободу (из которой исходят все моральные законы, стало быть права и обязанности) только через моральный императив, который представляет собой положение, предписывающее долг, и из которого можно потом объяснить способность обязывать других»2.

Смещение акцентов в сторону должного приводит к тому, что преобладающими способами в правовом регулировании становятся обязанности и запреты.

Дозволения играют вспомогательную роль. Как пишет И. Кант, «запрещающий закон сформулирован сам по себе, дозволение же включается в этот закон не в качестве ограничивающего условия (как это должно было бы быть), а как исключение… »3. Сам по себе характер юридической обязанности не предполагает большого количества вариантов и форм её исполнения, что ведет к ограничению свободы выбора возможных действий. Должное поведение – это, прежде всего, необходимость (а не свобода) совершить определенные, конкретные действия либо воздержаться от них.

Приоритет обязанностей над правами привел к соответствующему представлению о внутренней структуре права, центральным компонентом которого является правовая норма, понимаемая исключительно как правило должного поведения. Так, Н. Коркунов ещё в конце XIX в. развивал идею о том, что юридические нормы – прежде всего «суть правила должного» и в этом смысле они «суть Там же. С. 306.

Кант И. Соч.: В 6 т. Т. 4. Ч. 2. С. 149.

Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. Т. 1. М., 1994. С. 371.

веления». Будучи правилами должного, пояснял он, нормы «не могут дозволять, определять, описывать». Они всегда повелевают, всегда указывают, что и как должно быть сделано для разграничения сталкивающихся интересов1. В этой связи основная задача государства, его органов, с одной стороны, самим строго следовать букве закона, с другой – добиваться от граждан неукоснительного исполнения и соблюдения возложенных на них обязанностей.

Во-вторых, в формально-юридическом (императивном) характере позитивного права. С позиций рассматриваемого правопонимания приоритет в праве отдается не социальной стороне в виде сущности, содержания и социального назначения, а его формально-юридической стороне – требованию строгого и неуклонного соблюдения и исполнения законов всеми, кому они адресованы; соблюдению иерархии законов и иных нормативных актов; соответствию актов применения нормативным актам и т. п. Требование строгости означает недопустимость никаких отклонений от предписаний нормативных актов, а требование неуклонности устанавливает постоянство и неизменность данной линии поведения. Для субъекта правореализации формально-юридические, а, в некоторых случаях, и технико-юридические аспекты (необходимость в процессе реализации права всегда строго исходить из буквы закона или даже буквы отдельной нормы) зачастую имеют приоритет над социальным, сущностным содержанием права. Исходя из этого, логичными выглядят фразы: закон есть закон; закон суров, но это закон;

пусть рушится мир, но торжествует закон; закон закрепляет только то, что является правом; нужна диктатура закона и др.

В основе такого положения был и остается, зачастую в полузавуалированном, «цивилизованном» виде, тезис Дж. Остина о праве как о «команде суверена»

в лице государства, монарха или «иного суверенного института, выступающего в виде высшей политической инстанции (as supreme political superiors)»2. Эти правила – команды – воспринимаются различными государственными органами и их должностными лицами как официальные стандарты, некие образцы, в соответстКоркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 120.

Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. London, 1832. Р. 134 – 135.

вии с которыми и должно осуществляться правосудие, и «в рамках которых должно строиться всё их поведение»1.

Сравнивая позитивное право в его формально-юридическом аспекте с естественным правом, западные авторы не без оснований именуют его «аналитическим правом», имея в виду, что оно как явление, равно как и возникшие на его основе теории, имеет дело исключительно с формально установленными «правилами», «нормами» или, что одно и то же, «авторитарными стандартами», именуемыми правом2. «Основываясь на кантовском формальном понятии закона, – отмечалось в юридической литературе 80-х годов XX в., – юридический позитивизм считал право чисто формальной, в самой себе черпающей обоснование, оторванной от содержания, не связанной с другими социальными явлениями. Формализм – кредо юридического позитивизма»3.

Формальный характер позитивного права выделяется и рассматривается многими отечественными и зарубежными авторами как один из основных признаков юридического позитивизма и в настоящее время4.

Чтобы строгое и неуклонное следование нормативно закрепленным правилам поведения было реальным, при изложении правовых норм требуются точность, четкость, конкретность. Они должны максимально подробно определять действия участников правоотношений, предусматривая все возможные варианты.

Это оставляет крайне небольшой простор для деятельности по усмотрению – модель, образец поведения субъекта права в каждой конкретной ситуации уже запрограммирован. О возможности отступления от этого образца речи не идет, даже если это противоречит справедливости и разумности, наносит материальный и моральный вред личности.

В-третьих, в обосновании приоритета интересов государства, общества над интересами отдельной личности. С позиций рассматриваемого правопониDias R. Jurisprudence. London, 1995. P. McLeod I. Legal Theory. London, 1999. P. 12.

История политических учений. Ч. 2 / под ред. А. И. Денисовой, О. Э. Лейста. М., 1978. С. 188См. например: Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999; Нерсесянц В.

С. Право – математика свобода. Опыт прошлого и перспективы. М., 1996.

мания в праве выражаются, прежде всего, интересы государства. Оно само формулирует правовые нормы, закрепляя в них те правила поведения, которые соответствуют его интересам, и прилагает огромные усилия для их реализации, охраняет их от нарушений и гарантирует их соблюдение. Так, ещё в начале XX в. Г. Ф.

Шершневич писал: «Если государственная власть есть основанная на силе воли властвующих, то и выдвигаемые ею нормы права должны, прежде всего, отражать интересы самих властвующих. Те, в чьих руках власть, вводят поведение подвластных в те нормы, которые наиболее отвечают интересам властвующих»1.

Личности же отводится малозаметная, зависимая роль. Для нее главное – не задумываясь повиноваться детальным властным велениям, приказам. Такое положение находит свое подтверждение в господствовавшей идее общинного коллективизма, согласно которой целое (община, государство) предшествует частному (индивиду), предопределяет его. Поэтому у частного перед целым есть только одни обязанности2. Данное обстоятельство обеспечивает приоритет интересов государства над интересами отдельного человека.

Отмеченная ориентация позитивного права не позволяет рассматривать усмотрение как комплексную проблему, исследовать одновременно ее в деятельности субъектов, наделенных властными полномочиями (судебных, административных органов, должностных лиц), и граждан, выявляя общие и отличительные моменты, пути взаимовлияния. Отсюда неудивительно, что упор сделан на изучение усмотрения властных органов, стоящих преимущественно на страже интересов государства.

В-четвертых, в отстаивании определяющей роли государственного принуждения в системе средств обеспечения права. Характерными для представителей данного подхода являются определения права как системы норм, «выполнение которых обеспечивается принудительной силой государства»3, совокупности Шершневич Г. Ф. Философия права. Т. 1. Часть теоретическая: Общая теория права. Вып. 1. С.

310.

См.: Дугин А. Предисловие. Теория Евразийского государства // Алексеев Н. Н. Русский народ и государство. М., 1998. С. 12.

Труды первой научной сессии Всесоюзного института юридических наук / ред. Т. И.

Голякова. М., 1940. С. 9.

правил поведения (норм), «установленных или санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу»1, непосредственно принудительной силы, системы правил, «осуществляемых в принудительном порядке»2.

Как видно из данных определений, важнейший признак права – принудительность, являющийся главным средством обеспечения права, без которого его существование, функционирование невозможно. Причем принудительности придается универсальное, всеобщее значение в правовом регулировании. Властное, административно-командное воздействие права имеет место во всех случаях и в отношении всех субъектов, включая и добровольно осуществляющих закон. Распространение принудительности правовой нормы только на тех лиц, которые ее нарушали, умалило бы обязывающее и организующее значение диспозиции и свело бы значение нормы только к ее санкциям.

Государственное принуждение, как основное средство обеспечения права, традиционно связано с жесткостью, с угрозой применения мер юридической ответственности в случае отступления от предписаний правовых норм. Указанное обстоятельство создает у субъекта права боязнь использовать усмотрение, предполагающее возможность выбора того варианта поведения, который позволит эффективно организовать и осуществить права и свободы, исполнить обязанности, удовлетворить возникшую потребность или интерес, поскольку такое поведение правом не приветствуется и отклонение от заданной модели поведения может повлечь наказание.

Такой подход не учитывает, что наряду с государственным принуждением право обеспечивается и позитивными средствами, при которых выбор возможен и нужен.

На рубеже XX и XXI вв. в отечественной и зарубежной юридической литеТеория государства и права / отв. ред. М. П. Карева. М., 1955. С. 71.

Вышинский А. Я. Основные задачи

науки советского социалистического права. М., 1938. С.

155, 183.

ратуре сложилось весьма противоречивое отношение как к нормативистской теории права, олицетворяющей собою юридический позитивизм, так и к институту усмотрения. Одни авторы настаивают на том, что «нормативное понимание права не исчерпало в российской политико-правовой действительности своей роли и возможностей, хотя и переживает не лучшие времена»1. Другие авторы исходят из того, что «кризис юридического позитивизма и постпозитивистского понимания права развертывается давно, за временными его обострениями могут наступать периоды некоторого подъема, затем снова вялого развития, однако в целом идет на спад. В нынешней России юридический позитивизм переживает очевидные трудности, утрачивает свое значение, которое приобрел в советский период, но и возможность нового его взлета не исключена»2. При этом кризис юридического позитивизма не без оснований видится, в частности, в том, что он сводит все многообразие права «к так называемому регулятивному механизму, машине, «штампующей» единообразные формы из всего разнообразного человеческого поведения», объективно, в силу своей природы и характера создает такие условия, когда «при формальном равенстве юридических возможностей для всех граждан» свобода сильного полностью исключает свободу слабого, индивидуализм и эгоизм сильного не дают проявиться индивидуальности слабого, «выгода и успех всегда на стороне сильного»3.

Безусловно, юридический позитивизм, более полутора столетий исправно служивший науке и практике, ещё не исчерпал свои внутренние возможности. Его положения были и остаются базой построения правовой науки. Однако накопившиеся противоречия привели к необходимости выработки иных представлений о праве, где мерой всех вещей выступает благополучие социально-правовой жизни каждого конкретного гражданина, позволяющих учесть все достоинства известных правовых теорий и отвести отдельное место для усмотрения в действиях субъектов права. «В новом правопонимании, – пишет Г. В. Мальцев, – я надеюсь, См. например: Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2005.

Вопленко Н. Н. Сущность, принципы и функции права. Волгоград, 1998. С. 15.

Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 393, 394, 398, 399.

будет выражен исконный смысл права, пробивавшийся в его историческом развитии, вопреки всем препятствиям и произволу, – обеспечение и защита человеческой свободы, определение ее возможностей, границ и гарантий»1.

Перестройка в СССР, а затем демократизация социально-экономической, политической жизни в современной России коренным образом меняют содержание и направления правовой мысли. В основу развития юридической науки ложатся философские, теоретико-правовые идеи, положения о свободе личности, естественных правах и свободах человека и гражданина, о гражданском обществе, в центре которого самостоятельная, инициативная, творческая личность, выдвинутые и развитые как западными зарубежными мыслителями, так и отечественными дореволюционными и советскими. Такие идеи позволяют говорить не просто о позитивном праве, а о динамично функционирующем и развивающемся современном (интегративном) праве или праве в человеческом измерении.

С позиций интегративного (естественно-позитивного) правопонимания проблема усмотрения приобретает новые черты, позволяющие увидеть ее положительную роль в индивидуальном правовом регулировании, учесть недостатки и свести к минимуму вероятность причинения негативных последствий.

Этому способствует, во-первых, признание приоритета дозволенного (прав и свобод) над должным (обязанностями). Об этом писал в своем учении ещё Фома Аквинский. В исследовании «Сумма против язычников» он отмечает: «О свободе решения мы говорим применительно к тем (вещам), которых мы хотим не по необходимости, а по собственному произволу… Свободным называется то, что само себе причина… »2.

Человеческие поступки Фома Аквинский делит «… на две группы, те которые запрещены или, наоборот, обязательны в силу морального закона, и те, которые лежат в сфере человеческой инициативы»3. При этом предпочтение отдается второму типу действий, т. е. действиям, основанным на инициативе.

Право, свобода, демократия: материалы «круглого стола» // Вопросы философии. 1990. № 6.

С. 17.

Фома Аквинский. Сумма против язычников. Кн. 1. Долгопрудный, 2000. С. 375 – Шпеман Р. Основные понятия морали. М., 1993. С. 89.

Отделив свободу (дозволенное) от должного, Фома Аквинский, по существу, заложил основы современного правопонимания. Свобода человека ассоциируется именно с возможностью (с правами), а не с долгом (обязанностью).

Его идеи получили развитие в отечественной юридической литературе. Так, В. С. Нерсесянц пишет: «Право – не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов.

Свободные индивиды – «материя», носит суть и смысл права»1. «Свобода возможна лишь там, где люди не только ее адресаты, но и ее творцы и защитники.

Там же, где люди – лишь адресаты действующего права, там вместо права как формы свободы людей действуют навязываемые им свыше принудительные установления и приказы отчужденной от них насильственной власти (деспотической, авторитарной, тоталитарной)»2.

В той обширной области социального (и правового) регулирования, приоритет в котором отдается дозволению, имеет место и усмотрение – свобода выбора того варианта поведения, которое способствует самовыражению и самоопределению личности в разных сферах жизнедеятельности.

Немаловажное значение имеет усмотрение и в деятельности публичных органов. Признание приоритета дозволенного возлагает на государство обязанность принять все меры для содействия в осуществлении прав и свобод и исполнении обязанностей, создать условия для их полной, своевременной, эффективной реализации. И здесь не обойтись без усмотрения. Оно дает возможность выбрать из всей совокупности нормативно-регулятивных средств (норм, принципов, целей права) те, которые обеспечат эффективную и благоприятную для индивидов (и различных форм их объединений) организацию непосредственной реализации прав, свобод и исполнения обязанностей.

Во-вторых, соединение сущностно-содержательных и специальноюридических начал права. С позиций рассматриваемого правопонимания главная цель права – права и свободы личности. «Ничто человека в большее уныние приНерсесянц В. С. Философия права: учебник. М., 2005. С. 27.

Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 164.

вести не может, – писал русский философ А. Я. Поленов, – как лишение соединённых с человечеством прав»1. Право без прав личности так же невозможно, как права без и вне права.

Права и свободы личности лежат в основе содержательных свойств права, которые в единстве с формальными свойствами создают необходимые условия для осуществления прав, свобод и исполнения обязанностей. В данном случае речь не идет об отказе от формальных требований права, они, безусловно, важны.

Однако опора лишь на формально-юридический аспект неизбежно ведет к тому, что любой закон, даже несправедливый, ущемляющий права и свободы, следует принимать за правовой. Приоритетное значение должны иметь принципы верховенства права, верховенства правового закона, соблюдения и уважения прав и свобод человека, справедливости и разумности применения права, культурности правотворческой и правореализующей деятельности, делающие мерой всех вещей благополучие социально-правовой жизни каждого конкретного гражданина2. Это дает возможность при решении конкретного дела (вопроса) в случае установления неправового характера нормы (норм) закона, которая ограничивает, нарушает права и свободы человека, непосредственно обращаться к Конституции, принципам и нормам международного права, закрепляющим положения о правах человека.

Кроме того, требования добросовестности, справедливости и разумности побуждают во всех случаях выявлять смысл правового регулирования, помогают субъектам избежать совершения ошибочных, формальных действий, позволяют предотвратить принятие неправового решения дела (вопроса). Без усмотрения все вышеперечисленное невозможно.

В-третьих, признание высшей ценности человека, его прав и свобод. Данное обстоятельство позволило личности «занять в процессе эволюции центральное место в общественной жизни, возвыситься над властью и другими социальноПоленов А.Я. О крепостном состоянии крестьян в России // Русская философия собственности XVIII-XX вв.: сб. СПб., 1993. С. 39.

См.: Шафиров В. М. Законность в правовом государстве // Российская юстиция. 2011. № 4. С.

41 – 44.

политическими институтами и общества в целом»1. Как отмечает В. В. Субочев, «общество не может полностью поглощать личность, подчинять ее одной лишь целесообразности выполнения своих законов. Да и вряд ли это будет соответствовать общественным интересам как таковым. Ведь личность – это важнейшая составляющая общества, и подобно тому, как отдельная потребность играет определяющую роль в формировании интереса и нуждается в удовлетворении, так и индивидуальные интересы (примерно в том же соотношении) сказываются на общественных»2.

Поддерживая данное представление, В. Д. Зорькин отмечает: «Ст. 2 Конституции РФ, согласно которой “человек, его права и свободы являются высшей ценностью”, а “признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства”, имеет в виду, что право человека – это высшая ценность не для общества и, тем более, не для отдельного человека, а только для государства, главное содержание деятельности которого (законодательной, исполнительной и судебной) состоит в обеспечении и охране прав человека. Потому что только право (в отличие от норм нравственности или религии) может иметь общезначимый и общеобязательный в масштабах государства характер. Принцип верховенства права означает, что нельзя нарушать общезначимые права человека в угоду моральным или религиозным нормам, которые по природе своей всегда носят партикулярный характер»3.

По мнению Л. В. Тумановой, «конституционная формула «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства» (ст. 2 Конституции РФ) получает предметно-юридическое воплощение во всей национальной системе права… Тем самым исключается (юридически) возможность произвольного вторжения государства в сферу личной свободы, юридически узакониваются стеАлексеев С. С. Самое святое что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998. С. 247.

Субочев В. В. Законные интересы. М., 2008. С. 3.

Зорькин В. Д. Верховенство права и императив безопасности // РГ. 2012. 16 мая.

пень и границы «прямого приказа» государства, и его структур, юридически раздвигаются границы свободы и частной инициативы»1.

Между тем закрепление в ст. 2 Конституции РФ приведенного положения не противоречит идее сочетания интересов личности, общества и государства. Частные интересы являются своего рода фундаментом интересов общественных и государственных, какими бы они самодостаточными ни были. Поэтому не потеряло своей актуальности утверждение, что свободное развитие каждого есть условие свободного развития всех. Необходимый баланс между личным и общественным нарушается, если государство опирается на присущие ему императивные методы воздействия и само становится «левиафаном», подавляющим интересы личности.

Совершенно очевидно, что нужна более активная роль человека в процессе реализации прав. Отныне он не только обязан следовать прямым указаниям, содержащимся в правовых нормах, но и может действовать активно, инициативно, творчески, по своему усмотрению используя принадлежащие ему права и свободы. Свобода выбора варианта поведения в действиях граждан, их объединений и публичных органов способна взаимодополнять друг друга в деле достижения благоприятной и эффективной реализации прав, свобод, исполнения обязанностей гражданами и их объединениями.

В-четвертых, многоаспектный подход к средствам обеспечения права. С позиций, отстаиваемых в работе, обеспечение права не ограничивается рамками государственно-принудительного воздействия, не сводится к нему, но и не может быть осмыслено без него. Заслуживающее внимание в этом отношении соображение высказал французский ученый Жан Карбонье: «Принудительность права не какой-то случайный момент в его эволюции. Тем не менее принудительность не является важнейшей чертой юридического»2.

Позитивное право, рассматриваемое в человеческом измерении, в меньшей степени нуждается в «подзарядке» государственным принуждением, поскольку Туманова Л. В.

Защита публично-правовых интересов в гражданском судопроизводстве: дис.

… д-ра юрид. наук. СПб. 2002. С. 14.

Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 170.

«свобода состоит в возможности делать всё, что не наносит вреда другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами» (ст. 4 Декларации прав человека и гражданина 1789 г.). Позитивная составляющая права в большей мере начинает играть по отношению к человеку роль обеспечительной, защитной силы. «Действительная ценность права заключается не в подчинении, устранении человека, подавлении его активности, а в том, что оно выступает как целый комплекс юридически гарантированных возможностей свободного выбора решений и действий субъектов общественных отношений, как система закрепленных прав граждан, обеспечивающих самодеятельность, инициативу, творчество»1. И здесь, в первую очередь, нужны позитивные средства обеспечения (правовое поощрение, эффективная организующая деятельность органов государства, правовое обучение и воспитание и т. п.).

Многоаспектный подход к средствам обеспечения права играет немаловажную роль для расширения возможности субъектов права действовать по своему усмотрению. Большой спектр позитивных средств дает возможность органам публичной власти в конкретных случаях создавать необходимые благоприятные условия для непосредственной реализации права, а у личности вызывает потребность к самодеятельности, инициативному и творческому поведению, открывая те преимущества, которые она получит от активной реализации прав и свобод. Таким образом, усмотрение, с одной стороны, предоставляет органам публичной власти возможность выбрать нужные обеспечительные средства для эффективной организации осуществления прав и свобод, а с другой – создает необходимый, благоприятный побудительный механизм, стимулирующий граждан к активным действиям по усмотрению – к поиску из всего многообразия наиболее оптимального варианта поведения для получения искомых преимуществ.

Дальнейшее исследование института усмотрения в процессе реализации права будет основываться на современном (интегративном) правопонимании, расШафиров В.М. Естественно-позитивное право: Введение в теорию. Красноярск, 2004. С. 83 – 84.

сматривающем его как важное условие для добросовестной, разумной и справедливой организации и непосредственного осуществления прав, свобод, исполнения и соблюдения обязанностей.

1.2. Закрепление усмотрения в официальных Объем, формы и характер возможностей для субъектов права совершать действия по усмотрению при осуществлении прав, исполнении и соблюдении обязанностей закреплялись в системе нормативно-регулятивных средств на протяжении всей истории российского права по-разному. Рассмотрим особенности нормативного закрепления свободы выбора в источниках отечественного права на основных исторических периодах.

Формирование российской правовой системы начинается с возникновения Древнерусского государства. Как всякое феодальное право того периода, оно было правом-привилегией, закреплявшим зависимость между феодалом и его слугами.

Такая зависимость объективно требовала приоритета обязанностей над правами. Зависимые наделялись преимущественно одними обязанностями, которые они должны были беспрекословно исполнять. Так, холоп почти не имел никаких прав. Незначительный объем прав и свобод был предоставлен смердам, закупам.

Данное обстоятельство привело к тому, что первые письменные источники древнерусского права практически не содержали положений, закреплявших возможность для большей части простого населения действовать по своему усмотрению1. Доминирование отношений типа «государь – холоп» предопределило преТем не менее, в исключительных случаях в первых источниках права можно обнаружить нормативные средства, которые предоставляли незначительную возможность субъектам действовать по усмотрению. Так, ст. 51 Русской Правды определяла: «Месячный рост при краткосрочном займе брать займодавцу по соглашению; если же долг не будет уплачен в имущественно обязывающий характер нормативных средств, цель которых обеспечить принудительное, слепое подчинение «холопа» любому велению «государя».

Более того, характерное для рассматриваемого периода казуальное регулирование общественных отношений предполагало, что правовые нормы в большинстве случаев полностью и в деталях определяли поведение в каждой конкретной жизненной ситуации, при решении конкретного юридического дела (вопроса), не допуская отклонения от них, что также, по существу, исключало многовариантность поведения субъектов права.

В период раздробленности на Руси (XII – XIV вв.) продолжалось развитие правовой системы раннефеодального государства. Несмотря на то, что относительно централизованное Древнерусское государство распалось на массу крупных, средних, мелких и мельчайших государств, которые по своим политическим формам и общественному строю пытались копировать Киевское государство, в основе правовых систем всех княжеств лежала Русская Правда. Это не подразумевало значительных изменений сложившихся взаимоотношений между феодалами и зависимыми, а преимущественно разрешительный тип правового регулирования усиливал обязательственное начало. В этой связи вполне логично, что формирующиеся новые редакции Русской Правды, которые сохранили казуальное регулирование правоотношений, по-прежнему не закрепляли больших возможностей для субъектов реализации права самостоятельно выбирать нужный для них вариант поведения.

Несколько иной правовой порядок сложился в Новгородской и Псковской феодальных республиках. Особенности правового регулирования этих территорий определялись, прежде всего, своеобразием экономического развития. Тесные торговые связи с соседями, развитие ремесла и торговли обусловили необходимость разработки новых нормативных правовых актов, которые могли бы более течение целого года, то считать рост с него на два третий (50%), а месячный рост отвергнуть».

Данная норма давала сторонам договора свободу выбора при определении ставки процента.

адекватно отражать специфику сложившихся общественных отношений и способствовать стимулированию экономической и правовой активности.

Особое место среди них занимает Псковская судная грамота. Она отражала более высокую ступень в развитии права по сравнению с законодательством Древнерусского (Киевского) государства: для нее характерны большая системность в изложении норм, формулирование некоторых общих положений и понятий.

Несмотря на то, что казуальность в изложении нормативного материала в целом не была преодолена, усиление позиций купцов и ремесленников, активно занимавшихся торговлей, усложнение гражданского оборота приводили к необходимости закрепления в системе нормативно-регулятивных средств большей свободы для субъектов права совершать действия по своему усмотрению и выбирать вариант поведения с учетом конкретных обстоятельств.

Например, ст. 28, открывающая раздел Грамоты, посвященный договору займа, фиксировала: «Если кто-либо станет взыскивать на ком-нибудь денежную ссуду по доскам, предъявив сверх того и залог (который ответчик признает своей вещью, отрицая факт залога), то дело передается на усмотрение того человека, кто станет взыскивать деньги, предъявляя залог: он может сам присягнуть в том, что давал ссуду, и взять свои деньги, а может на суде возвратить залог ответчику, который, присягнув, пусть возьмет свой залог»1.

В ст. 29 закреплено: «Если какой-либо человек отдаст кому-нибудь под залог (взятых им) денег документы – или еще что-нибудь, а тот (в свою очередь), неожиданно насильно доставят кредитора на суд или (просто) начнет тяжбу с ним на суде господы, причем у кредитора, который получил залог, не будет до подтверждающей залог, то лицу, отдавшему под залог (деньги), этого в вину не ставить, а проверив его показания, передать дело на его усмотрение: присягнуть, Текст Псковской Судной Грамоты приводиться по кн.: Памятники русского права. Вып. 2. М., 1953. С. 302 – 324.

что давал деньги (под залог), или возвратить залог (противной стороне) на суде, и (эта сторона) пусть, присягнув, возьмет свой залог»1.

Данные нормы предоставляли заинтересованному лицу право выбора того судебного доказательства, которого будет достаточно для подтверждения факта предоставления залога.

В период с XVI до XVII вв., после формирования объединенного Московского государства, происходит дальнейшее развитие права, создаются крупнейшие законодательные акты, которыми оформляются новые общественные отношения. В конечном счете, складывается новая политическая форма – сословнопредставительная монархия.

Однако в характере правового регулирования по существу все оставалось без изменений. Сохраняющийся приоритет обязанностей над правами, чему активно способствовало усиление феодальной зависимости крестьян2, придание определяющего значения принуждению в системе средств обеспечения права также не предполагали закрепления в нормативных актах возможности свободного выбора для большинства населения. По этому поводу В. О. Ключевский отмечал: «В других странах мы знаем государственные порядки, основанные на сочетании сословных прав с сословными обязанностями или на сосредоточении прав в одних сословиях и обязанностей в других. Политический порядок в Московском государстве основан был на разверстке между всеми классами только обязанностей, не соединенных с правами. Правда, обязанности соединены были с неодинаковыми выгодами, но эти выгоды не были сословными правами, а только экономическими пособиями для несения обязанностей»3.

Вместе с тем для органов публичной власти в отдельных случаях, действующие в тот период источники права всё же закрепляли свободу выбора. В качестве примера можно привести положения Судебников 1497 г. и 1550 г.

Текст Псковской Судной Грамоты приводиться по кн.: Памятники русского права. Указ. изд.

И если поначалу крестьяне имели юридическую возможность переходить от одного владельца к другому, то издание в 1580 г. Указа о заповедных летах, который отменил Юрьев день, привело к их окончательному закреплению.

Ключевский В. О. История сословий в России // Сочинения. В 9 т. Т. 6. М.: Мысль, 1989. С.

310.

Поскольку в содержании Судебников главное внимание уделялось судопроизводству и уголовному праву, усмотрением наделялись преимущественно судебные органы, которые могли использовать его при назначении наказаний за совершенные преступления.

Так, в ст. 7 Судебника 1497 г. говорилось: «Если судебным поединком решаются дела о поджогах или убийстве, или разбое, или воровстве, то с побежденного берутся требуемые другой стороной сумма иска и пошлины: окольничему полтина и доспехи, дьяку четверть, а недельщику полтина и за скрепление сделки сторон о поединке или за организацию его 4 алтына. Побежденный подвергается также наказанию и «продаже» по усмотрению судьи».

В ст. 10 содержалось: «Если вор впервые совершит кражу, кроме кражи церковной или сопровождавшейся убийством, и никаких доказательств о совершении им ранее краж не будет, он карается торговой казнью, подвергается «продаже» по усмотрению судьи и с него взыскиваются убытки, понесенные истцом.

При отсутствии у виновного имущества для возмещения убытков, понесенных истцом, он подвергается битью кнутом и выдается истцу в холопство до уплаты или отработки нанесенных им убытков, а взыскания в суде не производятся».

Судебник 1550 г. представлял собой новую редакцию Судебника 1497 г.

Круг регулируемых в нем вопросов стал значительно шире. Появились статьи о вотчинах, о губном и земском управлении, подробнее регламентировался судебный процесс.

Так, в ст. 25 Судебника 1550 г. говорится: «А который ищеа взыщет бою и грабежу, и ответчик скажет: бил, а не грабил, и ответчика в бою обвинити и бесчестие на нем взятии; а в пене, посмотря по человеку, что государь укажет»1.

Становление абсолютной монархии в России (вторая половина XVII в.) требовало еще большего усиления должного начала в правовом регулировании. Существование крепостного права приводило к тому, что в законодательстве, с одной стороны, закреплялись широкие полномочия помещиков в отношении креТекст и нумерация статей Судебника 1550 г. приводятся по кн.: Российское законодательство X - XX веков. Т. 2. Законодательство периода образования и укрепления Русского централизованного государства. М., 1985.

стьян (они могли распоряжаться их имуществом, осуществляли над ними суд по мелким уголовным делам, разбирали иски и т. д.), с другой – преимущественно одни обязанности крестьян перед помещиками, что окончательно стерло различия в их правовом статусе с холопами. В этой связи и с учетом сохраняющегося казуального характера регулирования отношений в статьях нормативных актов того периода, как правило, с идеальной точностью предусматривался тот вариант поведения, который должны совершать крестьяне при исполнении своей обязанности.

Крупнейшим законодательным памятником того времени явилось Соборное Уложение 1649 г. Непосредственным поводом для его принятия послужило вспыхнувшее в 1648 г. восстание посадских людей Москвы. Посадские обратились к царю с челобитными об улучшении своего положения и о защите от притеснений. В это же время свои требования царю предъявили дворяне, которые считали, что их во многом ущемляют бояре. Царь подавил восстание посадских, но все же был вынужден отложить взыскание недоимок, облегчить в некоторой мере их положение. В июле 1648 г. он приказал начать разработку проекта нового закона под названием «Уложение».

Соборное Уложение 1649 г. – значительный шаг вперед по сравнению с предыдущим законодательством. В этом законе регулировались не отдельные группы общественных отношений, а все стороны общественно-политической жизни того времени.

В тексте Соборного Уложения 1649 г. встречаются некоторые нормативные средства, закрепляющие возможность органов публичной власти действовать по своему усмотрению. В частности возможность судебного усмотрения отражена в ст. 222 гл. X «О суде» Соборного уложения 1649 г.: «А будет кто у кого в огороде какой овощ насильством пограбит или покрадет, а сыщется про то допрямо, и на нем за такой овощ велеть исцу доправити денги, сметя по овощю, да ему же за насильство или за кражу учинити наказанье смотря по делу»1.

Соборное уложение 1649 г. Текст. Комментарии. Л., 1987. С. 56.

Развитие абсолютизма (XVIII в. – начало XIX в.) знаменовалось широким развитием законодательства. Особенно много внимания и сил уделяли законотворчеству Петр I и Екатерина II.

Петровское законодательство отличалось от предыдущего значительно меньшей казуистичностью, более высоким уровнем обобщений, более четкой схемой и последовательностью, что создавало необходимые благоприятные условия для включения в содержание нормативных актов правовых средств, закреплявших свободу выбора за субъектами права.

Однако Петра I отличала вера во всесилие закона, во всемогущество государственной власти, призванной регулировать жизнь подданных. Отсюда крайне активная законодательная деятельность1. От формулировки закона Петр требовал ясности и четкости: «Надлежит законы писать ясно, чтобы их не перетолковывать»2. Он требовал неукоснительного соблюдения законов, предписывая в Указе 1722 г. «О хранении прав гражданских»: «Ничто так ко управлению государства нужно есть, как крепкое хранение прав гражданских, понеже всуе законы писать, когда их не хранить, или ими играть, как в карты, прибирая масть к масти... »3.

В этой связи законодательство XVIII в. отличается детальной регламентацией многих сторон жизни: хозяйственной деятельности, быта, развлечений и т. п.

Основой для этого был постулат, согласно которому подданные передали свой суверенитет верховной власти. В этой связи места для закрепления усмотрения оставалось мало.

Усиление темпов роста промышленности, торгового оборота привело к интенсивному развитию права в XIX в. Правовые нормы уже не могли исчерпывающим образом определять весь круг возможных вариантов поведения субъектов, что вызывало необходимость закрепить в источниках права возможности выПолное собрание законов Российской империи дает такую картину: на вторую половину XVII в. приходится 1821 указ, в среднем в год по 36 указов. В первой половине XVIII в. ежегодно в среднем издавалось по 160 указов.

См.: История отечественного государства и права: учебник Ч.1 / под ред. О. И. Чистякова. М., 2004. С.117.

Там же. С. 118.

бора варианта поведения, который для индивида был бы оптимальным в конкретной жизненной ситуации. Способствовали этому и некоторые либеральноправовые идеи, проникающие в Россию уже с конца XVIII в., исходящие из природы человека и неотъемлемости его прав.

Так, в ст. 521 Х тома Свода законов Российской Империи «Свод законов гражданских» устанавливалось, что «вотчинник, несмотря на то, что имущество его находится по законно-совершенным актам во временном отдельном владении постороннего лица, может однакож уступить или передать кому-либо, по своему произволу, принадлежащее ему право собственности на такое имущество»1.

Статья 967 определяла: «Благоприобретенное, как недвижимое так и движимое, имущество владелец может дарить свободно по своему произволу»2.

Статья 1530 закрепляла: «Договаривающимся сторонам оставляется на волю включать в договор по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия законам не противные, как то: условия о сроке, о платеже, о неустойке, о обезпечении и тому подобные»3.

Некоторый объем усмотрения закреплялся и за органами публичной власти.

Однако происходило это в основном в сфере уголовного права. Законодатель, определяя верхний и нижний пределы наказания, позволял правоприменителю по своему усмотрению назначать наказание в установленных законом рамках. При этом ему следовало учитывать важность вины и сопровождавшие содеянное обстоятельства.

Например, ст. 152 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. гласила: «Когда в законах определены не только род и степень наказания, следующего за судимое преступление, но и высшая и низшая оного в той степени мера, то суд обязан, по важности вины и по сопровождавшим содеянное обстоятельствам, приговаривать подсудимого, признанного виновным, к высшей или Текст и нумерация приводиться по изд.: Свод законов Российской Империи: спец. подароч.

изд. Электрон. текстовые дан. СПб.: Консультант Плюс, 2008.

Там же.

Там же.

низшей определяемой в законе или же к какой-либо средней между оными мере наказания, но отнюдь не изменяя ни рода, ни степени оного»1.

Если же в законе определены только род и степень наказания, но не определены высший и низший размер наказания, «... суд определяет сию меру по своему усмотрению, т. е. по важности вины по соображении увеличивающих или уменьшающих оную обстоятельств, также не изменяя ни рода, ни степени наказания, в законах за то преступление постановленного...» (ст. 152 Уложения).

Особую роль в нормативном закреплении свободы выбора сыграла Судебная реформа 1864 г. Она провозгласила фундаментальные принципы судоустройства и судопроизводства, на которых основаны и современные процессуальные отрасли права.

Так, например, ст. 336 Устава гражданского судопроизводства предполагала, что «если указанное тяжущимся доказательство не допускается по закону, или же обстоятельство, подлежащее удостоверению несущественно для дела, либо уже достаточно разъяснено, суд устраняет такое доказательство».

Данной нормой в существующий тогда гражданский процесс был введен новый принцип свободной оценки доказательств, закрепляющий возможность суда по своему усмотрению, исходя из обстоятельств дела, требований допустимости, относимости и достоверности, оценивать доказательства и использовать их при принятии решения.

Октябрьская революция 1917 г. стала начальной точкой отсчета нового, советского этапа развития отечественного государства и права. Во взглядах пришедших к власти большевиков доминировала идея отрицания традиционных государственных институтов, что привело к ломке существовавших общественных отношений.

Поскольку в первые годы советской власти доля законодательства, отвечающего существующим правоотношениям, была еще невелика, а старое могло применяться лишь в исключительных случаях, существовала сфера отношений, Текст и нумерация статей Уложения о наказаниях уголовных и исправительных приводятся по: Российское законодательство X - XX веков. Т. 6. Законодательство первой половины XIX века / ред. О.И Чистяков. М., 1988.

не урегулированная никакими нормативными актами. В этой связи усмотрение стало играть важную роль в процессе реализации права – в нем виделось средство к устранению правовой неопределенности, восстановлению социальной справедливости, к защите интересов пролетариата.

Подтверждают это и первые большевистские декреты, которые предписывали судье принимать решения не только на основе закона, но и на «революционной», «пролетарской» совести. Например, в п. 5 Декрета № 1 «О суде» 1 устанавливалось, что «местные суды руководятся въ своихъ решенiяхъ и приговорахъ законами свергнутыхъ правительствъ лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцiей и не противоречатъ революцioнной совести и революцioнному правосознанiю». Декрет № 2 «О суде» сформулировал данную норму несколько иным образом: «Судопроизводство по гражданским делам происходит по правилам Судебных уставов 1864 года постольку, поскольку таковые не отменены и не противоречат правосознанию трудящихся классов»2.

Фактически это означало, что если суд не мог опереться на правовую норму при принятии решения, он действовал так, как подсказывала ему революционная совесть, поступал так, как считал полезным.

Приведенное нормативное положение закрепило широкую, а, по большому счету, неограниченную свободу за органами публичной власти при разрешении конкретных юридических дел.