«Н.Ф. Кузнецова ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ Лекции по спецкурсу Основы квалификации преступлений Научная редакция и предисловие академика В.Н. Кудрявцева Москва • 2007 УДК 343.2/.7 ББК 67.480 К89 Кузнецова Н.Ф. ...»

Н.Ф. Кузнецова

ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Лекции по спецкурсу

«Основы квалификации преступлений»

Научная редакция и предисловие академика

В.Н. Кудрявцева

Москва • 2007

УДК 343.2/.7

ББК 67.480

К89

Кузнецова Н.Ф.

Проблемы квалификации преступлений: Лекции по спецкурсу «Основы

квалификации преступлений» / Науч. ред. и предисл. академика В.Н. Кудрявцева. — М.: Издательский Дом «Городец», 2007. — 336 с.

ISBN 978–5–9584–0173–4 Настоящее учебное пособие в виде цикла лекций по спецкурсу «Основы квалификации преступлений», освещающих наименее разработанные и актуальные вопросы правоприменения. Содержание работы структурировано исходя из состояния и соотношения уровней квалификационных ошибок, допускаемых в законодательстве, следственной и судебной практике, а также в доктринальных толкованиях Уголовного кодекса РФ. По каждой группе анализируемых проблем предложены рекомендации о правильной, с точки зрения автора, квалификации преступлений.

Для будущих и действующих юристов, а также читателей, которых волнует положение с законностью в современной России.

© Н.Ф. Кузнецова, © Предисловие В.Н. Кудрявцева, © И здательский Дом «Городец», Оглавление Предисловие

Введение

Глава I

ПОНЯТИЕ КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

§ 1. Определение квалификации преступлений

§ 2. Квалификационные ошибки

§ 3. Причины квалификационных ошибок

Глава II

ПРОЦЕСС КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

§ 1. Этапы квалификации преступлений

§ 2. Особенности квалификации преступлений в досудебном производстве............. § 3. Выбор уголовно-правовой нормы

§ 4. Квалификация преступлений по бланкетным нормам УК

§ 5. Квалификация преступлений по общим и специальным нормам

§ 6. Квалификация преступлений по коллизионным нормам

Глава III

КВАЛИФИКАЦИЯ СОСТАВОВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ С ОЦЕНОЧНЫМИ

ПРИЗНАКАМИ

Глава IV

КВАЛИФИКАЦИЯ ОБЩЕСТВЕННО ОПАСНЫХ ПОСЛЕДСТВИЙ

§ 1. Понятие и законодательная конструкция общественно опасных последствий. § 2. Квалификация общественно опасных последствий по их видам

§ 3. Квалификация общественно опасных последствий по их размерам

§ 4. Квалификация преступлений с учетом характера причинной связи между действием (бездействием) и общественно опасными последствиями

Глава V

КВАЛИФИКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, ГРАНИЧАЩИХ С

МАЛОЗНАЧИТЕЛЬНЫМИ ДЕЯНИЯМИ И ПРОСТУПКАМИ

§ 1. Квалификация малозначительных деяний

§ 2. Квалификация преступлений, граничащих с административными проступками

§ 3. Квалификация преступлений, граничащих с гражданскими правонарушениями

§ 4. Квалификация преступлений, граничащих с аморальными проступками......... Глава VI

КВАЛИФИКАЦИЯ СЛОЖНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

§ 1. Квалификация составных преступлений

§ 2. Квалификация сложных преступлений, совершаемых посредством других преступлений-способов

§ 3. Квалификация преступлений с двумя общественно опасными последствиями и формами вины

§ 4. Квалификация преступлений с двумя объектами

§ 5. Квалификация преступлений с альтернативными элементами

§ 6. Квалификация длящихся и продолжаемых преступлений

§ 7. Квалификация преступлений с экстремистской направленностью

Заключение

Контрольные вопросы по спецкурсу «Основы квалификации преступлений»............ Предисловие Н овая книга Н.Ф. Кузнецовой, как и прежние ее работы, вызывает естественный интерес у теоретиков и практиков уголовного права и смежных дисциплин. Нинель Федоровна хорошо известна широтой своих взглядов, огромной эрудицией и новаторским подходом к сложным проблемам, постоянно возникающим в науке и на практике. Ей не случайно была присуждена Государственная премия СССР и присвоено звание Заслуженного деятеля науки РСФСР, не говоря уже о докторской степени и профессорском звании. И теперь она совсем по-новому освещает тему квалификации преступлений, по которой, согласно ее же подсчетам, издано более семнадцати книг и статей.

Хотя тема старая, но почти все вопросы в книге новые. Это получилось потому, что автор не пережевывал давно озвученные формулы, а анализировал наше новое уголовное законодательство (хаотично меняющееся год от года) и вынужденную ему следовать прокурорскую и судебную практику.

Такого тонкого, беспристрастного анализа и бескомпромиссного вывода о серьезном неблагополучии в указанных сферах мы не найдем ни в одной монографии, комментарии или учебнике по уголовному праву, написанных в последние годы.

В этом ее сила и слабость. Сила в том, что любой специалист отчетливо увидит реальную картину несовершенства юридической базы в области борьбы с преступностью. И не только в уголовно-правовой, но и в административной и даже отчасти в процессуальной области.

А слабость — в том, что устранить эти недостатки она не в силах. Понятно, что эта слабость — вторичная, производная, происходящая от недоверия, неуважения к специалистам со стороны тех, кто сочиняет полуграмотные законы. И даже если крупный специалист, наподобие Нинель Федоровны, поднимает на ноги всю юридическую общественность, то это в упомянутых кругах вызовет лишь крайнее раздражение, и они все равно решат дело по-своему. Причины и механизмы таких решений давно всем известны: лоббирование, деньги и связи плюс пренебрежение к науке и общественному мнению.

Печально все это, но автор книги настойчиво ведет свою линию: если мы не исправим законодательный процесс, не введем его в конституционные рамки, то страдать придется не только «тюремным сидельцам», но и ни в чем не повинным гражданам. Уместно заметить, что критика законодателей — не выдумка автора. Из 500 актов, принятых Конституционным Судом за 2006 г., в половине из них он дал ограничительное толкование, около 10% — признаны неконституционными 1.

Нинель Федоровна не только весьма деятельно исследует отечественную практику по уголовным делам, но затрагивает ее взаимосвязь с Кодексом об административных правонарушениях и другими нормативными актами. Обращается она и к международным конвенциям, и к опыту иностранных государств.

Как в любом творческом произведении, в книге есть положения, с которыми не всякий будет согласен. Встречаются и противоречия. Например, в первой главе она называет нормативистами тех, кто См.: Кудрявцев В.Н., Кузнецова Н.Ф., Комиссаров В.С. и Лунеев В.В. Конституция — это закон для Государственной Думы // Государство и право. 2007. № 5.

считает, что состав преступления сформулирован в законе. А далее изучая судебную практику, в том числе при толковании оценочных понятий, утверждает, что единственной основой решения лица, применяющего право, может быть только закон (даже о правосознании юриста нет ни слова).

Противоречие, и не одно. Но ведь автор — талантливая женщина, а они, как известно, все сотканы из противоречий — в мыслях и поступках, в чувствах и отношениях с окружающими… Книга Н.Ф. Кузнецовой будет с большой пользой изучаться студентами, преподавателями и, можно надеяться, практическими работниками правоохранительных органов. Автору, безусловно, нужно продолжать свои исследования. Тем и направлений сейчас более чем достаточно: и модернизация системы наказания, и сближение наших законов с европейскими и мировыми стандартами, и механизмы вовлечения гражданского общества в законодательную деятельность, да и организацию криминологической и правовой экспертизы новых законопроектов. Все это, разумеется, требует времени и сил. Но Нинель Федоровна — человек творческий и активный. Без новых идей, без борьбы за правду и справедливость она существовать просто не может. Пожелаем же ей успехов на этом пути!

К нига посвящена центральному разделу уголовного права. Его разработанность в немалой степени обусловливает состояние законности. Лишь в самое последнее время наметилась тенденция выхода из кризиса правотворения и правоисполнения в стране. До правового государства и режима «диктатуры закона» еще далеко. В докладе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2005 г.

в самостоятельную третью часть выделена проблема «Нарушения прав человека со стороны правоохранительных органов». Среди них выделены такие нарушения, которые непосредственно связаны с квалификацией преступлений: порочная практика сокрытия преступлений от учета и регистрации, бездействие и волокита при рассмотрении обращений граждан, фальсификация доказательств 2.

Уголовно-правовая наука уделяет заслуженно большое внимание исследованию квалификации преступлений. Одних учебных пособий по общей проблеме квалификации преступлений в России и Украине на 2006 г. семнадцать. При анализе любого состава преступления и института Общей части УК всегда ведущее место занимают вопросы квалификации преступлений. Отталкиваясь от уже достигнутого в теории и на практике по проблемам квалификации преступлений, акцент в работе поставлен на наиболее дискуссионных и одновременно практически значимых вопросах. По возможности избегались повторения правил квалификации, ставших уже аксиоматичными. Однако, понятно, полностью от воспроизводства позитивных решений в других работах избежать невозможно, дабы не отступать от систематичности и полноты изложения. Правила квалификации преступлений формулировались, главным образом, на основе анализа квалификационных ошибок, их источников и путей устранения.

Ряд позиций, например о составе преступления, об общественно опасных последствиях, не совпадает с так называемыми «общепринятыми» точками зрения теоретиков. Однако я десятилетиями их придерживаясь, оснащая новыми аргументами, пока не вижу научных, а главное, практических оснований их пересматривать. Главным критерием служит значение предлагаемых решений проблем для законодательной и правоприменительной практики.

Стиль изложения материала избран более свободный, полемично-публицистичнее, чем принято.

Студентами XXI в., как показывает педагогический опыт, он лучше воспринимается.

Круг проблем очерчен широко, база для дискуссии достаточная. Заранее благодарна за конструктивную критику.

Большое спасибо за обстоятельное научное редактирование данной книги академику Владимиру Николаевичу Кудрявцеву.

Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2005 год // Российская газета. 2006. 15 июня.

ПОНЯТИЕ КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

К валификация преступлений — это установление соответствия в содеянном признаков общественно опасного деяния признакам состава преступления, предусмотренного в нормах Общей и Особенной частей УК с выводом о применении той или иной статьи Кодекса. А.А. Герцензон, автор первой в отечественном уголовном праве работы о квалификации преступлений, писал: «Квалификация преступлений состоит в установлении соответствия данного конкретного деяния признакам того или иного состава преступления, предусмотренного уголовным законом» 3.

преступлений в основном совпадают с цитированным. Различия вытекают не из понимания квалификации как процесса идентификации содеянного с описанием его составу в УК, а из авторской позиции относительно состава преступления. Что с чем сопоставляется при квалификации? Одни считают, что идентифицируется преступление с составом преступления. Другие — преступление с уголовно-правовой нормой. Третьи — состав общественно опасного деяния с составом преступления, описанного в соответствующей норме УК.

В монографии 1972 г. автор фундаментальных работ о квалификации преступлений академик В.Н. Кудрявцев определял квалификацию как «установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния и «квалификация преступления» несколько иное. Она — лишь один из этапов применения нормы советского уголовного права, состоящий в принятии решения о том, какая именно уголовно-правовая норма предусматривает совершенное преступление и в закреплении этого решения в уголовно-процессуальном акте 5. Сходно определяет совершенного деяния, выбор и применение к нему той уголовно-правовой нормы, Герцензон А.А. Квалификация преступлений. М., 1947.

Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 1972. С. 7–8.

См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 14.

которая полнее всего описывает его признаки 6. Он не включает в понятие квалификации ее юридическое закрепление, ибо считает, что выбор нормы такое закрепление уже производит. С.А. Тарарухин не соглашается с определением квалификации преступлений как сопоставление признаков преступления и признаков нормы. Это, якобы, разные категории — абстрактный закон и социальное явление — преступление 7.

Ответ на вопрос, с чем при квалификации преступлений устанавливается тождество — с признаками уголовно-правовой нормы или с составом преступления содержится в понимании состава преступления, а именно имеется он в реальном преступлении либо является законодательной абстракцией.

Что говорит историческое толкование состава преступления? Его понятие известно древнеримскому праву как corpus delecti 8 — основа, существо преступления, остов, состав преступления. По свидетельству Н.С. Таганцева, в XVI и XVII вв. состав преступления имел исключительно процессуальное значение, как совокупность следов, которые оставляет преступление во внешнем мире (труп, кровь) 9. При наличии состава преступления, по признакам которого можно удостовериться в действительном совершении преступления, можно было начинать розыскные действия.

взаимосвязанных групп: объективных и субъективных». В конце XVIII в., причем лишь в немецких работах, состав преступления переносится в материальное уголовное право. При этом немецкие криминалисты обращают внимание на различие между преступления трактуется как «состав закона». В учебниках по немецкому уголовному праву (так же и ГДР) состав преступления рассматривается в разделе о законе.

В.Н. Кудрявцев солидаризуется с этим. Он считает, что место общей теории квалификации преступлений в системе Общей части науки уголовного права и в учебниках должно быть в разделе «Уголовный закон»: «Общая теория квалификации преступлений есть часть этого раздела, ибо в ней изучаются проблемы конструкции Коржанский М.И. Квалификация преступлений. Киев, 1998. С. 10–11 (на укр. языке).

Тарарухин С.А. Понятие и значение квалификации преступлений: Учебное пособие. Киев, 1990.

С. 6.

Латинская юридическая фразеология / Под ред. Б.С. Никифорова. М., 1979. С. 45.

Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть Общая. Т. I. СПб., 1902. С. 336.

Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая: В 2 т. М., 1994. С. 36.

закона, правил его применения, затрагиваются вопросы толкования и уяснения его смысла и др.» 11 Знак равенства между составом преступления и уголовным законом поставлен твердо. Различие между диспозицией уголовного закона и составом преступления оказалось неясным, а заодно и функции состава преступления. Если есть уголовно-правовая норма, по которой производится квалификация преступлений, зачем тогда нужен состав? В одной из последних работ о составе преступления, как считает В.Н. Кудрявцев, «целесообразно пользоваться понятием состава преступления только в одном — нормативном смысле» 12.

В 1960-х гг. он признавал реально существующий состав преступления и писал:

«Законодатель, разумеется, образует не состав, а уголовно-правовую норму, в которой с большей или меньшей полнотой описываются признаки состава преступления. Сами эти признаки существуют объективно, независимо от сознания людей, они действительно присущи данному конкретному преступлению, и задача законодателя состоит в том, чтобы выявить и предусмотреть эти признаки в законе с наибольшей полнотой и глубиной» 13 (курсив мой. — Н.К.). Соглашаясь с пониманием состава как реальности преступного деяния, ученый отмечал: «Состав преступления является своего рода ядром и структурой (скелет, остов)» преступления определенной категории» 14. В учебнике и учебном пособии он понимает состав как «совокупность признаков общественно опасного деяния, определяющую его согласно уголовному закону, как преступное и уголовно наказуемое» (курсив мой. — Н.К.). Состав — строгая «система признаков преступления, состав отражает характерные для преступления внутренние связи» 15.

Большинство ученых советского и постсоветского поколений придерживаются нормативистского взгляда на состав как на законодательную модель. К примеру, «состав преступлений — абстракция, его законодательная модель, без которой конкретное деяние невозможно признать преступлением» 16.

Нормативистскую теорию отстаивает также И.Я. Гонтарь в исследованиях, специально посвященных уяснению преступления и состава преступления как явлений и понятий: «Состав преступления является содержащимся в уголовном законе Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 29.

Энциклопедия уголовного права. СПб., 2005. С. 11.

Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 46–47.

Российское уголовное право. Общая часть. Учебник. М., 1997. С. 84.

Игнатов А.Н., Костарева Т.А. Уголовная ответственность и состав преступления: Лекция. М., описанием признаков общественно опасного деяния. Не совокупность признаков, установленных, предусмотренных в уголовном законе, как это принято утверждать, а описание этой совокупности признаков» 17. Поскольку же норма не может быть основанием уголовной ответственности, следует категорическое утверждение: «Вопрос о составе преступления как основании уголовной ответственности вообще должен быть снят» 18.

А.А. Пионтковский в свое время писал: «Понятием состава преступления юристы пользуются как для обозначения совокупности признаков, характеризующих определенное преступление по уголовному законодательству, так и для обозначения конкретного деяния, соответствующего этим признакам» 19. Похоже, за целых полвека отечественным теоретикам уголовного права не удалось устранить эту двойственность в трактовке состава преступления.

Позиция нормативистов иногда удивляет нелогичностью. Если состав преступления — законодательная абстракция, информационная модель, то почему при анализе конкретных элементов и их признаков — объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны составов никто не вспоминает об их информационной модельности и законодательной абстрактности. Получается, что система-состав — законодательная абстракция, а ее подсистемы и элементы — реальные категории. Это не согласуется с концепцией систем и гносеологией.

Еще менее приемлемым представляется воззрение на состав преступления как на чисто теоретическое изобретение. Так, В.О. Навроцкий считает, что состав преступления «юридическая конструкция, выработанная теорией уголовного права» 20.

По его мнению, неверна формулировка «состав преступления, предусмотренный законом». Уголовный закон определяет преступление, а не состав преступления. Его поддерживает Т.М. Маритчак: «Состав преступления является юридической конструкцией, выработанной теорией уголовного права, выступает как инструмент, установление соответствия между фактическими признаками посягательства и нормой 1996. С. 27.

Гонтарь И.Я. Преступление и состав преступления как явление и понятие в уголовном праве.

Владивосток, 1997. С. 10.

Пионтковский А.А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 120.

Навроцкий В.О. Теоретические проблемы правовой квалификации. Киев, 1999. С. 136 (на укр.

языке).

закона, которая предусматривает ответственность за данное посягательство» 21.

Концепция реального состава преступления исходит из того, что состав — это структурированное по четырем подсистемам ядро (основа, сущность) преступления, состоящее из обязательных элементов, образующих общественную опасность деяния, признаки которых обрисованы в диспозициях уголовно-правовых норм Общей и Особенной частей УК. Состав — такая же реальность, как и преступление, ядром которого он является. И языковое толкование говорит в пользу понимания состава как содержащегося в преступлении. Состав чего? — преступления, мы говорим о наличии или отсутствии состава не закона, а преступления.

В ч. 3 ст. 31 УК предусмотрено, что лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности лишь в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления. Состав преступления содержится в деянии. Аналогичная формулировка принята во всех примечаниях к статьям УК об освобождении от уголовной ответственности ввиду деятельного раскаяния. К примеру, примечание к ст. 206 УК о захвате заложника устанавливает, что «лицо, добровольно или по требованию властей освободившее заложника, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления» (курсив мой. — Н.К.). Не информационная модель содержится в преступлении.

В классическом учебнике российского уголовного права, посвященном 250-летию Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова, написанном кафедрой уголовного права и криминологии МГУ 22, приводятся дефиниции состава преступления в первых советских учебниках по уголовному праву: «Состав преступления представляет собой совокупность признаков (элементов), образующих образующих данное преступление».

Как видим, в первой половине прошлого столетия и в дореволюционном 25, и советском уголовном праве под составом понимается совокупность признаков (элементов), образующих преступление. Никакого противопоставления состава Маритчак Т.М. Ошибки в квалификации преступлений. Киев, 2004 (на укр. языке).

Уголовное право России. Общая часть. Классический университетский учебник. М., 2005. С. 136.

Уголовное право. Часть Общая. М., 1939. С. 41.

Уголовное право Общая часть / Под ред. А.А. Герцензона. М., 1948. С. 282.

См. подробнее: Таганцев Н.С. Курс русского уголовного права. Часть Общая. СПб., 1874. С. 5;

Кистяковский А.О. Элементарный учебник общего уголовного права. СПб., 1875. С. 59.

преступления и преступления не было и в помине. Сплошь и рядом они употреблялись как синонимы. И лишь в 1950 гг. началось «раздвоение» состава как реального структурированного ядра преступления, с одной стороны, и законодательной абстракции, теоретической конструкции, информационной модели — с другой.

Ю. Ляпунов убедительно подтвердил истоки нормативной концепции состава преступления немецких теоретиков уголовного права конца XIX — начала ХХ в. — Э. Белинга, К. Биндера, Р. Франка, Г. Ешека 26. По их мнению, состав преступления как общее понятие, так и отдельные составы — это чистые абстракции, сугубо понятийные категории. Отсюда признаки состава всецело относятся к миру понятий, к букве закона.

Так, Э. Белинг считал, что «состав — это элемент закона, а он принадлежит исключительно закону, а не реальной жизни» 27. Состав не включает в себя волевое деяние и вину: состав преступления по УК ФРГ сводится к противоправности. Пункт § 11 гласит: «Противоправно деяние: только такое, которое осуществляет состав преступления, предусмотренный уголовным законом». Современное уголовное право ФРГ различает состав деяния в широком и узком смысле. Первый включает все предпосылки уголовной ответственности: противоправность, вину и объективные признаки деяния. Он выполняет функцию гарантии уголовного закона (die Garantiefunktion des Strafgesetz, Garantietatbestand). Состав в узком смысле, исторически восходящий к теории Э. Белинга, используется применительно к конкретным составам, базируясь на трехчленном понятии преступления как «соответствующее составу, противоправное и виновное действие». Ныне теоретики пишут не только о законном составе или составе закона (gesetzliche Tatbestand), но и о составе неправды (Unrechtstatbestand) 28.

Преступление в науке уголовного права ФРГ определяется как действие или бездействие, содержащее состав, признанный судом виновным и противоправным.

Состав — признак противоправности конкретного преступления, противоправность — противоречие порядку в целом. Деяние может содержать состав преступления, даже быть виновным, но не признаваться преступлением, поскольку по оценке суда оно не противоречит правопорядку в целом 29.

См. подробнее: Ляпунов Ю. Состав преступления: гносеологический и социально-правовой аспекты // Уголовное право. 2005. № 5. С. 44–48.

Beling E. Die Lehre vom Verbrechen. Tbingen, 1906. S. 113; см. также: Beling E. Die Lehre vom Tatbestand. Tbingen, 1930.

См. подробнее: Wessels W, Beulke W. Strafrecht. Algemeiner Teil. Heidelberg, 2002. S. 114–152.

См. подробнее: Кузнецова Н.Ф., Вельцель Л. Уголовное право ФРГ. М., 1981.

Сведение состава преступления к противоправности с неизбежностью ведет к раздвоению оснований уголовной ответственности, оснований квалификации преступлений на юридические (состав) и социальные (общественная опасность).

Ю. Ляпунов критикует за такую позицию Г.А. Кригера. Между тем она широко распространена среди современных российских теоретиков уголовного права, придерживающихся нормативистской концепции состава преступления вопреки ст. УК РФ «Основания уголовной ответственности». Таким основанием «является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом». Основанием квалификации преступления является полное соответствие признаков содеянного общественно опасного деяния признакам его состава, предусмотренного в УК.

В ст. 51 «Основания уголовной ответственности» УК Республики Молдова 2002 г.

законодатель закрепил нормативистское понятие состава преступления: «(1) Реальным основанием уголовной ответственности являются совершенные вредные деяния, а юридическим основанием уголовной ответственности служат признаки состава преступления, предусмотренные уголовным законом».

Молдавский кодекс включил норму о понятии состава преступления в ст. 52 «Состав преступления»: «(1) Состав преступления представляет собой совокупность установленных уголовным законом объективных и субъективных признаков, квалифицирующих вредное деяние как конкретное преступление.

(2) Состав преступления является юридическим основанием для квалификации преступления в соответствии с конкретной статьей настоящего кодекса».

Как видим, УК Республики Молдова последовательно и ясно воплотил в цитированных статьях нормативистскую концепцию состава преступления. Российские сторонники этой концепции имеют возможность убедиться в ее нормотворческой о правоприменительной ценности. Не повлиял ли нормативизм на то, что ряд УК стран СНГ вообще отказался от термина «состав преступления», а говорит только о преступлении? К примеру, УК Республики Беларусь (ст. 10) и УК Грузии признают основанием уголовной ответственности преступление.

В УК и УПК, в следственной и судебной практике нормативистское понимание состава не встречается. Практика не противопоставляет преступление и его состав.

Признаки и элементы относят и к преступлению, и к составу. «Нормативисты» их разводят: элементы — к преступлению, признаки — к составу.

Опрос членов Научно-консультативного совета при Верховном суде СССР, судей и ученых, а также членов краевых и областных судов, проходивших в 1987 г. стажировку теоретические дебаты, к счастью, далеки от интересов практики. В вопроснике предлагались следующие дефиниции состава преступления:

1. Состав преступления — это наличие в действиях лица всех признаков преступления, предусмотренных уголовным законом.

2. Состав преступления — это предусмотренная законом совокупность (система) объективных и субъективных признаков преступления — его объекта, субъекта, объективной и субъективной сторон.

3. Состав преступления — это законодательная модель преступления.

4. Иное определение.

Обработано 197 анкет со следующими ответами: 67% респондентов согласны с определением по п. 2; 26% — по п. 1; п. 3 вызвал согласие у части опрошенных (все они — научные работники); 5 человек пометили п. 4, не пояснив, что имеют в виду. В некоторых ответах содержались приписки к вопросам: «Неужели теоретикам больше нечего делать?» Их надо понимать так, что у практиков понятие состава преступления сомнений не вызывает 30.

В данной работе состав преступления нас интересует как основание (или основа) квалификации преступлений, а также сопоставляемые при ней категории (что с чем идентифицируется). При нормативистском понимании основанием квалификации преступлений оказывается законодательная абстракция или информационная модель.

Что с чем идентифицируется? Может быть, совершенное деяние с уголовно-правовой нормой? Но понятие преступления, которое дано в ч. 1 ст. 14 УК, непригодно для квалификации, ибо там описаны другие свойства деяния без единственно пригодного для квалификации структурирования по четырем подсистемам состава. Отсюда преступления. А что тогда является неюридическим основанием квалификации? В квалификации преступления как установления и юридического закрепления тождества юридически значимых признаков реально совершенного деяния с признаками состава преступления этого вида, закрепленными в норме Уголовного кодекса, предопределяет значение уголовного закона как правовой основы квалификации преступлений» См: Кузнецова Н.Ф. Состав преступления (спорные вопросы) // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право.

1987. № 4.

Корнеева А.В. Теоретические основы квалификации преступлений: Учебное пособие. М., 2006.

С. 32.

(курсив мой. — Н.К.).

Сопоставление признаков содеянного с уголовным законом аксиоматично. Но тогда надо четко поставить знак равенства между уголовно-правовой нормой и составом преступления, считать их синонимами и объяснить функции состава при квалификации, в отличие от уголовного закона. «Юридически значимые признаки реально совершенного деяния» — это либо те, что названы в ч. 1 ст. 14 — общественная опасность, вина, уголовная противоправность деяния, либо его состава, структурированного по четырем подсистемам. Они наличествуют в реальности, и мы анализируем их в разделах учебников не о понятии преступления, а состава преступления — «объект преступления», «объективная сторона преступления», «субъект преступления», «субъективная сторона преступления».

Реальные элементы преступления (составные части) и их признаки (отличительные особенности) охватывают и обязательные и факультативные элементы.

Структурированное ядро преступления — его состав включает только обязательные элементы с их признаками, достаточные и необходимые для квалификации преступления. Сопоставляется при квалификации в целом не преступление, а лишь его состав с соответствующим составом преступления, предусмотренным нормой УК. Не будет ошибкой считать, что при квалификации преступлений производится установление признаков состава совершенного преступления с признаками уголовноправовой нормы, но это менее удачно, ибо в законе нет той системной структурированности элементов, которая присуща составу.

Соотношение преступления и состава преступления схематично можно представить в виде двух концентрических кругов (см. рисунок).

Установление тождества между составом содеянного (его иногда называют «фактический состав») и составом преступления, описанного в диспозиции той или иной уголовно-правовой нормы (его иногда называют «юридический состав») 32, проводится в точной последовательности. Сначала сопоставляется объект содеянного с объектом (объектами), описанным в статьях, названиях глав и разделах УК. Затем идентифицируются признаки объективной стороны содеянного с описанием таковых в уголовно-правовых нормах Общей и Особенной частей УК. Следующий шаг квалификации — идентификация признаков субъекта преступления с предписанием УК об авторе или соучастнике преступления. Завершающее звено квалификации — сопоставление субъективной стороны состава содеянного с характеристикой признаков в соответствующих нормах Кодекса. Квалификационный вывод: состав преступления в деянии Иванова есть и какой статьей УК предусмотрен, или состав преступления в деянии Иванова отсутствует.

всесторонними. Статья 73 УПК РФ предусматривает три группы обстоятельств, подлежащих доказыванию: а) состав преступления; б) индивидуализация наказания и в) криминолого-профилактические. Первая группа доказательств состава преступления относится к событию преступления, виновности лица в совершенном преступлении, характеру и размеру вреда, причиненного преступлением. Все вместе они относятся к объективным и субъективным элементам составов преступлений. Термином «состав преступления» УПК, как и УК, пользуется в единичных случаях (см., например, п. ч. 1 ст. 24 Основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела ввиду «отсутствия в деянии состава преступления»). Вместо состава используются термины «преступление», «признаки преступления» или «деяние». Такая позиция кодексов оказывается оправданной ввиду разногласий в понимании состава и преступления теоретиками уголовного права. Так, ст. 299 УПК предписывает, что «при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает следующие вопросы:

1) доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;

2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый;

3) является ли это деяние преступлением и каким пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено;

См.: Брайнин Я.М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. М., 1963.

4) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления».

Перечисленные доказательства являются доказательствами наличия либо отсутствия состава преступления. УПК избежал понятия «состав преступления», а суть квалификации изложена в п. 3: «является ли деяние преступлением, и какой уголовноправовой нормой оно предусмотрено». Таким образом, вполне допустимо определить квалификацию преступлений, что и делает ряд исследователей, как установление соответствия признаков содеянного общественно опасного деяния признакам преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой. Таким образом, если трактовать состав как реальное структурированное ядро преступления, состоящее из обязательных, необходимых и достаточных элементов, отражающих его общественную опасность, то такой состав является основанием квалификации преступлений.

Квалификация состоит в установлении соответствия (идентификации, тождества) признаков состава содеянного общественно опасного деяния признакам состава преступления, предусмотренного той или иной уголовно-правовой нормой.

Если же придерживаться нормативистской теории состава преступления как законодательной абстракции или информационной модели, то именно они оказываются основанием квалификации преступлений. Иными словами, если состав преступления по нормативистской концепции и есть норма, то при квалификации устанавливается соответствие между деянием и нормой УК, что тоже, как отмечалось, в общем, приемлемо. Но тогда при определении квалификации оказывается возможным обойтись без упоминания состава, что и делают ряд УК стран СНГ, УПК, М.И. Коржанский и некоторые коллеги.

Процессуальные нормы для квалификации не используются. В них содержатся доказательства правильности либо ошибочности квалификации. Квалификация преступлений происходит только по уголовно-правовым нормам. Органы досудебного и судебного производства выносят уголовно-процессуальные документы о квалификации преступлений, и она называется официальной квалификацией. Однако существует и неофициальная квалификация в научно-практических комментариях к УК, научной и учебной литературе, в СМИ.

Итак, квалификация преступления — это установление соответствия состава общественно опасного деяния составу, предусмотренному уголовно-правовой нормой.

Квалификационные ошибки — это неверное установление наличия либо отсутствия состава преступления, а также его соответствия описанию в нормах Общей и Особенной частей УК РФ. Эти ошибки, в отличие от уголовно-процессуальных ошибок, носят уголовно-правовой характер. Основные истоки квалификационных ошибок — недочеты законодательства и недостатки правоприменения.

К квалификационным ошибкам не относятся неправильные наказания. Окончание преступления или неокончание его по не зависящим от лица обстоятельствам (приготовление и покушение) — граница квалификации преступлений. Для решения квалификационных вопросов санкции, назначение наказания не должны привлекаться.

постпреступное поведение. Иного мнения придерживаются, например, Р.А. Сабитов и В.В. Колосовский 33. В.О. Навроцкий в фундаментальном учебном пособии главу отрицательного посткриминального поведения субъекта преступления. Представляется, что специфика имеется лишь при квалификации длящегося преступления (см. гл. VI преступления. При добровольном же отказе преступление отсутствует. Деятельное раскаяние осуществляется после квалификации оконченного или неоконченного преступления и влияет лишь на наказание.

Впервые исследовал квалификационные ошибки практический работник, мой аспирант И.Я. Кливер 35. Защита диссертации на Ученом совете юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова едва не завершилась провалом. Члены совета кафедр уголовного процесса и криминалистики оспорили тему диссертации. Они убеждали членов совета, что не существует уголовно-правовых ошибок. Все они носят якобы уголовно-процессуальный характер.

Спустя четверть века защищается вторая диссертация на тему о квалификационных ошибках выпускником юридического факультета МГУ судьей В.В. Колосовским 36.

Третья работа написана также судьей из Украины Т.М. Маритчаком 37. Символично, что все три автора являются практическими работниками. Это подтверждает актуальность Колосовский В.В. Ошибки в квалификации уголовно-правовых деяний. Челябинск, 2005. С. 94–126.

Навроцкий В.О. Основы уголовно-правовой квалификации. Киев, 2006. С. 554–570 (на укр. яз.).

См.: Кливер И.Я. Уголовно-правовые судебные ошибки в квалификации преступлений и их предупреждение. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1979.

Колосовский В.В. Ошибки в квалификации уголовно-правовых деяний: Автореф. дис... канд. юрид.

наук. Челябинск, 2003.

темы, а также иллюстрирует удачное сочетание при ее разработке проблем материального и процессуального уголовного права.

преступления как «вид ошибки в уголовно-правовой квалификации», В.В. Колосовский правоприменения неправильность в его действиях, заключающаяся в неточном или неполном установлении и юридическом закреплении соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления или иного уголовноправового деяния» 38. Данные определения исходят из неправильности (неточности или неполноты) избранной для квалификации нормы. Это верно. Но как оценивать «неквалификацию», т.е. когда квалификатор не находит состав преступления там, где он имеется? Или, напротив, усматривает его наличие в непреступном деянии. Между французским энциклопедистам аксиоматичен постулат: «лучше не наказать десять преступников, чем наказать одного невиновного». Признание наличия состава преступления в дей-ствиях невиновного, безусловно, наигрубейшая ошибка. Наконец, в России стали выноситься судебные решения о выплате денежных компенсаций, ответственности и отбывшим полностью или частично наказание лицам. Несомненный прогресс в том, что стали чаще выноситься оправдательные приговоры, в том числе ввиду квалификационных ошибок.

В.В. Кузнецов в автореферате содержательной кандидатской диссертации с использованием опыта работы членом Президиума Верховного Суда РФ и председателя Высшей квалификационной коллегии судей понимает под судебной ошибкой вынесение судьей судебного акта с нарушением норм материального или процессуального права при отсутствии умысла на такое нарушение. Судебный акт правосуден, если он соответствует требованиям законности, обоснованности и неосторожности, вынесение заведомо неправосудного акта — только по прямому умыслу. По его данным неправосудных приговоров выносится достаточно много. В 2005 г. приговоры мировых судей отменены в отношении 7800 лиц, районных Маритчак Т.М. Ошибки в квалификации преступлений. Киев, 2004 (на укр. языке).

Колосовский В.В. Указ. соч. С. 6.

(городских) судей — 17012, областных и приравненных к ним судов — 459 39.

В 2005 г. необоснованно привлечены к уголовной ответственности 24296 лиц, что в три раза больше, чем в 2001 г. В отношении 39885 лиц дела возвращены судом на ответ-ственности лица, в отношении которых вынесены оправдательные приговоры, либо дела прекращены судами I и II инстанции за отсутствием события, состава преступления 40 или за недоказанностью предъявленного обвинения.

Понятие правоприменительных ошибок шире, нежели квалификационных. Первые могут быть связаны с неверной оценкой действия закона во времени и пространстве, не правоотношения, связанные с наказанием и освобождением от него, что к квалификации преступлений не относится. Судебные ошибки по уголовным делам — разновидность правоприменительных ошибок, допускаемых судами.

При анализе судебных ошибок акцент, как правило, ставится на форму вины судей при вынесении неправосудных приговоров, определений, постановлений, в том числе ввиду неправильной квалификации деяний. Одни авторы допускают все формы вины, вторые — только неосторожную вину, третьи даже невиновную ошибку. Данный аспект правоприменительных ошибок значим для квалификации преступлений против правосудия 41.

Предмет данной работы — анализ фактов ошибочной квалификации преступлений правоприменителями, независимо от их вины и ответственности.

Квалификационные ошибки обобщенно можно классифицировать по трем группам:

1) непризнание наличия состава преступления в деяниях, где он имеется; 2) признание наличия состава преступления в деяниях, где он отсутствует; 3) неправильное избрание нормы УК для квалификации преступления.

Первая из названных ошибок по распространенности носит массовый характер.

Ошибкой № 1 мною нетрадиционно считается так называемая «неквалификация», т.е.

непризнание правоприменителем состава преступления там, где он в действительности есть. Это порождает искусственную латентность преступлений (нереагирование Кузнецов В.В. Уголовно-правовая ответственность за вынесение заведомо неправосудного судебного акта: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Краснодар, 2006. С. 3, 21.

Преступность и правонарушения (2001–2005). Статистический сборник. М., 2006. С. 154.

См. подробнее: Круглый стол: Об ошибках правоприменения в гражданской, уголовной и административной юрисдикции // Правоведение. Южно-Уральский государственный университет. 2006.

№ 1. С. 4–45.

правоохраны на ставшую известной ей преступность) и лишает права на правосудие миллионы потерпевших граждан. Не случайно 22 февраля объявлено Международным днем поддержки жертв преступлений. Генеральная прокуратура не раз письменно и устно признавала, что не знает, сколько в России реально совершается преступлений.

Между тем эксперты, изучающие латентность преступлений, называют цифру 9– 12 млн, А.И. Гуров — 20 млн в год 42. На состоявшейся 3 февраля 2006 г. коллегии Генеральной прокуратуры Президент привел данные: 5 тыс. лиц, совершивших убийство, гуляет на свободе, 70 тыс. считаются без вести пропавшими. Последнюю цифру Президент назвал «ужасающей». Страшна она и ошибкой неквалификации.

Искусственная латентность образуется правоохранительными органами, во многом изза отказа гражданам — потерпевшим от преступлений в возбуждении уголовных дел по преступления», который на самом деле они и не собирались обнаруживать путем каких-либо оперативно-следственных действий. Первая реакция дознавателей и следователей на заявления жертв преступлений — уголовного дела не возбуждать.

Пострадавшему объясняют, что в краже из его квартиры виноват он сам, в мошенничестве — тем более. В делах об изнасиловании и прочих делах частного и публично-частного обвинения сплошь и рядом действует аргумент о «вдове, которая сама себя высекла».

Происходит и масштабное укрывательство преступлений со стороны тех, кто профессионально обязан их раскрывать. Президент на названной коллегии Генеральной прокуратуры назвал острой проблему сокрытия преступлений сотрудниками правоохранительных органов. «Вы обязаны снизить уровень преступности, причем не с помощью статистики, — сказал глава государства — преступники должны быть наказаны независимо от того, какими они руковод-ствовались соображениями и какое положение занимают»43.

Как квалифицировать такие укрывательства от учета и от возбуждения уголовных дел? Подходит ли для этого ст. 300 УК «Незаконное освобождение от уголовной ответственности лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, прокурором, следователем или лицом, производящим дознание»? Наказание — суровое — лишение свободы на срок от двух до семи лет. Вот только приговоров с обвинением См.: Лунеев В.В. Преступность XX века: мировые, региональные и российские тенденции. 2-е изд.

М., 2005; Алексеев А.И., Овчинский В.С., Побегайло Э.Ф. Российская уголовная политика: преодоление кризиса. М., 2006.

Слово и дело прокуроров // Российская газета. 2006. 4 февр.

по ст. 300 УК не видно. Наверное, правоприменители толкуют эту статью так:

незаконно освобождать подозреваемого или обвиняемого можно после возбуждения уголовного дела. А коль скоро в возбуждении уголовного дела пострадавшим отказано, то и освобождать не от чего.

В 2004 г. и первом квартале 2005 г. выявлено 37597 случаев правонарушений работников милиции. Из них 3106 — должностных и 1872 — уголовных 44 (неясно, правда, их различие), а также 32 тыс. остальных правонарушений. Репрезентативный опрос россиян, проведенный социологами Фонда «Общественное мнение», показал, что правоохранительных органов.

внимание на массовые нарушения прав граждан, пострадавших от преступлений, «забыли, может быть о самом главном — о жертве преступления» 45. Специалисты, теоретики и практики давно говорят и пишут о том, что УПК РФ изначально поставил в неравно худшее положение жертв преступлений по сравнению с субъектами преступлений. Нерадивые дознаватели и следователи восприняли дух и букву нового УПК как индульгенцию на широкомасштабные отказы в возбуждении уголовных дел, нередко со ссылкой на отсутствие состава преступления, без малейших попыток его ответственности надо доказать все признаки состава преступления. Для отказа достаточно магической фразы «за отсутствием состава преступления». Какой признак отсутствует, не требуется доказывать. Отсюда беззаконные отказы в возбуждении уголовного дела, освобождения от уголовной ответственности подозреваемых и масштабное укрывательство преступлений. Предлагается внести в УК статью об ответственности за заведомо незаконный отказ прокурора, следователя или дознавателя от уголовного преследования или его прекращение 46.

Но это de lege ferenda. Как минимизировать данную квалификационную ошибку de злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285), их превышение (ст. 286), служебный подлог (ст. 292), халатность (ст. 293). Правда, непросто будет доказывать признак личной заинтересованности, если не считать таковой элементарное нежелание Нургалиев на вашу голову // Российская газета. 2005. 1 июля.

Имеем право. Валерий Зорькин призывает защитить социальные права // Российская газета. 2006.

31 окт.

Уголовная ответственность за преступления против правосудия. М., 2003. С. 100–101.

расследовать преступление, дабы не обременять себя лишними заботами, да еще «при такой зарплате». Между тем заключения об отсутствии состава преступления как основания отказов в возбуждении уголовных дел весьма общественно опасны и должны преследоваться в уголовном порядке. Органы прокуратуры, на которые УПК возложил обязанность утверждать (или не утверждать) постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, далеко не всегда пресекают дознавательно-следственное беззаконие. Отчетность ли не хотят портить или недостаточно профессионализма, но факт остается фактом — миллионы потерпевших оказываются беззащитными благодаря искусственной латентности по вине правоохраны. Юридическая некомпетентность российских граждан мешает им отстаивать свои права. В результате они ущерб получают дважды: один от преступников, другой от органов, обязанных их защищать, незаконно отказывая им в этом.

Так, органы досудебного производства после реформы УК от 8 декабря 2003 г., которая декриминализировала по существу насильственное хулиганство, перенеся его в преступления по делам частного обвинения по ст. 115 (умышленное причинение легкого вреда здоровью) и ст. 116 (побои) перестали принимать заявления от граждан о хулиганстве. Рассуждают так, если дело частного обвинения, то сами ищите виновника и остальные доказательства по делу. По УПК прокуроры и милицейские следователи имеют право не возбуждать дело, если пострадавший не знает обидчиков и не запомнил их примет. Конституционный Суд в своем Постановлении от 27 июня 2005 г. признал эти нормы противоречащими Основному Закону и предложил внести соответствующие изменения в УПК. Странно, что такую процессуальную ошибку, обусловливающую квалификационную ошибку, нельзя было предвидеть в период разработки УПК.

Таким образом, «неквалификации преступлений» — из-за противозаконных отказов правоохранителем в уголовном преследовании и возбуждении уголовного дела — способствует и преувеличенное, на мой взгляд, представление о диспозитивности в материальном и процессуальном уголовном праве. Статья 20 УПК признает делами частного и частнопубличного обвинения всего 12 категорий дел. По делам публичного и частнопубличного обвинения прокурор, а также следователь и дознаватель обязаны осуществлять уголовное преследование (ч. 1 ст. 21 УПК). В каждом случае обнаружения признаков преступления они должны принимать предусмотренные УПК меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ч. 2 ст. 21). Современная же следственная практика все чаще не осуществляет уголовное преследование по делам публичного обвинения при причинении вреда пострадавшим гражданам. Требуют от них заявлений, хотя признаки преступления по событию и даже при наличии подозреваемого налицо. Дела публичного обвинения тем самым превращаются в дела частного обвинения вопреки закону. Это тоже прием неквалификации, т.е. главной квалификационной ошибки, ибо юридическая компетенция не всякого потерпевшего позволяет ему составить грамотное заявление и подать его в нужный орган дознания или следствия. Теряется время, доказательства по горячим следам, множатся искусственная латентность и укрытие преступлений.

Конституционный Суд в Постановлении № 7 от 27 июня 2005 г. предлагает правильное толкование соотношения диспозитивности и публичности в уголовном процессе по делам частного обвинения тем более применимое к делам публичного обвинения: «Диспозитивность в уголовном судопроизводстве применительно к делам частного обвинения выступает в качестве дополнительных гарантий прав и законных интересов потерпевших и как таковая не может приводить к их ограничению. Ее истолкование в законодательном производстве по делам этой категории не отменяет обязанность государства защищать от преступных посягательств права и свободы человека» 47. Конституционный Суд признал противоречащими Конституции РФ положения ч. 6 ст. 144 УПК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК, которые лишают потерпевшего правоохранительных органов. Диспозитивность Конституционный Суд усмотрел лишь в праве потерпевших на избрание формы уголовного преследования.

29 декабря 2005 г. был издан приказ за подписью шести министров «О едином учете преступлений» 48. В нем дано понятие «укрытое от регистрации сообщение о преступлении». Это сообщение, сведения о котором не внесены в регистрационные документы и сообщению не присвоен регистрационный номер. Заявителю обязаны выдать под роспись на корешке уведомления документ о принятии этого сообщения с указанием данных о лице, его принявшем, а также дате и времени его принятия. Бланки уведомлений и их корешки признаны документами строгой отчетности. Пункт приказа устанавливает: «Отказ в принятии сообщения о преступлении должностным лицом, правомочным или уполномоченным на эти действия, а также невыдача ими См.: Воронин В. Защитил ли Конституционный Суд права потерпевших дела частного обвинения // Уголовное право. 2005. № 5. С. 73–74; Кальницкий В. Правовая позиция Конституционного Суда по вопросам возбуждения и рассмотрения дел частного обвинения // Там же. С. 75–77.

Приказ подписан Генеральной прокуратурой РФ, МВД, Министерством РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайных ситуаций и ликвидации последствий стихийных бедствий, Министерством юстиции, ФСБ, Министерством экономического развития и торговли, Федеральной службой по уведомления заявителю о приеме сообщения о преступлении недопустимы».

В приказе содержатся также определения укрытых от учета единых, простых и сложных преступлений (п. 33) и много другой ценной информации. Реализация предписаний приказа, безусловно, способствовала бы сокращению первой по тяжести и распространенности квалификационной ошибки.

Реагируя на распространенность незаконных отказов от возбуждения уголовных дел, Генеральный прокурор РФ и министр Министерства внутренних дел 16 мая 2005 г.

издали приказ «О мерах по укреплению законности при вынесении постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела». В нем, в частности, предусмотрена персональная ответственность за принятие незаконных и необоснованных решений об отказе в возбуждении уголовных дел вследствие ненадлежащего поведения должностных лиц органов внутренних дел и прокуратуры. Отведено 24 часа для рассмотрения отказных материалов с момента поступления их в прокуратуру. Приказ напоминает, что в соответствии с п. 6 ст. 148 УПК прокурор в течение 48 часов с момента вынесения дознавателем или следователем незаконного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела обязан отменить его и возбудить уголовное дело.

«Превосходные» приказы, если бы они еще выполнялись. Например, для отмены постановления органов дознания Госпожнадзора Щелковского района Московской области об уничтожении огнем домовладения на сумму свыше 4 млн руб. «за отсутствием состава преступления» потребовалось не 24 часа, а 24 дня. Были задействованы высшие юридические инстанции и депутат Госдумы А.И. Гуров. Не получилось бы по Салтыкову-Щедрину, отмечавшему российскую традицию сочетания строгости законов с их неисполнением.

Весной 2006 г., когда названные приказы уже действовали, их реальное исполнение, прежде всего в органах МВД, контролировалось слабо. Так, прокуратура г. Щелково Московской области в ходе проверки выявила и поставила на учет 261 преступление, укрытое от учета. Горпрокурор в этой связи пишет, что «среди работников щелковской милиции падает уровень профессионализма, можно говорить уже об их деградации, явно просматривается некомпетентность многих, а порой и предательство. Уже дошло до того, что я не провожу совместных с работниками милиции совещаний по ряду серьезных преступлений, так как после этих совещаний вся информация и все наши планы становятся известны преступникам» 49.

контролю за оборотом наркотиков.

Лукьяненко Ю. Следить за соблюдением законности — изнурительный труд // Щелковчанка. 2006.

Беззащитность российских потерпевших от преступлений привела к созданию правозащитной организации «Сопротивление». Ее основатели обоснованно заявляют, что мы живем в условиях правового перекоса, когда преступники имеют больше прав, чем их жертвы. На сайте «Сопротивление» запущена первая акция «Исправь Уголовный кодекс».

В советское время функционировала система правового образования населения в средних школах, вузах, трудовых и жилищных коллективах. Она была разрушена в 1990 гг., что привело к полной юридической безграмотности граждан 50. Они даже не знают, куда обращаться при совершении на них преступных посягательств. Нет нужды доказывать, что это способствует квалификационной ошибке № 1, когда не возбуждаются уголовные дела за отсутствием состава преступления, который правоохрана и не пыталась устанавливать.

Даже принцип равенства граждан перед законом в ст. 4 УК распространяется только на лицо, совершившее преступление. В связи с этим требуется его расширительное толкование: «Лица, совершившие преступление, а также лица, пострадавшие от национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств». Установление состава преступления в деяниях, где таковой наличествует, на практике нередко незаконно связывается не только со статусом преступника, но и со статусом пострадавшего от него (см.

А.П. Чехов «Хамелеон»). Виктомологическое направление в уголовном праве разрабатывается еще недостаточно 51. Между тем пострадавшие от преступлений, признанные по уголовным делам официально потерпевшими, позволили бы реально сократить незаконные невозбуждения уголовных дел и их прекращение. Уголовноправовая теория достаточное внимание уделяет исследованию принципа вины, субъективному вменению, значимое для квалификации преступлений виновников. Но объективному вменению за ущерб пострадавших от преступлений такого внимания не уделяется. Для убийцы квалификация по форме и степени вины принципиально важна.

27 марта — 9 апреля.

См. подробнее: Алексеев А.И., Овчинский В.С., Побегайло Э.Ф. Российская уголовная политика:

преодоление кризиса. М., 2006.

Сидоренко Э.Л., Карабут М.А. Частные начала в уголовном праве. 2006; Будякова Т. Потерпевший:

уголовно-правовой; уголовно-процессуальный и виктимологический анализ поведения // Уголовное право. 2006. № 3. С. 109–113.

Для потерпевшего она не столь существенна, ибо убитому человеку как-то все равно, с какой формой вины его лишили жизни. Статья 52 Конституции гласит: «Права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом.

Государство обеспечивает протерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба».

«Объективное вменение, — гласит ч. 2 ст. 5, — то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается». Так называемый «голый умысел», как и «замышление преступления», не объективированные в деяниях — за пределами уголовного закона. В связи с этим при квалификации преступлений в обязательном порядке надо устанавливать характер и размер общественно опасных последствий, как того требует ст. 73 УПК РФ, фиксируя их в обвинительном заключении и приговоре.

Следует, ссылаясь на нормы УПК, ГК, ГПК, разъяснять потерпевшему его право на возмещение преступного и морального вреда путем гражданского иска в уголовном деле или в гражданско-процессуальном порядке.

Это позволило бы шире толковать принцип справедливости, как одинаково распространяющийся и на преступника, и на потерпевшего. В действующей редакции ст. 6 УК принцип справедливости опять ориентирован только на преступника, что входит в коллизию с целями наказания. Часть 2 ст. 43 УК первой целью наказания признает «восстановление социальной справедливости». Без возмещения причиненного преступлением вреда потерпевшим физическим и юридическим лицам независимо от форм собственности последних, такая цель не может быть достигнута. Более полная, нежели сейчас, защита материальным и процессуальным уголовным правом интересов жертв преступлений позволит сократить и квалификационные ошибки, в их числе самой серьезной — признания наличия состава преступления в действиях лица, преступления не совершавшего. Позволит также правильнее определить такой необходимый для квалификации преступлений признак, как общественно опасные последствия.

Способствует ошибке в виде «неквалификации» экономических преступлений, т.е. в невозбуждении уголовных дел ст. 23 УПК «Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации». Статья основывается на примечании 2 к ст. 201 УК, которое ошибочно по сути и противоречит п. 1 и п. 3 того же примечания. В нем сказано, что, если деяние по гл. 23 УК причинило вред исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия. В УК нет и не могло быть по определению ни одного преступления, которое (ст. 14 «Понятие преступления») не было бы общественно опасным, т.е. причинившим вред личности, обществу и государству. Не существует ни одного юридического лица, преступный ущерб которому причинялся только бы ему одному без ущемления интересов других физических либо юридических лиц.

В первый год действия УК РФ 1997 г. органы прокуратуры обращались за консультацией на юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова по данному вопросу. В совместном ответе кафедр гражданского и уголовного права разъяснялось, что собственность юридических лиц не является общей, долевой собственностью ее акционеров. Она суть чужая для акционеров собственность, корпоративная собственность и за ее хищение ответственность следует на общих основаниях как за всякое хищение без каких-либо особых заявлений руководителей юридического лица.

В связи с этим действия председателя совета директоров акционерного общества, присвоившего имущество такового даже по письменному решению собрания акционеров, квалифицируются как хищение чужого имущества. М. Ходорковский и П. Лебедев отбывают наказание за совокупность шести преступлений, в их числе за мошенническое хищение собственности АО «Лукойл».

Вторая не столь масштабная, но и единично весьма грубая квалификационная ошибка — установление правоохранителем наличия в содеянном составов преступлений, которых в действительности нет. Исправление этой ошибки судами (оправдательные приговоры по каждому десятому уголовному делу) — показатель профессиональной компетентности судейского корпуса. Одновременно это отрицательный показатель работы органов досудебного уголовного производства.

Такая ошибка особенно порицаема, когда допускается по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, например об убийстве. Миллионнорублевые компенсации за такого рода квалификационные ошибки, которые стали выплачивать по судебным решениям, конечно, не в состоянии восполнить причиненный невинно осужденным на длительные сроки лишения свободы вред. Радует, что практически появилась, наконец, такая судебно-реабилитационная форма исправления квалификационных ошибок.

Не способствует сокращению квалификационных ошибок известный издревле процессуальный принцип запрета поворота к худшему в судебных актах вышестоящих инстанций. В апелляционном и кассационном порядке допускается ухудшение положения осужденного по жалобе потерпевшего или представления прокурора, в надзорном — нет.

Сославшись на положения Конституции, Всеобщей декларации прав человека и гражданина, других международных актов, Конституционный Суд РФ признал, что «судебное решение подлежит пересмотру, если выявленные существенные нарушения, допущенные в ходе предыдущего разбирательства, неоспоримо свидетельствуют о наличии судебной ошибки, поскольку такое решение не отвечает требованиям справедливости».

Речь идет о судебных ошибках, носящих фундаментальный, принципиальный характер, когда неисправление судебной ошибки искажало бы самую суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия, разрешение необходимого баланса конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших.

Для надзорной инстанции установлен абсолютный запрет поворота к худшему (ст. 405 УПК). Это не согласуется с конституционными предписаниями об осуществлении правосудия на основе равноправия сторон, ведет к неправомерному ограничению прав потерпевших от преступлений и злоупотреблениям властью.

Конституционный Суд постановил: «1. Признать статью 405 УПК Российской Федерации в той мере, в какой она в системе действующего уголовно-процессуального регулирования пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений, постановлений суда, не допуская поворот к худшему при производстве судебного решения в порядке надзора по жалобе потерпевшего (его представителя) или по представлению прокурора, не позволяет тем самым устранить допущенные в предшествующем разбирательстве существенные (фундаментальные) нарушения, повлиявшие на исход дела, не соответствующей Конституции Российской Федерации, ее статьям 15 (часть 4), (часть 1), 18, 19, 21, 46 (часть 1), 52, 55 (часть 3) и 123 (часть 3), во взаимосвязи со статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и пунктом 2 статьи Протокола № 7 к ней (в редакции протокола № 11).

2. Впредь до внесения соответствующих изменений и дополнений в уголовнопроцессуальное законодательство пересмотр в порядке надзора по жалобе потерпевшего, его представителя и по представлению прокурора обвинительного приговора, а также определения и постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении, ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, а также оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела, допускается лишь в течение года по вступлении их в законную силу.

6. Настоящее Постановление окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно после провозглашения, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами» 52.

На состоявшемся в феврале 2007 г. Научно-консультативном совете Генеральной прокуратуры ее члены единогласно признали необходимость уточнения ст. 405 УПК в соответствии с постановлением КС. Аналогичное постановление Конституционный Суд принял 5 февраля 2007 г. в отношении ГПК 53. В обоих постановлениях КС обращают на себя внимание два положения.

Первое — какую судебную ошибку надлежит оценить как фундаментальную (существенную), неисправление которой искажало бы самую суть правосудия.

Применительно к проблемам квалификации преступлений существенной ошибкой следует считать, прежде всего названные ранее ошибки, т.е. когда не установлен состав преступления, в действиях лица, который на самом деле имел место, и когда состав преступления вменен лицу, не совершавшему преступление. К ошибкам в виде неверного избрания для квалификации уголовно-правовой нормы относятся такие, которые при переквалификации существенно изменяют содержание квалификации в сторону отягчения. Например, если в содеянном наличествует состав неосторожного лишения жизни, а лицу вышестоящей инстанцией вменяется умышленное убийство.

Это недопустимо даже без изменения наказания, назначенного судом первой инстанции. Как представляется, ошибки в составообразующих признаках — объекте, ущербе, форме вины, способах совершения преступления, которые выполняют роль конструктивных (конститутивных) или квалифицирующих признаков состава также должны причисляться к существенным, фундаментальным ошибкам.

Второе положение постановления касается п. 2. В нем признание ст. 405 УПК РФ неконституционной вылилось по существу в нормативное предписание о применении этой нормы в редакции постановления Конституционного Суда. Надзорные инстанции, Конституционного Суда? Процессуалисты этого не проясняют, хотя само решение об потерпевшему право доступа к правосудию, одобряют 54.

Генеральный прокурор предложил отменить ст. 405 УПК как коррупциогенную для Российская газета. 2005. 20 мая.

Российская газета. 2007. 14 февр.

См.: Чекулаев Д.П. Потерпевший в уголовном судопроизводстве: доступ к правосудию и компенсация причиненного ущерба: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2005.

правосудия 55.

К группе квалификационных ошибок, связанных с неправильной юридической оценкой содеянного, относятся «избыточные» квалификации или «квалификации с запасом». Они нередко допускаются правоприменителями заведомо не столько из-за традиционного обвинительного уклона, сколько из-за противоречивости уголовнопроцессуального законодательства. Как отмечалось, по гуманистическим соображениям оно запрещает так называемый «поворот к худшему». Вышестоящие переквалифицировать преступление по более строгой норме УК. Переквалификация на более мягкую норму УК допускается. В связи с этим судьи и нанизывают при квалификации дополнительные статьи УК по пословице «кашу маслом не испортишь».

Лишние статьи вышестоящие суды, де, исключат и приговор будет справедливым.

Обратную же ситуацию с возвратом дела на новое судебное рассмотрение УПК не разрешает. Аналогичная логика квалификации у органов предварительного следствия.

В результате вместо гуманизма в отношении обвиняемого и подсудимого получается обратный эффект. Квалификация преступления заведомо оказывается ошибочно завышенной со всеми вытекающими из этого последствиями. При этом совсем не исключается, что вышестоящие инстанции могут оставить ошибочно ужесточенную квалификацию по обвинительным заключениям и приговорам без изменений. И тогда «поворот к худшему» действительно состоится.

Неправильная юридическая оценка содеянного ввиду неверного избрания нормы УК по распространенности ранжируется таким образом: 1) квалификация оценочных преступлений; 3) квалификация общественно опасных последствий; 4) квалификация малозначительных деяний и преступлений, граничащих с проступками.

Наиболее частые квалификационные ошибки по главам УК приходятся на гл. «Преступления в сфере экономической деятельности». «Мертвые нормы», т.е. которые не используются для квалификации реально распространенных преступлений — взяточничество, преступления против конституционных свобод человека и гражданина, преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях, преступления против семьи и несовершеннолетних, экологические преступления.

За 2004 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ по жалобам и представлениям изучила 1798 дел, из которых по 942 делам отказано в удовлетворении надзорных жалоб, по 856 делам возбуждены надзорные производства. По 47, 6% Юрий Чайка берет коррупцию на себя // Российская газета. 2006. 21 нояб.

истребованных дел судами были допущены ошибки в применении уголовного и уголовнопроцессуального закона, которые не были своевременно выявлены при кассационном и надзорном рассмотрении судами областного звена. Среди оснований возбуждения надзорных производств: 24,7% по жалобам на неправильное применение закона, 25 — на нарушение процессуального закона, 12 — на суровость наказания, 11,6% — на необъективное осуждение.

Отменены приговоры в отношении 64 лиц и в отношении 114 лиц изменены. В отношении 52 осужденных изменена квалификация без смягчения (9 человек) и со смягчением наказания (43 человека). Судебные квалификационные ошибки были ранжированы так: 1) квалификационные ошибки по делам о незаконной перевозке наркотических средств; 2) неправильное понимание смысла закона при квалификации убийства, хулиганства и незаконного лишения свободы; 3) неправильное разграничение кражи и грабежа; 4) неверная оценка признака кражи «незаконное проникновение в хранилище»; 5) ошибки при квалификации убийства лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии и по признаку «с целью сокрыть другое преступление или облегчить его совершение»; 6) ошибки квалификации неоконченного преступления 56.

Две основные причины квалификационных ошибок — законодательная и правоприменительная. Первая заключается в пробельности УК, избыточности норм, неточности таковых или их устарелости.

По значимости и объему влияния на квалификацию преступлений на первое место надлежит поставить отсутствие в УК составов неосторожного причинения вреда средней тяжести здоровью человека. Такой вред заключается в утрате трудоспособности до одной трети, длительном расстройстве здоровья, например вследствие утраты слуха на одно ухо, до трех ребер, конечности и т.д. Здоровье человека принадлежит к числу естественных, данных человеку от рождения ценностей.

Согласно разделу II Конституции РФ права на здоровье неотъемлемы ни при каких обстоятельствах и безусловно охраняются государством. Реформа УК от 8 декабря 2003 г. антиконституционно декриминализировала данную категорию преступлений.

Разработчики проекта так спешили провести проект через Госдуму за месяц до окончания ее четырехлетнего срока функционирования, что вопреки элементарным правилам законотворчества забыли предусмотреть декриминализированные преступления в виде административных правонарушений. Возник законодательный парадокс, при котором неосторожное причинение легкого вреда здоровью — административное правонарушение, а неосторожное причинение вреда здоровью средней тяжести таковым не является. Допустима лишь гражданская ответственность в пореформенной практики показывают, что сотни тысяч увечных в результате неосторожных автотранспортных, трудовых и других нарушений, до 8 декабря 2003 г. в отечественных УК признававшихся преступными, теперь не охраняются государством.

Ежегодно на дорогах России получают увечья более 260 тыс. человек, половина из них приходится на причинение вреда здоровью средней тяжести. Критика данного антиконституционного решения давалась еще до первого чтения в Госдуме проекта реформы. За три года действия УК в новой редакции у Госдумы было достаточно времени для исправления грубой законодательной ошибки, но она этого не сделала.

Ученые лишены права обращаться в Конституционный Суд РФ. Каждый депутат таким правом обладает. Общество охраны пешеходов вместе с потерпевшими как будто должны были бы обратиться в Конституционный Суд. Мои переговоры с руководством этого общества оказались безрезультатными. Оно озабочено исключительно вопросами автострахования.

Как квалифицировать ныне неосторожное причинение человеку вреда здоровью средней тяжести, обращаются к нам на кафедру правоприменители. Оставление места декриминализоровано. Остается для квалификации неосторожного причинения вреда средней тяжести только ст. 125 — «Оставление в опасности». Состав — злостное оставление без помощи лица, находящегося в опасном для жизни или здоровья состоянии в случаях, если виновный сам поставил его в опасное для жизни или здоровья состояние. Максимальное наказание — лишение свободы до одного года — преступление относится к категории небольшой тяжести. При этом признак «злостное»

и «сам поставил» доказать непросто при неосторожном авто или производственном травматизме. Антиконституционная пробельность УК по реформе 8 декабря 2003 г.

напрямую ведет к квалификационным ошибкам 57.

См., например, Кузнецова Н.Ф. Мнение ученых о реформе УК (или Qui prodest?) // Уголовное право. 2004. № 1; Голик Ю. и др. Самый гуманный Уголовный кодекс // Известия. 2004. 6 марта;

Кузнецова Н.Ф. Как идеи либерализма воплотились в реформе УК // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2004. № 3.

неосторожных преступлений. В ч. 2 ст. 24 УК впервые в российском уголовном законе было записано, что неосторожные преступления наказываются лишь в специально оговоренных случаях. Это правило квалификации преступлений широко известно зарубежному уголовному законодательству и было удачно сформулировано в российском уголовном уложении 1903 г. Однако введение данного правила в Общую часть УК оказалось по недосмотру разработчиков недостаточно выдержанным в Особенной части кодекса. При этом последовали квалификационные ошибки, когда слово «неосторожное» в диспозиции норм о неосторожных составах преступлений квалифицироваться как умышленные. Например, в ст. 348 «Утрата военного имущества» в первой редакции не предусматривалось указания на неосторожность.

квалифицироваться как умышленное, поэтому ФЗ от 25 июня 1998 г. № 92-ФЗ в эту статью были внесены изменения: «Нарушение правил сбережения вверенных для служебного пользования оружия, боеприпасов или предметов военной техники, если это повлекло по неосторожности их утрату».

По моему предложению, поддержанному нашей кафедрой и экспертами Комитета по законодательству Госдумы РФ, редакция ч. 2 ст. 24 была изменена: «Деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». В уголовно-правовой литературе можно встретить критику новой редакции данной статьи как неясной. Между тем текст новации достаточно ясен: если в диспозиции норм названа вина в форме неосторожности, то квалифицировать по ней умышленное преступление нельзя. Если форма вины в статье не указана, значит возможна квалификация содеянного и как умышленного, и как неосторожного.

Обосновано другое, а именно: пяти норм, в которые были включены указания на неосторожность ФЗ от 25 июня 1998 г., недостаточно. Число таких норм должно быть значительно расширено, особенно в главе об экологических преступлениях. На практике изменений в Особенной части УК пока не последовало, потребуется прибегнуть к сравнительному толкованию статей о смежных составах преступлений, различающихся главным образом по субъективной стороне.

К следующей группе пробелов УК, порождающих квалификационные ошибки, относится неуказание законодателем кримино- и составообразующих элементов преступлений с их отличительными признаками. Это приводит к размыванию границ между преступлениями и проступками, между смежными составами преступлений, «умертвляет» уголовно-правовые нормы, которые из-за пробельности не применяются к реально распространенной преступности.

Основные составообразующие элементы — общественно опасные последствия, вина, более всего умышленная, мотив и цель, а также способы совершения преступления — насильственные, групповые, с использованием служебных полномочий, обманные. По нормам, где эти элементы четко представлены, квалификационные ошибки допускаются уже по вине правоприменителя. К примеру, ст. 148 УК формулирует состав незаконного воспрепятствования деятельности религиозных организаций или совершению религиозных обрядов. Ни одного составообразующего признака в ней не сконструировано, что уравнивает это преступление с административными проступками. Пробельность порождает квалификационные ошибки, в частности смешение преступления с административными проступками, произвольную квалификацию деяния как содержащего или не содержащего состав преступления.

Аналогичное положение с квалификацией нарушения неприкосновенности жилища.

Часть 1 ст. 139 — «незаконное проникновение в жилище против воли проживающего в нем лица» не будет применяться, так как не содержит никакого составообразующего элемента и его признака. Такие признаки в виде насилия или угрозы его применения указаны в ч. 2, использование своего служебного положения — в ч. 3 ст. 139. Они позволяют ограничить квалификационные ошибки в составе нарушения неприкосновенности жилища.

Избыточность криминализации деяний представляет собой включение в УК таких составов преступлений, которые граничат с проступками, и более эффективно могли бы преследоваться в гражданском, административном, дисциплинарном порядке. Это относится к преступлениям небольшой тяжести, а также к ряду преступлений средней тяжести в сфере предпринимательской деятельности. В таких случаях нарушается правило кодификации: если деяние по асоциальности стоит на грани преступлений и проступков, то для ответственности за него предпочтение должно отдаваться не уголовному, а иным отраслям права.

Таких избыточных норм в УК больше всего в главе 22 о преступлениях в сфере экономической деятельности. В этом и содержится основной источник ошибочной квалификации предпринимательских преступлений. Гражданско-правовая квалификация во многих случаях представляется более предпочтительной.

административными проступками. Отдельные из деяний, предусмотренных в УК, почти дословно совпадают с проступками по КоАП (см., например, гл. 19 УК «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина» и гл. КоАП «Административные правонарушения, посягающие на права граждан»).

Для минимизации квалификационных ошибок, связанных с избыточностью криминализации деяний, возможно несколько вариантов. Один — декриминализация преступлений небольшой тяжести и передачей их как проступков в гражданский, административный, трудовой, таможенный и т.д. кодексы с одновременным усилением санкций за них в этих кодексах. Другой — по ряду норм вернуться к конструкциям с административной и гражданско-правовой преюдицией.

дореволюционному и современному зарубежному законодательству 58. Это введение категории «уголовный проступок», который заменил бы преступления первой категории, т.е. небольшой тяжести. Теперь, когда восстановлена система мировых судов, такое предложение особенно обоснованно. Уместно отметить, что в первом официальном проекте УК РФ, представленном парламенту Президентом 20 февраля 1992 г., выделялась категория уголовно наказуемых деяний — «уголовный проступок».

Рассматривая дела об уголовных проступках, мировой судья с большей оперативностью без процессуальных сложностей может решить вопрос о квалификации проступков как уголовных, административных, гражданских и пр. От разделения уголовно наказуемых деяний на две группы: преступления и уголовные проступки — выиграет и статистическая характеристика преступности. Четко будет фиксироваться уровень преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких, с одной стороны, и уголовных проступков — с другой. Внутри преступлений будет дана градация по трем категориям.

Глобализм преступности обусловливает интернационализацию уголовного права, усиление роли международного уголовного права, унификацию национальных уголовных законодательств. В зарубежных УК общепринято подразделять уголовно наказуемые деяния на преступления, правонарушения и проступки. Выделение норм об уголовных проступках позитивно и в плане реализации принципа гуманизма. В УК РФ одна треть норм предусматривает преступления небольшой тяжести. Осужденные за уголовные проступки не будут иметь судимости, субъекты уголовных проступков считаться преступниками, смогут отбывать наказание без лишения свободы, иметь иные льготы. Повторное совершение в течение года нового уголовного проступка (или двух) имело бы преюдиционное значение для квалификации их уже как преступления.

Такой вариант привел бы одновременно и к сокращению квалификационных ошибок, и к гуманизации уголовной ответственности. Можно лишь сожалеть, что он не был реализован из-за сопротивления группы разработчиков проекта УК РФ 1994 г., которые провозглашают себя либералами 59 и под лозунгом либерализации уголовного права подошли к разработке реформы УК 8 декабря 2003 г.

Неточность уголовного законодательства как причина квалификационных ошибок связана с нарушением в законотворчестве правил законодательной техники 60. Это прежде всего языковые и системные правила. Традиционное направление права «закон и язык» воплотилось в герменевтику — науку о познании закономерностей понимания языка 61. По теме язык закона филологи пишут монографии и защищают докторские диссертации 62. О значении языка именно для уголовного права говорит известная пословица «казнить нельзя помиловать». От запятой зависит жизнь подсудимого.

Диалектика буквы и духа закона также относима к герменевтике. Разрабатывается «Юрислингвистика».

квалификационных ошибок, является требование однозначности: «одно понятие — один термин», «единая терминология для всего УК». Соблюдается оно законодателем не всегда при том и по объективным причинам. Например, термин «оскорбление»

предусмотрен в ст. 130 (оскорбление, т.е. унижение чести и достоинства другого лица в неприличной форме), в ст. 297 «неуважение к суду», которое выразилось в оскорблении участников судебного разбирательства, судьи, присяжного заседателя или иного лица, См.: Кузнецова Н.Ф. Преступление и преступность. М., 1969 // Избранные труды. СПб., 2003.

См.: Алексеев А.И. Должна ли уголовная политика быть либеральной? // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2003. № 1.

См. подробнее: Бокова И.Н. Юридическая техника в российском уголовном законодательстве.

Н. Новгород, 2004; Кузнецова Н.Ф. О законодательной технике в уголовном праве // Вестн. Моск. ун-та.

Сер. 11. Право. 2004. № 4.

См., например: Лычева О.В. Герменевтика уголовного закона: Автореф. дис.... канд. юрид. наук.

М., 2005; Ващенко Ю.С. Филологические толкования норм права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.

Саратов, 2002; Кострова М.Б. Особенности реализации языковых правил законодательной техники в уголовном праве // Уголовное право. 2002. № 2; Она же. Язык уголовного закона: ясность, простота, доступность // Уголовное право в XXI веке: Материалы международной научной конференции. М., 2002;

Кузнецова Н.Ф. Эффективность уголовно-правовых норм и язык закона // Социалистическая законность.

1973. № 9.

Губанева Т.В. Словесность в юриспруденции. Казань, 1995.

участвующего в отправлении правосудия, и в ст. 319 — оскорбление представителя власти. Употреблен один термин «оскорбление», но понятия не совпадают.

Распространенное ныне ругательство «козел» применительно к частному лицу неприличной формой не является и потому не квалифицируется по ст. 130 УК. Другое дело, когда так называют участников судопроизводства. В этом случае иной объект, иная общественная опасность, и поэтому состав неуважения к суду налицо. Таким же образом следует квалифицировать унижение деловой репутации представителя власти.

Оно наносит ущерб нормальному осуществлению властных полномочий, нарушая порядок управления. В последних двух случаях для квалификации оскорбления нецензурных выражений не требуется. Обзывания «козлом», «ослом» и др. именами животных достаточно для квалификации по ст. 297 и 319 УК РФ. Наверное, в этих нормах правильнее было бы записать не «оскорбление», а «нанесение ущерба деловой репутации».

К нарушению законодателем правила однозначности терминологии, влекущему квалификационные ошибки субъективного характера, следует отнести, к примеру, понятие группы, которое дает ст. 35 и его трактовку в ст. 2821 УК. В Общей части Кодекса четко различаются группы по предварительному сговору и преступное сообщество. В ч. 1 ст. 2811 говорится: «Создание экстремистского сообщества, т.е.

организованной группы». Смешиваются разные виды преступных групп. При таких коллизиях примат должен быть за Общей частью УК.

Однако обязательным признаком состава преступного сообщества является его нацеленность на совершение тяжких и особо тяжких преступлений (ст. 210 УК). Из восьми перечисленных в ней преступлений «экстремистской направленности» к тяжким относится лишь одно — квалифицированный состав хулиганства (ч. 2 ст. 213). Остальные преступления — небольшой и средней тяжести. Правило квалификации при коллизии норм Общей и Особенной частей: примат за Общей частью, в данном случае его применить оказывается невозможным. Толкователи вынуждены «исправлять»

законодателя и утверждать, что «в нормах ст. 2811 УК речь идет о создании организованной группы»63. Нарушение законодательной техники в данной статье начинается с ее цифрового обозначения. В УК они описаны то как 2821 и 2822, то как 282.1 и 282.2.

Неоднозначным оказалось и понятие «хищения». В примечании 1 к ст. 158 УК сказано, что под хищением в статьях настоящего Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу данного имущества. Между тем состав разбоя оканчивается с момента нападения в целях хищения, т.е. само хищение лежит за составом разбоя (ст. 162).

Вымогательство оканчивается с момента требования передачи чужого имущества, независимо от его реализации. В ст. 221 УК четко различаются хищение и вымогательство ядерных материалов или радиоактивных веществ. Различаются также хищение и вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств в ст. 226. Одновременно иначе конструируется состав разбойного хищения оружия: разбой в ст. 226 — способ хищения.

Как видно, многозначность терминов «хищение», «вымогательство», «разбой» не согласуется с признанием их формами хищений, как сказано в названном примечании к ст. 158, и отстаивается в ряде статей о хищении. При квалификации хищений правоприменитель обоснованно исходит из текста диспозиции конкретной нормы УК, а не из понятия хищения в примечании. Как представляется, текст примечания к ст. 158, отступил от правила кодификации, согласно которому понятиям и терминам, дискуссионным в теории и на практике, не место в УК. Полагаю, что данное примечание скорее может способствовать квалификационным ошибкам, нежели их сокращению.

обозначении «насилия» и «вреда здоровью». Употребляются оба термина, хотя очевидно, что насилие всегда причиняет вред здоровью. Термин «насилие» в свою очередь сформулирован по-разному. В одних статьях уточнено, что насилие или вред здоровью опасны для жизни и здоровья потерпевшего, в других употреблен термин «насилие» или «вред здоровью» без конкретизации степени физического вреда.

Например, в ч. 2 ст. 123 предусмотрено производство аборта, если оно повлекло по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью. Тяжкий вред здоровью описан в ст. 111 и потому квалификационная ошибка в данном случае исключена. Статья регулирует ответственность за принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, совершенное с насилием или угрозой его применения. Какое насилие имеется в виду? Определять придется через оценку категории такого принуждения. Санкция говорит, что оно относится ко второй категории, т.е. к преступлениям средней тяжести. Насилие в виде причинения тяжкого вреда здоровью относится к третьей категории, т.е. тяжких преступлений. Следовательно, такое насилие не может охватываться насилием в преступлениях второй категории.

Тюнин В. Организация экстремистского сообщества // Уголовное право. 2006. № 3. С. 52.

Причинение вреда здоровью средней тяжести без квалифицирующих признаков принадлежит к преступлениям второй категории, также не может охватываться насилием по ч. 1 ст. 120. Остается, таким образом, насилие в виде легкого вреда здоровью. Насилие в виде причинения вреда здоровью средней тяжести и тяжкого при принуждении к изъятию органов для трансплантации требует квалификации по совокупности со статьями об умышленном причинении вреда здоровью средней тяжести и тяжкого.

По правилу однозначности терминов и понятий было бы целесообразнее употреблять единую формулировку о сопряженности деяния с причинением соответствующего вреда здоровью. В действующем УК, поскольку это требование не соблюдено, толковать надлежит исходя из категорийности преступления, совершенного с насилием. Правило квалификации: способ совершения преступления не может быть по категории равным, а тем более выше, чем соответствующее насильственно совершаемое преступление.

Многозначность, порождающая квалификационные ошибки, имеется при употреблении Кодексом терминов-понятий, которые разнообразны по грамматическому значению согласно словарям русского языка, этимологическому, и толковому. В таких случаях целесообразно избегать их употребления в законе, либо употреблять в общепринятом смысле. В этом отношении крайне неудачно сформулированы в той же ст. 2821 «Организация экстремистского сообщества» мотивы экстремистских преступлений. Впервые в истории отечественного уголовного права названы мотивы идеологической и политической ненависти или вражды, мотивы ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы. Репрессии сталинского режима власти убедительно подтверждают, что с идеологической, политической, социальной враждебностью, которая не объективировалась в конкретных преступлениях, нельзя бороться уголовно-правовыми средствами.

С антигосударственной идеологией надо сражаться идеологическими же средствами, с политической ненавистью — политическими мерами, но не уголовными репрессиями.

Современное российское общество расслоено по классам и социальным группам, подчас антагонистически противостоящим друг другу экономически, идеологически и политически. Антикоммунизм идеологически противостоит коммунистической идеологии, так называемые либеральные взгляды олигархов на роль государства в экономике не совпадают с преставлениями «державников», которые стоят за сильное государство во внутренней и внешней политике, и т.д., и т.п. Какую идеологию и политику имели в виду реформаторы УК РФ от 8 декабря 2003 г., вводя ст. 2821 ? Какую социальную группу? Преступники тоже социальная группа, вражда и ненависть к которой присуща всяким нормальным обществу и государству, не говоря уже о правовом государстве. Ссылка на восемь статей УК, в которых якобы имеется такая мотивация, только плодит квалификационные ошибки 64.

В составе «Воспрепятствование осуществлению права на свободу совести и вероисповеданий» ст. 148 УК нет мотива идеологической или политической ненависти.

В составе воспрепятствования проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, или участия в них (ст. 149) также отсутствует идеологический или политический мотив.

Здесь мотив пренебрежения должностным лицом гарантированного Конституцией права граждан на свободу собраний, митингов и пр. Мотив в данном составе не является его обязательным элементом и потому вообще не должен устанавливаться при квалификации.