«И.А. Зенин Предпринимательское право Учебно-методический комплекс Москва 2008 1 УДК 346 ББК 67.404 З 562 Зенин И.А. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО: Учебно-методический комплекс. – М.: Изд. центр ЕАОИ. – 2008. – 476 с. ...»

Международный консорциум «Электронный университет»

Московский государственный университет экономики,

статистики и информатики

Евразийский открытый институт

И.А. Зенин

Предпринимательское право

Учебно-методический комплекс

Москва 2008

1

УДК 346

ББК 67.404

З 562

Зенин И.А. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО: Учебно-методический комплекс. – М.: Изд. центр ЕАОИ. – 2008. – 476 с.

Пособие посвящено гражданско-правовому регулированию предпринимательской деятельности, а также некоторых других связанных с нею отношений, возникающих в деятельности предпринимателей.

Пособие предназначено для студентов, магистрантов, аспирантов, обучающихся на всех формах подготовки с использованием дистанционных образовательных технологий, а также для преподавателей высших учебных заведений, специалистов по антикризисному управлению, предпринимателей и других лиц, интересующихся гражданскоправовым регулированием предпринимательской деятельности.

ISBN 978-5-374-00051-1 © Зенин Иван Александрович, 2007.

© Евразийский открытый институт, 2007.

Содержание Сведения об авторе

Цели изучения дисциплины и сфера профессионального использования

Введение

Тема 1. Предпринимательское право как учебная дисциплина по гражданскому праву

§1. Понятие и признаки предпринимательской деятельности

§2. Предпринимательское право как учебная дисциплина о гражданско-правовом регулировании предпринимательской деятельности

Тема 2. Система, источники правого регулирования и физические лица как субъекты предпринимательской деятельности

§1. Система гражданского права, регулирующего предпринимательскую деятельность

§2. Обычай делового оборота как источник гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности

§3. Предпринимательская деятельность гражданина (физического лица).................. §4. Понятие и правовой статус коммерсанта по зарубежному торговому праву................ Тема 3. Юридические лица как субъекты предпринимательской деятельности........ §1. Юридическое лицо: понятие, признаки, государственная регистрация, правоспособность, лицензирование деятельности

§2. Виды юридических лиц как субъектов предпринимательской деятельности....... §3. Реорганизация и ликвидация юридического лица

§4. Несостоятельность (банкротство) коммерческих и других организаций – юридических лиц

§5. Юридические лица как субъекты зарубежного торгового права

Тема 4. Объекты гражданских прав, используемые исключительно или преимущественно в предпринимательской деятельности

§1. Виды объектов гражданских прав

§2. Материальные объекты гражданских прав, используемые исключительно или преимущественно в предпринимательской деятельности

§3. Нематериальные объекты гражданских прав, используемые исключительно или преимущественно в предпринимательской деятельности

Тема 5. Возникновение, осуществление и защита гражданских прав субъектов предпринимательской деятельности, коммерческое представительство и посредничество

§1. Особенности возникновения, осуществления и защиты гражданских прав субъектов предпринимательской деятельности

§2. Конкурентное право зарубежных стран

§3. Судебная защита прав субъектов предпринимательской деятельности................. §4. Коммерческое представительство и посредничество

Тема 6. Вещные права, интеллектуальная собственность и ноу-хау, используемые в предпринимательской деятельности

§1. Право собственности и другие виды вещных прав

§2. Вещные права на земельные участки и предприятия как имущественные комплексы

§3. Исключительные имущественные права (интеллектуальная собственность) и ноу-хау, используемые в предпринимательской деятельности

§4. Исключительные патентные права («права из патента») и их границы................. §5. Патентные споры. Защита прав патентообладателей и авторов

§6. Патентно-правовая охрана селекционных достижений

§7. Исключительные права на средства индивидуализации товаров и их производителей

§8. Защита исключительных прав (интеллектуальной собственности) таможенными органами

§9. Гражданско-правовой режим информации, составляющей коммерческую тайну.... §10. Гражданско-правовое обеспечение интересов обладателя ноу-хау, его правовой режим и правовые основы его приобретения (присвоения)

Тема 7. Обязательства в предпринимательской деятельности

§1. Солидарность обязательств субъектов предпринимательской деятельности........ §2. Исполнение, обеспечение исполнения, основания ответственности за нарушение и прекращение обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности

§3. Общие положения о договоре в предпринимательской деятельности: понятие, условия, содержание, виды, заключение, изменение и расторжение

Тема 8. Обязательства в предпринимательской деятельности, возникающие из §1. Обязательства по передаче имущества в собственность, иное вещное право или §2. Договор поставки. Поставка товаров для государственных нужд. Договор контрактации Договор продажи предприятия.

§3. Договор аренды (имущественного найма): общие положения, договор финансовой аренды (договор лизинга)

Тема 9. Обязательства в предпринимательской деятельности, возникающие из договоров класса «facere» (фацере), класса «praestare» (престаре) и договора простого товарищества

§2. Обязательства по возмездному оказанию услуг (договоры класса «praestare»).

§3. Договоры поручения, комиссии, агентский договор и договор доверительного управления имуществом

§4. Кредитно-финансовые договоры. Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга)

Тема 10. Обязательства и другие гражданские правоотношения по приобретению и коммерческому использованию интеллектуальной собственности и ноу-хау

§1. Гражданско-правовые формы приобретения и коммерческого использования §5. Патентно-лицензионные договоры о передаче исключительных прав на объекты промышленной собственности. Передача исключительных прав по договору продажи (аренды) предприятия

§6. Договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (НИР и ОКР), на передачу научно-технической продукции и ноу-хау

§7. Передача исключительных прав по договору коммерческой концессии (договору франчайзинга)

Выводы

Вопросы к экзамену

Глоссарий

Практикум по курсу

Учебная программа по дисциплине

Основная литература и ресурсы Интернет

докторскую диссертации. С 1964 г. по настоящее время ведет научно-педагогическую работу в качестве профессора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова и других вузов. С 1989 г. по 1992 г.

был заместителем декана юридического факультета МГУ. С 1989 г. является членом Международной ассоциации интеллектуальной собственности (ATRIP – Женева, Швейцария). С 2004 г. – заслуженный профессор МГУ им. М.В.Ломоносова.

Проходил научные стажировки и читал лекции в Германии, Финляндии, Испании, Италии и Нидерландах.

В период с 1975 по 2006 г. принимал участие в международных конференциях в США, Канаде, Японии, Швеции, Франции, Голландии, Германии, Греции, Швейцарии, Италии, Польше, Чехии, Венгрии и других странах.

Автор более 200 книг, статей, рецензий, глав учебников и практикумов для юридических вузов по российскому и зарубежному гражданскому и торговому праву, в том числе по интеллектуальной собственности и ноу-хау.

Основные книги: монографии «Материальное стимулирование авторов изобретений (правовые вопросы)» (1974 г.); «Наука и техника в гражданском праве» (1977 г.);

учебные пособия: «Вознаграждение изобретателей и рационализаторов в СССР» (1968 г.);

«Гражданское и торговое право капиталистических стран» (1992 г.); «Основы гражданского права России» (1993 г.); Гражданское право (общая часть)» (1994 г.); «Предпринимательское право» (1996, 2004, 2005, 2006 г.); «Основы права» (1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 г.). «Гражданское право Российской Федерации» (1999, 2001 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 г.), «Гражданское и торговое право зарубежных стран» (1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 г.), «Интеллектуальная собственность и ноу-хау (2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 г.), Российское частное право (2002 г., 2004 г.), «Правоведение» (2005, 2006). Ряд работ опубликован (в том числе в качестве переводов) на английском, немецком, чешском, испанском, болгарском, венгерском, китайском и других языках.

Подготовил 23 кандидата юридических наук по специальности 12.00.03 – Гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право.

Проф. И.А. Зенин читает курсы лекций: Российское гражданское право; Гражданское и торговое право зарубежных стран; Предпринимательское право; Российское частное право; Правоведение; Интеллектуальная собственность и ноу-хау. Принимает участие в подготовке и обсуждении законов и иных актов гражданского законодательства.

Является членом докторского, заместителем председателя кандидатского диссертационных советов при МГУ им. М.В. Ломоносова, членом научно-технических советов Федерального института промышленной собственности и Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

Цели и задачи изучения дисциплины и сфера профессионального использования Целями изучения дисциплины является познание гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности.

Задачами изучения дисциплины служат:

усвоение предпринимательского права как учебной дисциплины о гражданскоправовом регулировании предпринимательской деятельности;

анализ системы, источников правового регулирования предпринимательской деятельности и правового статуса физических лиц как субъектов данной деятельности;

характеристика правового положения юридических лиц как субъектов предпринимательской деятельности;

оценка объектов гражданских прав, используемых исключительно или преимущественно в предпринимательской деятельности;

освещение условий и порядка возникновения, осуществления и защиты гражданских прав субъектов предпринимательской деятельности, коммерческого представительства и посредничества;

уяснение вещных прав, интеллектуальной собственности и ноу-хау, используемых в предпринимательской деятельности;

освещение общих положений об обязательствах, в том числе договорных, используемых в предпринимательской деятельности;

анализ обязательств в предпринимательской деятельности, возникающих из договоров классов «dare» (даре), «facere» (фацере), «praestare» (престаре), договора простого товарищества, а также обязательств и других гражданских правоотношений по приобретению и коммерческому использованию интеллектуальной собственности и ноу-хау.

Сферами профессионального применения знаний, получаемых в результате изучения дисциплины, являются все регулируемые правом области человеческой деятельности, в которых осуществляется предпринимательская деятельность.

Знания, приобретаемые в рамках дисциплины, используются юристами, работающими на рынке недвижимости, рынке ценных бумаг, в банковской, страховой, аудиторской деятельности, антикризисном управлении, нотариате, юрисконсультами промышленных, строительных, транспортных и других организаций, служащими частных, государственных и муниципальных научных, лечебных, образовательных и других учреждений, судьями, прокурорскими работниками и адвокатами при рассмотрении гражданских дел, связанных с предпринимательской деятельностью.

Для изучения данной дисциплины студент должен знать общую теорию права, в том числе иметь хорошее представление о понятии, структурных элементах и видах норм права, системе, источниках права и юридической ответственности, делении права на частное и публичное, предмете и методе правого регулирования, гражданском праве как отрасли частного права.

Введение Конституция Российской Федерации (РФ) гарантирует свободу экономической деятельности (п. 1 ст. 8), а также право каждого гражданина на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34). Всестороннее правовое регулирование предпринимательской деятельности и широкое изучение предпринимательского права становятся важными факторами успеха проводимых в стране экономических реформ.

Назначение «Предпринимательского права» как учебной дисциплины состоит в обучении основам гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности, выработке навыков применения законодательства при решении правовых вопросов, возникающих в предпринимательской деятельности.

Материал курса сосредоточен в десяти темах, посвященных понятию, субъектам предпринимательской деятельности и предпринимательскому праву как учебной дисциплине по гражданскому праву; объектам, основаниям возникновения, осуществлению и защите прав, коммерческому представительству и посредничеству, вещным правам, интеллектуальной собственности; договорным обязательствам в предпринимательской деятельности. В пособии излагаются также основные положения зарубежного торгового права, регулирующего предпринимательскую деятельность граждан и юридических лиц (коммерсантов).

Учебно-практическое пособие «Предпринимательское право» предназначено для студентов, магистрантов, аспирантов, преподавателей высших учебных заведений, а также юристов, аудиторов, служащих банков и страховых организаций, специалистов по антикризисному управлению, предпринимателей и других лиц, интересующихся гражданско-правовым регулированием предпринимательской деятельности.

ТЕМА 1.

Цель изучения:

уяснение предпринимательского права не как особой отрасли права, а как специальной учебной дисциплины о гражданско-правовом регулировании предпринимательской деятельности.

Подтемы:

1. Понятие и признаки предпринимательской деятельности.

2. Понятие и виды предпринимательских рисков.

3. Предпринимательское право как учебная дисциплина о гражданско-правовом регулировании предпринимательской деятельности.

Изучив данную тему, студент должен:

знать, что под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг гражданами и юридическими лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке;

уметь определить сущностные и формальный признаки предпринимательской деятельности;

приобрести навыки выявления диспозитивных гражданско-правовых норм, используемых для регулирования предпринимательской деятельности.

При изучении темы 1 необходимо:

1. читать Учебное пособие: Зенин И.А. Предпринимательское право. Учебно-практическое пособие. Издание 5-е, выпуск 6-й. Изд-во МЭСИ. 2006 (далее – Пособие);

2. ответить на вопросы 1-4 Практикума;

3. акцентировать внимание на различиях между понятиями «предпринимательская деятельность» и «деятельность предпринимателей».

Для самооценки темы 1 необходимо:

1. дать перечень различных видов предпринимательских рисков;

2. указать основные нормативные правовые акты, содержащие разноотраслевые нормы о деятельности, правах, льготах предпринимателей и их защите;

3. отметить особенности метода гражданского права, включая диспозитивность многих его норм, адекватные свободному рынку, конкурентной среде и потребностям субъектов предпринимательской деятельности.

План семинарского занятия по теме 1.

1. Сущностные и формальный признаки предпринимательской деятельности, регулируемой гражданским правом.

2. Понятие и виды предпринимательских рисков.

3. Концепция «предпринимательского права» как учебной дисциплины о гражданско-правовом регулировании предпринимательской деятельности.

§1. Понятие и признаки предпринимательской деятельности В условиях формирующегося в России свободного рынка товаров, работ и услуг расширяется сфера предпринимательской деятельности. Под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения Определение работ или оказания услуг гражданами и юридическими лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном порядке.

Это определение, даваемое в п. 1 ст. 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК), отражает шесть признаков предпринимательской деятельности:

1) ее самостоятельный характер;

2) осуществление на свой риск, т.е. под собственную ответственность предпринимателей;

3) цель деятельности – получение прибыли;

4) источники прибыли – пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг;

5) систематический характер получения прибыли;

6) факт государственной регистрации участников предпринимательства. Понятие и виды предпринимательских рисков. Первые пять признаков предпринимательской деятельности можно назвать ее сущностными, а шестой – формальным признаком. Важны и необходимы все эти признаки вместе и каждый из них в отдельности.

Одним из центральных сущностных признаков предпринимательской деятельности является ведение ее на риск самого предпринимателя. В доктрине подчеркивается, что предпринимателю следует уметь рассчитывать риск и следить за тем, чтобы его величина не выходила за прогнозные границы.

Особенно важен учет степени риска при выборе объекта инвестирования.

«Снизить степень риска можно с помощью внутреннего планирования и прогнозирования, страхования, передачи части риска организациям, действующим в рамках совместного проекта, за счет хеджирования, фьючерса, Легального определения понятия предпринимательского риска не существует.

Нормативные правовые акты устанавливают лишь классификацию отраслей (подотраслей) экономики по классам профессионального риска. Так, в соответствии с Приложением к Правилам отнесения отраслей (подотраслей) экономики к классу профессионального риска, утвержденным постановлением Правительства РФ от 31 августа 1999 г. (в редакции от 26 декабря 2001 г. №907 (Российская газета, 31 декабря 2001 г.), к высшему (ноль первому) классу разграничения отраслей (подотраслей) по классам профессионального риска отнесены, в частности, атомные электростанции и газовая промышленность, а к низшему (двадцать второму) – угольная промышленность.

Данные признаки анализируются в многочисленных публикациях, в том числе в работе В.А. Семеусова, А.А. Тюкавкина и А.А. Пахарукова «Правовые проблемы предпринимательской (экономической) деятельности» (Изд-во ИГЭА, Иргкутск, 2001.) 2 См.: Боков В.В., Забелин П.В., Федцов В.Г. Предпринимательские риски и хеджирование в отечественной и зарубежной экономике. Учебное пособие. М., 2000., С. 4.

В доктрине предпринимательский риск обычно трактуют как «деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи в состоянии однозначно предвидеть, добьется он прибыли или понесет убытки, оказывается перед выбором какого-либо из альОпределение В экономической литературе выделяют следующие виды предпринимательских рисков:

• производственный, который связан с производством товаров или услуг. Его причинами являются колебания предполагаемых объектов производства, рост материальных, денежных и других затрат, увеличение налоговых ставок и др.;

• коммерческий, который связан с изменениями в реализации товаров, в том числе с уменьшением объемов реализации, увеличением закупочных цен, ростом издержек обращения, колебаниями рыночного спроса и предложения, транспортными неполадками;

• финансовый, который возникает во взаимоотношениях с финансово-кредитными учреждениями, в том числе из-за неблагоприятного соотношения заемных и собственных средств. Юристы предлагают более обширную классификацию предпринимательских рисков, разделяя ее на основную и вспомогательную.

В основной классификации по видам деятельности различают банковские, страховые, инвестиционные, биржевые, строительные, сельскохозяйственные и т.п. риски.

Более обширной является классификация по источникам (или характеру) опасности.

Здесь выделяют:

Риски природные:

• атмосферно-обусловленные (бури, градобой, наводнения и пр.);

• геологически обусловленные (землетрясения, цунами, извержения вулканов);

• космически обусловленные (удары метеоритов, падение остатков искусственных спутников Земли);

• биологически обусловленные (эпидемии, панзоотии, эпизоотии).

• деликтные (кражи, ограбления, лжебанкротства, мошенничество и пр.);

• политические (войны, забастовки, смена политического режима, эмбарго и пр.);

• катастрофические (пожары, аварии, взрывы на производстве и т.п.);

• рыночные (экономические) (падение курсов валют и акций, инфляция, невыполнение договорных обязательств и др.);

• правовые (изменение законодательства, введение экспортно-импортных ограничений и пр.).

По объектам различают риски, угрожающие:

• оборотным средствам;

См.: Кабышев О.А. Предпринимательский риск: правовые вопросы. Автореферат канд. дисс. М., 1996. С. 7.

2 См.: Боков В.В., Забелин П.В., Федцов В.Г. Указ. соч., С. 4.

нематериальным активам (потеря репутации предпринимателя и т.п.).

В зависимости от сферы возникновения предпринимательских рисков их делят на риски:

• внешние (находящиеся вне контроля предпринимателя);

• внутренние (непосредственно связанные с деятельностью предпринимателя).

По правовому основанию возникновения риска различают риски:

• возникающие из договорных обязательств;

По степени предпринимательского риска различают риски:

• допустимые (нормальные);

• недопустимые (чрезмерные).

Вспомогательная классификация предпринимательских рисков, в частности, связана с территорией рисков:

• глобальный риск (угрожает предпринимательской активности в рамках всей страны – гиперинфляция и т.п.);

• региональный риск (угрожает предпринимательской активности в отдельном регионе – введение чрезвычайного положения в отдельном регионе и т.п.);

• локальный риск (риск, угрожающий отдельному субъекту предпринимательской деятельности).

Кроме того, по длительности риска во времени различают:

• кратковременные риски (риск неисполнения обязательств по конкретной сделке);

• постоянные риски (риски, непрерывно угрожающие предпринимательской активности в данном секторе экономики или в данном районе – политические риски в странах с нестабильной политической системой и т.п.).

По численности лиц, принимающих рискованное решение, риски делятся на:

• индивидуальные;

Отсутствие любого из названных выше первых пяти сущностных признаков предпринимательской деятельности означает, что деятельность не является предпринимательской. Для квалификации деятельности как предпринимательской необходим и шестой (формальный) признак. Однако в некоторых случаях деятельность может быть признана предпринимательской и при отсутствии формальной регистрации предпринимателя. Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила закона об обязательствах предпринимательского характера (п. 4 ст. 23 ГК). Это означает, в частности, что «фактический предприниматель»

будет нести по своим обязательствам ответственность даже при отсутствии его вины в их нарушении (п. 3 ст. 401 ГК в редакции закона от 21 марта 2002 г. №31-ФЗ).

Сп.: Кабышев О.А. Ук. соч., С. 15-16.

Знание всех легальных, т.е. основанных на формуле закона, признаков предпринимательской деятельности необходимо и при наличии государственной регистрации предпринимателя, поскольку она может быть осуществлена с грубым нарушением закона, носящим неустранимый характер. Например, в некоторых случаях в качестве предпринимателей регистрируются лица, не способные самостоятельно осуществлять подобную деятельность (недееспособные), нести самостоятельную имущественную ответственность или не имеющие цели систематического получения прибыли. В таких случаях юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда (п. 2 ст. 61 ГК в редакции закона от 21 марта 2002 г. №31-ФЗ).

§2. Предпринимательское право как учебная дисциплина о гражданско-правовом регулировании предпринимательской деятельности Чтобы верно определить, что из себя представляет «предпринимательское право», необходимо прежде всего четко разграничить предпринимательскую деятельность и деятельность предпринимателей.

Предприниматели не только заключают договоры, отвечают за их нарушение, но и привлекают наемных работников, платят налоги, таможенные пошлины, алименты, несут административную и даже уголовную ответственность за совершение противоправных деяний, принимают Хартию деловой и корпоративной этики (РГ, 25 октября 2002 г.), создают Российскую Консервативную партию предпринимателей – РКПП (РГ, 20 июня 2002 г.) и Российскую объединенную промышленную партию (от 25 октября 2002 г.). Деятельность предпринимателей не может быть ни привилегией, ни бременем какой-либо одной отрасли права, а также некоего комплексного «предпринимательского кодекса». Она регулируется и охраняется нормами всех отраслей права – как частного (гражданского трудового и т.п.), так и публичного (административного, финансового, конституционного и т.п.).

Разноотраслевые нормы о деятельности предпринимателей предусматривают, например, федеральные законы от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» (РГ, 27 июля 2005 г.); 8 августа 2001 г. №134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и 7 августа 2001 г. №115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», вступивший в силу с 1 февраля 2002 г. – (Российская газета – 9 и 11 августа 2001 г.);

в редакции Закона от 28 июля 2004 г. № 88-ФЗ (РГ, 31 июля 2004 г.); 4 июня 1995 г. №88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» в редакции Закона от 21 марта 2002 г. №31-ФЗ и от 29 декабря 1995г. №222-ФЗ «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства»1, а также Указ Президента РФ от 4 апреля 1996 г. №491 «О первоочередных мерах государственной поддержки малого предпринимательства в Российской Федерации»2; Инструкция о порядке проведения сотрудниками милиции проверок и ревизий Российская газета, 20 июня 1995 г., 26 марта 2002 г.; 11 января 1996 г.

Российская газета, 16 апреля 1996 г.

финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности, утвержденная приказом МВД РФ от 2 августа 2005 г. № 636, зарегистрированная в Минюсте РФ 8 августа 2005 г., Регистрационный № 6891 (РГ, 12 августа 2005 г.), Разъяснение Министерства труда и социального развития РФ от 24 августа 2000 г. №10 «О некоторых вопросах пенсионного обеспечения индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения» (Российская газета – 2000 г. – 6 октября), Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденный приказом Министерства финансов РФ и Министерства РФ по налогам и сборам от 13 августа 2002 г. №86 н/БГ – 3-04/30, зарегистрированным в Минюсте РФ 29 августа 2002 г., Регистрационный №3756 (Российская газета – 2002 г. – 11 сентября), Порядок заполнения расчета по авансовым платежам по единому социальному налогу для лиц, производящих выплаты физическим лицам: организаций, индивидуальных предпринимателей; физических лиц, не признаваемых индивидуальными предпринимателями, утвержденный приказом МНС РФ от 1 февраля 2002 г. №65 – 3-05/49 (Российская газета – 2002 г. – 26 марта) и Инструкция о порядке открытия и ведения территориальными органами федерального казначейства Министерства финансов РФ лицевых счетов для учета операций со средствами, полученными от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности, получателей средств федерального бюджета, финансируемых на основании смет доходов и расходов, утвержденная приказом Министерства финансов РФ от 21 июня 2001 г. №46н, зарегистрированным в Минюсте РФ 19 июля 2001 г., рег. №2809 в редакции приказа от 23 июля 2002 г. №70н (Российская газета – 2001 г. – 1 августа, 2002 г. – 28 августа). В них, в частности, предусматриваются:

• порядок выдачи патента на право применения упрощенной системы налогообложения, учета и отчетности индивидуальных предпринимателей и юридических лиц – субъектов малого предпринимательства;

• льготы на предоставление им кредитов;

• резервирование для них определенной доли заказов на производство и поставку отдельных видов товаров и оказание услуг.

Однако это не означает, что все отрасли права в равной мере регулируют также саму предпринимательскую деятельность. Поскольку содержание предпринимательской деятельности прежде всего и главным образом составляют имущественные отношения юридически равных субъектов, т.е. то, что регулируется гражданским правом, можно говорить о гражданскоправовом регулировании предпринимательской деятельности на базе ГК и иного гражданского законодательства. Это, естественно, требует усвоения основных положений гражданского права и учета на этой базе особенностей гражданско-правового регулирования предпринимательских отношений как разновидности гражданско-правовых отношений.

Данную задачу призвано выполнять предпринимательское право как учебная дисциплина по гражданскому праву. В ее рамках в первую очередь изучается гражданскоправовой механизм регулирования предпринимательской деятельности как комплекса имущественных отношений. Личные неимущественные правоотношения предпринимателей (как и других участников гражданского оборота) могут затрагиваться лишь в той мере, в какой они способствуют, во-первых, лучшему пониманию предпринимательства как органичного элемента свободного рынка и, во-вторых, более полной защите неимущественных интересов предпринимателей, к примеру их деловой репутации.

В курсе предпринимательского права как учебной дисциплины целесообразно дать характеристику регулируемой гражданским законодательством предпринимательской деятельности, ее субъектов и объектов, коммерческого представительства, особенностей вещных прав и интеллектуальной собственности, договорных обязательств. Предпринимательское право как учебная дисциплина отражает основные аспекты гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности и лишь некоторые стороны деятельности предпринимателей, органически связанные с указанной деятельностью.

О концепции «предпринимательского (хозяйственного) права» как «комплексной отрасли права». Существует устойчивое заблуждение некоторых юристов, экономистов и самих предпринимателей, будто любые правовые нормы, с которыми сталкиваются предприниматели, образуют самостоятельную отрасль права. Иногда ее называют также хозяйственным правом1. Предпринимательское (хозяйственное) право изображают как комплексную отрасль права, регулирующую не только имущественные отношения юридически равных субъектов, но и управленческие отношения, т.е. отношения предпринимателей с органами управления2. Предпринимательское право именуют совокупностью юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию народного хозяйства в интересах государства и общества3.

Иными словами, реально существующее функциональное взаимодействие норм различных отраслей права в регулировании отдельных сторон деятельности предпринимателей искусственно представляют как подтверждение наличия особой комплексной отрасли – предпринимательского права. Между тем здесь можно говорить лишь о комплексном законодательстве и комплексных учебных курсах. В нормативных правовых актах могут содержаться нормы различных отраслей права. Некоторые нормы административного, финансового, трудового и даже уголовного права могут упоминаться в учебной дисциплине по предпринимательству наряду с нормами гражданского права. Например, финансово-правовую природу имеет одна из немногих подобных статей ГК – ст. 855, именуемая «Очередность списания средств со счета».

В принципе нет препятствий к тому, чтобы издать комплексное пособие, в котором были бы освещены нормы тех отраслей права, с которыми так или иначе сталкиваются предприниматели в своей деятельности. Но, во-первых, такое пособие надо было бы назвать не «предпринимательским правом», а «правом предпринимателей», во-вторых, его должны готовить многие узкие специалисты, хорошо владеющие соответствующими отраслями права, и, в-третьих, оно все равно не смогло бы заменить несколько полноценных учебников по ряду базовых отраслей права.

По этим причинам пособия отдельных авторов являются в лучшем случае лишь «ориентировочными» изданиями, содержащими отрывочную информацию в основном из гражданского, а также из административного, финансового, уголовного и некоторых других отраслей права, замешанную на маловразумительной общей «теории». Например, одной из «форм проявления отрасли права» называют «правовую концепцию».

См.: Лаптев В.В. Хозяйственное право – право предпринимательской деятельности // Государство и право. 1993 №1; Круглова «Хозяйственное право». Учебник. М., 1997.

2 См.: Предпринимательское право. Курс лекций. Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. С. 3-4.

3 Дойников И.В. Предпринимательское право. Учебное пособие. М., 1999. С. 5; Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право. Учебное пособие. М., 1999. С. 3; Боткин И.О. Государственные гарантии предпринимательской деятельности. Автореферат. М., 1995. С. 9; Предпринимательское право Российской Федерации. Учебник. Отв. ред. Губин Е.П. и Лахно П.Г. М., 2003. С. 43-44.

То есть если кто-то считает, что некая правовая общность есть отрасль права, значит так тому и быть. Обоснованная критика концепции «предпринимательского (хозяйственного) права» как самостоятельной отрасли права дается многим отечественным юристами1.

Итак, предпринимательская деятельность регулируется гражданским законодательством. В гражданском кодексе дается развернутое определение предпринимательской деятельности. В нем же находят отражение особенности гражданско-правового регулирования субъектного, объектного и иных сторон данной деятельности в сравнении с другими имущественными и личными частно-правовыми отношениями. Например, только предпринимательскую деятельность регулирует такой источник права как обычай делового оборота (ст. 5 ГК). Желающий (с согласия законных представителей) заниматься предпринимательской деятельностью подросток в 16 лет может быть эмансипирован, т.е. объявлен полностью дееспособным (ст. 27 ГК). Предпринимательской деятельности граждан целиком посвящены ст. 23 и 25 ГК. Статьи 48-115 ГК регламентируют гражданско-правовой статус таких предпринимательских структур как коммерческие организации – юридические лица.

Только для осуществления предпринимательской деятельности может использоваться такой вид недвижимости как предприятие (ст. 132 ГК), а также такое средство индивидуализации субъекта права как фирменное наименование коммерческой организации (ст. 54 ГК). В целях обеспечения эффективного осуществления и защиты имущественных прав предпринимателей в ст. 184 ГК предусмотрено коммерческое представительство. Благоприятные условия для развития предпринимательства создают нормы статей 209, 212, 214 и других ГК, не ограничивающих ни виды, ни количество, ни стоимость имущества, которое может находиться в частной собственности граждан и юридических лиц.

П. 2 ст. 322 ГК устанавливает солидарность обязательств нескольких должников, равно как и требований нескольких кредиторов по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, а п. 3 ст. 401 – повышенную ответственность за нарушение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности. Только между предпринимателями заключаются договоры поставки, продажи и аренды предприятия как имущественного комплекса, строительного подряда, финансирования под уступку денежного требования (факторинга), франчайзинга и многие другие в соответствии со статьями 506-534, 559-566, 656-664, 740-757, 824-833, 1027-1040 и иными ГК.

Вместе с тем особенности предпринимательских гражданско-правовых отношений не только не исключают, но прямо предполагают применение к этим отношениям общих норм гражданского права – о его предмете, методе, системе, источниках, субъектах, объектах и т.д. Их изучение является предметом базовой учебной дисциплины – гражданского права и соответствующего учебно-практического пособия2. В настоящем пособии отдельные положения указанной базовой дисциплины излагаются лишь в качестве своеобразного «фона» для более контрастного высвечивания особенностей предпринимательских гражданских правоотношений.

Понятие, предмет и метод, система гражданского права как отрасли права, регулирующего предпринимательскую деятельность. Гражданское право – это совокупность правовых норм, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной См. например: Суханов Е.А. Проблема «предпринимательского права». В кн.: Гражданское право.

Учебник. Т. 1, 2-е изд-е. М., 1998. С.16-19.

2 См.: Зенин И.А. Гражданское право Российской Федерации. Учебно-практическое пособие.

Изд. 8-е. М., 2006.

самостоятельности их участников1. Гражданскому праву как ведущей отрасли частного права присущи свои предмет и метод, система и источники.

Предметом гражданского права служат имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения (п. 1 ст. 2 ГК). Имущественными являются отношения собственности и другие вещные отношения, отношения, связанные с исключительными правами на результаты умственного труда (интеллектуальной собственностью), а также отношения, возникающие в рамках договорных и иных обязательств. Связанными с имущественными, признаются такие отношения личного характера, как, например, отношения авторства на произведения науки, литературы, искусства, изобретения и другие идеальные результаты интеллектуальной деятельности.

Комплекс предпринимательских имущественных отношений служит важным элементом предмета гражданского права. ГК, другие законы и иные правовые акты, содержащие нормы гражданского права, не только дают легальное определение предпринимательской деятельности, но и регламентируют особенности источников ее гражданско-правового регулирования, ее субъектов и их участия в обязательствах.

Гражданское право не регулирует, но тем не менее защищает неотчуждаемые права и свободы человека и другие непосредственно не связанные с имущественными отношениями нематериальные блага, такие как, например, жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, личная и семейная тайна. Не будучи сугубо предпринимательскими, данные права и свободы играют немаловажную роль в жизни и деятельности предпринимателей.

Гражданское право – не единственная отрасль права, регулирующая имущественные отношения. Некоторые из этих отношений регулируются другими отраслями частного или публичного права. Так, имущественные отношения по выплате заработной платы регулирует трудовое право, по уплате налогов и пошлин – финансовое право, а по уплате административных штрафов – административное право. Вследствие этого для отграничения гражданского права как регулятора предпринимательской деятельности от других отраслей права, также регулирующих отдельные имущественные отношения предпринимателей, необходимо учитывать набор особых приемов и средств, т.е. специфику метода воздействия гражданского права на регулируемые им отношения.

Гражданско-правовой метод характеризуют юридическое равенство участников регулируемых отношений, автономия, т.е. независимость воли каждого из них и их имущественная самостоятельность. Никто из участников гражданско-правовых отношений не находится в состоянии власти и подчинения, приказа и исполнения. Предприниматели-участники договорных имущественных отношений также обладают юридическим равенством. Вследствие этого, по прямому указанию п. 3 ст. 2 ГК, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство, по общему правилу, не применяется. Не применяется оно, если иное не предусмотрено законодательством, также к имущественным отношениям предпринимателей, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, например, к тем же налоговым отношениям.

Отнесение к предмету гражданского права отношений внутри корпоративных организаций является спорным (см.: Степанов П.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права. Автореферат канд. дисс. М., 1999. С. 4).

Метод гражданского права иногда называют методом координации, правонаделения, дозволения, горизонтальных связей. Свойства гражданскоправового метода регулирования имущественных отношений наиболее адекватны условиям свободного рынка, конкурентной среды и потребностям предпринимателей. Они опираются на такие основные начала гражданского законодательства, как неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственность осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебная защита (п. 1 ст. 1 ГК).

Важной чертой гражданско-правового метода служит диспозитивность многих гражданско-правовых норм. Диспозитивные нормы содержат определенное общее правило (общую модель) поведения участников, допуская возможность формирования ими иной модели, если это вытекает из другого закона и (или) соглашения самих сторон. Например, в силу п. 1 ст. 223 ГК право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Точно так же риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, по общему правилу диспозитивной ст. 211 ГК, несет его собственник, если иное не предусмотрено законом либо договором.

Пользуясь данными статьями ГК, предприниматель-продавец вещи, желая поскорее освободиться от риска ее случайной гибели и зная, что покупатель весьма заинтересован в ее приобретении, может уговорить последнего предусмотреть в договоре, что право собственности перейдет к нему не с момента передачи вещи, а, скажем, с момента подписания договора или вступлении его в силу. Гражданско-правовой метод позволяет предпринимателям – участникам рынка свободно конкурировать друг с другом, добиваться оптимального баланса взаимных интересов, в наибольшей мере удовлетворяя потребности потребителей в необходимых товарах, работах и услугах.

• Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963 г.

• Боков В.В., Забелин П.В., Федцов В.Г. Предпринимательские риски и хеджирование в отечественной и зарубежной экономике. Учебное пособие. М., 2000 г.

• Кабышев О.А. Предпринимательский риск: правовые вопросы. Автореферат канд. дисс. М., 1996 г.

• Предпринимательское право. Курс лекций. Под ред. Н.И. Клейн М., • Степанов П.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права. Автореферат канд.

ТЕМА 2.

Система, источники правового регулирования Цель изучения:

познание системы форм (источников) правового регулирования предпринимательской деятельности и правового статуса граждан как ее субъектов.

Подтемы:

1. Система правового регулирования предпринимательской деятельности.

2. Источники правового регулирования предпринимательской деятельности.

3. Физические лица как субъекты предпринимательской деятельности.

4. Правовой статус граждан-коммерсантов по торговому праву зарубежных стран.

Изучив данную тему, студент должен:

знать, что систему гражданского права, регулирующего предпринимательскую деятельность, образуют гражданско-правовые суперинституты (сверхбольшие институты), институты и субинституты, внешним выражением которых прежде всего служат структурные элементы Гражданского кодекса РФ.

Источником, регулирующим только предпринимательскую деятельность, является обычай делового оборота (ст. 5 ГК, правила «Инкотермс» и т.п.);

уметь определить понятие и условия предпринимательской деятельности гражданина;

приобрести навыки осуществления процедур несостоятельности (банкротства) индивидуального предпринимателя и главы крестьянского (фермерского) хозяйства.

При изучении темы 2 необходимо:

1. читать Пособие;

2. ответить на вопросы 5-16 Практикума;

3. акцентировать внимание на толковании правил «Инкотермс».

Для самооценки темы 2 необходимо:

1. изложить виды институтов гражданского права, регулирующих исключительно предпринимательскую деятельность;

2. определить понятие обычая делового оборота (ст. 5 ГК) и основных видов стандартизированных сделок (ФОБ, СИФ, ФАС и КАФ);

3. указать признаки банкротства индивидуального предпринимателя и главы крестьянского (фермерского) хозяйства.

План семинарского занятия по теме 2:

1. Система и обычай делового оборота как источник гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности.

2. Предпринимательская деятельность гражданина.

3. Несостоятельность (банкротство) индивидуального предпринимателя и главы крестьянского (фермерского) хозяйства.

4. Понятие и правовой статус гражданина-коммерсанта по зарубежного торговому праву.

§1. Система гражданского права, регулирующего предпринимательскую деятельность Систему гражданского права, регулирующего предпринимательскую деятельность, образуют гражданско-правовые нормы и их блоки, в том числе гражданско-правовые институты, суперинституты и субинституты, внешним выражением которых могут служить структурные элементы важнейшего акта гражданского законодательства – ГК, состоящего из гражданОпределение ско-правовых предписаний, объединяемых в статьи и подборки статей: параграфы, главы, подразделы, разделы и части.

В настоящее время части первая, вторая и третья ГК, введенные в действие соответственно с 1 января 1995 г., 1 марта 1996 г. и 1 марта 2002 г., включают шесть разделов, несколько подразделов, шестьдесят восемь глав и ряд параграфов, охватывающих в совокупности 1224 статьи. В ГК, как и во многие другие федеральные законы последних лет, уже внесен ряд изменений и дополнений, предусмотренных, в частности, Законами от 20 февраля 1996 г. №18-ФЗ, 12 августа 1996 г. №110-ФЗ (СЗ РФ 1996 г., №9, ст. 773;

№34, ст. 4026); 8 июля 1999 г. №138-ФЗ (Российская газета. – 1999 г. – 14 июля), 17 декабря 1999 г. №213-ФЗ (Российская газета. – 1999 г. – 21 декабря), 16 апреля 2001 г. №45-ФЗ (Российская газета. – 2001 г. – 28 апреля), 15 мая 2001 г. №54-ФЗ, 21 марта 2002 г. №31-ФЗ, 26 ноября 2002 г. №152-ФЗ, 23 декабря 2003 г. №182-ФЗ (Российская газета. – 2001 г. – 31 мая;

26 марта, 29 ноября 2002 г.) и 14 ноября 2002 г. №161-ФЗ (РГ, 3 декабря 2002 г., 27 декабря 2003 г.), 18 июля 2005 г. № 89-ФЗ и 21 июля № 109-ФЗ (РГ, 20, 26, июля 2005 г.). Изменения и дополнения затронули, в частности, ст. 25, 48, 49, 51, 54, 61, 62, 63, 64, 65, 87, 90, 96, 101, 104, 113, 114, 115, 130, 131, 185, 223, 292, 318, 339, 340, 358, 469. 472, 525-534, 707, 732, 737, 763-768, 778, 789, 855, 859. 1063, 1069, 1070, 1086, 1087, 1091, 1097, а также главу 17.

§2. Обычай делового оборота как источник гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности Источниками гражданского права, регулирующими предпринимательскую деятельность, служат Конституция РФ, гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права; обычаи делового оборота; общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ. Конституция РФ, имеющая высшую юридическую силу, прямое действие и применяемая на всей территории РФ, является фундаментом гражданского законодательства. Более того, поскольку суды РФ при разбирательстве гражданских дел все чаще ссылаются на конкретные статьи Конституции, Пленум Верховного Суда РФ 31 октября 1995 г. принял постановление №8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»1, разъясняющее порядок использования статей Конституции РФ в судебной практике.

Согласно п. «0» ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство находится в ведении РФ и состоит из ГК и принимаемых в соответствии с ним иных федеральных законов, чьи нормы должны соответствовать ГК. Другими источниками гражданского права являются подзаконные акты: указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, Российская газета. – 1995. – 28 декабря.

акты федеральных органов исполнительной власти (приказы, инструкции, правила и т.п.).

Нормы гражданского права, содержащиеся в других (помимо ГК) законах, должны соответствовать ГК. В свою очередь аналогичные нормы подзаконных актов не должны противоречить как ГК и другим законам, так и актам вышестоящих органов исполнительной власти.

Не являются источниками гражданского права постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. В соответствии со статьями 126 и Конституции РФ обе эти высшие судебные инстанции вправе лишь давать разъяснения по вопросам судебной практики. Примеры: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 марта 2005 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства» («Вестник ВАС», 2005, № 5; «Хозяйство и право», 2005, № 8); Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», от 8 октября 1998 г.

№13/14 «О практике применения положений Гражданского Кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» в редакции постановления от 4 декабря 2000 г. №34/15 и от 9 декабря 1999 г. №90/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей» (РГ, 10 августа 1996 г., 27 октября 1998 г., 5 января 2001 г. и 13 января 2000 г.).

Наряду с национальными (внутренними) законами и иными правовыми актами источниками гражданского права служат общепризнанные принципы и нормы международного права, такие как, например, свобода торговли, мореплавания и др., а также международные договоры РФ, являющиеся составОпределение ной частью правовой системы России. Международные договоры применяются к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, непосредственно, кроме случаев, когда для их применения требуется издание внутрироссийского акта. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора.

В юридической литературе подробно анализируются такие международноправовые обычаи как общепризнанные принципы и общепризнанные нормы международного права. В частности существует мнение, что общепризнанные принципы международного права могут получить наиболее широкое применение лишь в практике Конституционного Суда Российской Федерации. В литературе распространено мнение об особой роли государственных конституционных судов в применении общепризнанных международно-правовых принципов. Судебная практика иностранных государств также свидетельствует, что суды общей юрисдикции и специальные суды в вопросах применения общепризнанных принципов международного права ориентируются на постановления своих конституционных судов.

Например, Конституционный Суд ФРГ принял постановление с перечнем тех общепризнанных принципов международного права, которые признаются Федеративной Республикой Германией. Соответственно в судебных решениях Федерального Верховного Суда неоднократно делалась ссылка на интерпретацию общепризнанных международно-правовых принципов Конституционным Судом ФРГ1.

См.: Нешатаева Т.Н. Иностранные предприниматели в России. Судебно-арбитражная практика.

М., 1998, С. 33.

Можно предположить, что приоритет толкования норм jus cogens, т.е. нормпринципов, со стороны Конституционного Суда Российской Федерации является возможным подходом к этому вопросу и для российской судебной практики в целом. Сложнее дело обстоит с иными международно-правовыми нормами обычного происхождения.

Ст. 15 Конституции РФ и затем ст. 7 ГК РФ включили нормы этого типа (общепризнанные нормы международного права) в правовую систему России. Но их место в системе определено менее четко, чем это сделано в отношении договоров.

В правовой системе ФРГ общие нормы международного права обычного происхождения включены в правовую систему страны, и суды подходят к этим нормам как приоритетным по сравнению с законом и международным договором. По этому пути идут также суды Нидерландов и многих других европейских государств. В противовес этой практике суды США обычную норму ставят после международного договора, закона, акта исполнительной власти.

По какому пути пойдет российская судебная практика, пока сказать достаточно сложно. В то же время при рассмотрении экономических споров в арбитражных судах ссылки участников спора на общеизвестные международные нормы обычного характера уже встречаются.

В первую очередь это касается норм, содержащихся в широко известных международных конвенциях, не имеющих обязательного характера для Российской Федерации. Международные конвенции, выработанные в рамках Организации Объединенных Наций и включающие общеизвестные международные правила (обычаи), нередко применяются государствами в качестве международно-правовой обычной нормы. В этом случае официальные процедуры присоединения к конвенциям оказываются не задействованы, но норма тем не менее работает как общеизвестное правило обычного происхождения. Подтверждением действия таких норм в ряде случаев служит практика государственных судов1.

В последние годы в литературе находит подтверждение идея о том, что трансформация обычно-правовых норм в договорные и наоборот – процесс естественный. Целесообразность такого подхода подтверждается и практикой арбитражных судов Российской Федерации.

Так, в арбитражный суд обратилась иностранная торговая фирма с иском к российскому коммерческому банку о взыскании крупной суммы по банковской гарантии, выданной в обеспечение внешнеторгового контракта в России.

Ответчик – российский банк – предъявил встречный иск о признании банковской гарантии недействительной со ссылкой на то обстоятельство, что истец злоупотребил доверием банка.

В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже, сославшись на то, что принципал не поставил товар по внешнеторговому контракту. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, основное обязательство было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом. Повторное требование бенефициара о выплате гарантом также не было удовлетворено.

В судебном заседании выяснилось, что международный контракт купли-продажи товара предусматривал в качестве обеспечения сделки залог имущества продавца.

См.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 34.

Из документов, представленных в суд, следовало, что российская фирма-продавец передала покупателю в залог имущество в виде двух морских судов. Согласно условиям внешнеторгового контракта, в случае невыполнения обязательств продавца по поставке товара покупатель получал право удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества, переходящего в его собственность в порядке, предусмотренном законодательством иностранного государства. После поступления имущества в залог покупатель заблаговременно оплатил товар по цене, предусмотренной внешнеторговым контрактом.

Одновременно с поступлением залога на иностранную территорию стороны внешнеторговой сделки обратились в российский банк с просьбой выдать гарантию в качестве обеспечения надлежащего исполнения российской фирмой основного обязательства, связанного с поставкой товара за рубеж. При этом ни бенефициар, ни принципал не поставили банк в известность о том, что внешнеторговый контракт содержит развернутые условия о залоге имущества продавца и что передача имущества в залог на территорию иностранного государства состоялась.

Банк гарантию выдал. Предусмотренная внешнеторговым контрактом поставка товара не состоялась. Иностранная фирма обратилась с требованием о платеже к гаранту.

Бенефициар, обосновывая свои требования к банку, ссылался на положение п. ст. 376 ГК РФ, подчеркивая, что по договору гарантии применимым правом является российское законодательство, предусматривающее следующее: если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару; полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Банк-гарант утверждал, что бенефициар ввел его в заблуждение, не сообщив, что обязательства российской стороны по внешнеторговому контракту уже выполнены обращением взыскания на имущество, находящееся в залоге. Последнее обстоятельство гарант расценивал как злоупотребление правом на получение гарантии по российскому законодательству, ссылаясь на ст. 10 ГК РФ и ст. 19, 20 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, рекомендованной Генеральной Ассамблеей ООН к принятию государствами-членами 26 января 1996 г.

Злоупотребления, направленные на многократное превышение в обеспечении обязательств по сравнению со стоимостью самого обязательства, международному коммерческому обороту были известны давно и имеют весьма разнообразные формы. На предотвращение таких злоупотреблений и направлены ст. 19, 20 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, к сожалению до настоящего времени еще не вступившей в силу.

При выработке указанных статей учитывалась практика многих государственных судов, рассматривавших коммерческие споры и признававших в своих решениях, что недобросовестное требование бенефициара о платеже по международному гарантийному обязательству в случае, когда основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом, может быть формой злоупотребления правом и служить для добросовестного гаранта основанием к приостановлению платежа до принятия судебных мер. При разработке Конвенции ООН от 26 января 1996 г. неоднократно подчеркивалось, что процедуру приостановки платежа по гарантии в такого рода случаях следует считать общепризнанным правилом международного коммерческого оборота.

В рассмотренной выше ситуации, при установлении, что бенефициар, будучи кредитором в основном обязательстве, фактически уже получил возмещение за невыполнение условий внешнеторгового контракта из заложенного имущества на территории иностранного государства, у арбитражного суда были основания расценить требования бенефициара о выплате гарантийных сумм как злоупотребление правом в смысле ст. 10 ГК РФ, учитывая, что такой подход сформулирован в общепризнанной международно-правовой норме обычного происхождения.

После вступления Конвенции ООН от 26 января 1996 г. в силу названное правило перейдет из разряда обычно-правовых норм в норму договорно-правовую, что является распространенным способом существования норм международного права в целом и международного торгового права в частности1.

Рассмотренные два вида источников регулируют любые, том числе предпринимательские гражданские правоотношения. Что касается третьего вида – обычаев делового оборота – то он применяется лишь в области Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК). Примерами подобных обычаев могут служить нередко применяемые в морских портах нормы времени на погрузку и разгрузку судов, учитывающие тонкости, связанные с тоннажем, типом груза и судна, погодными и т.п. условиями морских перевозок. Не подлежат применению лишь такие обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для предпринимателей положениям законодательства или договору.

Обычаи всегда принимались во внимание в правовом регулировании гражданских отношений. В частности, в ст. 168 Гражданского Кодекса РСФСР 1964 г. предусматривалось, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями».

Действующий ГК РФ сохранил указанный выше принцип, но ввел в регулирование вопроса об обычаях ряд новелл. Прежде всего, он выделил в самом Кодексе из всех обычаев («обычно предъявляемых требований») «обычаи делового оборота», рассчитанные исключительно на предпринимательские отношения. В ст. 5 ГК РФ приводится определение, содержащее основные признаки обычая делового оборота.

Из сопоставления ст. 5 и 6 ГК РФ следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом акте пробела, который не восполняется договором, применить обычай делового оборота.

Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщив соответствующую практику, в своем совместном постановлении от 1 июля 1996 г. №6/ «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» дали на этот счет следующее разъяснение: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового См.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 34-37.

оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т.п.).

Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных актов и договора. В этой связи ст. 5 ГК РФ предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются.

Один из видов обычаев делового оборота выделен в самом ГК РФ. Имеется в виду ст. 427 ГК РФ, которая допускает возможность использования примерных условий, разработанных одним из контрагентов. Она предусматривает, что примерные условия рассматриваются как договорные условия в случаях, когда в самом договоре содержится отсылка к ним.

Если же такая отсылка отсутствует, примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота. Для этого необходимо, чтобы такие условия отвечали требованиям, которые предъявляются в ст. 5 ГК РФ (имеется в виду, прежде всего, то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или заключенному сторонами договору), а также в п. 5 ст. 421 ГК РФ (они не противоречат любым применяемым к таким отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные).

Следует подчеркнуть, что роль обычая делового оборота как источника регулирования предпринимательской деятельности возросла в прямой связи с формированием свободного рынка товаров, работ и услуг. Однако данный обычай следует отличать от обыкновений и практики взаимоОпределение отношений сторон в договорных обязательствах («заведенного порядка»).

Обыкновения – это также общепризнанные обычаи. Они могут быть даже систематизированными и опубликованными. Типичные примеры: Правила толкования международных торговых терминов «Инкотермс» и Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Однако они становятся обязательными для контрагентов только в Сходным образом и практика взаимоотношений сторон служит лишь подразумеваемым сторонами условием конкретного договора1. Возможность использования в предпринимательской деятельности как обычаев делового оборота, так и обыкновений и практики взаимоотношений сторон допускается, наряду со ст. 5 ГК, статьями 6, 221, 309, 421 и 431 ГК, а также ст. 9 Венской Конвенции о договорах международной куплипродажи товаров 1980 г., действующей для России с 1 сентября 1991 г.

Обычаи (обычаи делового оборота) широко применяются во внешнеторговом обороте. Это объясняется в значительной мере тем, что прямые отсылки к ним содержатся в актах, регулирующих порядок разрешения внешнеторговых споров, а также в некоторых международных актах.

1 См.: Вахнин И.Г. Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе // «Законодательство», 1999. №5, С. 35-38.

Так, ст. 9 Конвенции ООН (Венской Конвенции) о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

Нетрудно заметить различие между этой международной нормой и ст. 5 ГК РФ.

Имеется в виду как понимание самой сути обычая, так и возможность его применения при отсутствии прямой отсылки к нему в договоре. Основное различие состоит в том, что обычаем делового оборота руководствуются независимо от того, применялся ли он сторонами в их практике и был ли вообще известен сторонам. Указанное обстоятельство позволяет отметить близость обычаев делового оборота к диспозитивным нормам, с тем, однако, что диспозитивные нормы все же пользуются приоритетом (п. 5 ст. 421 ГК РФ).

В этой связи с точки зрения приоритетов источники законодательства и договоры могут быть расположены в следующей очередности:

1. Императивные нормы закона.

2. Указы Президента РФ.

3. Постановления Правительства РФ.

4. Акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.

5. Договорные условия.

6. Диспозитивные нормы нормативных актов.

7. Обычаи делового оборота.

Можно привести примеры применения обычаев в практике разрешения внешнеторговых споров. Так, в свое время арбитраж в одном из дел обосновал решение ссылкой на обычай, смысл которого состоял в том, что отказ покупателя от принятия и оплаты доставленного ему товара влечет за собой не только потерю всех выгод, которые покупатель приобрел бы, исполнив договор, но и наступление ответственности перед продавцом за убытки, которые по этой причине могут произойти. В другом деле, связанном с морской перевозкой грузов, арбитраж использовал соответствующий обычай для установления размера расходов по хранению груза в порту.

Особого внимания в практическом аспекте заслуживают документы Международной торговой палаты. Наиболее широко в практике применяются разработанные Международной торговой палатой (МТП) Международные правила толкования торговых терминов («Инкотермс»)1.

«Инкотермс» являются плодом многолетнего обобщения международной коммерческой практики толкования условий контракта по поставке товаров. Первая их редакция была принята в 1936 г. В нее вносились изменения и дополнения в 1953, 1967, 1976, 1980 и 1990 гг. В настоящее время действуют «Инкотермс» в редакции 2003 г. Обычно их положения применяются, если сделана прямая ссылка в контракте и в самих его условиях не предусмотрено иное. Однако необходимо помнить, что в ряде стран, например в Чехии, отдельные правила толкования торговых терминов, содержащиеся в «Инкотермс», признаются действующими и при отсутствии ссылки на них в контракте.2.

См. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нормативных актов. Обязательственное право. М., 1989. С.127.

2 Вилкова Н.Г. Международные правила толкования торговых терминов – Инкотермс 2000 / Государство и право. 2000. №9. С. 66-73.

«Инкотермс» охватывает широкий круг вопросов, возникающих преимущественно при международной купле-продаже, включая распределение транспортных расходов между сторонами, определение момента перехода риска случайной гибели предмета договора с продавца на покупателя, расшифровку различных терминов, применяемых в международной практике.

Правила «Инкотермс» не следует отождествлять с обычаем делового оборота в том понимании, в каком он обозначен в ст. 5 ГК РФ. Как отмечалось, существенное различие состоит в том, что в отличие от обычаев делового оборота правила «Инкотермс» применяются только при условии, если стороны включили отсылку к «Инкотермс» в заключаемый ими договор. В остальных случаях соответствующие положения могут применяться, если они удовлетворяют требованиям, предъявляемым ГК к обычаям делового оборота.

Положения «Инкотермс» имеют важное практическое значение в связи с широкой стандартизацией условий договоров купли-продажи во внутренней и внешней торговле. Данная стандартизация привела к выработке стандартизированных обозначений условий погрузки и вообще продажи товаров: ФОБ, СИФ, ФАС и КАФ. Существуют также типизированные сделки на условиях: по прибытии, франко-граница, франко-вагон. В настоящее время данные формы сделок обычно применяются во внешней (или «заморской») торговле, однако в некоторых странах их используют и во внутренних торговых операциях в соответствии с национальным законодательством (например, ст. 2-319 – 2-322 Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США).

Разумеется, процессы стандартизации торговых, в том числе внешнеторговых сделок невозможно глубоко оценить без всестороннего анализа всего спектра международно-правового регулирования купли-продажи. В рамках этого регулирования осуществляется перевозка товаров морским, воздушным и наземным транспортом1, вырабатываются договорные гарантии прав торговых партнеров2, происходит передача ТНК прибылей из развивающихся стран3 и борьба последних за экономическую независимость4 и новый мировой экономический порядок5.

В нашей стране постоянно возрастает интерес к правовому регулированию экспорта и импорта товаров6, прежде всего к договору внешнеторговой купли-продажи7.

Все большее значение приобретают в нашей внешнеторговой практике международные соглашения, в первую очередь Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров8. Однако все эти вопросы выходят далеко за рамки данного Day D.M. The Law of International Trade. London. 1981.

Regimen juridico de las garantias contractuales en el comercio internacional. Madrid, 1981.

3 См.: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974. С. 110-176.

4 См.: Жиль Шану А. Правовое регулирование международной купли-продажи товаров в Народной Республике Бенин: Дисс. канд. юрид. наук. М., 1998.

5 Morales P.I. Derecho internacional economico (Derecho de la integracion). Caracas, 1980.; Carreau D., Flory Th., Jullard P. Droit international economique. Paris, 1980.

6 См.: Экспортно-импортные операции. Правовое регулирование. М., 1970; Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991.

7 См.: Мусин В.А. Международные торговые контракты: Учебное пособие. Л., 1986; Лунц Л.А.

Внешнеторговая купля-продажа. М.. 1972.

8 Sarcevic P., Volken P. International Sale of Goods. Oceana Publicationes. N.Y., 1986 г; Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990 г. С. 167-191.

пособия. Его задача – дать общее представление о наиболее распространенных стандартизированных формах международного торгового оборота с использованием положений «Инкотермс».

ФОБ (FOB) – это аббревиатура от английских слов «free on board», в русском переводе означающих «свободно на борту». По договору купли-продажи на условиях ФОБ продавец за свой счет доставляет товар в порт и осуществляет его погрузку на борт судна.

Кроме того, он несет расходы по упаковке товара, его проверке, необходимой для транспортировки и поставки, по его измерению, взвешиванию либо подсчету. Продавец получает также экспортную лицензию и несет все риски, которым подвергается товар до его фактического перехода через поручни судна.

Со своей стороны покупатель обязан: за свой счет застраховать судно или его часть, сообщить продавцу о прибытии судна, оплатить товар и все расходы вплоть до момента его погрузки на борт судна. Например, если сделка оформлена на условиях «100000 франков ФОБ Марсель», то 100000 франков включают как плату за товар, так и все расходы, понесенные продавцом до момента погрузки товара на борт судна в порту г.

Марселя. Формулу «свободно на борту» нельзя трактовать буквально: погрузка может осуществляться не только на борт судна, но и на другое транспортное средство. Поэтому ст. 2-319 ЕТК США употребляет более широкие формулы: «ФОБ место отгрузки», «ФОБ место назначения» и «ФОБ судно, вагон или другое средство транспорта».

ФАС – это разновидность договора типа ФОБ. Согласно п. 2 ст. 2-319 ЕТК, «поскольку иное не установлено соглашением, условие «ФАС судно (что означает «свободно вдоль борта») определенный порт», даже если эта формулировка употребляется лишь в связи с указываемой ценой, означает условие сдачи, по которому продавец обязан:

а) за свой счет и риск расположить товары вдоль борта судна способом, принятым в порту или на пристани, указанной и обеспеченной покупателем;

б) получить и передать расписку на товары, в обмен на которую перевозчик обязан выдать коносамент».

В последнее время по договорам ФОБ на продавца все чаще стали возлагать также обязанность фрахтовать судно и страховать товар. Этот вид стандартизированной сделки получил название СИФ (CIF) – сокращенное от слов: cost (стоимость или цена товара), insurance (страхование) и freight (фрахт, т.е. провозная плата). В соответствии со ст. 2-320 (1) ЕТК «условие СИФ означает, что в цену включается стоимость товара, а также страхование и фрахт до обусловленного места назначения». Разновидностью СИФ является КАФ, означающее, что в «цену включается стоимость товара и фрахт до обусловленного места назначения» (п. 1 ст. 2-320 ЕТК).

По мере применения сделок на условиях СИФ в судебной практике постепенно сформировались устойчивые правила об обязанностях продавца по обеспечению перевозки товаров и их страхованию от возможных рисков. В 1928 г. Ассоциацией международного права были опубликованы так называемые Варшавские международные правила СИФ. После их пересмотра в 1932 г. в Оксфорде они стали именоваться Варшавско-Оксфордскими правилами СИФ 1928-1932 гг. Данные правила, не будучи официальным международным соглашением, применяются при условии их упоминания в конкретном торговом контракте.

Главное назначение Варшавско-Оксфордских правил состоит в определении основных обязанностей продавца и покупателя через структуру покупной цены. В соответствии с последней продавец обязан: перенести на покупателя право собственности на товар условленного качества и в установленном количестве; отправить товар в место, указанное покупателем; за свой счет застраховать товар на весь период его перевозки; оплатить за свой счет вывозные пошлины и все портовые сборы, связанные с отправкой товара; послать и предложить покупателю все надлежаще оформленные документы на погруженный или в соответствующих случаях переданный перевозчику для погрузки товар. Со своей стороны, покупатель обязан: уплатить продавцу указанную в счете-фактуре цену; принять товар и уплатить часть фрахта, не выплаченную продавцом в порту отгрузки; оплатить ввозные пошлины и все расходы, связанные с разгрузкой прибывшего товара. В случае необходимости покупатель должен получить импортную лицензию и другие документы, необходимые для ввоза товара.

Положения «Инкотермс», включая правила о сделках ФОБ, СИФ и др., все чаще применяются в практике российских предпринимателей. Примером тому может служить опубликованное в литературе дело по иску российского акционерного общества к английской компании.

Российское предприятие поставляло медицинскую продукцию через иностранную компанию в третьи государства. Во внешнеторговом контракте было указано, что любой спор будет разрешаться в российском арбитраже, но при этом не оговаривалось применимое право. В то же время во внешнеторговом контракте были определены базисные условия поставки.

Стороны при заключении сделки договорились, что поставка продукции будет осуществляться на условиях СИФ (морская перевозка) в редакции «ИНКОТЕРМС-90».

Между тем истец в иске указал, что товар был упакован, как того требуют условия ФОБ (железная дорога). Продукцию в действительности везли морем, и она прибыла в пункт назначения в негодном состоянии.

В ходе судебного разбирательства стороны не использовали в полной мере принцип состязательности и не ссылались на правила «ИНКОТЕРМС-90», не ставили вопрос о применимом праве.

Арбитражный суд во взыскании ущерба истцу отказал, сославшись на то, что товар доставлялся лучшим образом. При этом арбитражный суд не рассматривал вопрос о применимом праве и не оценивал условий договора о международной доставке товаров.

В данном случае стороны при заключении договора условились использовать обычаи в сфере международной торговли о базисных условиях поставки, широко применяемые во внешнеторговом обороте. Это объясняется тем, что прямые отсылки к ним содержатся в некоторых международных соглашениях с участием Российской Федерации и в гражданском законодательстве Российской Федерации.

Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленным практикой отношений. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

Обычаи делового оборота в сфере внешнеэкономических связей в ряде случаев толкуются международными неправительственными организациями. Правила «ИНКОТЕРМС» охватывают широкий круг вопросов, в том числе и различие условий поставок при оговорке СИФ и оговорке ФОБ.

Стороны при заключении договора могут распространить действие этих правил на свои отношения в обязательном порядке.

При разрешении спора, возникшего в связи с внешнеторговым контрактом, арбитражный суд был вправе при вынесении решения опираться на условия СИФ как определенные в качестве обязательных в соглашении сторон.

В другом случае арбитражный суд рассматривал спор о том, правомерно ли были изменены условия СИФ на условия ФОБ (в редакции «ИНКОТЕРМС») одной из сторон внешнеторгового контракта.

Иностранная фирма (продавец) обратилась в арбитражный суд Российской Федерации с иском о взыскании долга с российской компании (покупателя), отказавшейся оплачивать испорченный во время морской перевозки товар.

Покупатель утверждал, что порча связана с тем, что продавец односторонне изменил базисные условия внешнеэкономической сделки: контракт предусматривал поставку на условиях СИФ, товар был поставлен на условиях ФОБ. Продавец утверждал, что изменение условий произошло по согласованию сторон.

Данная сделка относилась к категории международной купли-продажи товаров.

ГК РФ 1994 г. (п. 3 ст. 162) предусматривает, что внешнеэкономическая сделка заключается в простой письменной форме.

Предприятия участников сделки находились в разных государствах. Это обстоятельство свидетельствует о том, что к сделке должна применяться Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская Конвенция) (далее – Конвенция). Конвенция содержит норму императивного характера о форме сделки – ст. 12. В ней сформулировано специальное правило об обязательной письменной форме сделки. Оно распространятся как на договор международной купли-продажи, так и на его изменение (ст. 29 Конвенции). Письменная форма касается как оферты, так и акцепта. В полной мере это требование следует распространить и на базисные условия поставки, сформулированные на основе обычая торгового оборота.

Ст. 12 Конвенции применяется, когда хотя бы одна из сторон в договоре имеет коммерческое предприятие в государстве – участнике Конвенции, законодательство которого требует, чтобы договоры купли-продажи заключались в письменной форме, о чем соответствующее государство сделало заявление на основании ст. 96 Конвенции.

СССР при присоединении к Конвенции заявил об обязательности требований ст. 12. Это заявление действует в отношении Российской Федерации, к которой перешли обязательства СССР по Конвенции. Ст. 13 Конвенции к письменной форме относит также сообщения «по телеграфу или телетайпу».

Таким образом, заключение договора купли-продажи и его изменение в случае участия в нем фирмы из Российской Федерации должно происходить в письменной форме. Письменная форма может подтверждаться документами, полученными по электронной связи: «по телеграфу или телетайпу».

В рассматриваемом случае договор между спорящими сторонами был заключен в письменной форме на условиях СИФ. Это условие договора означало, что правила международного торгового обычая в отношении базиса поставки стороны признавали юридически обязательными. Базис СИФ означал более широкий спектр обязательств продавца, в том числе и обязательство по страхованию товара.

Иностранный продавец отправил телеграмму с предложением о том, что поставка товара осуществится на условиях ФОБ, т.е. предложил изменить договор. Условия ФОБ содержат меньший круг обязанностей продавца, в частности не содержат обязанности продавца страховать товар.

Покупатель никаким письменным документом не подтвердил своего согласия изменить договор в части отказа от условий СИФ и перехода на условия ФОБ. Но продавец посчитал, что согласие на изменение договора было дано.

Иностранная фирма в качестве доказательства письменной формы изменения договора ссылалась на телефонные переговоры с бухгалтером покупателя. Покупатель утверждал, что данные переговоры не свидетельствовали о его воле на изменение договора в части базиса поставки, а бухгалтер не был полномочен принимать решения.

Арбитражный суд в своем решении констатировал отсутствие письменного согласия покупателя на изменение условий СИФ на ФОБ в первую очередь по обязанности страхования внешнеторговой сделки. Иными словами, двустороннего изменения внешнеторговой сделки в части изменения условий СИФ на условия ФОБ не произошло.

Фактически продавец в письменной форме предложил изменить контракт – отправил телеграфом оферту на условиях ФОБ, но покупатель в письменном виде эту оферту не акцептовал. В письменной форме существовал лишь внешнеторговый контракт, заключенный на условиях СИФ. Следовательно, поставка товара должна была осуществляться от продавца к покупателю на условиях СИФ.

Таким образом, можно сделать вывод, что арбитражный суд при решении спора применяет обычаи делового оборота в сфере международной торговли, используя правила «ИНКОТЕРМС», при условии, если стороны внешнеэкономического контракта договорились о применении этих обычаев, равно как и об их изменении, в письменной форме. Письменная форма сделки определяется на основе требований, сформулированных в соответствующих статьях Конвенции ООН о договорах международной куплипродажи товаров 1980 г. с учетом оговорки, сделанной нашим государством при ратификации этой Конвенции1.

Традиционно обычай делового оборота, иначе называемый «международным обыкновением», рассматривается не как сформировавшаяся норма обычно-правового характера, но скорее как стадия в формировании международно-правового обычая. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем информационном письме №10 от 25 декабря 1996 г. подчеркнул, что, если во внешнеторговом договоре, заключенном сторонами, содержались ссылки на нормы, подлежащие применению, в решении арбитражного суда по спору следует сделать ссылку на обычай делового оборота как на норму, применяемую к урегулированию правоотношения по воле сторон, что находится в соответствии со ст. 6 ГК РФ2.

Таким образом, применение международно-правовых норм постепенно входит в компетенцию юридических органов, в том числе и арбитражных судов. Последнее относится к нормам как договорного, так и обычного происхождения. При этом расширение такой практики зависит не только и не столько от доброй воли судей, сколько от грамотного и уместного обращения к этим источникам спорящих сторон – иностранных и российских предпринимателей3.

Наряду с «Инкотермс» важное значение в качестве источников «обычного права» имеют такие документы Международной торговой палаты как Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCP) и Унифицированные правила по инкассо.

См.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 37-40.

См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда, 1997., №3. С. 97.

3 См.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 41.

С 1 января 1994 г. МТП рекомендовала к применению редакции UCP (брошюра МТП №500). Редакция UCP 1983 г. действовала с 1 октября 1984 г. (брошюра МТП №400).

UCP широко применяются в международной торговле при аккредитивной форме расчетов, имеют факультативный характер, т.е. применяются, если на них сделана ссылка в аккредитиве. В отечественной банковской практике ссылка на UCP признается обязательной как для банковских учреждений, так и для российских клиентов, применяющих аккредитивную форму расчетов. Унифицированные правила регулируют не только традиционный документарный аккредитив, который открывается для оплаты товаров и услуг, но и «резервный», который выполняет функции банковской гарантии1.

Унифицированные правила по инкассо действуют в редакции 1995 г.2 По юридическому характеру и порядку применения они аналогичны UCP. Следует иметь в виду, что согласно п. 3 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже и Регламенту Международного коммерческого арбитражного суда при торгово-промышленной палате (МКАС) РФ применимые к сделке торговые обычаи должны учитываться при разрешении споров. Применение торговых обычаев при разрешении споров предусмотрено и в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (ст. VII), в которой участвует Российская Федерация, и в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ (п. 3 ст. 33), который Генеральная Ассамблея ООН одобрила в 1976 г., и в Арбитражном регламенте ЕЭК (ст. 38)3.

В заключение следует обратить внимание на стремление российских предпринимателей и их объединений к собирательству и оценке вырабатываемых практикой правил, отбору и своего рода кодификации тех из них, которые обладают качествами рациональных и справедливых. Например, участники Второго Конгресса российских предпринимателей, представляющие деловые круги их всех субъектов Российской Федерации и 120 профессиональных общественных объединений национального предпринимательства, еще 1 ноября 1995 г. приняли «Хартию бизнеса России».

С момента принятия она постоянно открыта для подписания всеми желающими. Подписавшие Хартию добровольно принимают на себя бессрочные обязательства, касающиеся этических основ делового поведения и взаимодействия предпринимателей, а именно: отказываются от применения или угрозы применения насилия как способа ведения бизнеса, обязуются не прибегать к недобросовестным формам ведения бизнеса, обману и умышленному нанесению ущерба своему контрагенту, фальсификации качества товара или предоставляемой услуги, а также к сообщению ложных сведений о себе, своей организации или своих партнерах; считают должным не участвовать в легализации доходов, имеющих незаконное или сомнительное с точки зрения этики бизнеса происхождение. Участники Хартии, допустившие нарушение ее положений, согласны с теми общественными санкциями, вплоть до бойкота, которые будут приняты в их отношении другими участниками Хартии.

Разумеется подобное «общественное право» нуждается во внимательном обращении. Оперирование им, кем бы оно ни производилось и какие бы благородные цели ни преследовало, неизбежно будет иметь оттенок личного усмотрения, субъективизма.

Подробнее см. Казакова Н. Новые унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов // Внешняя торговля. 1994. №4. С. 16-20.

2 Текст в книге М.Г. Розенберга «Контракты международной купли-продажи». М. 1998. С. 726-745.

3 Подробнее об обычаях и обыкновениях в международном торговом обороте см.: Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М.. 2001., С. 92-97.

§3. Предпринимательская деятельность гражданина (физического лица) 1. Элементы гражданско-правового статуса гражданина-предпринимателя Субъектами гражданского права, регулирующего предпринимательскую деятельность, являются граждане (физические лица) и юридические лица.

В гражданских правоотношениях на территории РФ могут участвовать иностранные граждане, в частности иностранные рабочие, лица без гражданства и иностранные юридические лица, например организации с иноОпределение Ограничения прав иностранных физических и юридических лиц, а также граждан РФ, имеющих двойное гражданство, могут предусматривать только федеральные законы.

Так в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 4 августа 2001 г. №107-ФЗ «О внесении дополнения в Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации» указанный закон дополнен ст. 19, согласно которой, в частности, иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50% и более, гражданин РФ, имеющий двойное гражданство, не вправе выступать учредителями теле, – видеопрограмм» (Российская газета – 2001 г. 9 августа).

В отношения, регулируемые гражданским законодательством, на равных началах с гражданами и юридическими лицами могут выступать также РФ, ее субъекты и муниципальные образования (ст. 124-127 ГК). От имени РФ, субъектов РФ и муниципальных образований могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, а также выступать в суде органы государственной власти или органы местного самоуправления в рамках их компетенции. По общему правилу к РФ, ее субъектам и муниципальным образованиям применяются нормы, определяющие участие в гражданских правоотношениях юридических лиц. В частности, в случаях, когда по закону причиненный вред подлежит возмещению за счет казны РФ, ее субъекта или муниципального образования, от имени казны обычно выступают соответствующие финансовые органы (ст. 1071 ГК).

В качестве субъектов предпринимательской деятельности граждане (физические лица) обладают целым рядом особенностей. Однако как любой гражданин физическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, должно соответствовать общим требованиям гражданской правосубъектности.

Граждане (физические лица) различаются по своим именам, национальности, гражданству, вероисповеданию, возрасту, полу и семейному положению. В частности гражданами РФ являются:

1) лица, имеющие гражданство РФ на день вступления в силу закона от 31 мая 2002 г.

№62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» (РГ, 5 июня 2002 г. – действует с 1 июля 2002 г.) в редакции Законов от 11 ноября 2003 г. №151-ФЗ и 3 января 2006 г.

№5-ФЗ (СЗРФ, 2003, №46, ст. 4447; РГ, 11.01.2006 г.);