На правах рукописи

Шорохов Сергей Валерьевич

Концессионное соглашение как форма публичного

управления: сравнительно-правовое исследование

Специальность 12.00.14 – административное право,

финансовое право, информационное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Москва – 2009 Диссертация выполнена на кафедре административного и финансового права Государственного общеобразовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский университет дружбы народов»

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Зеленцов Александр Борисович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук профессор Хаманева Наталья Юрьевна кандидат юридических наук профессор Побежимова Нелли Ивановна

Ведущая организация: Московский государственный институт международных отношений (Университет) МИД России

Защита диссертации состоится «24» июня 2009 года в 14 часов на заседании диссертационного совета Д 212.203.29 при Государственном общеобразовательном учреждении высшего профессионального образования «Российский университет дружбы народов» по адресу: 117198, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д.6, ауд. 347.

С диссертацией можно ознакомиться в Научной библиотеке Российского университета дружбы народов по адресу: 117198, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д.6.

Автореферат разослан « мая 2009 г.

«

Ученый секретарь, диссертационного совета, кандидат юридических наук, доцент И.Н. Шумский

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

.

I.

Актуальность темы исследования. В условиях изменения роли государства в управлении социально-экономическими процессами все большее значение приобретает поиск организационно-правовых форм, альтернативных прямому государственному управлению и отвечающих вызовам современного этапа общественного развития. Одной из таких форм выступает государственно-частное партнерство (далее - ГЧП), которое представляет собой механизм согласования интересов государства и субъектов предпринимательской деятельности в рамках реализации общественно значимых проектов, направленных на достижение целей публичного управления. Этот механизм позволяет привлечь к развитию социально-экономической сферы дополнительные ресурсы, направить усилия предпринимательского сектора на решение важных для общества социально-экономических задач при сохранении за государством его неотъемлемых прерогатив и функций. В силу этого в настоящее время данному механизму на государственном уровне уделяется самое пристальное внимание, что обусловливает практическую актуальность темы исследования.

Одной из наиболее результативных форм ГЧП, как показывает опыт современных государств, является концессия, призванная обеспечить эффективное управление публичной собственностью с привлечением сил и средств частных предпринимателей. В рамках концессионной модели публичная власть уходит от конкретных проблем прямого управления строительством (реконструкцией) и эксплуатацией объектов публичной собственности. Исходя общественных интересов, она определяет цели и параметры концессионного проекта и оставляет за собой контроль за его осуществлением, а частный предприниматель (концессионер) берет на себя оперативную деятельность на разных стадиях реализации проекта (разработка, концессию как своеобразную управленческую альтернативу приватизации и управления публичной собственностью. Юридическим основанием для подобного подхода служит тот факт, что российский законодатель прямо регулирования1.

В современных условиях, когда практика применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях) только начинает складываться, концептуальных основ концессионного механизма как формы косвенного приближена, в отличие от развитых зарубежных стран, к модели гражданскоправового договора. Однако и в рамках этой модели основополагающими являются публично-правовые начала, выражающиеся в обслуживании концессионным соглашением публичных интересов и предоставлении государству как концеденту контрольных полномочий и функций. Наличие у государства этих рычагов в концессионных соглашениях свидетельствует об их несомненной публично-правовой природе и делает насущным их исследование в рамках в административно-правовой науки.

Использование концессии как формы косвенного публичного управления является многогранной проблемой, которая включает в себя вопросы, касающиеся роли и функций государства как концедента, прав и гарантий Закон РФ от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // СЗ РФ. 01.03.1999 № 9. Ст. 1096. В ред. Фед. Закона от 24.07.2007. № 215-ФЗ// СЗ РФ. 30.07.2007. № 31. Ст. 4012.

СЗ РФ. 2005. № 30 (часть II). Ст. 3126. В ред. Фед. Закона от 30.06.2008// Российская газета. 02.07. субъектов предпринимательской деятельности как концессионеров, применения публично-правовых и гражданско-правовых форм для упорядочивания концессионных отношений и др.

Все это обусловило тот факт, что к исследованию концессионных отношений проявляли и проявляют интерес представители самых разных наук. В советский период (20-е годы ХХ века), когда институт концессии отечественной экономики одна часть отечественных авторов в теоретическом осмыслении концессионного механизма исходила из публично-правовой природы концессионных договоров (А.В.Карасс, Б.А. Ландау, М.Рейхель и др.), другая с позицией цивилистического подхода (А.В. Венедиктов, И.Степанов и др.) воспринимала концессию как долгосрочный арендный рассматривала концессионное соглашение как договор, определенным образом соединяющий публично-правовые и частно-правовые признаки (И.Н. Бернштейн, В.Н. Шретер, Е. Носов и др.).

оказывается в центре внимания научного сообщества в 90-е годы ХХ в. в связи с поиском новых форм управления государственным имуществом, адекватных современному этапу общественного развития. Значительный вклад в теоретическое осмысление института концессии и концессионных соглашений на данном этапе внесли: В.Г. Варнавский, Ю.В. Зворыкина, Б.Н.

Кондратьев, С.А. Сосна и др. В отраслевых науках концессионный механизм исследуется главным образом применительно к сфере инвестиционной деятельности: Д.Г. Коноков, Т.В. Шадрина и др.), к сфере недропользования (А.И. Новиков, С.Б. Немченко и др.).

государственного регулирования и формы ГЧП, осуществляется главным образом экономистами. При этом концессия справедливо рассматривается отдельными авторами именно как форма управления3. В правоведении при природопользования предпринимались отдельные попытки рассматривать концессионные соглашения как вид административно - правовых договоров4, а административные договоры как форму публичного управления5. В последнее время на монографическом уровне значительный интерес к проблематике концессионных соглашений проявляют цивилисты, которые пытаются, однако, обосновать их юридическую природу как гражданскоправовую6. Особо в этом ряду следует выделить работу И.С. Вахтинской, в которой при исследовании гражданско-правовых признаков концессионного соглашения вносится предложение об удалении из Закона о концессионных соглашениях указания на то, что такие соглашения содержат элементы цивилистической природе этих договоров7. Тем самым не принимаются во внимание основополагающие публично-правовые начала данных соглашений и их трактовка в развитых зарубежных странах именно как административноправовых договоров.

В условиях недостаточной развитости теории административного договора в отечественном праве особое значение приобретает исследование теоретического обоснования как разновидности административно-правовых См.: Варнавский В.Г. Концессионные формы управления государственной собственностью // Проблемы теории и практики управления. 2002. №4; Селин М.С. Концессия как форма управления хозяйствующими субъектами в лесопромышленном комплексе. Автореф. дисс….канд. экон. наук. Красноярск. 2004; Букатин В.С. Концессия в системе управления государственной собственностью (на примере аэропортов). Автореф.

дисс….канд. экон. наук. М. 2004.

См. напр.: Хаустов Д.П. Публично-правовые договоры как особый инструмент государственного регулирования природопользования. Дисс…. канд. юрид. наук. М. См. напр.: Балицкая Н.В. Административный договор как форма публичного управления в сфере организации услуг по перевозке пассажиров автомобильным транспортом общего пользования :

региональный аспект. Автореф. дисс. …канд. юрид. наук. М. См. : Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации. Дисс. …. канд. юрид. наук. Казань. 2006; Попов А.И. Концессионные соглашения (гражданско-правовой аспект). Автореф. дисс. …. канд. юрид. наук. М. 2007; Жемалетдинов Р.М.

Гражданско-правовое регулирование концессионных отношений. Автореф. дисс. …. канд. юрид. наук. Уфа.

2008 и др.

См. : Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения. Автореферат дисс. ….

канд. юрид. наук. М. 2008. С.5.

договоров. Между тем в отечественной административно-правовой науке регулирования, а в трудах известных административистов (Д.Н. Бахрах, Ю.Н.

Старилов) содержатся лишь отдельные указания на концессионные соглашения как разновидность административно-правовых договоров.

отсутствуют, равно как отсутствует в науке административного права развитый понятийный аппарат теории концессии как формы управления публичной собственностью. Все это обусловливает теоретическую значимость их административно-правового исследования и предопределяет его цель и задачи.

Цель диссертационного исследования концептуальных основ концессионного соглашения как формы косвенного управления публичным имуществом в рамках государственно-частного совершенствованию публично-правового регулирования концессионных отношений в контексте обеспечения и защиты публичных интересов.

следующих конкретных задач:

- провести исследование концептуальных подходов к теоретической интерпретации прямых и косвенных форм публичного управления и выявить специфику административно-правового договора как формы косвенного публичного управления;

- раскрыть юридическую природу концессионного соглашения, отграничить его от смежных институтов и на основе сравнительно-правового административно-правового договора;

- с использованием метода сравнительного правоведения исследовать виды концессионных соглашений;

- разработать юридическую конструкцию концессионного соглашения и выделить ее структурные элементы;

- с методологических позиций теории административного договора раскрыть содержание и механизм заключения концессионного соглашения;

соглашения как разновидности административно-правового договора;

- с учетом опыта зарубежных стран провести анализ правовых средств обеспечения и защиты публичных интересов в концессионных соглашениях по действующему российскому законодательству и разработать научнопрактические рекомендации по его совершенствованию.

Объектом диссертационного исследования явились общественные отношения, возникающие в сфере публичного управления и основанные на договорном взаимодействии уполномоченных органов публичной власти как концедентов и частных предпринимателей по поводу концессионного управления государственной и муниципальной собственностью и направленные на обеспечение публичного интереса посредством привлечения инвестиций, стимулирования эффективного использования публичного имущества и повышения качества товаров, работ и услуг, предоставляемых потребителям.

Предметом диссертационного исследования российского и зарубежного законодательства, регулирующие концессионные муниципальным имуществом, судебная практика, а также труды российских и зарубежных исследователей по вопросам теории и практики использования концессионных механизмов в публичном управлении.

составил комплекс общенаучных и частнонаучных методов и приемов познания. Из общенаучных методов набольшее применение получили диалектический и системно-структурный методы; из частнонаучных:

историко-правовой, формально-юридический, сравнительно-правовой, метод правового моделирования (построения юридических конструкций) и др.

Теоретической базой исследования отечественных и зарубежных теоретиков права, административистов и цивилистов, как: С.С. Алексеев, А.П. Алехин, Д.Н. Бахрах, М.И. Брагинский, Ж. Ведель, В.В. Витрянский, М.И. Кулагин, В.П. Мозолин, Б.В. Россинский, Ю.Н. Старилов, Е.А. Суханов, Ю.А. Тихомиров, Н.Ю. Хаманева, М.А.

Штатина, Фрейтас Амарал, А.Ф. Черданцев, Эскин Палоп Каталина и др.

Диссертационное исследование имеет своей основой работы таких известных специалистов в области изучения проблем правового регулирования концессионных отношений как: В.Г. Варнавский, М.А.

Дерябина, Н.Г. Доронина, М.М. Загорулько, Ю.В. Зворыкина, Я.О. Золоева, В.Б. Кондратьев, С.А. Сосна, М.А. Субботин, и др.

Научная новизна диссертационной работы состоит в следующем:

- она является первым в отечественно-правовой науке исследованием концессионного соглашения как формы косвенного управления публичной собственностью, осуществляемого в рамках механизма государственночастного партнерства;

- в диссертации разработана авторская концепция косвенной формы публичного управления, обоснована теоретическая конструкция договорного регулирования концессионных отношений, исходя из их публично-правовой природы;

- обоснована специфика концессионного соглашения как вида административно-правового договора;

- на базе сравнительно-правовых исследований выявлены виды концессионных соглашений;

- разработана юридическая конструкция концессионного соглашения как формы косвенного управления публичной собственностью;

отечественном правоведении понятия «административно – правовой режим концессионного соглашения» и разработана концепция двух режимов концессионного соглашения как административного договора: либерального и консервативного;

- с методологических позиций теории административного договора проанализированы особенности содержания концессионного соглашения;

- определены факторы, обусловливающие потребность в механизме одностороннего изменения или прекращения концессионного соглашения в случае общественной необходимости и обосновано положение о целесообразности включении этого механизма в установленную российским законодателем модель концессионного соглашения;

- сформулированы предложения по совершенствованию российского законодательства в плане повышения уровня обеспечения и защищенности публичного интереса в концессионных отношениях.

Научная новизна полученных результатов и ее отдельные элементы отражены в следующих положениях выносимых на защиту:

1. В теории административного права необходимо последовательно разграничивать формы прямого и косвенного управления публичной собственностью, общественно-значимыми (публичными) работами и предоставляемыми публичными услугами. Под прямым управлением следует понимать основанное на односторонних административно-правовых актах организационное обеспечение или/и непосредственное осуществление этих работ и услуг самими уполномоченными государственными и муниципальными органами, учреждениями, государственными и муниципальными предприятиями. Косвенное управление предполагает возложение на договорной основе деятельности по осуществлению публичных работ (строительству или эксплуатации) или предоставлению публичных услуг на частных предпринимателей с передачей им части организационных и управленческих функций, но с сохранением за государством административно-контрольных полномочий.

2. Юридической основой косвенного публичного управления служит административно-правовой договор, под которым следует понимать формально дозволенное для реализации управленческих функций соглашение субъектов публичного права об установлении, изменении либо прекращении взаимных прав и обязанностей, которое предполагает наличие у стороны, представляющей публичную власть, определенных публичных прерогатив при его заключении, исполнении и прекращении.

3. Концессионное соглашение, при всей специфике его моделей, используемых в законодательстве разных стран, характеризуется наличием у государства как концедента определенных административно- контрольных полномочий и иных публичных прерогатив, что дает основания относить его концессиональное соглашение являет собой административно-правовой уполномоченных органов с частными предпринимателями, имеющий своим предметом предоставление частному предпринимателю прав пользования публичным имуществом либо прав на осуществление деятельности, направленной на реализацию определенной публичной функции.

4. Определены отличительные признаки концессионного соглашения как разновидности административно-правового договора, которые выражаются в том, что эти соглашения: а) оформляют отношения между неравными по статусу субъектами – публично-правовым образованием в лице компетентных органов и частными лицами, что проявляется в ряде обязательных пунктов соглашения; б) заключаются только на объекты публичной собственности, что отличает концессию как форму косвенного управления от гражданско-правового договора коммерческой концессии (франчайзинга);

законодательством, основанном в первую очередь на публично-правовых концессионном соглашении предполагает признание за концедентом определенных односторонних прав; д) публично – правовой характер концессионного соглашения проявляется также в том, что оно может быть заключено только в соответствии с типовыми концессионными соглашениями, утвержденными административным актом концедента.

5. Модель концессионного соглашения, установленная действующим российским законодательством, характеризуется минимизацией публичноправовых элементов, что, однако, не дает оснований рассматривать его конструкцию как гражданско-правовую. Ей присущи все базовые признаки административно-правовой модели концессионного договора, используемой в концессионном законодательстве европейских государств. В то же время в сравнении с этими странами ей свойственно ограничение односторонних обеспечения публичных интересов. Из всех этих прав российское законодательство наделяет концедента только правом осуществлять контроль за исполнением концессионного соглашения.

разновидности административного договора включает следующие основные элементы: стороны, цель, предмет, объект соглашения, условия. Выделение этих элементов позволяет построить теоретическую модель концессионного соглашения и выявить ее специфику в российском законодательстве в сравнении с договорным регулированием концессионных отношений в зарубежных странах. Эта специфика проявляется главным образом в особенностях регулирования правового статуса сторон, в определении круга объектов соглашения, объеме условий, выходящих за рамки гражданского права.

7. Анализ действующих правовых норм в российском и зарубежном законодательстве приводит к выводу о необходимости введения понятия «административно-правовой которым следует понимать установленный правовыми нормами порядок осуществления концедентом в лице уполномоченного органа публичной власти предоставленных ему специальных прав и обязанностей, неизвестных правовому режиму гражданско-правовых договоров и направленных на обеспечение публичных интересов в процессе реализации концессии.

Административно-правовой режим – атрибут концессионного соглашения как формы косвенного публичного управления. Он характеризует все три стадии концессионного процесса: а) стадию заключения концессионного соглашения, б) стадию исполнения концессионного соглашения, в) стадию прекращения концессионного соглашения.

8. Административно-правовой режим концессионных соглашений по российскому законодательству характеризуется как либеральный, лишающий концедента целого ряда важных публичных прерогатив. В странах с развитым концессионным законодательством эти прерогативы концедента как представителя, выразителя и гаранта публичного интереса достаточно широки и при необходимости позволяют обеспечить приоритет публичного интереса над частным. Наличие этих прерогатив дает возможность рассматривать такой административно-правовой режим концессионных соглашений как консервативный, максимально ориентированный на обеспечение и охрану публичного интереса от возможных угроз в процессе исполнения договора. Консервативный правовой режим этих соглашений – лучшее средство защиты публичной собственности от злоупотреблений со стороны частных бизнес-структур. В современной России этот вопрос нельзя считать окончательно решенным, ибо либеральный правовой режим концессии, установленной действующим законодательством, таит определенные угрозы публичным и национальным интересам.

9. Устранение дисбаланса публично-правовых и частно-правовых начал в российском Законе о концессионных соглашениях возможно посредством конкретизации прав концедента и предоставления ему, помимо полномочий контроля, еще ряда публичных прерогатив, в частности, права осуществлять секвестр концессии и права досрочного выкупа.

Теоретическая и практическая значимость диссертации состоит в том, что сформулированные в ней положения и выводы могут быть полезными для дальнейшей административно-правовых исследований в области правового регулирования концессионных отношений и механизма государственного-частного партнерства. Результаты исследования как совокупность новых теоретико-правовых и методологических положений позволяют с позиции административно-правовой науки вести мониторинг отечественного законодательства, регулирующего концессионные отношения, и сформулировать основные подходы к его модернизации.

Изложенные в работе выводы и предложения могут быть использованы для подготовки учебников и учебных пособий для студентов юридических вузов, в преподавании курсов административного права, муниципального права и специальных курсов по проблемам концессионных отношений, а также при подготовке и переподготовке государственных и муниципальных служащих, в практической деятельности органов государственной власти и местного самоуправления.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре административного и финансового права Российского университета дружбы народов и рекомендована к защите. Основные положения диссертации отражены в публикациях автора и выступлении на Международной научно-практической конференции «Конституция как основа правовой системы», Москва, ноябрь 2008 г.

Структура диссертации определяется целью и задачами исследования и состоит из введения, двух глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и библиографического списка.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

.

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, определяются цель и задачи, объект и предмет исследования, раскрываются теоретическая и правовая база исследования, его научная новизна, формируются основные положения, выносимые на защиту, обосновывается приводятся сведения об апробации результатов и структуре диссертационной работы.

договора концессии в публичном управлении» посвящена сравнительноправовому анализу концептуальных и законодательных подходов к концессионному соглашению как форме косвенного публичного управления, изучению его сущности, юридической конструкции и его специфики как вида административно-правового договора.

В первом параграфе «Концессионное соглашение как разновидность административно-правового договора» исследуется место и значение административно-правовых договоров в публичном управлении, выявляются их виды и особенности концессионного соглашения в системе этих договоров, а также в механизме государственно-частного партнерства8.

разграничения двух форм публичного управления социальноэкономическими процессами: а) прямой (с применением односторонних предполагают реализацию общественно значимых проектов, работ и услуг в публичном секторе частными предпринимателями на основе соглашений, В диссертации проведен анализ понятий «концессионное соглашение», «концессионный договор» и «договор концессии» и показаны определенные различия между ними. Однако в настоящей работе, как и в подавляющем большинстве исследований, эти понятия используются как взаимозаменяемые, учитывая, что указанные различия не являются достаточно существенными.

отличающихся от гражданско-правовых договоров). В этом контексте анализируется понятие, особенности и роль административно-правовых договоров как формы публичного управления. Выявляется, что эти договоры сохраняют все основные начала и принципы договорного регулирования и одновременно несут в себе новые качества публичного характера, которые обусловливают их режим, выходящий за пределы его частно-правового понимания. Данный режим характеризуется тем, что ему присущи отношения смешанного типа: административно-правовые (отношения власти и контроля) и гражданско-правовые (отношения равенства). В отличие от него в гражданско-правом договоре ни одна из сторон не имеет каких-либо властных публичных прав по отношению к другой и, следовательно, такой договор в принципе не может включить какие-либо властные публичные начала. Особенности любого административного договора не в его конструкции, а в специфическом субъектном составе, предмете, тесно связанном с деятельностью органов публичной власти, целях и условиях, входящих в рамки частного права.

административных договоров является концессионное соглашение, которое в настоящее время в России и зарубежных странах рассматривается как важнейший элемент механизма ГЧП. Соискатель отмечает, что в этом качестве концессионное соглашение вписывается в происходящие во всем мире процессы децентрализации экономической власти государства, предусматривают действия сторон, неоднозначные с позиций гражданского договорного права или вовсе не свойственные ему. Определяя в интересах общества цели и параметры концессионного проекта (строительства, реконструкции публично значимого объекта или предоставления публично значимых услуг), органы исполнительной власти в рамках договора концессии реализуют право контроля за его осуществлением, а частный предприниматель берет на себя обязанность осуществлять оперативную деятельность на разных стадиях проекта (разработка, финансирование, создание, эксплуатация, управление и реализация услуг потребителям).

проводится сравнительный анализ концессионирования (использования концессионных соглашений) как формы косвенного управления публичным имуществом и лицензирования как формы прямого публичного управления, а имуществом как гражданско-правового договора. При этом место и роль концессионных соглашений исследуются на методологической основе концепции «сорегулирования (власти и бизнеса)» в рамках ГЧП и механизма аутсорсинга, который предусматривается Концепцией административной реформы, одобренной распоряжением Правительства РФ9. В диссертации установлено, что посредством концессионного соглашения, выступающего как форма косвенного публичного управления, государство передает административного по своей сути договора часть управленческохозяйственных функций, оставляя за собой административно-контрольные полномочия.

концессионных соглашений» в контексте сравнительного правоведения рассматриваются различные концептуальные определения концессии и концессионного соглашения, исследуются основные подходы к юридической сущности концессионных соглашений и выявляются их главные признаки как разновидности административных договоров.

исследования соискатель приходит к выводу, что исторически российская наука досоветского и советского периода в теоретических трактовках СЗ РФ, 14.11.2005, №46, ст.4720. (в ред. от. 10.03.2009 – СЗ РФ. – 23.03.2009.) концессии в значительной мере ориентировалась на ее понимание: принятое во французском праве (концессия как делегированное управление публичной службой) и германском праве (концессия как акт верховной власти, в котором государство не ограничивает себя в концессионных отношениях в осуществлении верховных прав). Анализ современных трактовок концессии в странах континентальной системы права и документах Евросоюза показывает, что под концессией в них понимается публично-правовой акт (договор или односторонний разрешительный акт), посредством которого публичная власть поручает частному лицу полное или частичное управление публичным имуществом либо публичными службами при условии принятия этим лицом на себя предпринимательского риска и обязанностей по эксплуатации объекта. В диссертации выявлено, что в этих странах доминирующим является публично-правовое понимание концессии как разновидности административно-правового договора.

В этом контексте отмечается, что Закон о концессионных соглашениях уходит от их прямого обозначения как публично-правовых, ограничиваясь указанием та то, что в них содержатся элементы различных договоров. В этой связи соискатель обращается к анализу юридической природы концессионного соглашения и критически осмысливает концептуальные установки трех основных подходов к этому вопросу в отечественной науке, которые трактуют концессионное соглашение как: а) гражданско-правовой договор; б) договор sui generis (особого рода), например, инвестиционный, предпринимательский, «гибридный» (смешанный); в) административноправовой договор.

В диссертации раскрывается несостоятельность трактовки концессионного соглашения как гражданско-правового, которая игнорирует его целевое назначение и особенности статуса концедента, как субъектаносителя публичной власти. Отмечается, что концессионные соглашения могут включить элементы различных договоров, однако, от этого они не теряют своей публично-правовой природы, поскольку характеризуются административно-правовых договоров: 1) оформляют отношения между разностатусными субъектами, в которых государство выступает не только как собственник, но и как публичная власть; 2) основанием возникновения концессионных отношений является не гражданско-правовая сделка, а односторонний акт органа публичной власти о заключении концессионного соглашения; 3) в этих соглашениях государство выступает как носитель публичной функции, и заключаются они только на объекты публичной особенность, соискатель вводит понятие публичной концессии и проводит ее отличие от коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ); 4) регулируются публично-правовых методах; 5) в основе этих соглашений лежит публичный интерес и общественно значимые цели; 6) примат публичного интереса предполагает признание за концедентом односторонних прав и преимуществ (публичных прерогатив); 7) данные соглашения заключаются в рамках административно-договорной процедуры, регулируемой публичноправовыми нормами, установленными в России Законом о концессионных обязательственными (имущественными) договорами органов публичной власти с частными предпринимателями по вопросу выполнения последними определенной публичной функции в обмен на предоставление определенных благ в оговоренной в соглашении форме; 9) заключаются в соответствии с типовой формой, установленной концедентом и др.

Анализ модели концессионного соглашения, определенной российским Законом о концессионных соглашениях приводит к выводу, что они отвечают всем параметрам административного договора, но характеризуются минимизацией публичных прерогатив концедента в сравнении с развитыми европейскими государствами и предоставлением ему лишь административноконтрольных полномочий. Соискатель выявляет причины такого подхода и отмечает, что минимизация публичных прерогатив концедента столь же опасна, как и непродуманная и бессистемная приватизация, и открывает возможность злоупотреблений частных структур передаваемыми в концессию объектами публичной собственности.

В третьем параграфе «Виды концессионных соглашений» дается их классификация по праву зарубежных, главным образом, европейских стран и действующему российскому законодательству.

В диссертации отмечается, что в странах с развитым концессионным законодательством классификация концессионных соглашений нередко осуществляется самим законодателем, например, в Португалии выделяются на легальном уровне пять их видов. В ходе исследования диссертант приходит к выводу, что в европейских странах (Испания, Португалия, Франция и др.) наиболее распространенными видами концессионных соглашений в той или иной их модификации являются договоры концессии на производство общественных (публичных) работ и концессии публичной службы. Концессионные договоры на производство публичных работ имеют своим объектом главным образом строительство, реконструкцию либо консервацию объектов публичной собственности. Под концессией публичной службы, как правило, понимается соглашение, в соответствии с которым частное предприятие вкладывает инвестиции необходимые для эффективного осуществления публичной службы, переданной в его управление, обеспечивает за свой счет и риск эксплуатацию этой службы и получает от оплаты потребителями предоставляемых по установленным тарифам услуг средства, необходимые для возмещения вложенного капитала, покрытия расходов по эксплуатации объекта и для своего вознаграждения.

В диссертации критически анализируется предлагаемые в литературе классификации концессионных соглашений в России. Автор проводит авторскую квалификацию этих соглашений по нескольким основаниям, подразделяя их, в частности, на: а) природоресурсные (соглашения о разделе продукции - СРП); б) инфраструктурные и в) в сфере общественных услуг, связанные с использованием муниципальной собственности. При этом особое внимание уделяется раскрытию специфики инфраструктурных концессий, на правовое регулированием которых в предметном плане направлен Закон о концессионных соглашениях.

Правительства РФ тринадцати типовых концессионных соглашений приводит автора к выводу, что они ориентированы одновременно на общественных (публичных) работ, так и по предоставлению публичных услуг. По мнению соискателя, практическое применение Закона о концессионных соглашениях неизбежно поставит в России вопрос о необходимости выделения и правового оформления этих двух видов концессионных договоров, признанных в той или иной модификации в странах с развитым концессионным законодательством.

В четвертом параграфе «Юридическая конструкция концессионного соглашения: концептуальные вопросы» конкретизируется соотношение содержательные элементы, определяющие развитие концессии как сложного, комплексного правоотношения и определяются особенности структуры концессионного соглашения как разновидности административного договора.

В методологическом плане диссертант исходит из понимания характеризующего юридический аспект ее организации. Это соглашение «конструирует»

концедента и концессионера в рамках функционирования концессионного предприятия, устанавливает их права и обязанности и выступает как правовая форма концессии в аспекте ее практического осуществления.

Соответственно, в теоретико-правовом плане соотношение понятий концессии и концессионного соглашения выражается через взаимосвязь категорий содержания и формы. Данное обстоятельство обусловливает тот факт, что в литературе и законодательстве многих стран концессия определяется через понятие «концессионное соглашение (договор)» и эти понятия используются как синонимы.

Вместе с тем исследование концессии как сложного правоотношения показывает, что в содержательном плане ее понятие является более широким, чем концессионное соглашение, ибо это отношение порождается не юридическим фактом заключения данного соглашения, а фактом принятия решения о реализации проекта по предоставлению концессии (заключению концессионного соглашения). Методологический подход к концессии как комплексному правоотношению позволяет обозначить узловые точки, определяющие его возникновение, развитие и прекращение. В качестве таких узловых точек выступают юридические факты, выражающиеся в решениях компетентных органов. В соответствии с российским законодательством в механизме концессии как длящемся правоотношении выделяются такие решения: а) о заключении концессионного соглашения (об инициировании процедуры предоставления концессии); б) об утверждении конкурсной документации и создании органа, уполномоченного проводить конкурсный отбор; в) решения, принимаемые конкурсной комиссией при проведении конкурса с целью определения его победителя; г) решение о заключении концессионного соглашения с победителем конкурса, выраженное со стороны концедента в распоряжении компетентного органа; д) решение о расторжении либо прекращении концессионного соглашения.

В диссертации дается характеристика указанных выше решений и отмечается, что распоряжение уполномоченного органа о заключении концессионного соглашения, принимаемое на основании решения конкурсной комиссии об определении победителя конкурса, является юридическим фактом, завершающим процедуру заключения концессионного соглашения. В свою очередь этот факт порождает конкретные правоотношения концедента в лице компетентного органа публичной власти с частным предпринимателем, предстающем уже не в качестве соискателя концессии, а в статусе концессионера. Само концессионное соглашение выступает как правовая форма этих отношений и характеризуется определенной юридической конструкцией. В диссертации эта конструкция описывается на методологической базе теории административного договора и раскрывается через такие основные элементы: как объект, предмет, Построение юридической конструкции концессионного соглашения позволяет описать идеальную модель, отражающую его системноструктурную композицию. Соискателем обосновывается авторский подход к обозначению данной конструкции термином «содержание концессионного соглашения».

В главе II «Содержание и правовой режим концессионного соглашения» в сравнительно-правовом плане раскрываются особенности субъектного состава договора концессии, его объекта, предмета и условий, специфика правового режима и вопросы, связанные совершенствованием российского законодательства в контексте защиты публичных интересов.

В первом параграфе «Стороны концессионного соглашения»

рассматриваются вопросы, связанные с определением правосубъектности участников договора и спецификой правового статуса его публичных и частных субъектов. Автор отмечает, что концессионное соглашение всегда имеет особый субъектный состав, отличный от гражданско-правовых правосубъектность. В концессионных соглашениях эти образования выступают в качестве публичной стороны, которая реализует свою публичную правосубъектность через органы, действующие в процессе преследующая общественно необходимые и полезные цели. Регулируемые этими соглашениями правоотношения могут быть двусторонними (концедент в лице административного органа – концессионер) и трехсторонними, когда осуществление отдельных прав и обязанностей концедента передается определенным органам или юридическим лицам (например, модель, используемая в Египте: государственный орган – Египетская генеральная нефтяная корпорация – концессионер).

В диссертации обращается внимание на то, что в законодательстве многих стран, в том числе Украины, концедентом называется не само публично-правовое образование, а публичная администрация, ее органы как реально действующие субъекты административного права. В российском концессионном законодательстве в отношении этих субъектов используется цивилистическая конструкция «уполномоченных органов», порождающая в практическом его применении административно-правовые вопросы, требующие уточнения правовой определенности статуса и порядка взаимодействия государственных органов – участников соглашения, в частности, если на стороне сложносоставного концедента выступает несколько субъектов в лице федеральных органов и органов субъектов Российской Федерации. В этой связи в диссертации исследуется европейский опыт решения вопроса о том, какие субъекты могут выступать в качестве публичной стороны концессионных соглашений, т.е. в роли концедента, а также советский опыт реализации полномочий концедента Главным концессионным комитетом при Совете народных комиссаров.

При исследовании вопросов, связанных с определением частной стороны концессионного соглашения – концессионера - диссертант обращает внимание на чрезмерно лаконичное положение российского Закона о концессионных соглашениях о возможных частных субъектах этих соглашений и отсутствие в нем перечня требований к их концессионной правоспособности. В этом контексте исследуется опыт испанского законодателя, подразделяющего правоспособность этих субъектов на общую и специальную, которая характеризует концессионную правоспособность частных предприятий заключать концессионные договоры с публичной администрацией и действовать в качестве концессионера. При этом законодательство этой страны четко формулирует условия, при которых эти предприятия не могут приобрести специальную (концессионную) правосубъектность.

В соответствии с российским Законом о концессионных соглашениях все требования, которые предъявляются к концессионной правосубъектности частных предприятий, устанавливаются конкурсной документацией. Вместе с тем ряд требований общего характера определяется в самом Законе (п.3, 4, 5 части 1 статьи 29). По мнению диссертанта, круг этих требований на законодательном уровне должен быть расширен, в частности в отношении соблюдения договорной дисциплины при использовании ранее заключенных договоров с государством, в отношении исполнения обязанности по уплате налогов и взносов во внебюджетные фонды, а применительно к иностранным предприятиям в отношении подтверждения их концессионной соглашения»

конструкции этого соглашения, которые характеризует его как обязательственный (имущественный) административный договор.

В методологическом плане диссертант исходит из наметившегося в отечественном праве разграничения объекта и предмета концессионного соглашения. В качестве его объекта выступают объекты недвижимого имущества (здания, строения, сооружения, иные объекты), которые подлежат созданию или реконструкции и характеризуются тем, что являют собой публичное имущество ограниченно оборотоспособное или изъятое из оборота. В отличие от него имущество универсально обороспособное используется в соответствии с договорными формами, предусмотренными гражданским законодательством. Соответственно, передача прав на концессионные объекты, не участвующие или ограниченно участвующие в обороте, частично или полностью регулируются не гражданско-правовыми нормами, а положениями Закона о концессионных соглашениях.

В соответствии с данным законом установлен закрытый перечень этих объектов, и касается исключительно сферы инфраструктуры в то время как в зарубежных странах в качестве объекта может выступать публичная собственность включающая: а) государственное и муниципальное имущество; б) природные ресурсы; в) публичные службы; г) отдельные виды деятельности, монопольно осуществляемые государством. Формулировка перечня этих объектов как закрытого в российском Законе (ч.1 ст.4) означает, что в качестве объекта концессионного соглашения строго говоря не могут выступать: а) иные объекты, не указанные в перечне; б) деятельность относительно этого имущества, а не само имущество. В то же время в типовых концессионных соглашениях, утвержденных Правительством РФ, проводится разграничение между объектом и предметом концессионного соглашения и под предметом подразумевается деятельность по созданию или/и реконструкции объектов и деятельность по использованию объекта соглашения. Введение понятия «предмет концессионного соглашения»

позволяет представить в конкретизированном виде то, относительно чего это соглашение заключается. Вместе с тем в диссертации обосновывается авторское положение о том, что в качестве предмета концессионного соглашения следует рассматривать взаимные права и обязанности концедента и концессионера, предоставляемые в связи с созданием и/или реконструкцией объекта публичной собственности либо связи с его использованием для представления публичных услуг. Такой подход открывает возможность для более последовательного разграничения в российском праве концессий на производство публичных (общественных) работ и концессий на предоставление публичных услуг (концессий публичной службы).

При анализе условий концессионного соглашения диссертант приходит к выводу, что среди них присутствуют такие, которые не характерны для гражданско-правовых договоров и предопределяют публично-правовую сущность этого соглашения как административно-правового договора.

Исходя из этого все условия концессионного соглашения подразделятся на:

1) условия, выражающие его публично-правовую природу (в российском деятельностью концессионера, тогда как в праве европейских стран круг этих условий значительно шире); 2) условия, выражающие публично-правовой способ проявления свободы договора, т.е. условия, которые формулирует концедент, а частная сторона либо их принимает, либо отказывается от участия в заключение договора (например, о предоставлении льгот потребителям); 3) условия, предполагающие достижение соглашения в соответствии с нормами концессионного законодательства (например, условия о сроках создания объекта или его передачи концеденту после эксплуатации); 4) условия, которые стороны считают необходимыми действующему законодательству и условиям концессионного конкурса).

концессионного соглашения: опыт зарубежных стран и России»

формулируется понятие этого режима, определяются его основные признаки и виды.

В диссертации обосновывается необходимость введения понятия «административно-правовой которым предлагается понимать установленный правовыми нормами порядок осуществления концедентом в лице уполномоченного органа публичной власти предоставленных ему специальных прав и обязанностей, направленных на обеспечение публичных интересов в процессе реализации концессии.

режима концессионных соглашений в диссертации выделяются: 1) наличие определенных правовых требований в концессионном законодательстве, которые выражаются: а) в обязательных для исполнения правилах и условиях, определяющих специфику взаимодействия концедента и концессионера по сравнению с взаимодействием сторон в частно-правовых договорах; б) в форме мероприятий, упорядочивающего характера в процессе предоставления, реализации и завершения концессии; 2) наличие у концедента прав и обязанностей, неизвестных гражданско-правовым предоставляемых ему организационно-правовых средств от публичного интереса при заключении и исполнении концессионного соглашения.

Правовой режим концессионного соглашения предопределяется нормами публичного права, которые закрепляют: а) особый режим концессионных объектов как исключительных объектов публичной собственности; б) особый порядок предоставления концессионных прав (административным актом органа публичной власти); в) наличие у концедента определенных публичных прерогатив.

характеризуется как либеральный, лишающий концедента целого ряда важных прерогатив. В законодательстве европейских государств эти прерогативы концедента как представителя, выразителя и гаранта публичного интереса достаточно широки и при необходимости позволяют обеспечить приоритет публичного интереса над частным. К числу таких прерогатив в частности, относятся: 1) право контроля за исполнением концессионного договора; 2) право одностороннего внесения в него изменений, если таковые необходимы для обеспечения публичного интереса;

3) право одностороннего применения санкций в отношении концессионера;

4) право одностороннего расторжения договора в случае общественной рассматривать такой административно-правовой режим концессионных соглашений как консервативный, направленный на обеспечение и охрану публичного интереса от возможных угроз в процессе исполнения договора.

Механизм защиты публичного интереса при консервативном режиме представляет следующую модель: возникновение обстоятельств, вызывающих необходимость защиты или более эффективного и полного удовлетворения публичных интересов, одностороннее административном порядке) изменение или прекращение концедентом договора, 3) возможное обращение концессионера в суд с иском об отмене решения концедента, 4) судебное решение. При этом концессионер не обязательно будет обращаться в суд, ибо праву концедента на одностороннее изменение или расторжение договора корреспондирует его обязанность компенсировать концессионеру понесенные им убытки, обеспечить возврат вложенных им в концессионное предприятие средств и возмещение упущенной им выгоды.

По мнению диссертанта, наделение публичной администрации как концедента рядом особых прав в концессионных соглашениях является неотъемлемым признаком эффективного законодательства о концессиях.

Консервативный правовой режим этих соглашений – лучшее средство защиты публичной собственности от злоупотреблений со стороны частных бизнес-структур. В современной России это вопрос нельзя окончательно решенным, ибо либеральный правовой режим концессии, установленной действующим законодательством, таит определенные угрозы публичным и национальным интересам.

концессионного законодательства в России в контексте защиты публичных интересов»

сбалансированности публичного и частного интересов в российском варианте либерального правового режима концессионного соглашения, вносятся предположения по корректировке его правового регулирования в плане учета обстоятельств, способных нести угрозу публичному интересу.

соглашения, установленная действующим российским законодательством, характеризуется минимизацией публично-правовых элементов, что, однако, не дает оснований рассматривать его юридическую природу как гражданскоправовую. Она характеризуется ограничением односторонних прав и преимуществ концедента, предоставляемых для защиты и обеспечения публичных интересов. Из всего возможного набора этих прав российский законодатель предоставляет концеденту только право осуществлять контроль за исполнением концессионного соглашения. В основе такой позиции, по мнению соискателя, лежат два обстоятельства: а) боязнь отпугнуть инвесторов, в т.ч. иностранных, стремление создать для их привлечение максимально благоприятные правовые условия, б) направленность концессионного публично-правового регулирования в России главным образом на регламентацию концессии на проведение публичных работ, нежели предоставления публичных услуг.

В диссертации отмечается, что российский законодатель не включил в концессионный механизм целый ряд организационно-правовых средств, законодательством и которые позволяют концеденту как представителю, выразителю и гаранту публичного интереса при возникновении общественной необходимости обеспечить его полноценное и эффективное удовлетворение и оперативную защиту от злоупотреблений со стороны частных компаний. К таким средствам относится, прежде всего, право одностороннего изменения или прекращения концессионного соглашения. О необходимости предоставления такого права концеденту свидетельствует судебная практика, касающаяся вопроса включения в концессионное соглашение условия о возможности одностороннего отказа концедента от его исполнения. Данный вариант решения проблемы, по мнению соискателя, не является оптимальным, поскольку концессионер может отказаться от включения в соглашение такого условия. В качестве наиболее простого решения этого вопроса, учитывающего специфику юридической техники в Законе о концессионных соглашениях автором предлагается дополнить статью 15 данного Закона и включить в нее часть пятую в следующей редакции: «5. Концедент вправе обратиться в суд с требованием о расторжении концессионного соглашения в случаях, вызванных неотложной публичной необходимостью, возникновением угрозы публичному интересу или его эффективному удовлетворению, либо вызванных техникоэкономическими, технологическими и иными имеющими существенное значение для публичного интереса причинами».

В целях обеспечения оптимальной защиты публичного интереса необходимо внесение других дополнений и изменений в Закон о концессионных соглашениях. Устранение дисбаланса публично-правовых и частно-правовых начал возможно в этом Законе посредством конкретизации прав концедента и предоставление ему, помимо права контроля, еще ряда публичных прерогатив. В этой связи вопрос о правах и обязанностях сторон следовало бы объединить с вопросом об ответственности сторон в одной главе (Глава 2) и обозначить ее следующим образом «Права, обязанности и ответственность сторон концессионного соглашения». При этом особо следует определить в Законе право концедента осуществлять секвестр концессии. Данное право предусмотрено законодательством целого ряда зарубежных государств. В отдельных странах (например Португалии) секвестр концессии рассматривается как административная санкция, налагаемая концедентом.

Введение института секвестра концессии в российском публичном праве возможно двумя путями. Во-первых, путем установления секвестра административным приостановлением деятельности) и определение состава административного правонарушения в главе 14 «Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности» КоАП РФ.

Во-вторых, путем установления секвестра концессии как меры правовой защиты, а не административного наказания. Исходя из этого оптимальным будет подход, согласно которому в Закон о концессионных соглашениях формулировка такой статьи предлагается в диссертации. Кроме того, в диссертации обосновывается в целях защиты публичных интересов в концессионных отношениях необходимость предоставления концеденту права досрочного выкупа, которое предусматривалось советским законодательством периода НЭПа и закрепляется за концедентом в законодательстве многих современных зарубежных государств.

излагаются основные выводы и рекомендации по совершенствованию действующего в России концессионного законодательства.

Основные научные положения диссертационного исследования опубликованы автором в изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации для публикаций научных результатов диссертационных исследований, в следующих работах общим объемом 3,1 п.л.:

Шорохов С.В. К вопросу о юридической природе концессии.

//Труды института государства и права Российской академии наук. М., 2008.

№ 5-(1,19 п.л.) Шорохов С.В. Концессия как форма публичного управления //Право и политика. М., 2009. №5 (113)-(0,63 п.л.) Шорохов С.В. Проблемы совершенствования концессионного законодательства в России в контексте защиты публичных интересов// Труды института государства и права Российской академии наук. М., 2009. № 2- (1,19 п.л.)