На правах рукописи

КАЙНОВА ЮЛИЯ ВЛАДИМИРОВНА

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БАНКОВСКОЙ ТАЙНЫ В

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

(административно – правовой аспект)

Специальность 12.00.14 –

Административное право; финансовое право;

информационное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Санкт-Петербург 2008 2

Работа выполнена на кафедре государственного и административного права ГОУ ВПО «Санкт-Петербургский инженерно-экономический университет».

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Пылин Владимир Васильевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации Бугель Николай Васильевич кандидат юридических наук, доцент Кычков Вячеслав Иванович

Ведущая организация: ФГОУ ВПО «Северо-Западная академия государственной службы»

Защита состоится «10» сентября 2008 года в « » часов на заседании Диссертационного совета Д 212.219.06 при ГОУ ВПО «Санкт-Петербургский инженерно-экономический университет» по адресу: 191002, Санкт-Петербург, ул. Марата, д. 27, ауд. 324.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ГОУ ВПО «СанктПетербургский инженерно-экономический университет» 196084, СанктПетербург, Московский проспект, д. 103а.

Автореферат разослан « » июня 2008 г.

Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук, профессор Н.М. Голованов

I.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Диссертация посвящена исследованию теоретических и правовых аспектов банковской тайны как особого правового института и связанных с этим теоретико – правовых и организационных проблем уточнения предмета охраны и защиты прав на нее.

Актуальность диссертационного исследования определяется рядом обстоятельств.

Во - первых, тем, что вопросы правового регулирования общественных отношений по поводу использования и распространения информации в целом и отдельных ее видов в частности, в последнее время занимают одно из значительных мест в юридической литературе.

В работе определенное внимание уделено как самим проблемам правового регулирования банковской тайны, так и реализации различными субъектами действующих правовых норм в данной сфере. Даже беглый обзор публикаций в правовой литературе по вопросам банковской тайны позволяет констатировать, что ныне в Российской Федерации имеется несколько полярных точек зрения, отражающих, как правило, профессиональную принадлежность авторов. Поэтому, в настоящее время в российском законодательстве предпринимаются попытки разработки административноправовых актов реализации охраны банковской тайны. Но и в этой области у законодателя данный вопрос полностью не урегулирован.

Банковская тайна строго соблюдалась в дореволюционной России. В образцовых (примерных) уставах Азовско-Донского коммерческого банка, Варшавского учетного банка и Тифлисского коммерческого банка, утвержденных в 1871 г., понятие банковской тайны определялось тем, что члены Совета и Правления и все служащие в банке были обязаны хранить тайну во всем, касающемся вверяемых банку частных и коммерческих дел и счетов.

До недавнего времени банковская тайна в Российской Федерации распространялась лишь на вклады граждан в сберегательных учреждениях. В частности, до принятия федерального законодательства, регулирующего банковскую деятельность, положения о банковской тайне в обязательном порядке включались в уставы коммерческих и кооперативных банков, регистрируемых Госбанком СССР и Центральным Банком России. Это не было удобно на практике, и не могло в полной мере гарантировать охрану самой банковской тайны.

Во - вторых, развитие рыночных отношений в Российской Федерации, обосновывает необходимость обеспечения правовой защиты информации в сфере обращения денежных средств, в частности, при проведении банковских операций. Отношения между клиентом и обслуживающей его кредитной организацией изначально, в силу специфики банковской деятельности, носят доверительный характер. Клиент не только доверяет кредитной организации свои денежные средства, но и потенциально допускает ее к информации о своем финансовом состоянии. Разглашение сведений, охраняемых банковской тайной, может отрицательно повлиять на безопасность или репутацию лица, имеющего банковский вклад или счет, что еще раз подтверждает необходимость четкого государственного регулирования в этой сфере.

В - третьих, отсутствием системности в определении одного из ключевых видов конфиденциальной информации – банковской тайны. При множестве значений и функций, которые может иметь информация при обращении в социальных системах, она может выступать не только как источник информирования о происходящих событиях и явлениях, получения знаний при образовании и воспитании (при познании), но и как тайна, с помощью которой ограничивается доступ к информации, защищаются государственные, промышленные и коммерческие секреты. В российском законодательстве насчитывается более 50 видов тайн, банковская тайна среди которых является одним из наиболее распространенных видов конфиденциальной информации.

Отсутствие точного определения банковской тайны, в свою очередь, позволяет некоторым юристам рассматривать банковскую тайну как разновидность коммерческой (такого мнения, в частности, придерживается М.В. Гвирцман).

В - четвертых, необходимостью выработки единого подхода в уточнении предмета права на банковскую тайну как особого института информационного права, случаев и порядка его ограничения, охраны и защиты при осуществлении полномочий владельцев и пользователей банковской тайны.

В - пятых, отсутствием широкой практики защиты прав владельцев банковской тайны в случае их нарушения.

В - шестых, отсутствием в отечественной правовой науке монографических исследований института банковской тайны как комплексного объекта правового регулирования и института информационного права.

Таким образом, актуальность и необходимость соответствующих научных исследований становится очевидной. Причем в силу причин, указанных выше, в настоящее время среди исследований данной проблемы не выработано единой точки зрения по вопросам содержания и порядка предоставления сведений, составляющих банковскую тайну. Взгляды авторов варьируются в довольно широком диапазоне.

Степень теоретической разработанности темы. Автор, формулируя свои взгляды и делая выводы, опирался в своей работе на труды отечественных и зарубежных ученых в различных областях юридической науки. Большое значение имели в ходе исследования научные идеи, выдвинутые в трудах ученых - юристов: С.С. Алексеева, И.И. Веремеенко, А.Ю. Викулина, А.А. Вишневского, В.А. Гамза, Я.Б. Гейвандова, Р.В.

Енгибаряна, В.М. Лебедева, А.И. Лукашова, Г.Н. Мухина, В.С. Нерсесянца, Л.А. Николаева, О.М.Олейника, И.Л.Петрухина, А.С.Пиголкина, Б.И.

Пугинского, В.А. Рассудовского, Н.Г. Салищевой, В.П. Сальникова, С.В.

Степашина, В.Д. Сорокин, И.Б. Ткачука, Ю.А. Тихомирова, Б.Н. Топорнина, В.А. Туманова, А.С. Фатьянова, Н.Ю. Хаманевой, Б.С. Эбзеева и др.

Особую роль здесь сыграли работы ученых, стоящих у истоков информационного права: А.Б. Агапова, Ю.М. Батурина, И.Л. Бачило, А.Б.

Венгерова, В.А. Дозорцева, В.А. Копылова, В.Н. Лопатина, М.М. Рассолова, М.А. Федотова и некоторых других ученых. Комплексному анализу актуальных проблем правового регулирования отношений в сфере информационной безопасности, в том числе в отношении всех видов тайн, посвящена докторская диссертация В.Н. Лопатина.

Отдельные аспекты правовой охраны и защиты права на банковскую тайну рассматривались в ряде диссертационных исследований, в том числе:

– общие вопросы правового регулирования отношений, связанных с тайной вообще (Гайнуллина З.Ф. (1998), Фатьянов А.А. (1999), Огородов Д.В.

(2002), Кисляковский А.В. (2003), Суслова С.И. (2003), Бондарь И.В. (2004));

– вопросы коммерческой тайны в гражданском праве (Коломиец А.В.

(1999), Гуляева Н.С. (2002), Боташева Ф.Н. (2003), Янина Е.В. (2004), Салихов И.И. (2004));

– вопросы уголовно-правовой защиты права на тайну (Смолькова И.В.

(1998), Кузьмин С.В. (2000), Жигалов А.Ф. (2000), Масленников А.В. (2000), Юрченко И.А. (2000), Клебанов Л.Р. (2001), Мазуров В.А. (2001), Иванченко Р.Б. (2003)).

Однако комплексная проработка соответствующих проблем в области правового регулирования банковской тайны и предоставления информации о ней в Российской Федерации не осуществлялась.

Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с правовым регулированием банковской тайны и предоставлением информации о ней.

Предмет исследования – нормы административного законодательства, регламентирующие реализацию прав на банковскую тайну и предоставления информации о ней; правоприменительная практика контролирующих, правоохранительных и судебных органов по охране и защите прав на банковскую тайну; теоретико–правовые и организационные проблемы определения предмета правовой охраны и защиты прав на банковскую тайну.

Цель диссертационного исследования – выявление проблем при уточнении предмета правовой охраны и защиты прав на банковскую тайну, их комплексное изучение и определение возможных путей их решения в законодательной и правоприменительной практике с учетом исторического и зарубежного опыта развития данного правового института.

Цель исследования предполагает решение следующих задач:

-уточнение предмета правового регулирования по теме исследования, объекта и субъектов правоотношений в данной области правового регулирования;

-уточнение понятия банковской тайны, ее места в структуре информации с ограниченным доступом;

-выявление коллизий и пробелов в действующем российском законодательстве в данной сфере и выработка предложений по их разрешению;

-изучение видов и способов охраны прав на банковскую тайну и предоставления информации о ней;

-анализ практики правовой защиты прав владельцев банковской тайны в случае их нарушения;

-разработка предложений по совершенствованию норм информационного права, регулирующих оборот банковской тайны.

Методологическую основу исследования составляют: комплексный системный анализ на основе междисциплинарного исследования актуальных проблем правоотношений, возникающих в сфере правового регулирования оборота банковской тайны, и их отражением в информационном праве и законодательстве России; диалектический метод, общенаучные методы познания (анализ и синтез, дедукция и индукция и др.); частнонаучные методы:

социологический, метод сравнительного правоведения. Для исследования использовалась следующая схема: система общественных отношений – система информационного права – система информационного законодательства, где каждая предыдущая система является некой над системой для последующей.

Нормативную базу исследования составили: Конституция Российской Федерации, решения Конституционного Суда Российской Федерации, международные правовые акты, федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации, министерств, соответствующих федеральных служб и агентств, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления.

Эмпирическую основу исследования составили: отчетные данные судебных, правоохранительных и контролирующих органов в рассматриваемой сфере; материалы периодической печати; интервью с правообладателями – предпринимателями, обсуждение актуальных и спорных моментов диссертационного исследования со специалистами-правоведами, а также протоколы как нормативно-правовые акты Центрального Банка России.

Научная новизна исследования определяется, прежде всего, наличием нерешенных проблем при уточнении предмета правовой охраны и защиты прав на банковскую тайну и предоставления информации о ней как особых институтов административного и информационного права, отсутствием их комплексной проработки.

В работе предпринята попытка исследования на междисциплинарной основе одного из правовых институтов российской системы права - института банковской тайны. Уточнена его роль, значение и взаимосвязь с другими видами тайн и правовыми институтами административного и информационного права. Выявлены наиболее важные проблемы в этой области и сформулированы в связи с этим предложения по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики.

На защиту выносятся следующие выводы и предложения автора:

1. В настоящее время современное российское законодательство не выработало единого правового подхода к институту банковской тайны и предоставлению информации о ней. Отсутствие единой юридической терминологии, системности в регулировании данного вопроса влечет постоянное конкурирование между нормами российского законодательства, противоречащими друг другу.

2. Уточнена правовая природа банковской тайны как социально правового феномена, регулируемого несколькими отраслями права. Делается вывод, что банковская тайна полностью соответствует всем основным признакам информации, и в силу этого по своей природе выступает ее разновидностью, а не свойством. Банковская тайна относится к информации с ограниченным доступом, является разновидностью конфиденциальной информации и выступает как институт информационного права.

3. Сравнительно – правовой анализ банковской и коммерческой тайн позволили автору констатировать, что данные правовые институты следует рассматривать как самостоятельные разновидности конфиденциальной информации.

4. Учитывая специфику банковской тайны, делается вывод, что право на банковскую тайну и предоставление информации о ней выступает ограничением права на доступ к информации в соответствии с конституционным основанием в целях защиты прав и законных интересов других лиц.

5. Вопрос о сведениях, носящих конфиденциальный характер и перестающих быть таковыми с открытием конкурсного производства, также нуждается в уточнении. По мнению автора, из данного перечня, при открытии конкурсного производства, перестают быть таковыми лишь служебные сведения, сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен действующим российским законодательством.

6. В целях совершенствования правовой регламентации отношений, связанных со сведениями, составляющими банковской тайну, автором сформулированы и научно обоснованы предложения по совершенствованию законодательства, регулирующего указанную сферу.

Практическая значимость исследования состоит в том, что полученные результаты исследования можно использовать:

— в научно-исследовательской деятельности при изучении вопросов, связанных с социально-правовой природой банковской тайны и ее местом в структуре информации с ограниченным доступом;

— при чтении курсов лекций, проведении семинарских и практических занятий по информационному праву, при подготовке специалистов в сфере информационного права и информационной безопасности;

— в нормотворческой деятельности как на законодательном, так и на локальном (ведомственном и внутриорганизационном) уровне, при подготовке предложений по совершенствованию информационного законодательства в данной сфере;

— в правоприменительной практике, в том числе в практической деятельности банков и иных организаций, органов государственной власти, так или иначе работающих со сведениями, составляющими банковскую тайну.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что положения и выводы, содержащиеся в диссертации и характеризующие административно-правовые аспекты регулирования банковской тайны в Российской Федерации, позволяют с точки зрения сравнительно-правового анализа и юридической техники уточнить представление о данном административно-правовом институте, дополнить ряд разделов административного и информационного права и могут быть использованы в дальнейших научных разработках в данной сфере общественных отношений.

Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена и одобрена на заседании кафедры государственного и административного права факультета права и экономической безопасности Санкт – Петербургского государственного инженерно – экономического университета. Основные положения и выводы диссертации отражены в публикациях автора по исследуемой проблематике.

Структура диссертации. Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих семь параграфов, заключения, списка использованной литературы.

II.ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается выбор темы, ее актуальность, степень теоретической разработанности, определяются цель, задачи, объект и предмет исследования, его методологическая основа, научная новизна, приводятся основные положения, выносимые на защиту, а также указывается теоретическая и практическая значимость полученных в ходе исследования результатов и их апробация в научной, преподавательской и иной практической деятельности.

Первая глава «Административно - правовые основы банковской тайны» включает три параграфа.

В § 1.1. «Понятие и роль института «тайны» в государственном управлении и ее виды» автор рассматривает проблемы, связанные с уточнением понятийного составляющего института «тайны» и ее структурного деления.

Само юридическое существо правовой дефиниции «тайна» не вполне определенно действующим российским законодательством. Тайна есть, прежде всего, сведения, информация. Кроме того, данные сведения должны быть известны или доверены узкому кругу лиц. Общим для всех видов конфиденциальных сведений является тот факт, что свободный доступ к ним ограничен в силу предписаний федерального законодательства. Сведения (информация), составляющие ту или иную тайну, являются предметом права.

Сам факт «недоступности» характеризуемых сведений автором видится основанием для отнесения их к категории «тайна».

Одним из подвидов института тайны является институт банковской тайны. С одной стороны, он является частным случаем коммерческой тайны, когда речь идет об обеспечении тайны об операциях, о счетах и вкладах, что может являться предметом защиты информации в процессе функционирования коммерческой организации. С другой — это одна из административноправовых граней обеспечения личной тайны гражданина. С третьей — банковская тайна выполняет определенную охранительную функцию, обеспечивая сведения о финансовом положении юридических лиц и граждан, и, тем самым, предохраняя их от противоправных намерений и действий.

Автор работы делает вывод о том, что нормы Федерального закона «О банках и банковской деятельности» регламентируют порядок выдачи сведений органам государственной власти и другим легитимным организациям и лицам, а также гарантируют сохранность банковской тайны внутри кредитной организации (подразумевая, что необходимый уровень защиты информации там обеспечивается).

Кредитно-финансовую систему называют "кровеносной системой экономики", соответственно, обеспечение банковской тайны (и степень разработанности данного правового института) может оказывать свое влияние и на обеспечение безопасности страны в целом.

В § 1.2. «Нормативно-правовые акты, регулирующие банковскую тану» автором проведен анализ действующих нормативно-правовых актов, регламентирующих институт банковской тайны. К ним относятся:

Федеральные законы, Указы Президента Российской Федерации, Постановления Правительства Российской Федерации, Протоколы Центрального Банка России.

Исследован вопрос уточнения объема и структуры информации рассматриваемой категории, ее соотношения с другими видами информации и места в общей системе информации, а также особенности нормативноправового регулирования общественных отношений в рассматриваемой сфере.

Отраженные в диссертационной работе подходы к определению «информации» довольно разнообразны. Однако ближе к юридической практике определение информации по признакам организационной формы (документ, произведение, изображение и т.п.) носителя (бумага, дискета, перфокарта и т.п.), времени, пространства.

На практике чаще всего рассматриваются следующие основные признаки информации:

Во-первых, системность информации – информация не только выступает средством системной организации материи, но и сама системно организована, характеризуя степень организованности этой материи.

Во-вторых, селективность информации – принцип выбора сопоставляется в теории информации с понятием неопределенности: акты выбора, образующие в своих совокупностях процессы выбора, необходимые для формирования слов и высказываний.

В-третьих, субстанциональная несамостоятельность информации, которая присуща как энергии (физической и организационной), так и «самой информации»: без каких-то материальных носителей нет ни энергии, ни информации. Это не препятствует информации приобретать свою специфическую «субстанцию» – отношения и отношения отношений, в том числе, например, управление процессами самоорганизации в искусственных информационных системах.

В-четвертых, неисчерпаемость информации – информация может иметь неограниченное число пользователей и при этом оставаться неизменной.

В-пятых, трансформируемость информации – независимость содержания информации от формы фиксации и способа предъявления.

В-шестых, универсальность информации – содержание информации может быть любым и обо всем.

В-седьмых, качество информации, которое иногда отождествляют с безопасностью, рассматривается как совокупность свойств информации, характеризующих степень ее соответствия потребностям (целям, ценностям) пользователей (средств автоматизации, персонала и др.).

По мнению автора, банковскую тайну также могут составлять сведения, имеющие определенную ценность для ее владельцев в силу их неизвестности третьим лицам. Данное свойство - неизвестность третьим лицам является общим качеством для информации с ограниченным доступом (тайны). Таким образом, делается вывод, что банковская тайна имеет те же общие признаки, что и информация, и в силу этого по своей природе выступает ее разновидностью.

правоотношения в данной сфере общественных отношений, позволяет сделать вывод, что информация как таковая, посредством которой строится юридическая модель понятия банковской тайны, видимо, не единственный объективный эквивалент, которым может оперировать наука информационного права, определяя существо банковской тайны.

Объективными свойствами права как социального института являются системность и структурность, которые позволяют упорядочить, систематизировать законодательство и наиболее эффективно реализовать право.

В работе рассматривается вопрос проблематики административноправового механизма практического применения института банковской тайны.

Институт банковской тайны гарантирует каждому гражданину тайну банковского вклада и банковского счета.

С учетом того, что одним из признаков демократического общества является неприкосновенность частной жизни, составной частью которой является тайна банковского вклада и банковского счета, автор полагает, что банковская тайна должна быть защищена максимально возможным образом от доступа к ней каких-либо лиц.

В то же время сведения, составляющие банковскую тайну, не должны использоваться для нанесения ущерба государству, т.е. в определенных случаях эти сведения для государства и уполномоченных им органов не должны быть "тайной". По мнению автора работы, налицо конфликт интересов между интересами физического и юридического лица, с одной стороны, и государства в лице уполномоченных им органов власти - с другой стороны.

Разумность решения данного противоречия, наряду с решением прочих проблем, определяет во многом качество и успех административно - правовой реформы, развитие экономики, построение демократического, правового государства в нашей стране и процветание России в целом.

По мнению автора, решение вопроса случаев и порядка предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, лежит в детальном нормативно – правовом урегулировании института банковской тайны.

Большое внимание в работе отводиться анализу института банковской тайны, закрепленного в действующем российском законодательстве. Так, статутное понятие "банковская тайна" включает в него тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте.

Часть 1 ст. 26 Федерального Закона "О банках и банковской деятельности" включает в понятие "банковская тайна" тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов.

Проанализировав оба понятия "банковская тайна", можно сделать вывод, что они не совпадают.

1. Гражданский кодекс Российской Федерации включает в понятие "банковская тайна" операции по счету, но не по вкладу, а Федеральный Закон "О банках и банковской деятельности" не детализирует понятие "операции", употребляя его в неопределенном виде (любые операции). Но могут же быть и операции по вкладу! Например, само привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады, согласно ст. 5 Федерального Закона "О банках и банковской деятельности", является банковской операцией. Кроме того, согласно ст. 839 Гражданского кодекса Российской Федерации, не востребованные в срок, указанный в договоре, проценты увеличивают сумму вклада, на которую начисляются проценты, т.е. проводится банковская операция по вкладу - привлечение денежных средств во вклад.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации связывает "операцию со счетом", а Федеральный Закон "О банках и банковской деятельности" говорит об "операциях" вообще. Получается, что Гражданский кодекс Российской Федерации не включает в понятие "банковская тайна" такую банковскую операцию, которая предусмотрена ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности - осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, т.к. данная банковская операция не является операцией по счету. В то же время ст. Федерального Закона "О банках и банковской деятельности" включает в состав сведений, составляющих банковскую тайну, осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, т.к. говорит об операциях своих клиентов вообще, не связывая эти операции только с банковским счетом или только с банковским вкладом.

В юридической литературе, однако, встречается мнение, что т.к. "статья 857 Гражданского кодекса Российской Федерации находится в главе, регулирующей отношения именно по договору банковского счета, поэтому законодатель, следуя логике и принципу системного подхода регулирования, присущего кодифицированному закону, и не счел возможным устанавливать здесь нормы, к договору банковского счета не относящиеся" (такое мнение, в частности, высказал Сарбаш С.В.).

С.В. Сарбаш, между тем, не учитывает того факта, что ст. Гражданского кодекса Российской Федерации гарантирует кроме тайны банковского счета и тайну банковского вклада (т.е. является общей для банковского счета и банковского вклада), но при этом гарантирует тайну только операций по счету. Про операции по вкладу в ст. 857 Гражданского кодекса Российской Федерации ничего не говорится, поэтому домысливать, строя какие-то логические конструкции, за законодателя не нужно. Если бы законодатель не считал нужным сделать акцент на "операции по счету", он бы его не сделал, ведь "сведения о клиенте" как сведения, составляющие банковскую тайну, в ст. 857 Гражданского кодекса Российской Федерации не ставятся в зависимость от операций по счету или по вкладу. Институт банковской тайны не должен подвергаться расширительному толкованию, сведения, составляющие банковскую тайну, конкретны и прямо указаны в законе.

3. Кроме того, Гражданский кодекс Российской Федерации, указывая, что он гарантирует тайну сведений о клиенте, связывает эти сведения с банковским счетом и банковским вкладом, т.е., согласно ст. 857 Гражданского кодекса Российской Федерации, сведения о лице, не являющемся клиентом банка по договору банковского вклада или банковского счета, не являются банковской тайной.

В то же время ст. 26 Федерального Закона "О банках и банковской деятельности" гарантирует тайну по операциям, по счетам и вкладам своих клиентов и корреспондентов и не связывает тайну с лицами, заключившими договор банковского счета или вклада, т.е. сведения, составляющие банковскую тайну, по данной статье значительно шире.

Из вышеизложенного видно, что даже в самом понятии "банковская тайна", определенным действующим российским законодательством, имеются противоречия.

Не совпадают рассмотренные выше законодательные акты и в вопросах субъектного состава института.

Рассмотрев нормативно – правовые акты, регламентирующие институт банковской тайны, автор делает вывод о том, что в действующем российском законодательстве не имеется четкого определения института банковской тайны, нет ясного и понятного административного регламента предоставления сведений, составляющих банковскую тайну; институт банковской тайны в действующих административно-правовых актов четко не закреплен. В законодательстве, относящемся к банковской тайне, идет постоянная конкуренция между нормами закона, противоречащими друг другу, что не идет на пользу самой банковской тайне.

В § 1.3 «Соотношение банковской и коммерческой тайн»

исследована проблема соотношения данных правовых институтов.

И хотя у юристов отсутствует единый подход к решению вопроса о соотношении банковской тайны и коммерческой тайны банка, в юридической литературе преобладает точка зрения, в соответствии с которой банковскую тайну относят к особой, или специфической, разновидности коммерческой тайны. Однако, с точки зрения автора работы, приравнивание банковской тайны к коммерческой представляется нелогичным и ошибочным, так как сам законодатель произвел четкое разграничение данных институтов.

Само же разграничение законодателем режимов банковской и коммерческой тайны вполне логично, ибо каждый из них защищает различный объект информации: режимом банковской тайны охраняется конфиденциальная информация, затрагивающая интересы клиентов банка, тогда как коммерческая тайна, прежде всего, защищает интересы самого банка.

В плане соотношения указанных видов конфиденциальной информации точнее было бы вести речь о банковской и коммерческой тайне как относительно самостоятельных разновидностях конфиденциальной информации, то есть документированной информации, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством.

Вместе с тем указанное выше не исключает возможности включения кредитной организацией как сведений, составляющих банковскую тайну, так и сведений, составляющих коммерческую тайну, в состав конфиденциальной информации, перечень которой закрепляется в локальном нормативном акте.

Рассматривая вопрос о конституционно-правовом регулировании банковской тайны, следует отметить, что взаимосвязь прав клиента на банковскую тайну и на личную и семейную тайны и, посредством этого, с основами конституционного статуса человека и гражданина, предполагает более подробное освещение вопроса об отношениях государства и личности.

Задача конституционного регулирования состоит в том, чтобы:

- максимально полно и последовательно закрепить основные права и свободы человека и гражданина;

- органически включить их во все остальные конституционные институты, обеспечить их взаимосвязь с принципами хозяйствования, управления государством, федеральным устройством;

- создать структуры, процедуры и нормы - все механизмы, необходимые для осуществления конституционных прав и свобод человека.

Право гражданина на банковскую тайну, находясь во взаимосвязи с конституционными правами на личную и семейную тайну, имеет правовой характер. Признание этого тезиса существенно расширяет представление о генезисе рассматриваемого права. Положение о том, что неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна неотчуждаемы, закреплено и в т.ч. ст. 150 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следует особо подчеркнуть, что право на неприкосновенность частной жизни, на личную и семейную тайну, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага (а значит, и право на банковскую тайну) в смысле их естественного происхождения не являются внутренним делом России и не могут произвольно ограничиваться государством. Как результат, автор согласен с мнением Л.О. Красавчиковой, что суть правовой охраны личной жизни состоит в обеспечении свободы гражданина определять поведение в индивидуальной жизнедеятельности по своему усмотрению, исключающей вмешательство в его личную жизнь со стороны других лиц, кроме случаев, прямо предусмотренных российским законодательством.

Вторая глава «Предоставление информации, составляющей банковскую тайну» включает четыре параграфа.

В § 2.1 «Субъекты, имеющие право на получении сведений, составляющих банковскую тайну» рассматривается вопрос выявления специфики субъектов, имеющих право на банковскую тайну.

Согласно п. 2 ст. 857 Гражданского кодекса Российской Федерации, "сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом".

Однако на практике данное положение получает осложнение в части внутренних норм, регулирующих процесс предоставления информации, составляющей банковскую тайну.

И, поскольку вопрос о лицах, обладающих правом на получение сведений, составляющих банковскую тайну, не урегулирован в полной мере действующим Российском законодательством, видится затруднительным надлежащее исполнение уполномоченными органами власти своих функций.

Кроме того, существует определенная разрозненность законодательства Российской Федерации, устанавливающего полномочия различных государственных органов по истребованию информации, отнесенной к банковской тайне. Это позволяет сделать вывод о том, что отсутствие комплексного правового регулирования института банковской тайны и предоставления информации о ней создают предпосылки для нарушения действующего законодательства в данной сфере общественных отношений.

Автором в § 2.2 «Порядок предоставления сведений, составляющих банковскую тайну» проведен анализ специфики предоставления сведений составляющих банковскую тайну по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Согласно части 2 ст. 26 Федерального Закона "О банках и банковской деятельности", справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Российской Федерации, органам Федеральной налоговой службы и таможенным органам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

При этом сведения, составляющие банковскую тайну, как доказательства на основании ст. 57 Гражданско-процессуального кодекса Российской Федерации, не могут истребоваться судом самостоятельно, а только лишь по ходатайству лиц, участвующих в деле, и в случае, когда представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно. Кроме того, это не единственный случай противоречия и не точностей правовых норм по данному вопросу в действующем законодательстве. Автором обосновывается вывод о том, что данные проблемы могут быть решены путем внесения соответствующих поправок в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности». Это в свою очередь повлечет установление единообразия в существующей законодательной базе, регулирующей вопрос предоставления информации, составляющей банковскую тайну.

Автором исследован порядок предоставления сведений, составляющих банковскую тайну по счетам и вкладам физических лиц. Согласно ст. Федерального Закона "О банках и банковской деятельности", справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, организации, осуществляющей функции по обязательному страхованию вкладов, при наступлении страховых случаев, предусмотренных федеральным законом о страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Рассматривая перечень сведений, составляющих банковскую тайну, в отношении физических лиц, автор приходит к выводу, что данный перечень в настоящее время существенно изменился. Банковскую тайну составляют сведения по счетам и вкладам физических лиц, т.е. к сведениям по счету добавились сведения по вкладу физического лица, но в то же время исключены из числа сведений, составляющих банковскую тайну, сведения по операциям по счетам и вкладам физических лиц.

Кроме того, список лиц, имеющих право требовать предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, по счетам и вкладам физических лиц существенно меньше, чем по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

В последующем, в диссертационной работе рассматривается вопрос предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, другим лицам, не включенным в статью 26 Федерального Закона "О банках и банковской деятельности". При этом автор отмечает, что ряд нормативно-правовых актов Российской Федерации гарантирует различным лицам право требовать предоставления сведений, составляющих банковскую тайну. Однако эти уполномоченные законодательными актами об их деятельности лица не упоминаются в ст. 26 Федерального Закона "О банках и банковской деятельности" как лица, имеющие право требовать сведения, составляющие банковскую тайну.

С учетом изложенного видится, что, предоставляя законодательными актами право требования сведений, составляющих банковскую тайну, какимлибо лицам, необходимо вносить соответствующие изменения в ст. Федерального Закона "О банках и банковской деятельности", регулирующую институт банковской тайны.

В § 2.3 «Банковская тайна и банкротство: спорные моменты открытия информации» диссертации нашли отражение актуальные проблемы в данной сфере общественных отношений.

Отмечается, что с понятием "банк" неразрывно связано понятие "банковская тайна". В соответствии со ст. 857 Гражданского кодекса Российской Федерации банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Однако сведения, составляющие банковскую тайну, не имеют достаточного обеспечения с момента открытия конкурсного производства.

Автором делается вывод, что для банков - должников с момента открытия конкурсного производства не только сведения об их финансовом состоянии прекращают относиться к категории сведений, носящих конфиденциальный характер либо являющихся коммерческой тайной, но и сведения, составляющие банковскую тайну, прекращают относиться к таковым. Делается вывод, что порядок прекращения действия режима банковской тайны должен определяться законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными актами Банка России.

В § 2.4 «Ответственность за неправомерное предоставление сведений, составляющих банковскую тайну» автором рассматривается специфика административной ответственности за данные виды правонарушений.

Делается вывод о том, что за разглашение банковской тайны Банк России, кредитные, аудиторские и иные организации, уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных противоправным путем, а также их должностные лица и работники несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном Федеральным законодательством.

Изучение проблем, связанных с административной ответственности за неправомерное предоставление сведений, составляющих банковскую тайну, позволило автору сделать вывод о необходимости признания банковской тайны потенциальным предметом административного правонарушения, что требует внесения корректировок в существующее законодательство.

В заключении подводятся итоги проведенного исследования, формулируются основные выводы и предложения по совершенствованию следуемого института.

III. ПУБЛИКАЦИИ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИОННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

Статьи, опубликованные в рекомендованных ВАК изданиях:

1. Кайнова Ю.В. Субъекты, имеющие права на получение сведений, составляющих банковскую тайну. // Юридический мир. 2008, № 4. С. 56-57 - 0, п.л.

Статьи, опубликованные в прочих научных изданиях.

2. Кайнова Ю.В. Особенности правовой защиты прав на банковскую тайну // Актуальные проблемы деятельности правоохранительных органов в условиях административной и судебно-правовой реформ. Сборник материалов третьей научно-практической конференции молодых ученых 26 мая 2004 года.

М., НИИ ГП РФ, 2004 - 0,4 п.л.

3. Кайнова Ю.В. Проблемы правовой охраны прав на банковскую тайну // Правовое и социальное государство: проблемы становления в России.

Сборник трудов докторантов, адъюнктов и соискателей. Выпуск 21, часть 1.

СПб., СПб университет МВД России, 2005 - 0,8 п.л.

4. Кайнова Ю.В. Особенности правовой охраны прав на банковскую тайну в современной России. // Актуальные вопросы административного и финансового права. Сборник научных трудов. Выпуск 3. / Под ред. доктора юридических наук И.И. Веремеенко - М., МГИМО - университет МИД России, 2005 - 0,7 п.л.

5. Кайнова Ю.В. Субъекты права на банковскую тайну: проблемы правового статуса // Информационное право. 2005, №3 - 0,5 п.л.

6. Кайнова Ю.В. Субъекты банковской тайны. // Научные труды.

Российская академия юридических наук. Выпуск 6. В трех томах. Том 2. М.:

Издательская группа «Юрист», 2006. - 0,3 п.л.

7. Кайнова Ю.В. Банковская тайна и банкротство: спорные моменты открытия информации. // Банковское право. № 2. 2007. (0,3 п.л.) 8. Кайнова Ю.В. Банковская тайна. // Человек и Закон. № 4. 2007. - 0, п.л.