На правах рукописи

Михайлов Антон Михайлович

ФОРМИРОВАНИЕ И ЭВОЛЮЦИЯ ИДЕЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ

ДОГМАТИКИ В РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ТРАДИЦИИ (XII – XIX вв.)

Специальность 12.00.01 – теория и история права и государства;

история учений о праве и государстве

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва – 2012

Работа выполнена в секторе истории государства, права и политических учений Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института государства и права Российской академии наук

Научный консультант: доктор юридических наук, профессор Графский Владимир Георгиевич

Официальные оппоненты: Золотухина Наталья Михайловна доктор юридических наук, профессор кафедры теории права, государства и судебной власти Российской академии правосудия, заслуженный юрист РФ Тимошина Елена Владимировна кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета

Ведущая организация: Российский университет дружбы народов

Защита состоится 20 ноября 2012 г. в 14-00 на заседании диссертационного совета по защите докторских и кандидатских диссертаций Д.002.002.07 Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институте государства и права Российской академии наук по адресу: 119991, Москва, ул. Знаменка, д. 10.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государственного бюджетного учреждения науки Института государства и права Российской академии наук

Автореферат разослан 19 октября 2012 г.

Ученый секретарь диссертационного совета к.ю.н., профессор Н.Н. Ефремова

Общая характеристика работы

Актуальность темы исследования. Романо-германская университетская юридическая традиция на протяжении нескольких столетий, начиная со средневековых глоссаторов и заканчивая пандектистами второй половины XIX столетия, сохраняла непоколебимую веру в то, что «мир права — это совсем особый мир, как бы надстраиваемый юриспруденцией над эмпирической действительностью»1 и потому способный выступать по отношению к социальному сущему регулирующим стандартом должного, задающим цели и направления общественного развития.

Через экзегетическое и формально-логическое осмысление материала римско-византийских текстов поколения юристов догматической традиции сформировали стройную интеллектуальную систематику права, позволявшую воспроизводить правовую систему, осмыслять социальные явления с профессиональной специально-юридической перспективы, доктринально определять юридическую практику.

Именно благодаря разработкам догматической традиции право состоялось как фундаментальный социальный институт, положенный в основу устройства современной западной цивилизации. Юристы-догматики сформировали и успешно применили технико-юридический инструментарий, который позволил создать «тот существующий сейчас небывало широкий, специализированный и точный правовой порядок, без которого немыслима высокоразвитая технологическая цивилизация»2.

Догматическая юриспруденция сформировала фундамент романогерманской правовой традиции: систему характерных юридических понятий и конструкций, структуру положительного права, иерархию формальных утверждать о самостоятельности юриспруденции как исследовательской и практической деятельности. Следует согласиться с К.В. Арановским в том, что Спекторский Е.В. Юриспруденция и философия // Правовая мысль: Антология. Автор-составитель В.П.

Малахов. М., 2003. С. 684.

Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 388.

«без правовой догматики… недостижимо согласие в правовых понятиях и невозможна нормотворческая, правоприменительная деятельность, вообще профессиональная юриспруденция»3.

Исследование предмета догматической юриспруденции – юридических конструкций, классификаций, принципов, понятий – позволила юристам прояснить методологические установки, идеалы, средства и способы догматического познания положительного права. Это, в свою очередь, дало возможность догматической юриспруденции выступить той основой, по исследовательское направление деятельности юристов как философия права, а во второй половине XIX столетия, усилиями немецких и российских юристов, – теория права и социология права4.

демонстрирует в целом прохладное отношение к проблематике юридической догматики. Понятие юридической догмы, как правило, не представлено в учебной литературе по общей теории права, не включено в понятийный юридического образования. Формально-догматический (техникоюридический) метод исследования права, сформировавшийся благодаря догматической романо-германской юриспруденции, хотя и позиционируется как основной специально-юридический метод познания, но его философские основания, принципы, гносеологические установки, нормы, средства и приемы исследовательской деятельности, не подвергаются осмыслению ни в учебной, ни в монографической литературе.

национальной правовой системы. Отсутствие специальных исследований, посвященных реконструкции становления и развития профессиональной Арановский К.В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003. С. 23.

В.П. Малахов справедливо утверждает, что от догмы «можно перейти к теории только как к объяснению (разъяснению, детализации и пр.) догмы, но теория… не может развиваться на догматической основе».

Малахов В.П. Методологические и мировоззренческие проблемы современной юридической теории. М., 2011. С. 6.

юриспруденции романо-германской традиции, свидетельствует о разрыве в корпоративной юридической культуре и догматической традиции, нередко приводит к непониманию социокультурных оснований специальноюридического инструментария.

Цель и задачи исследования. Настоящее диссертационное исследование лежит на границе между историей права, теорией права и сравнительным правоведением. Основная цель исследования – проследить эволюцию юридической догматики романо-германской традиции, вскрыть ее культурные основания, стиль мышления, инструменты исследовательской деятельности, образующие основание профессиональной юридической культуры.

Для достижения поставленной цели диссертантом решаются следующие задачи:

1. Определить понятие юридической догматики и функции, выполняемые в правовой системе.

2. Выявить социокультурные основания традиции романо-германской юридической догматики.

3. Произвести историческую реконструкцию генезиса догматической юриспруденции в романо-германском правовом семействе, установив факторы, способствовавшие ее воспроизводству и развитию.

4. Рассмотреть значение романо-германской юридической догматики для общей теории права.

Объектом исследования выступает юридическая догматика как фрагмент действительности позитивного права и правоведения в романо-германской традиции.

Предмет исследования образуют:

понятие и функции юридической догматики;

социокультурные основания романо-германской юридической догматики;

основные этапы исторической эволюции романо-германской догматической юриспруденции.

Методологическая основа исследования Методологическую основу исследования составляют общие принципы и методы научного познания правовых явлений и процессов, в частности, используется логический и исторический способы познания, метод исторической реконструкции становления и эволюции средневековой юридической догматики и др.

Научно-информационная и теоретическая основа исследования Фундаментальное значение для достижения поставленных задач диссертационного исследования имели тексты и переводы текстов классиков догматической и исторической юриспруденции романо-германского правоведения: Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухты, Р. фон Иеринга, К.Ф. Гербера, Б.

Виндшейда, Г. Дернбурга, А. Меркеля, Э. Ландсберга, Г. Фитинга, Р. Зома, В.

Моддермана и др.

При исследовании генезиса, роли и значения романо-германской юридической догматики автор опирался на труды выдающихся ученыхюристов второй половины XIX – начала XX столетий, в числе которых А.Н.

Стоянов, Н.М. Коркунов, С.А. Муромцев, Ф.В. Тарановский, С.В. Пахман, П.Г.

Виноградов, И.А. Покровский, Б.А. Кистяковский, Е.В. Васьковский, К.А.

Кузнецов, Ю.С. Гамбаров, В.М. Нечаев, Г.Ф. Шершеневич, В.М. Хвостов, Л.И.

Петражицкий, П.И. Люблинский, А.В. Завадский, Д.Д. Гримм и др.

правоведении диссертант опирался на труды современных зарубежных ученых, в числе которых М. Авенариус, Э. Аннерс, Ж.-Л. Бержель, Г.Дж.

Берман, Ф. Виакер, Ч. Варга, С. Гейл, Г. Гофман, Р. Давид, Дж. Доусон, Р.

Кабрияк, М. Капелетти, Г. Коинг, Д. Ллойд, Дж. Мэрримэн, П. Кошакер, К.

Петерсон, М. Рейман, Н. Рулан, Дж. Стоун, Дж. Тоевс, К. Туори, Т. Фивег, Дж.

Хегет, К. Цвайгерт, Р. Циммерманн, и др.

Важное значение для раскрытия роли и значения юридической догматики в отраслевом и теоретико-правовом юридическом знании имели работы современных российских ученых – С.С. Алексеева, В.А. Белова, Н.В.

Варламовой, В.Г. Графского, И.Н. Грязина, Д.В. Дождева, Т.И. Дьячек, Н.М.

Золотухиной, В.Д. Зорькина, А.Г. Карапетова, С.Н. Касаткина, В.П. Малахова, Г.В. Мальцева, Л.С. Мамута, Г.И. Муромцева, В.С. Нерсесянца, В.М. Розина, Е.В. Скурко, Н.Н. Тарасова, Е.В. Тимошиной, В.А. Томсинова, И.И. Царькова, И.Л. Честнова и др.

Научная новизна исследования. В диссертационном исследовании впервые в российском правоведении осуществлена системная разработка процесса формирования и эволюции романо-германского догматического правоведения, определены понятие и функции юридической догматики, раскрыты социокультурные основания становления догмы романогерманского права, ее философская «картина мира», профессиональный инструментарий и дана характеристика основных этапов эволюции ее идей.

Научная новизна работы выражается в следующих основных положениях, выносимых на защиту:

1. Юридическую догматику можно определить как формируемые юридическим сообществом устойчивые логико-понятийные формы (конструкции, понятия, идеи, концепции, принципы, классификации и др.), через которые в профессиональном правосознании представлено положительное право, позволяющие правовой системе воспроизводиться и развиваться, формирующие технико-юридическую общность правовых систем, устойчивость и единообразие юридических практик.

Юридическая догматика может быть рассмотрена как специальноюридический метод познания положительного права, представленный способами, средствами и правилами оперирования профессиональными юридическими объектами – конструкциями, понятиями, принципами.

2. В правовой системе юридическая догма выступает индикатором завершения становления права как самостоятельного соционормативного регулятора, позволяет правовой системе воспроизводиться и развиваться, легитимирует позитивное право. Помимо этого, юридическая догма конституирует профессиональное правосознание, позволяет сообществу юристов формироваться как корпоративному единству. В процессе правоприменения в профессиональном сознании юридическая догма определяет устойчивые импликативные связи между юридическими фактами, тем самым организуя и направляя профессиональную деятельность юриста.

3. «Картина мира», в рамках которой формировалась романо-германская догматическая традиция, была сформирована религиозной схоластической культурой XI–XIII столетий. Для сознания средневековой интеллектуальной элиты характерно восприятие авторитетных текстов как «писаного разума», неизменных и универсальных канонов, содержащих истину, законченную систему знания. Действительность права конституируется письменной текстуальной формой и логической последовательностью содержания.

4. Исследовательский инструментарий, используемый для изучения Corpus Iuris Civilis школой глоссаторов, соответствовал культурным нормам Западного средневековья.

Законная и критическая экзегезы позволяли «включать» византийские тексты в духовно-интеллектуальный «горизонт» средневековой интеллектуальной элиты, формировать терминологическое единство юридического материала, осуществлять его предметную систематизацию, создавать доктринальные тексты.

Диалектический метод создавал мыслительное единство догмы романогерманского права через формирование абстрактных понятий, соотнесение юридических понятий друг с другом в логические ряды, конструирование родовидовых классификаций понятий.

Школы глоссаторов и комментаторов заложили основу догматики романогерманского права: установили границы объекта догматического исследования, определили ее гносеологический идеал, сформировали специальный юридический язык ученого правоведения, научили юристов системному отношению к авторитетному тексту, создали и укоренили в профессиональном правосознании представления об общих принципах права, нормах права, установили интеллектуальное единство ученой юриспруденции.

5. Как следствие научной революции, произведенной естествознанием Нового времени, его гносеологические идеалы стали восприниматься универсальным образцом для ученой юриспруденции II пол. XVII – XVIII вв., формирующейся школы естественного права.

Естественно-правовая школа утвердила в профессиональном правосознании приоритет рационально обоснованных принципов перед авторитетным текстом предшествующей догматической традиции. Формируя спекулятивно выстроенные системы права из разума, юснатуралисты создавали мыслительные модели – прообразы сознательно сконструированных систем положительного права пандектистов.

дисциплинировала юридическую мысль, научала юристов осмыслению оснований суждений и доказыванию каждого дедуктивного вывода.

6. В основании методологических установок исторической школы юристов лежит философский идеализм, позволявший соединять философскометодологические основания естественно-правового рационализма с техниками догматической юриспруденции.

Юристы исторической школы ставят и успешно решают задачу «очищения» подлинного римского права, выведения из аутентичных текстов фундаментальной идеи права и реконструкции догмы римского права как целостной логической системы, основанной на «органическом» развитии такой идеи. Итогом исследовательской деятельности юристов исторической школы явилась догма современного гражданского права, составившая основу для формирования многих понятий современной теории права.

7. Представители «юриспруденции понятий» впервые в истории романогерманской юриспруденции провели последовательную рефлексию приемов догматического метода, который был включен в предмет ученой юриспруденции.

Немецкие пандектисты построили действующую систематику права романо-германской традиции, определили понятийный строй романогерманского правоведения, утвердили образцы профессиональной деятельности ученых-юристов.

8. Общая теория права как самостоятельная сфера исследовательской деятельности ученых-юристов сформировалась благодаря последовательному развитию романо-германской юридической догматики.

Экзегетическая и систематизирующая деятельность многих поколений юристов-догматиков позволила системно организовать правовые институты, сформировать «общие части» – взаимосогласованные комплексы общих понятий, а философский идеализм и позитивизм дали юристам-догматикам методологическую установку на их обобщение и выведение «теоретической догмы».

Представители немецкой пандектистики и «юриспруденции понятий»

впервые сделали целенаправленный шаг к производству новых юридических понятий, что выступило «катализатором» формирования общей теории позитивного права.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Полученные в результате исследования положения и выводы могут послужить основой для дальнейших теоретических и отраслевых исследований юридической догматики. Теоретические положения диссертации могут быть использованы при преподавании учебных курсов «Проблемы теории права», «История и методология юридической науки», «Сравнительное правоведение» и других.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертации отражены в монографии и статьях автора, излагались на различных научно-практических конференциях. Результаты исследования легли в основу курса «Проблемы правоведения», использовались в преподавании спецкурса «Английская правовая система».

Структура диссертации. Работа состоит из введения, трех глав, подразделенных на параграфы, заключения и библиографического списка.

Во введении обоснована актуальность темы, обозначены цель и задачи диссертационного исследования, определены объект и предмет исследования, его методологическая и теоретическая основы, сформулированы выносимые на защиту положения, показывается научная новизна, теоретическая и практическая значимость работы, приведены сведения об апробации полученных результатов.

Глава I «Понятие и функции юридической догматики» состоит из двух параграфов.

современном российском правоведении (анализ исследовательской ситуации) раскрываются сложившееся в российском правоведении исторические и социокультурные основания.

На взгляд диссертанта, исследование монографической и учебной юридической литературы позволяет сделать вывод, что в доктринальном правосознании современных юристов отсутствует единообразное понимание исследовательских норм, средств и приемов данного метода. Среди ученыхюристов нет единства в понимании изначального объекта исследования сформировать, присущего методу правил и инструментов правопознания.

Помимо этого, не выявлены философские основания и гносеологические установки, из которых исходит догматическое исследование; не определены и его эвристические возможности для общей теории права, не проведена связь догматического метода с другими исследовательскими инструментами и методологией юриспруденции в целом.

Интеллектуальный статус юридической догматики существенно снизился в восприятии доктринального правосознания XX столетия. Если развитие догматической юриспруденции в XIX столетии являлось магистральным для профессиональной юриспруденции, поскольку через него осуществлялся прогресс специально-юридического знания (Р. Иеринг, С.В. Пахман, Ф.В.

Тарановский5), то в XX столетии в романо-германском правовом семействе юридическая догматика не считается «исконным» фундаментом всего юридического знания, а, как правило, рассматривается своего рода «низшей юриспруденцией», сфера деятельности которой ограничивается толкованием, положительного права.

См.: Hofmann H. From Jhering to Radbruch: on the logic of traditional legal concepts to the social theories of law to the renewal of legal idealism // A History of the Philosophy of Law in the Civil Law World, 1600 – 1900. L., N.-Y.

2009. P. 307. Как писал Ф.В. Тарановский: «В центре научного правоведения стоит догматическая юриспруденция; задача ее является основной целью научной разработки права; ее экзегетические (экзегеза = толкование) и конструктивные приемы образуют профессиональное искусство юристов и составляют отличительный признак того, что можно назвать юридическим мышлением». Тарановский Ф.В.

Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 339.

осмыслением права, не согласуется с историей и не соответствует тем отдифференцированной правовой семье. Справедливо В.А. Козлов считал ошибочным сводить формально-юридический метод исключительно к техническому средству, поскольку данный метод используется для разработки технической процедурой6.

Во втором параграфе Понятие и функции юридической догматики обосновывается авторское понимание сущности юридической догматики и основных направлений ее воздействия на различные элементы правовой системы.

методологически.

С предметной перспективы ее можно определить как формируемые (конструкции, понятия, концепции, принципы, классификации и др.), через которые в профессиональном правосознании представлено положительное право, и специальные инструменты осмысления правовых институтов, позволяющие отдифференцированной правовой системе воспроизводиться и развиваться, формировать технико-юридическую общность правовых систем, устойчивость и единообразие юридических практик.

В содержании юридической догмы условно можно выделить три уровня:

источниками, нормами права, индивидуальными установлениями; во-вторых, уровень отраслевых и межотраслевых понятий и конструкций, посредством которых представляются устойчивые ментальные структуры различных компонентов системы права; в-третьих, уровень «общетеоретической догмы», представленный общеправовыми понятиями и конструкциями, принципами строения положительного права, установками в толковании и логической обработке источников.

Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. С. 94.

С методологической перспективы юридическая догматика – есть «объективированное юридическое мышление»7, специально-юридический средствами и правилами оперирования профессиональными юридическими объектами – конструкциями, понятиями, принципами.

Как метод осмысления положительного права юридическая догматика взаимообусловленных устойчивых логико-языковых форм, позволяющих юридическому сообществу осуществлять в правовой системе ряд значимых функций.

В правовой системе юридическая догма выступает индикатором завершения отдифференциации права от иных социальных регуляторов, складывания полноценной правовой системы, представленной сообществом профессиональных юристов – носителем особого юридического мышления, институтом регулярного юридического образования, профессиональными юридическими процедурами, доктринальными и официальными правовыми текстами8. За счет особых свойств содержания юридическая догма позволяет правовой системе воспроизводиться и развиваться.

воспринимать правовые институты как естественные, рациональным образом устроенные образования, что дает возможность легитимировать содержание позитивного права на различных уровнях правосознания.

Кроме того, юридическая догма конституирует профессиональное корпоративному единству, играющему ведущую роль в юридической практике. В процессе правоприменительной деятельности юридическая догма осуществляет регулятивную функцию: посредством устойчивых юридических конструкций фильтрует фактические обстоятельства, избирая юридически значимые, формирует в сознании юриста устойчивые импликативные связи между юридическими фактами, тем самым направляя деятельность юриста.

См.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 84.

См.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 93–95, 122.

Глава II «Становление и развитие романо-германской юридической догматики в эпоху Средневековья и Нового времени» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе Культурные основания становления романогерманской юридической догматики раскрывается мировоззренческий деятельности в романо-германском правовом семействе было сформировано благодаря догматической университетской традиции, в истории становления и развития которой можно выделить средневековый период, представленный ознаменовавшийся появлением филологической (гуманистической) «школы»

юридической мысли, и период, охватывающий ученую юриспруденцию XIX столетия, во время которого романо-германская юридическая догматика концептуалистов, представителей «юриспруденции понятий».

«Картина мира», в рамках которой формировалась романо-германская догматическая традиция, была сформирована религиозной схоластической культурой XI–XIII столетий.

авторитетный текст был источником истинного знания. Эта фундаментальная характеристика в полной мере может быть применена и к средневековой университетской юриспруденции. «Юриспруденция могла бы фразу «в начале было слово» надписать в качестве эпиграфа на своей первой книге», – справедливо утверждал Р. фон Иеринг9. Именно книжный характер средневековой культуры определял само комментирование, приближение к смыслу текста, а не применение юридических знаний на практике в качестве цели деятельности средневековых ученых-юристов.

Цит. по: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Вып. 1. Введение и общая часть. СПб., 1894. С. 35.

универсальных канонов, содержащих истину, законченную систему знания10.

письменной текстуальной формой и рациональностью содержания; мир подлинного права – это не социальная действительность, а действительность познаваемой и познающей мысли, приближающая человека к Богу.

Подлинной действительностью для носителей схоластической культуры обладал не опыт, не конкретно-эмпирические явления, а умопостигаемая идея, определяющая существо явлений11.

Юристы средневековых университетов были безусловно убеждены в том, что весь текст Уложения Юстиниана пронизан единой целью, ratio legis, которую они призваны открыть и выразить посредством толкования и логической систематизации юридического содержания. Поэтому восприятие права как логической системы следует из схоластической «картины мира».

наследию как юридической Библии, не имеющей недостатков, приводит к глубоко укорененному убеждению, что воспринимаемые противоречия, пробелы и неясности не являются недостатками самого совершенного римского текста, а представляют собой лишь свойства непросвещенности сознания воспринимающих такой текст субъектов, самих интерпретаторов12.

Именно из такого отношения к Дигестам Юстиниана и возникла традиция предназначение не в переработке, и уж тем более не в создании нового, более правильного юридического текста, а в правильном всестороннем познании смысла исходного и уже совершенного текста, который стоит изначально выше фигуры толкователя, задача которого посредством глосс приблизиться к авторитетному тексту13. Помимо этого, тщательность экзегезы проистекала из См.: Золотухина Н.М. Русская политическая и правовая мысль // История политических и правовых учений. Средние века и Возрождение. Отв. ред. В.С. Нерсесянц. М., 1986. С. 189.

См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 127.

См.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 161.

См.: Рабинович В.Л. Ученый человек в средневековой культуре // Наука и культура. М., 1984. С. 233.

древности римско-византийских рукописей, значительной культурной дистанции, отделявшей средневековых юристов от культуры Древнего Рима.

Вся романо-германская юридическая традиция основывается на укорененном в средневековой культуре убеждении в том, что право не является частью социальной действительности «здесь и сейчас», но выступает институциональным механизмом регулирования социальных институтов посредством принципов и норм как образцов должного правопорядка с позиции справедливости. Дигесты были для глоссаторов не частью общественного порядка, а нормативным образцом, идеальным принципом, действительность которого не зависит от его реализации в социальной действительности.

Для догматического сознания нет обусловленности права социальными порядками и практиками, нет процесса его исторического формирования, но есть безусловные, вневременные истины права – его максимы и нормы.

Поэтому метод, сформировавший «лицо» романо-германской юридической традиции, не являлся методом нахождения, открытия нового знания (methodus inveniendi), но был и остается методом рассуждения в пределах догматической истины (methodus disserendi) и систематизации уже готового, имплицитно содержащегося в тексте знания.

Во втором параграфе Школы глоссаторов и комментаторов как основатели романо-германской догматической юриспруденции раскрывается исследовательский инструментарий в изучении авторитетных правовых текстов школами глоссаторов и комментаторов, роль и значение данных школ правоведения как основателей традиции догматической романогерманской юриспруденции.

Исследовательский инструментарий, используемый для изучения римсковизантийского юридического наследия школой глоссаторов, соответствовал культурным нормам Западного средневековья.

Первоначально для понимания смысла узаконений Юстиниана используется законная экзегеза, затем – экзегеза критическая, которые позволяли «включать» византийские тексты в духовно-интеллектуальный «горизонт» средневековой интеллектуальной элиты, формировать терминологическое единство юридического материала, осуществлять предметную систематизацию материала, создавать доктринальные тексты (аппараты, Суммы, и др.).

Поскольку текст Юстинианова Свода был изложен на древнем языке и не был доступен заурядному слушателю права в XII веке, постольку через глоссы обеспечивалось уяснение смысла неясных слов или фраз византийских источников. Неясное слово или противоречащие друг другу термины подвергались контекстному толкованию: отыскивалось использование таких терминов в других, «параллельных» местах Дигест, и таким образом устранялось противоречие или неясность значения.

Вместе с тем достаточно скоро глоссы из инструмента уяснения непонятных слов и выражений начинают применяться как комментарии уже для объяснения смысла содержания текста безотносительно какого-либо отдельного слова или фразы. Изменение гносеологического статуса глосс от частного инструмента прояснения неясных элементов текста к основному средству познания смысла текста в целом свидетельствует о том, что через экзегезу глоссаторы переводят древний язык византийских источников на язык, соразмерный мышлению интеллектуала Средневековья.

Диалектический метод, воспринятый глоссаторами через поздних стоиков в начале XIII века, позволял создавать мысленное единство юридической догмы через формирование абстрактных понятий, соотнесение юридических понятий друг с другом в логические ряды, конструирование родовидовых классификаций понятий, что в целом позволяло согласовывать противоречия в текстах Юстинианова Уложения и еще более утверждало средневековых юристов в мысли, что Corpus Iuris представляет собой завершенную логическую систему.

Логическая обработка правового текста привела к формулированию общеправовых принципов и обобщенных норм права, позволила отшлифовать тот стиль юридического мышления, который и сейчас составляет интеллектуальное основание догматической юридической деятельности.

Школа комментаторов, пришедшая на смену глоссаторам в середине XIII столетия, создает «итальянский метод» изучения юридических текстов, который позволял еще более детально анализировать глоссированные положения, соотносить понятия через аристотелевские категории причин четырех родов, сглаживать противоречия через техники различения, расширения и ограничения значений коллидирующих положений. Приемы и техники схоластической диалектики достигают апогея своего развития, становясь синонимом научности юридического знания.

Комментаторы выделяют в Суммах глоссаторов «основные места», принципы (максимы), воспринимавшиеся универсальными и неизменными естественно-правовыми началами. Такое представление о юридических максимах позволяет рассматривать их как критерий аподиктичности и справедливости (легитимности) правового знания, что дает возможность дедуктивно выводить из максим новые правоположения, с которыми начинают согласовываться имеющиеся глоссы14.

догматического исследования, определили его гносеологический идеал, сформировали профессиональный язык ученого правоведения, научили юристов системному отношению к авторитетному тексту, создали и укоренили в профессиональном правосознании представления об общих принципах права, нормах права, установили интеллектуальное единство ученой юриспруденции через образ римского права как всеобщего jus commune.

Средневековые университеты определили транснациональный характер правоведения на Западе, способствовали тому, что само право приобрело единую терминологию и метод (законная и критическая экзегеза и диалектический метод), сформировали особый класс ученых-юристов, владевших знанием «истинных правил», что также придавало правоведению «Продуктивное дедуцирование» юридического материала комментаторами выступило причиной того, что во второй половине XIX столетия их стали считать основателями романо-германской юридической науки.

См.: Landsberg E. Die Glosse des Accursius und Ihre Lehre Vom Eigenthum. Leipzig, 1883. S. 65–66; Kaufmann G. Die Geschichte der deutschen Universitten. Bd. I. Stuttgart, 1888. S. 78; Engelmann W. Die Schuldlehre der Postglossatoren und ihre Fortentwickelung. Leipzig, 1895. S. 1; Sohm R. Institutiones des rom. Rechts. Aufl. 1903. S.

145–150.

универсальность, а правовые доктрины критиковались и оценивались в свете общих истин, а не просто изучались как ремесло или прием15.

В третьем параграфе Развитие романо-германской юридической догматики в XVI – XVIII вв.: юристы-гуманисты и юснатуралистырационалисты исследуется процесс развития университетской юридического рационализма XVII – XVIII вв.

Формирование новой филологической (гуманистической) школы юристов в XVI столетии было вызвано рядом причин.

Во-первых, общая интеллектуальная атмосфера эпохи Возрождения перенесла и в ученое правоведение представление о римском праве как исторически развивающейся части духовной культуры Рима, что привело к осознанию того, что далеко не весь юридический материал, которым оперировала средневековая юриспруденция, имеет аутентичный для римской культуры характер.

Во-вторых, аналитические техники итальянского метода приводили к формированию множества несогласованных друг с другом доктринальных глосс, что крайне негативно сказывалось на юридической практике и значительно отдаляло академическую и практическую деятельность друг от друга.

Юристы гуманистической школы впервые в истории романо-германской юриспруденции поместили право в исторический и культурный контекст, стали рассматривать право как социокультурный институт, а юридические источники пред-Юстиниановой эпохи и литературные тексты античности стали в их деятельности инструментами, призванными раскрыть подлинный исторический дух реконструируемой культуры.

Юристы-гуманисты формируют «французский метод» исследования, основанный на исторической критике источников догматической традиции, отрицают априорную истинность схоластических антитез и конструкций. Как следствие этого в правоведении XVI столетия создаются более свободные См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 161–163.

системы изложения материала юридической догматики, построенные не по законному порядку Дигест, а по предмету.

Благодаря историко-критической установке гуманистическая школа юристов сформировала дисциплину «древностей права», открыла ученой юриспруденции «внешнюю историю» права, но не смогла принципиально изменить основания и инструментарий догматической юриспруденции.

естествознанием Нового времени, его гносеологические идеалы стали восприниматься образцом научного исследования для ученой юриспруденции естественного права.

юриспруденции и сфокусировали свое внимание на исследовании не догматического представления о праве, а явления права, объективно существующего, универсального и неизменного «по природе», в результате чего правоведение второй половины XVII – XVIII вв. фактически «раскололось» на два лагеря – юридико-догматический (положительная школа) и философско-правовой (естественно-правовая школа).

Школа естественного права – в полном соответствии с идеалами классической научной рациональности – ратовала за «математизацию»

правоведения, «технологизацию» исследовательской деятельности юристов, применение дедуктивно-демонстративного метода.

Аксиомой, самоочевидной истиной, от которой отправлялся дедуктивнодемонстративный метод, являлось определение элементарного понятия, которое не требовало доказательств и даже не могло быть доказано. Далее из таких простейших аксиоматичных суждений формировался последовательный ряд выводов (дедукций), каждый из которых подлежал специальному юснатуралистов выстраивалась стройная система «истин безупречной точности», противопоставляемая субъективным мнениям, «книжному праву»

юристов-догматиков16.

См.: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 209–212.

Формируя спекулятивно выстроенные системы права из разума, юснатуралисты создавали мыслительные модели – прообразы сознательно сконструированных, понятийных, законченных систем положительного права пандектистов.

Экстраполяция математического метода в юриспруденцию серьезно дисциплинировала юридическую мысль, научала юристов рефлексивному и нормативному отношению к методу, осмыслению оснований суждений и доказыванию каждой дедуктивной демонстрации.

Глава III Философско-методологические основания современной юридической догматики романо-германской традиции состоит из трех параграфов.

В первом параграфе Вклад философских систем XIX века и исторической школы права в развитие романо-германской юридической догматики диссертант исследует философско-методологические новеллы, внесенные философским идеализмом, философским позитивизмом и немецкой исторической школой юристов XIX столетия в эволюцию традиции романо-германской университетской юриспруденции.

Философский идеализм начала XIX в., представленный, прежде всего, учением Ф. Шеллинга, определив мироздание как органическое единство, в котором метафизическая идея проявляется через позитивные явления, позволил объединить юридический рационализм естественно-правовой школы с предшествующей ей догматической традицией положительной юриспруденции. Философский идеализм излечивал ученых-юристов от презрительного отношения к фактам, которое царило в рационалистическом естественно-правовом направлении, и приучал их видеть в развитии положительного права метафизические основания, оправдывающие и придающие смысл таким изменениям.

«Первый» философский позитивизм также стимулировал развитие романо-германской юридической догматики.

Во-первых, своей установкой на исследование позитивных явлений, исключение метафизических понятий из предмета науки философский позитивизм легитимировал в глазах юристов догматическую деятельность, основанную не на спекуляциях просвещенного разума, а на исследовании источников права, доктринальных текстов.

Во-вторых, философский позитивизм с новой силой погрузил ученыхюристов в увлечение наукой: юридическая догматика, вслед за социологией, ставит цель вывести закономерности прогрессивного развития права, законы юридических явлений, что выступит предпосылкой формирования не только «юриспруденции понятий», но и общей теории права.

Современный этап развития романо-германской юридической догматики начинается с немецкой исторической школы права 10–40-х гг. XIX столетия, поскольку именно основоположники и последователи исторической школы юристов сформировали догму современного частного права, провели последовательную историческую реконструкцию развития глоссированного римского права.

В основании методологических установок исторической школы юристов лежит философский идеализм. Сообразно его установкам Ф.К. Савиньи и его последователи ставят задачу «очистить» подлинное римское право, вывести из аутентичных текстов фундаментальную идею права и реконструировать догму римского права как целостную логическую систему, основанную на «органическом» развитии такой идеи.

Метафизическая идея, лежащая в основании неуклонного развития права, была найдена в «духе народа», а органом, способным актуализировать и эксплицировать ее в сфере права признавалось сословие юристов17. Сообразно предшествующей догматической традиции римское право было признано всеобщим образцом, который был незримо реципирован духом немецкой нации.

В 40-е гг. XIX в. историческая школа юристов изменяет установку исторической реконструкции «чистого» римского права на построение См., например: Тимошина Е.В. Право как выражение «народного духа» // Козлихин И.Ю., Поляков А.В., Тимошина Е.В. История политических и правовых учений. Учебник. СПб., 2007. С. 316 – 324.

продуктивному логическому развитию вскрытого при помощи исторического метода правового материала.

В конечном итоге, историческая школа постепенно переходит в школу пандектную, в рамках которой основной акцент ставится не на исторической реконструкции «чистого» римского права, а на конструировании логически завершенной системы юридических понятий; деятельность академических юристов определяется первичной и продуктивной, позволяющей выводить из принципов и основных понятий права новые правоположения и понятия.

Второй параграф «Юриспруденция понятий» как апогей развития романо-германской юридической догматики посвящен наивысшей точке развития романо-германской юридической догматики – концептуальной юриспруденции 40–70-х гг. XIX века.

В «юриспруденции понятий» положительное право рассматривается как самовосполняющаяся и самодостаточная система, для подлинно научного постижения и развития которой ученые-юристы должны абстрагироваться от исторического и социокультурного контекстов. Р. Иеринг отвергает идею представителей исторической школы о развитии права как безболезненном вызревании правовых институтов из «духа народа», утверждая, что имеет место всеобщий прогресс права, движимый работой юридического духа посредством ученого правоведения, которое призвано вывести универсальные и неизменные «фигуры права», стоящие безусловно выше исторической изменчивости позитивно-правового материала.

реконструкции таких юридических элементов и ясного сознания специальноюридического метода конструирования сообщество юристов сможет утвердить себя в качестве производительной силы правовой системы, а предшествовавшая «низшая юриспруденция» занималась лишь толкованием и систематизацией наличного позитивно-правового материала, то подлинная «высшая юриспруденция» будет способна производить новый юридический материал, конструировать завершенную логически совершенную систему права, способную дать научный ответ на любой вопрос юридической практики.

В соответствии с программой концептуальной юриспруденции догматический анализ положительного права состоял из двух стадий – историко-аналитической и системно-конструктивной.

Первая стадия состоит в историческим анализе юридического материала.

Она является индуктивной: чтобы достичь более высокого уровня понимания, найти «дух права», выйти за пределы времени и пространства, необходимо абстрагироваться от исторически условных фактов. Исследовать дух римского права – значит определить «общее значение» римского права, преодолев его исторические ограничения.

Вторая стадия связана с догматическим «очищением» и систематизацией принципов, извлеченных из истории. Здесь учеными-концептуалистами конструируются юридические институты («логические индивиды», «юридические тела»), представляющие собой более высокий уровень систематизации. Юридические институты существуют отдельно от юридического материала, но схватывающие его сущность, являются конструированию.

Конструктивное исследование «юридических тел» начинается у Р. Иеринга с уяснения природы отдельного тела, которое невозможно без установления его понятия, логической квинтэссенции, «внутреннего ядра».

Вслед за уяснением понятия тела дается его определение, выражающее его внутреннее строение, аналитические моменты, каковыми являются субъект, содержание, действие и иск.

После формулировки определения ученый-юрист должен изучить свойства юридических тел, а затем – явления, в которых проявляется их жизнь – способы возникновения, уничтожения, возрождения, метаморфозы.

Далее юрист-концептуалист определяет отношение исследуемого юридического тела к другим телам и классифицирует юридические тела на основе устойчивых специально-юридических моментов.

завершенная система, которая должна покрывать своим содержанием все положительное право, обладать систематическим единством и отвечать требованию юридической красоты18.

«Юриспруденция понятий» критиковалась за ограничение предмета юриспруденции «счетом понятиями», отсутствие понимания целевой природы юридических понятий и правоположений, за убеждение, согласно которому сами понятия in se обладают «экспансивной силой», дающей возможность посредством логических операций с ними получать новые правоположения и понятия. По мнению критиков, юридическая логика сама по себе не способна произвести на свет ни одно юридическое понятие, а движущей силой развития правовой системы выступают исторические, психологические, этические и практические причины.

Вместе с тем интерналистская ориентация концептуалистов, установка на аналитическое выделение неизменных принципов и институтов права из бесчисленного многообразия норм в разнообразных источниках, осознание ведущей роли ученой юриспруденции в кодификационном процессе («ученая кодификация») буквально за несколько десятилетий позволили качественно развить профессиональный язык немецкой юриспруденции, сформировать фундаментальных юридических понятий, предельно точных юридических конструкций, ставших впоследствии «центральным ядром» не только теории гражданского права, но и общей теории права.

рефлексивной методологии правоведения.

положительного права, учитывая приоритет идей над социальными фактами (глоссаторы, рационалисты), дедуктивный принцип построения системы См.: Иеринг Р. фон. Юридическая техника. М., 2008. С. 79 – 90.

(комментаторы, юснатуралисты), строгую установку на рефлексию оснований и операций метода естественно-правового направления XVIII в. и установку на систематизацию позитивно-правового материала, актуализированную исторической школой Ф.К. Савиньи. Поэтому возможно утверждать, что концептуальная юриспруденция явилась апогеем генезиса романо-германской юридической догматики XII–XIX столетий.

В третьем параграфе Актуальность и значение романо-германской юридической догматики для теоретико-правового знания современности диссертант рассматривает роль традиции университетской юриспруденции для общей теории права.

Обоснованная критика некоторых постулатов «юриспруденции понятий»

с социологических позиций в профессиональном правосознании не привела к замене юридической догмы социологически ориентированной юриспруденцией в конце XIX – XX вв.

Именно традиция догматической юриспруденции сформировала стиль мышления романо-германских юристов, восприятие норм исследовательской деятельности, критериев научности юридического знания в правовой доктрине, а сама юридическая догматика до сих пор остается одним из основных способов мыслимости права.

Специально-юридический инструментарий методологии правоведения всецело был сформирован догматической юриспруденцией. Формальноюридический метод является результатом развития романо-германской юридической догматики: каждая из догматических «школ» внесла в его основания, нормы или инструментарий деятельности нечто свое, тем самым утвердив методологическую самостоятельность ученого правоведения.

Стиль юридического мышления, созданный догматической традицией, сформировал господствующие представления о системе позитивного права, ее пандектной структуре и институционном содержании, о высшей форме правотворческой деятельности – кодификации.

Кроме того, общепринятые в современной теории права представления о действии норм права во времени основываются на схоластических основаниях романо-германской догматики: действительность правового установления определяется не социальными последствиями нормы, не фактическим следованием ей и не общественным признанием (социальной легитимностью), а наличием у официального текста права юридической силы. Здесь налицо не позитивное, а символическое (метафизическое) основание действительности и действия положительного права.

Концептуалистское представление о положительном праве как логической системе, имеющей жесткую структуру, остается актуальным для современной доктринальной литературы, а способы аргументации, демонстрируемые современными учеными-юристами, воспроизводят стиль мышления догматической традиции.

Кроме того, романо-германская юридическая догматика утвердила в сознании юристов общепринятую дедуктивную «логическую схему»

применения права, аналогию права как инструмент восполнения пробелов в позитивном праве.

Общая теория права как самостоятельная сфера исследовательской деятельности ученых-юристов сформировалась благодаря последовательному развитию романо-германской юридической догматики.

Экзегетическая и систематизирующая деятельность многих поколений юристов-догматиков позволила дедуктивно организовать правовые институты и отрасли, сформировать «общие части» – взаимосогласованные системы общих для той или иной отрасли понятий, а философский позитивизм дал юристам-догматикам методологическую установку на их обобщение и выведение «теоретической догмы».

направления дальнейших исследований юридической догматики.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах соискателя 1. Михайлов А. М. Генезис континентальной юридической догматики. – М.: Юрлитинформ, 2012. – 496 с. (31 п.л.) Статьи, опубликованные в ведущих рецензируемых журналах и 1. Михайлов А. М. Основные этапы генезиса континентальной юридической догматики // Право и политика. – 2012. № 11. (1 п.л.) 2. Михайлов А. М. Немецкая историческая школа права – разновидность «социологизма» как типа правопонимания? // Правоведение. – 2009.

№4. – С. 202–226. (1,8 п.л.) 3. Михайлов А. М. Универсальные пути правогенеза: немецкая историческая школа права и семья общего права // Российский юридический журнал. – 2009. №4. – С. 47–61. (1,2 п.л.)