«В.А.ЧЕТВЕРНИН ВВЕДЕНИЕ В КУРС ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА Учебное пособие Москва, 2003 Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. – М.: Институт государства и права РАН, 2003. ...»

между правом и законом не проводится никакого различия”7.

Что касается России, то российское посттоталитарное правосознание отягощено потестарным наследием и коммунистическим правовым нигилизмом, и здесь, в правотворческой и правоприменительной деятельности, действительно преобладает отождествление права и закона. Правда, оно противоречит Конституции Российской Федерации 1993 г., которая утверждает, что у человека есть прирожденные права, и эти права суть критерий правового характера законов. Конституция прямо требует подчинять правам человека деятельность всех органов власти, запрещает издавать и применять правонарушающие законы. Эта правовая интенция Российской Конституции отражает перелом, наметившийся в постсоветском правосознании. Но она опережает уровень правосознания многих современных российских законоведов и даже конституционалистов ( об этом с позиции либертарного правопонимания пишет судья Конституционного Суда РФ Г.А.Жилин8).

Что же касается различения права и закона в других странах, то можно воспользоваться свидетельством авторитетного французского ученого Рене Давида: “Советские авторы порицают независимость, проявляемую судьями буржуазных стран по отношению к закону. Можно усомниться в их истолковании этого факта, но не в самом факте. Судьи в странах романо-германской правовой семьи действительно обладают известной независимостью по отношению к закону, потому что в этих странах право и закон не отождествляются … право по традиции ставится выше Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Отв.

ред. М.Н.Марченко. – Т.2. Теория права. М., 1998. С.22.

По собственному утверждению судьи Г.А.Жилина, он исходит из различия права как объективного регулятора общественных отношений и закона как формы выражения права. Причем законы не всегда адекватно выражают право, в связи с чем от правовых необходимо отличать неправовые законы, которые законодателем не должны приниматься, а судами – применяться. Такая посылка, подчеркивает Г.А.Жилин, непосредственно вытекает из положений действующей Конституции, которая подразумевает право как форму равенства, свободы и справедливости. Но закрепленному в Конституции юридическому правопониманию в теории и судебной практике противостоит легизм, отождествляющий право и закон и рассматривающий право как систему общеобязательных норм, охраняемых силой государственного принуждения, безотносительно к содержанию нормативных установлений. Это тормозит формирование правового государства и совершенствование правовой системы страны. Принимаются правонарушающие законы, право явно отождествляется с законодательством, что есть все тот же легизм и правовой нигилизм (Жилин Г. Соотношение права и закона // Российская юстиция. 2000. № 4).

Глава 2. Понятие права политики”.

1.2.2. ЮРИДИЧЕСКИЙ ТИП ПРАВОПОНИМАНИЯ Юридический тип включает в себя направления правовой мысли, в которых проводится различение права и закона. Не нужно усматривать в таком теоретическом различении непременное противопоставление права и закона как неких самостоятельных явлений, хотя известны и такие варианты различения права и закона.

Различение права и закона – это, прежде всего, понимание права в качестве законов, которые содержат правовые нормы. Далее, это объяснение, что правовые нормы – это особые социальные нормы, и они отличаются от неправовых норм по содержанию, а не по официальной форме их выражения ( официальное признание и выражение могут иметь как правовые, так и иные нормы).

Наконец, это возможность оценивать законы как правовые и неправовые или противоправные.

К непозитивистскому типу относятся и древние, достаточно примитивные учения о естественном праве (юснатурализм), и современный юридический либертаризм. Либертарным называется правопонимание, которое признает высшей правовой ценностью свободу индивида.

Со времен возникновения права и государственных законов в сознании людей (в правовом сознании) существуют представления о естественном праве, которое якобы предшествует закону (“позитивному праву”). Одни сторонники юснатурализма считают, что естественное право идет от Бога или вытекает из природы человека, природы вещей. Другие – что оно является порождением человеческого разума или человеческой психики. Естественное право, мыслимое как совокупность дозаконных и внезаконных принципов, норм, требований называют по-разному: естественное право или естественная справедливость, идея права, истинное право и т.д. В большинстве старых теорий и в некоторых концепциях ХХ в. естественное право изображается как должное быть право или идеальное право, а нормы законов (“позитивное право”) рассматриваются как искусственно созданное и поэтому несовершенное право, которое нуждается в постоянном совершенствовании в, приближении к стандартам или требованиями естественного права10. В результате получается так называемый дуализм правовых систем – естественного права и законного права.

В реальной соционормативной регуляции нет никакого дуаДавид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности:

Пер. с фр. В.А.Туманова. М., 1997. С.92–93.

См.: Четвернин В.А. Современныеконцепции естественного права. М., 1988.

Глава 2. Понятие права лизма правовых систем. Реальное право существует в официальной форме или в форме обычая, и помимо этого законного или обычного права никакого идеального, правильного или хорошего права не существует.

Современный юридический либертаризм ( либертарно-юридическая теория)11, преодолевающий недостатки и противоречия юснатурализма, рассматривает право как социальное явление, которое нельзя объяснить в рамках силовой или моральной парадигмы. Право – самостоятельный соционормативный регулятор со своей сущностью, причем сущность права не сводится к официальному принуждению или насилию. Либертаризм не противопоставляет право и закон, но различает правовые и неправовые (и противоправные) законы, правовые и неправовые нормы, выраженные в форме закона.

1.3. ОСНОВЫ ЛИБЕРТАРНОГО ПРАВОПОНИМАНИЯ

1.3.1. ПРАВО И СВОБОДА Либертарное правопонимание начинается с различения двух типов культур, или цивилизаций, проявившихся во всемирной истории. Есть культуры, в которых основным принципом социального бытия является свобода – правовые культуры, и есть неправовые культуры, где нет свободы и права, правового способа социальной регуляции, хотя есть политическая власть и законы, есть неправовое ( силовое, моральное, религиозное и т.д.) социальное регулирование (см. 6.1.).

Далее юридический либертаризм утверждает, что право и государство суть необходимые формы свободы: правовые нормы – это нормативно выраженная свобода, а государство – властная К числу основных работ, в которых излагается современный юридический либертаризм относятся: Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983; Он же. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992; Он же. Право – математика свободы. М., 1996; Он же. Философия права. М., 1997; Он же. Юриспруденция.

Введение в курс общей теории права и государства. М., 1998; Он же. Общая теория права и государства. М., 1999; Он же. Теория права и государства. М., 2001.

Также см.: Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство:

введение в теорию. М., 1993; Он же. Понятия права и государства. М., 1997;

Энтин Л.М. Разделение властей: опыт современных государств. М., 1995.

Глава 2. Понятие права организация, обеспечивающая правовую свободу. Смысл государственно-правового регулирования – установить такие общеобязательные нормы и обеспечить такой порядок отношений, при которых обеспечивается всеобщая свобода (свобода для всех индивидов, которые признаются субъектами права и государства в определенном обществе в определенную историческую эпоху).

Всеобщая свобода, или свобода всех субъектов одного круга общения, возможна лишь постольку, поскольку все они равны в своей свободе. Из этого утверждения вытекает, что право, правовое общение предполагают равную свободу всех индивидов (равную свободу всех субъектов, относящихся к одному и тому же кругу правового общения). Правовые нормы, правовые запреты, обязывания и дозволения одинаковы для всех (см. 2.2.3.).

Равная свобода, равенство в свободе, или формальное равенство – это основополагающий принцип права, правового общения. Правовые нормы устанавливают меру свободы по принципу формального равенства. Можно определить право как систему общеобязательных норм, которые устанавливают равную свободу всех участников правового общения.

Позитивисты не отрицают, что правовые нормы определяют меру свободы. Понятно, что любые социальные нормы, так или иначе, устанавливают пределы свободы, или меру свободы. Но позитивистская трактовка соотношения права (закона) и свободы принципиально отличается от либертарно-юридической.

Позитивисты не отвергают ценность свободы вообще, но в своем правопонимании они не различают два типа культуры и не видят тождества права и свободы. Позитивисты называют правом законы любого содержания, а законы есть в культурах любого типа – там, где есть свобода, и там, где ее нет.

Поэтому, во-первых, позитивисты утверждают, что свобода не может быть признана высшей целью правового регулирования, точнее – целью того, что они называют правом. В частности, они полагают, что свобода может быть не только полезной, но и вредной для достижения целей общества, и что ради более высокой цели властно установленное “ право” может произвольно ограничивать свободу – в той мере, в которой это угодно властным субъектам.

Юридический либертаризм отнюдь не опровергает тот факт, что в неправовых культурах ценность свободы, действительно, невысока. Но в контексте правовой культуры, в сообществе свободных людей свобода есть высшая ценность. Важно отметить, что с провозглашения этой аксиомы фактически начинается российская Конституция: “ Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства” (ст.2 КонГлава 2. Понятие права ституции РФ).

Во-вторых, если юридический либертаризм объясняет правовое регулирование как обеспечение свободы, то позитивисты, наоборот, представляют правовое регулирование как режим несвободы. Правда, они путают правовую свободу и произвол.

Действительно правовое регулирование можно представить как ограничение свободы посредством общеобязательныхправил. Право с его запретами, обязываниями и санкциями очерчивает пределы пользования свободой. Но отсюда позитивисты делают вывод, будто бы право – это несвобода, принудительныенормы, отнимающие свободу, что свобода остается за пределами правового регулирования и что смысл государственно -правового принуждения – установить режим несвободы.

Однако правовые нормы, ограничивая произвольное пользование свободой, запрещают не свободу как таковую, а лишь то, что нарушает свободу других, противоречит всеобщей свободе. Право запрещает произвол, не совместимый с равной свободой всех, запрещает каждому то, что нарушает свободу других участников правового общения.

Следовательно, правовые запреты, обязывания и санкции следует расценивать как обеспечивающие режим всеобщей свободы, равной для всех, кто признается субъектом права. Правовая свобода возможна только при условии запрета всего того, что не может быть всеобщей нормой свободы.

1.3.2. ПРАВО И ЗАКОН Позитивистское отождествление права и закона означает, что закон, властное веление, является мерой права. Все, что установлено в законах, официально признано и обеспечено принудительной силой, и только это, считается правом. Любое правило, если оно сформулировано в законе, считается правовой нормой. Если правило существует в форме обычая, то это не правовая норма;

но если обычай получает официальное признание, силу закона, то, по логике позитивистов, он становится правовым обычаем.

Юридический либертаризм, напротив, различает право и официальную форму признания и выражения права ( и других социальных норм). Право – это особые социальные нормы, которые являются правовыми независимо от законной, официальной формы их выражения. Законы ( указы, декреты, постановления, судебные прецеденты и другие официальные акты) служат лишь формой выражения правовых (и неправовых) норм.

Поэтому, прежде всего, следует различать правовые и неправовые законы. Не все, что официально установлено и обеспечено принуждением, является правом. Законы можно называть позиГлава 2. Понятие права тивным ( положительным) правом, если они обладают правовым содержанием, но не потому что они установлены, “ положены” властью. Так называемое позитивное, или установленное, право – это правовые законы и другие официальные юридические акты.

Но наряду с правовыми существуют неправовые, и даже правонарушающие, законы.

Критерием различения правовых и правонарушающих законов служат фундаментальные принципы правовой свободы – естественные и неотчуждаемые права человека. Законы, нарушающие права человека, – это не позитивное право, а противоправные, правонарушающие законы (см. 2.2.4.).

Далее, юридический либертаризм объясняет, что правовые нормы, правовые отношения существуют именно как правовые независимо от законной формы выражения. Обычаи и договоры могут иметь правовое ( и неправовое) содержание независимо от их официального признания, властного санкционирования.

Безусловно, право нуждается в официальной силе закона, в принудительной силе государства. Но не потому что законная форма сделает нормы правовыми, а потому что правовые нормы общезначимы и обязательны для всех. Закон и стоящая за ним принудительная сила сами по себе не порождают право. Государственное принуждение в той или иной мере всегда присутствует в сфере права, но оно выполняет чисто инструментальную функцию. Оно необходимо ради защиты права от нарушений, т.е. ради обеспечения правовой свободы.

Таким образом, либертаризм не противопоставляет право и закон, а формулирует требование правовых законов, не отвергает ценность закона и законности для права, но требует правовой законности. В правовой культуре право должно быть законным, а законы должны быть правовыми и не должны быть правонарушающими.

1.3.3. ПРАВО И ПРАВА ЧЕЛОВЕКА Согласно либертарному правопониманию, право и права человека суть одно и то же ( см. 2.2.4.). Право вообще – это нормативно выраженная свобода, а совокупность прав человека, достигнутых в конкретной правовой культуре, составляет тот объем правовой свободы, который в этой культуре признается необходимым для каждого индивида. В исторически неразвитых правовых культурах права человека существуют как сословные права – права “сословного человека”, разные для разных сословий. В исторически развитой правовой ситуации – это равные права каждого человека или каждого гражданина.

По своей природе права человека – это такие социально знаГлава 2. Понятие права чимые притязания на некую меру свободы, которые совместимы с принципом формального равенства, которые могут быть всеобщими требованиями свободы.

Индивиды, свободные члены общества – это первичные, исходные субъекты права и государства. Правовое общение происходит между субъектами, которые признают друг друга обладающими равной свободой, одинаковыми исходными, первичными правами.

Эти основополагающие права ( права и свободы) существуют не в силу закона, а в силу их взаимного признания внутри круга субъектов государственно-правового общения. В этом смысле фундаментальные права можно называть естественными, ибо они проявляются до и независимо от их официального признания.

Они называются неотчуждаемыми, так как без них человек не может быть субъектом права и государства.

В современном мире основные права провозглашаются принадлежащими каждому человеку ( гражданину). Они формулируются в международных декларациях, пактах, конвенциях, в конституциях отдельных государств. Права человека лежат в основе правового законодательства. Права человека – критерий, позволяющий различать правовые и правонарушающие законы.

Только либертарное правопонимание дает собственно юридическую интерпретацию естественных прав человека, в то время как в позитивистских теориях они объясняются как моральноэтические, не юридические требования. В действительности права человека выражают именно юридические требования – требования правовой свободы, равной свободы каждого человека или гражданина. Что касается морально-этических притязаний, то такие притязания, даже официально признанные и законодательно закрепленные, к правам человека не относятся.

Позитивизм в рамках своей силовой парадигмы вполне допускает такое “ право”, которое исключает свободу отдельного человека или нарушает права человека. Позитивисты полагают, что никакие требования свободы не могут связывать законодателя (носителя верховной власти), творящего право.

Напротив, юридический либертаризм объясняет, что официально признаваемое и защищаемое право ( позитивное право) не может противоречить правам человека. Право, правовые законы – это законы, соответствующие правам человека.

Права человека можно называть естественными в том смысле, что они не зависят от усмотрения властных субъектов. Права человека, как и право вообще, возникают и развиваются по мере исторического прогресса свободы, и законодатели лишь фиксируют этот процесс (см. 4.3.4.; 5.3.3.).

Разумеется, права человека, как и любые правовые притязания, Глава 2. Понятие права нуждаются в силе закона. Правовые законы и другие юридические официальные акты защищают и конкретизируют права человека. Но это не значит, что права человека порождаются волей или мудростью законодателей. Законодатели не могут “ творить” права человека даже силой официальных установлений. Закон может защищать или нарушать права человека, но он не может их “породить”.

1.3.4. ПРАВО И ГОСУДАРСТВО Право и государство взаимосвязаны. С одной стороны, государство формулирует правовые нормы в законах, устанавливает и применяет санкции за их нарушение. С другой стороны, государственные органы и должностные лица государства действуют в соответствии с нормами права, не только издают, но и сами, хотя и не всегда, соблюдают правовые нормы, выполняют правовые предписания. Следовательно, государство ( властная социальная организация) и право ( общеобязательные социальные нормы) подчиняются одному и тому же принципу, имеют одно и то же начало. Иначе говоря, право и государство имеют единую сущность. В частности, было бы абсурдно утверждать, что государство – это неправовая организация власти, которая, тем не менее, устанавливает правовые нормы.

В логически последовательных, непротиворечивых позитивистских концепциях12 тоже признается тезис о сущностном единстве права и государства. Причем в позитивистской потестарной парадигме это сущностное единство означает силу, произвол верховной власти. Для позитивистов правовая сущность государства и силовая сущность права – одно и то же. Государственная власть и право оказываются воплощением одного и того же произвола (воли господствующего класса, политической элиты или иной организованной силы, создающей стабильный порядок).

Если право тождественно силе, то такая “ правовая” ( она же – произвольная, силовая) сущность государства допускает любой законодательный и беззаконный произвол верховной власти. ПоНередко позитивисты по разным причинам утверждают, что право и государство – это, в сущности, разные явления, и что между ними существует якобы противоречие: высшая власть государства ничем не ограничена, следовательно, воплощает в себе верховный произвол, а законы, установленные этой властью, – это не произвол, а право; т.е. произвольно установленные законы нельзя называть произволом.

Подобные суждения лишены логики. Если власть, устанавливающая право, произвольна, то и право воплощает в себе тот же произвол. Если же право (законы) – это не произвол, то и правоустанавливающую власть нельзя считать произвольной.

Глава 2. Понятие права этому у позитивистов получается, что государственная власть есть сила, которая произвольно творит право и сама этому праву не подчинена. Когда позитивисты говорят, что государственная власть может быть подчинена праву (своим законам), то они добавляют, что государство может произвольно изменить или отменить свое право. В любом случае право, в позитивистском понимании, – это то, что находится в распоряжении государственной власти.

Но если право – это не узаконенный произвол, тогда и государство нельзя считать воплощением произвола, ибо государство устанавливает и защищает право. Ошибочно думать, что законы, выражающие принцип формального равенства, являются случайным результатом произвольной государственно-властной деятельности. Нельзя одновременно утверждать, что государство – это силовая, в сущности произвольная организация власти и что государство с его произвольным законодателем, пусть даже современное государство, должно признавать, соблюдать и защищать права человека.

Следовательно, сущностное единство права и государства ( в либертарном понимании) означает, что право и государство суть воплощения одного и того же принципа формального равенства, равной свободы ( см. 3.5.1.). Государство – необходимый и важнейший компонент правовой свободы.

В то же время юридический либертаризм различает государство и деспотию (см. 3.5.2.). Государство – властная организация правового типа, обеспечивающая принуждением правовую свободу, порядок правового общения13. Деспотия – организация власти силового типа, устанавливающая принудительный порядок в условиях несвободы.

Таким образом, государство есть не везде, где существует властная организация, а только в правовых культурах, цивилизациях правового типа. Государство – особый тип политической организации, который совместим не с любым социальным строем, а только с таким, при котором есть свобода.

Такое употребление термина “ государство”, различение государства и деспотии непривычно для российского политического сознания (см. 3.5.1.). Тем более для сознания, сформировавшегося под влиянием позитивистских и особенно марксистских предГосударство, по смыслу юридико-либертарного правопонимания, выступает как правовой институт, как правовая организация публичной власти, необходимая для возведения общезначимого права в общеобязательный закон с надлежащей санкцией, для установления и защиты определенного правопорядка. Насилие, согласно данной концепции, правомерно лишь в форме государственной санкции узаконенного права (правового закона)” (Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С.77).

Глава 2. Понятие права ставлений о государстве, либертарно-юридическая трактовка государства покажется по меньшей мере спорной.

Ибо в позитивистском понимании, государство по существу не отличается от деспотии (деспотия – это “такое государство”). Так, позитивисты определяют государство как совокупность властных институтов, которые устанавливают принудительный порядок.

Причем свобода не считается целью этого принудительного порядка. Государственный порядок, полагают позитивисты, следует оценивать как эффективный или неэффективный, но бессмысленно оценивать его с точки зрения свободы: для эффективного принуждения свобода не нужна. Свобода не считается признаком государства в его позитивистской трактовке. Поэтому позитивисты допускают и такое “ государство”, в котором нет свободы (“ деспотическое государство”). Государство, утверждают позитивисты, может быть либеральным, свободным, но может быть и деспотическим.

Таким образом, в рамках позитивизма невозможно различать государство и деспотию.

Завершая сопоставление юридического либертаризма и позитивизма, следует коснуться и вопроса о правовом государстве.

Понятие правового государства возникло в Новое время и сегодня означает государство, в котором власть, прежде всего, максимально связана правами человека ( см. 3.5.3.). Позитивисты же считают права человека октроированными, возникающими в силу закона. Поэтому для позитивистов понятие правового государства оказывается бессмысленным: власть, произвольно устанавливающая “ право”, не может быть жестко связана этим “ правом”;

власть, дарующая права, не может быть ограничена этими правами.

О государстве, связанном правами человека, можно говорить лишь в том случае, если можно объяснить, что права человека не зависят от усмотрения властных субъектов. Поэтому понятие правового государства можно объяснить только в рамках либертарного правопонимания.

1.4. МЕТОДОЛОГИЯ ТЕОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

Метод науки – способ исследования объекта познания – вытекает из ее предмета, т.е. зависит от того, какие свойства некоего Глава 2. Понятие права объекта изучает наука. В то же время методология как учение о методе, или выбор метода, определяется целями, задачами исследования. В этой роли методология задает рамки, в которых конструируется предмет науки – понятие, выражающее сущностные свойства изучаемого объекта.

Если классифицировать науки о праве и государстве ( юридические науки) с точки зрения методологии, то, прежде всего, следует различать науки описательные (прикладные) и объяснительные ( теоретические, прескриптивные). Первые регистрируют, анализируют и систематизируют относящиеся к определенному объекту факты, события и явления. Они воспринимают факты, или феномены, как данные, не нуждающиеся в объяснении их сущности. Они накапливают первичные знания об объекте.

Вторые выясняют причинно-следственные связи между фактами, выявляют закономерности, имманентные развитию событий или явлений, объясняют эти факты как необходимые или случайные, полезные или вредные, желательные или нежелательные с точки зрения целей общественного развития. Тем самым они устанавливают сущностные свойства изучаемого объекта и формируют предмет юридической науки – общий или особенный. На основе первичных данных об объекте теоретические науки создают из конкретного материала абстрактные понятия о праве и государстве, а прикладные науки используют, применяют эти понятия для анализа новых конкретных данных.

Например, наука уголовного права складывается из двух взаимодействующих частей – описательной (прикладной) и теоретической ( прескриптивной). Прикладная наука уголовного права описывает, анализирует и систематизирует существующие нормы уголовного закона и практику их применения судом. Она не рассматривает эти нормы с позиции знания о том, какими должны быть нормы уголовного права (закона). Она принимает их как данные.

Теоретическая часть науки уголовного права ( отраслевая теоретическая наука) объясняет сущность и предназначение уголовного права. Она разрабатывает понятия преступления и наказания, состава преступления, вины, необходимой обороны и множество других понятий, сформулированных в общей части уголовного кодекса. Исходя из этих понятий, она моделирует уголовное законодательство, т.е. объясняет и предписывает, какими должны быть и какими не должны быть нормы уголовного законодательства.

Далее, различаются науки эмпирические ( аналитические) и нормативные ( критические). Первые воспринимают объект исследования как нечто данное, знание о котором можно получить исключительно путем опытного, чувственного познания. В рамках чисто эмпирической науки не может быть поставлен вопрос о Глава 2. Понятие права том, каким должен быть объект познания в целом или отдельные его свойства. Объект эмпирического познания есть, а не должен быть; не может быть эмпирического знания о том, что должно быть. Поэтому эмпирические науки исключают любые оценочные суждения, нормативно-критический подход к объекту исследования.

Некоторые науки могут быть только эмпирическими. К ним относится большая часть естественных наук. Например, география может быть только эмпирической наукой. Здесь невозможны ценностно-критические суждения. Так, вопрос о том, хорошо или плохо то, что река Волга берет свое начало на Валдайской возвышенности, является просто бессмысленным.

Общественные науки принципиально отличаются от естественных. Естественные науки изучают объекты, которые существуют помимо воли и сознания людей, т.е. такие, которые не находятся в распоряжении познающего субъекта. Конечно, критический подход к таким объектам невозможен. Общественные же науки имеют дело с человеческим поведением, с результатами общественной деятельности людей, т.е. с такими объектами, которые не являются результатом действия непреодолимых сил. Поэтому возможен не только эмпирический, но и нормативно-критический подход к общественным событиям и явлениям.

Нормативные (критические) науки исходят из уже существующего знания, или предзнания, об объекте и его сущностных свойствах. Поэтому они способны судить об эмпирических данных с позиций знания о том, каким может быть эмпирически познаваемый объект или каким он должен быть с точки зрения нормы или идеала. Как нормативные, они обладают знанием о нормальном и ненормальном в объектах исследования. Как критические, они подвергают факты, относящиеся к их предмету, критической оценке.

Например, правовые нормы можно рассматривать как некий объект, данный исследователю в законах. В таком случае, эти нормы будут объектом науки законоведения, которая получает свое знание путем эмпирического исследования законов. В рамках этой науки невозможно оценивать содержание законов как правовое или неправовое. Поэтому в рамках такого законоведения понятия права и закона будут тождественны. Представители такой науки полагают, что они изучают право “как оно есть”, но не “как оно должно быть”. В действительности они изучают законы “ как они есть”, поскольку изначально ограничивают свой предмет суждением: право дано в законах ( велениях власти), и любые законы суть право.

Если же допустить, что законы содержат не только право, и рассматривать право как нормы, которые существуют независимо Глава 2. Понятие права от их законной формы, то в этом случае закон становится объектом нормативной юридической науки. Последняя вырабатывает теоретическое знание о праве и правовом законе и, с позиции этого знания, она способна оценивать содержание законов, различать правовые и правонарушающие законы.

Существует ошибочное мнение, что эмпирические науки – это науки о сущем, а нормативные – о должном, о нормах, о правилах должного. Законы, официальные тексты – это сущее, которое может быть и предметом эмпирического законоведения, и объектом нормативного, оценочного подхода. Точно так же наука о нормах, правилах должного может быть и нормативной, и эмпирической.

Если наука оценивает нормы закона с позиций знания о нормах права, то это нормативная наука о нормах. Если она воспринимает нормы закона как данные, не подлежащие оценке с какой-либо внезаконной позиции, то это эмпирическая наука о нормах. М.Вебер, рассуждая о методологии, подчеркивал: “В тех случаях, когда нечто нормативно значимое становится объектом эмпирического исследования, оно в качестве объекта лишается своего нормативного характера”14.

Таким образом, нормативная наука, различающая право и закон, обладает теоретическим знанием о праве и критически подходит к закону с позиции этого знания.

Теперь перейдем непосредственно к теории права и государства.

Позитивизм ориентируется исключительно на методологию естественных наук и полагает, что истинно научная, или “ чистая”, теория может быть только эмпирической (аналитической), свободной от любых ценностных суждений – идеологических, моральных, философско-правовых и т.п. Но теория – это объяснительная наука. Это значит, что эмпирическая теория, полагающая закон единственным объектом, пригодным для научного познания права, тем не менее, должна объяснить, почему право – это законы. Либо эмпирическая теория все же знает, почему именно законы и подобные властные предписания нужно считать правом, либо она гносеологически несостоятельна – подменяет теоретическое объяснение и выяснение специфики права выполнением приказа верховной власти, предписывающей считать правом исключительно мнение законодателя. В последнем случае истинное знание о праве и властно-приказное мнение суть одно и то же15.

Сторонники позитивистской эмпирической теории утверждают, что они придерживаются некоего конвенционального понятия, Макс Вебер. Исследования по методологии науки. М., 1980. Ч.1. С.190.

См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 35–37.

Глава 2. Понятие права согласно которому между правом и законом не проводится никакого различия, а поэтому они не нуждаются в каком бы то ни было объяснении тождества права и закона.

Но по существу эмпирическая теория (точнее – теория, претендующая на “ чистоту” эмпирической методологии) просто отказывается объяснять свою исходную познавательную позицию. В то же время она неспособна объяснять правовые явления за пределами законов, властных установлений ( например, неспособна объяснять исторический прогресс права, права человека). В этом отношении она является вульгарной, сводящей теорию до уровня прикладной науки о законе. А главное – в своем упрощении объекта она отказывается от познания сущности правовых явлений, а поэтому не может различать законы правовые и произвольные.

В действительности теория – как объяснительная наука – не может быть чисто эмпирической или чисто нормативной. Теория именуется нормативной не потому, что она претендует на исключительность нормативного подхода, а потому что она защищает его научную ценность. Теория же, претендующая на чистоту эмпирического подхода, фактически выполняет апологетическую функцию по отношению к существующим законам и выраженной в них воле властных субъектов. Одновременно она занимает негативную критическую позицию к любым дозаконным и внезаконным правовым требованиям и в этом смысле может быть названа консервативно-нормативной.

Любая нормативная теория, в конечном счете, опирается на результаты эмпирического познания. Нормативная теория права объясняет, каким должно быть содержание правовых законов.

Знание об этом она получает не чисто спекулятивным, умозрительным путем, а на основе эмпирических данных, полученных исторической наукой и отраслевыми юридическими науками.

Либертарно-юридическая нормативная теория в многообразии правовых (государственно-правовых) явлений усматривает проявление принципа формального равенства и рассматривает его как их сущностное свойство, как основное, закономерное, только им присущее и отличающее их других социальных явлений. Принцип формального равенства и разработанный на его основе юридический понятийный аппарат дают нормативные критерии для оценки государственных и правовых явлений, существующих в конкретных странах и культурах, в конкретные исторические периоды. А именно: не для оценки этих явлений как должных или не должных быть, а для их оценки как развитых или неразвитых с позиции эмпирического знания о наиболее развитых формах права и государственности.

Таким образом, нормативная теория – это не теория должного права и государства, а теория, оценивающая многообразные истоГлава 2. Понятие права рические и культурные проявления права и государства как более или менее развитые. Причем, по мере исторического прогресса новое эмпирическое знание корректирует, совершенствует, обогащает содержание нормативных критериев, ибо оно порождает новые представления о наиболее развитых, прогрессивных феноменах права и государства.

Исторический прогресс права и государственности выражает исторический прогресс свободы, бесконечный процесс. Ибо свобода – это абсолютная ценность человеческого общества, и в своей абсолютности она представляет недостижимый идеал, к которому можно лишь бесконечно приближаться.

Итак, нормативная теория выполняет объяснительную и оценочную функции, во-первых, в отношении закона как властно-политической формы, которая может быть наполнена и правовым, и неправовым содержанием; во-вторых, в отношении права как социально-исторически обусловленного явления, в отношении всех существовавших и существующих правовых культур и форм государственно-правового общения. Она позволяет не только противопоставлять правовое и правонарушающее законодательство, но и различать развитые и неразвитые государственно-правовые системы.

В описании своего предмета на уровне абстракций либертарноюридическая нормативная теория, руководствуясь законами диалектики, оперирует противоположностями, парными категориями, например: свобода и власть, право и произвол, право и привилегии, государственность и тоталитаризм, правовое государство и полицейское, либерализм и этатизм, демократия и авторитаризм и т.д.

ГЛАВА

ПОНЯТИЕ ПРАВА

Разные интерпретации права ( права и государства) означают разные представления о сущности и соответственно разные понятия (концепции) права. Но это не значит, что у права действительно есть разные сущности или множество сущностей. Просто есть ошибочные интерпретации, искажающие сущность права или отрицающие наличие у права самостоятельной сущности.

Например, в позитивистских концепциях правом считаются любые нормы, за которыми стоит организованная социальная сила, или законы, посредством которых организованные группы, обладающие силой, осуществляющие власть, подчиняют своей воле поведение всех остальных. В такой интерпретации право в сущности не отличается от внезаконных проявлений социальной силы: право – это всего лишь особое проявление социальной силы, выражение власти, организованное и упорядоченное принуждение. Право (и государство) “вписываются” в силовую парадигму осмысления социальных явлений: помимо силы никакого права не существует, а то, что называется правом, есть лишь разновидность силы, разновидность принуждения.

Иначе говоря, под названием “ право” выступает некий объект (совокупность общеобязательных норм), который определяется в рамках неправовой парадигмы. Получается, что право – это объект, у которого нет самостоятельной, собственно правовой сущности.

Так происходит подмена понятия: вместо понятия права объясняется властно-приказной аспект социальной регуляции, но при этом используется термин “ право”. Праву приписываются сущностные свойства смежных с правом, но неправовых явлений.

Между тем право обладает своей собственной сущностью, которая отличает его от других способов соционормативной регуляции.

Поэтому может быть и есть только одно истинное понятие права как специфического социального регулятора, или аутентичное, “собственно правовое” понятие права. Оно объясняет, чем право в Глава 2. Понятие права сущности отличается от других, смежных объектов (других видов социальных норм), и не смешивает право с другими социальными регуляторами.

Понятие права обозначается через его определение. В определении перечисляются признаки, выражающие сущность права и отграничивающие его от других, неправовых регуляторов. Поэтому в одной и той же концепции возможно только одно определение права. Разные определения отражают разное понимание сущности права. Другое дело, что формулировки определения могут быть разными. Одно и то же определение у разных авторов или в разном контексте может иметь разное словесно-языковое выражение. Используемые для определения формулировки могут быть краткими и развернутыми, могут определять предмет более и менее точно, могут быть правильными и неправильными. Но все правильные формулировки должны, в сущности, одинаково определять ( описывать предел, “определивать”) один и тот же предмет. Например, формулировки “ всеобщая и равная мера свободы” и “ общеобязательные нормы, соответствующие требованиям формального равенства” дают, в сущности, одно и то же определение права.

2.1. ПОЗИТИВИСТСКИЕ ИНТЕРПРЕТАЦИИ ПРАВА

Есть два основных варианта легизма – классический легистский позитивизм и в легистский неопозитивизм.

Теория классического легизма разработана в конце XIX в., но и поныне она сохраняет свое влияние в юриспруденции, особенно в России. Создателями легистского позитивизма были в Англии – Дж.Остин, в Германии – К.Бергбом, К.Гербер и П.Лабанд, в России – Г.Ф.Шершеневич и др.

Легистский позитивизм неверно называть позитивизмом юридическим. Название “юридический” происходит от латинского ius – iuris (право). Позитивисты же в своей интерпретации ограничиваются законом, отождествляют право и закон. Следовательно, это позитивизм не юридический, а легистский, законнический.

Легистский позитивизм объясняет правовые нормы как продукт властно-приказной деятельности государства и приписывает государственной власти, законодателю исключительную правоГлава 2. Понятие права творческую способность. Исключительно власть якобы порождает, творит право, является источником права.

Кредо легистского позитивизма наиболее точно выразил Остин: право есть приказ суверена, носителя верховной власти. От этого определения ничем, по существу, не отличается часто используемое в постсоветской учебной литературе: право есть совокупность принудительных, общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством.

По логике легистского позитивизма, государство первично, а право вторично. Поэтому понятие права определяется через понятие государства. Причем используется так называемое социологическое (по существу – силовое) понятие государства (см. 3.3.).

В этом понятии государство предстает как социальный организм, обладающий монопольной принудительной силой, как верховная власть, всесильная, ничем не ограниченная, способная эффективно устанавливать и поддерживать принудительный порядок.

Отсюда вытекает, что право – это нормы и предписываемый ими порядок, которые следует соблюдать под угрозой государственно-властного принуждения и наказания.

Таким образом, в легистском позитивизме, во-первых, право рассматривается как нечто, производное от государства (без государства не может быть права). Во-вторых, государство мыслится как организация чисто силового типа. Следовательно, право интерпретируется как нормативное выражение и проявление силы властных субъектов.

Когда легисты говорят “право, как оно есть”, или “позитивное право”, они имеют в виду официальные установления любого содержания, даже абсурдные ( например: о пожаре сообщать не позже чем за два часа до его начала). Законы считаются правом независимо от того, как их содержание оценивается с моральноэтической, религиозной, теоретико-познавательной или какой-нибудь другой позиции. Право, говорят легисты, бывает хорошим и плохим, правильным и неправильным, справедливым и несправедливым, но все эти оценки не имеют никакого отношения к понятию права. Так, Остин писал: “ Существование права – это одна вещь, а его достоинство или недостаток – это другая вещь. Существует право или не существует – это одно исследование; согласуется право с каким-либо стандартом или не согласуется – это другое исследование. Действующее право является правом, даже если оказывается, что оно нам не нравится или отличается от текста, который мы одобряем”1.

Это высказывание свидетельствует о гносеологической ограЦит. по: Дробышевский С.А. Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск, 1995. С.35.

Глава 2. Понятие права ниченности легизма ( и позитивизма вообще). Свою неспособность к познанию сущности права ( правового закона) легисты приписывают и своим оппонентам, сводя всю проблему к тому, что законные установления кому-то нравятся, а кому-то – нет.

Отсюда ясно, что легизм и позитивизм в целом включают в себя элемент апологии существующего политического порядка и законодательства (властного регулирования): “право” (мнение законодателя о том, что нужно считать правом здесь и сегодня) можно лишь комментировать, анализировать, но нельзя подвергать критической оценке, нельзя оценивать закон с позиций знания о праве, правовых принципах, ценностях и т.д.

Любая версия легизма отрицает первичные права человека в государстве. С точки зрения классического легизма, человек существует в государстве не как свободный субъект, а как подчиненный объект власти, и у него есть только такие права и свободы, которые установлены ( дарованы) законодателем, верховным правителем, сувереном. При этом считается, что соблюдение прав и свобод обязательно для частных лиц, но не для самого суверена. Суверен может и отменить дарованные права, ибо он соблюдает их по своей “доброй воле”. Если какой-либо официальный акт противоречит основным правам, то это не значит, что государство нарушает права граждан; суверен не обязан их соблюдать.

Марксистская (советская) концепция государства и права – это разновидность легистского позитивизма. Только эта концепция официально признавалась в СССР, и открытое отступление от нее преследовалось как преступление. И в постсоветское время многие российские правоведы, теоретическая позиция которых сформировалась при советской власти, являются сторонниками легистского позитивизма, включая его марксистскую версию.

В первой половине ХХ в. возникла теория легистского неопозитивизма. Ее основоположниками являются Г.Кельзен, австриец по происхождению, долгое время проживший в США, а также англичанин Х.Л.А.Харт.

Классический легистский позитивизм объяснял право ( принудительные нормы) через силовое понятие государства, т.е. объяснял право как нечто вторичное по отношению к верховной власти. Неопозитивизм поставил задачу – объяснить право, не прибегая к силовому понятию государства, объяснить его “в чистом виде”, взяв его таким, “как оно есть”. При этом не подвергалось сомнению, что право, “как оно есть” – это законы и другие официальные акты независимо от их содержания.

Неопозитивизм, воспринимая законы как данность, предлагает следующее формалистическое объяснение права: это принудительные нормы, основанные на других принудительных нормах, составляющие в совокупности иерархическую систему предписаГлава 2. Понятие права ний, снабженных санкциями. Закон в этой иерархии признается правом, потому что есть принудительная норма более высокого ранга – конституция, которая предписывает: законы должны соблюдаться. На вершину иерархии ставится гипотетическая основная норма, которая требует соблюдать конституцию.

В действительности никакой “ основной нормы” нет2. Легистский неопозитивизм, отказавшись от силового понятия государства, объясняет закон через сам закон: один нормативный акт проистекает из другого нормативного акта. Государство же интерпретируется как властный порядок, установленный законами (см. 3.4.).

2.1.2. ПОНЯТИЕ ПРАВА В ПОЗИТИВИСТСКОЙ

СОЦИОЛОГИЧЕСКОЙ КОНЦЕПЦИИ

право отождествляется с судебными ( а также административными) решениями независимо от их содержания.

Социологическая концепция распространена, прежде всего, в США, а также в других странах общего права ( от английского common law). Сюда входят Англия и бывшие английские колонии – Австралия, Канада, Индия и др.

К созданию позитивистской социологической юриспруденция причастны и российские правоведы, творившие на рубеже XIX– ХХ вв. – С.А.Муромцев, Н.М.Коркунов, Л.И.Петражицкий ( создатель “психологической школы права”). Теоретиков социологической юриспруденции было немало и в других странах континентальной Европы – Э.Дюркгейм во Франции, Е.Эрлих в Австро-Венгрии, М.Вебер, Т.Гайгер и Н.Луман в Германии.

В неопозитивистской теории познания понятие объекта считается тождественным самому объекту. Познание объекта здесь означает создание логически непротиворечивой мыслительной конструкции этого объекта. У Г.Кельзена гипотетическая основная норма логически вписывается в иерархию правовых норм, а поэтому вопрос о ее реальном существовании для него не имеет значения. Гипотетическая основная норма позволяет ему создать непротиворечивую мыслительную конструкцию права, с помощью которой можно объяснить любую правовую систему, не прибегая к социологическому понятию государства.

Глава 2. Понятие права В США социологическая концепция права характерна не только для науки, но и для правосознания практикующих юристов.

Что касается науки, то в США возникло особое направление социологической юриспруденции – так называемый американский правовой реализм (Дж.Ч.Грей, О.У.Холмс, Б.Кардозо, Дж.Фрэнк, К.Ллевеллин). В основе взглядов американских “ реалистов” лежат характерные для англо-американской правовой культуры представления о том, что право рождается в процессе разрешения споров, возникающих в конкретных жизненных ситуациях. Большинство авторитетов американского “реализма” в свое время были судьями высших судов. В их теории отражаются особенности судебной практики в США.

Во всех странах общего права (не только в США) суды имеют возможность принимать решения ad hoc (исходя из обстоятельств данного дела), вырабатывать в процессе правосудия новые нормы. Например, суд может применить некий прецедент как подходящий для данного дела, но может и не применить его, установив, что прецедент для этого дела не подходит. Если суд не найдет подходящих прецедентов, то он примет решение ad hoc, и если это – авторитетный ( высокий) суд, то решение станет прецедентом, обязательным для других судов. Также следует иметь в виду, что более или менее сложному делу могут быть релевантны несколько прецедентов, каждый из которых можно считать применимым или неприменимым к данному делу, а судья должен выбрать лишь один из них.

Связь социологической концепции именно с американской правовой системой объясняется тем, что американские суды всегда были связаны существующими прецедентами в меньшей мере, нежели английские суды. В противовес ортодоксальной английской доктрине, которая подчеркивает невозможность для судьи при рассмотрении дела давать новое толкование имеющегося прецедента, американская доктрина делает акцент на творческой миссии правосудия3.

При таком вольном обращении судов с законами и прецедентами может возникнуть впечатление, что любые официальные нормы (не только законы) “мертвы”, если они не применяются судом, и что они “ оживают”, когда суд, применяя норму, устанавливает субъективные права и обязанности. Поэтому сторонники “правового реализма” противопоставляют “ мертвый закон” и создаваемое правосудием “живое право”, т.е. права и обязанности, установленные в судебных решениях. Они считают, что законы – это лишь некие литературные тексты, сочинения на правовую тему и что законное “книжное право” (law in books) может быть весьма далеким Боботов С.В. Конституционная юстиция. М., 1994. С.17.

Глава 2. Понятие права от жизни. Оно считается лишь предположением того, что в действительности будут делать суды.

Точно так же нельзя заранее утверждать, что суд в определенном деле, тем более – сложном, будет применять тот или иной прецедент. О применении прецедента можно говорить лишь с некоторой вероятностью. Следовательно, с такой позиции нельзя понимать право и как систему норм, установленных в судебных прецедентах. Тем более что есть множество судебных прецедентов, которые уже не применяются и фактически не будут применяться никогда, хотя формально их никто не отменял.

С такой позиции “реальное право” (law in action ) – это то, что всякий раз творят суды и административные органы, когда они устанавливают субъективные права и юридические обязанности участников конкретных отношений. “ Право – это то, что сказал судья” (О.У.Холмс) – в этом выражается кредо “реалистов”.

Причем “живое право” считается правом не потому, что судебные решения обладают особым, правовым, содержанием, а потому, что эти решения реально порождают обязательные последствия для тех, кому они адресованы.

Действительно, суды играют важную роль в формировании правопорядка в странах, где есть независимое правосудие. Особенно это относится к странам общего права, так как здесь допускаются судебные решения praeter legem (помимо, в обход закона) и даже contra legem ( вопреки закону, опровергающие закон). В странах общего права наиболее предпочтительной формой правовых решений считается не статутное, а “судейское право”.

Но отсюда еще не следует, что судебная практика по определению порождает “ истинное право” и что любое судебное решение является правовым по своему содержанию. Позитивистская социологическая концепция не дает содержательного критерия правовых решений, не позволяет отличать правовые решения от неправовых по их содержанию.

Вместе с тем, и в ошибочных интерпретациях права можно найти рациональное зерно. Так, в легистской интерпретации подчеркивается важность законной формы правовых норм. В социологической же, прежде всего, верно ( см. 7.3.2.) отмечено, что не все законоположения играют регулирующую роль, а только те, которые применяются, реализуются в правоотношениях (законоотношениях).

Кроме того, следует согласиться с утверждением, что притязания, основанные на законе (“ законные права”) или вытекающие из договора, могут быть субъективными правами лишь постольку, поскольку они защищаются судом. Это так называемая юстициабельность субъективных прав. Иначе говоря, не может быть субъективного права, которое нельзя защитить в суде. ПритязаГлава 2. Понятие права ние, которое не признается судом, есть либо произвольное притязание, либо притязание правовое по существу, которое, тем не менее, в данной культуре ( национальной правовой системе) не имеет (пока еще не имеет) официального признания и защиты.

Однако из юстициабельностисубъективных прав вовсе не следует, что любые притязания, защищаемые судами в определенной стране, являются правовыми независимо от их содержания. Сторонники же рассмотренной концепции утверждают что в зависимости от общественного мнения и других меняющихся социальных факторов суды в разное время могут принимать противоположныерешения, и все эти решения нужно считать правовыми.

Примером такого “ меняющегося права” называют отношение Верховного суда США к расовой сегрегации. Первоначально, в соответствии с прецедентом Верховного суда по делу Dred Scott v.

Sandford (1857), рабы не считались гражданами США и рассматривались как конституционно гарантированная собственность их хозяев. После отмены рабства было провозглашено политическое равноправие граждан независимо расы, цвета кожи и прежнего нахождения в рабстве. XIV поправка к Конституции США установила, что ни один штат не должен издавать законы, ограничивающие неприкосновенность граждан, и не может отказать гражданам в равной для всех защите закона. Однако многие штаты законодательно установили режим расовой сегрегации, который формально гарантировал раздельное ( по расовому признаку) пользование равными правами, а фактически запрещал неграм и цветным пользоваться правами наравне с белыми.

В частности, законы штатов установили разделение по расам в системе народного образования, что можно расценивать как нарушение Конституции США. Но Верховный суд США в решении по делу Plessy v. Ferguson (1896) постановил, что расовая сегрегация не противоречит конституционному принципу равноправия, так как представители разных рас пользуются, хотя и раздельно, равными правами (“разделенные, но равные”).

Покуда общественное мнение выступало за сохранение расовой сегрегации, суды ссылались на прецедент 1896 г. Но когда в 1954 г. Верховный суд вновь столкнулся с проблемой конституционности расовой сегрегации в системе народного образования, общественное мнение уже выступало против расовой сегрегации.

И Суд принял знаменитое решение по делу Браун против Комитета по образованию4, в котором признал сегрегацию неконституционной. Суд постановил, что разделение людей одинакового возраста и способностей по расовому признаку может нанести непоправимый психический вред. Это решение стало основанием Brown v. Board of Education of Topeka 347 U.S. 483 (1954).

Глава 2. Понятие права для запрета любой сегрегации и дискриминации, не только основанной на расовых предрассудках, но и по признакам пола, религии, национальности и т.д. С рассмотренной здесь социологической позиции, оба решения Верховного суда США – признающее расовую сегрегацию неконституционной и противоположное – являются одинаково “правовыми”. То, что имеет фактическую силу здесь и сегодня, считается правом.

Таким образом, позитивистская социологическая концепция права, в сущности, не отличается от легистских: в обеих интерпретациях правом называются обладающие фактической силой властные акты, независимо от их содержания.

2.1.3. МОРАЛЬНО-ЭТИЧЕСКАЯ ИНТЕРПРЕТАЦИЯ ПРАВА Морально-этические представления о праве и законе в той или иной мере присутствуют в общественном сознании во всех правовых культурах и все времена.

Морально-этическая интерпретация права, на первый взгляд, отличается от позитивистских интерпретаций, выступает с претензией объяснить, какие законы следует считать противоправными. Однако это негодная попытка различения права и закона, она не выходит за пределы позитивизма и легизма. Правда, в легистской интерпретации вопрос о содержании законов вообще не включается в понятие права. В моральной этот вопрос ставится (можно ли считать правом любой закон?), но остается без ответа.

Сторонники моральной интерпретации права настаивают на том, что “право” (законы с произвольным содержанием) не может быть аморальным, безнравственным, но сами же себя опровергают, соглашаясь с тем, что мораль, разная у разных людей, не может быть критерием права. Они отдают решение вопроса о моральности права на усмотрение законодателей и судей. Поэтому моральная интерпретация, в конечном счете, остается в рамках Вот аналогичный пример: “ Обратимся теперь к VIII поправке к Конституции, запрещающей налагать жестокие и необычные наказания. В 1972 году Верховный суд США объявил неконституционным закон одного из штатов, предусматривавший в качестве меры наказания смертную казнь. Печать разных стран приветствовала это решение, толкуя его как отмену смертной казни. Однако решение Верховного суда было принято большинством в один голос ( против 4). Многие критиковали его, а подавляющее большинство избирательного корпуса Калифорнии вскоре после решения Верховного суда высказалось за сохранение смертной казни в штате. Учитывая такую реакцию, Верховный суд пересмотрел вопрос и в 1976 году решением, принятым большинством (7 против 2), признал не противоречащими Конституции законы штатов Флорида, Джорджия, Техас, предусматривающие в качестве меры наказания смертную казнь” (Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С.303).

Глава 2. Понятие права позитивистского типа правопонимания.

В морально-этической интерпретации права происходит подмена понятия справедливости. Справедливость интерпретируется как моральный принцип, но в действительности это – юридическая категория, выражающая сущность права (см. 2.2.2.).

Сторонники моральной трактовки справедливости утверждают, что несправедливый закон – это уже не право, но тут же добавляют, что справедливость, не возведенная в закон, – это еще не право. ( Получается, что сама по себе справедливость есть нечто доправовое, внеправовое и, в конечном счете, неправовое).Они исходят из того, что в обществе существует плюрализм морально-этических воззрений и поэтому бытуют разные представления о справедливости. У разных социальных групп и даже у разных индивидов могут быть разные критерии справедливого и несправедливого, разное понимание справедливости. То, что справедливо для одних, несправедливо для других, а право должно быть одинаковым для всех. Отсюда делается вывод, что законодатель, для того чтобы создать право, должен находить и закреплять в законе компромисс представлений о справедливости.

Данная концепция, основанная на заблуждениях, крайне противоречива и не выдерживает никакой критики. Прежде всего, она лишена логики.

Допустим, суждения о справедливости относятся к сфере морали. Далее, допустим, что не может быть всеобщей, универсальной справедливости. Но в таком случае утверждение, что несправедливый закон – это не право, утрачивает всякий смысл. Ибо закон, несправедливый с одной морально-этической позиции, с другой позиции оказывается справедливым. Кто же может авторитетно судить о справедливости закона? Сам законодатель? Тогда получится, что справедливость и мнение законодателя о справедливости – одно и то же.

Теперь допустим, что законодатель способен находить компромисс между разными этическими позициями и устанавливать законы, справедливые для всех или хотя бы для большинства. Но в этом случае опровергается второе суждение: справедливость, не возведенная в закон – это еще не право. Если эта “компромиссная” справедливость делает законы правовыми, то это – правовая справедливость. В сущности, она и есть право, или принцип права.

Но именно в рассматриваемой концепции такой вывод невозможен, ибо она основана на ложной посылке, будто бы понятие справедливости относится к сфере морали.

В действительности в ней речь идет не о справедливости и даже не о разных представлениях о справедливости, а о множестве существующих в общественном сознании заблуждений на счет справедливости. В рамках этих заблуждений справедливыми треГлава 2. Понятие права бованиями совершенно безосновательно называется то, что комуто желательно или выгодно, что соответствует частным, партикулярным, групповым потребностям и интересам, а то, что им противоречит, столь же безосновательно оценивается как несправедливость. Само слово “ справедливость” весьма привлекательно, а поэтому несправедливые притязания нередко возводятся в ранг требований “истинной справедливости”. Особенно это относится к представлениям о так называемой социальной справедливости.

Здесь под видом справедливых требований выступают притязания на социальные блага со стороны тех, кто при распределении этих благ оказывается в невыгодном положении. Требования “социальной справедливости” – это обычно требования привилегий или уравниловки. Например, с точки зрения бедных, социальная справедливость требует установить высокие ставки налогов для богатых и низкие для бедных.

Моральная интерпретация права не позволяет понять собственно правовую природу естественных прав человека. В этой интерпретации получается, что естественные права – это лишь моральные, т.е. “доправовые” требования. Они становятся “юридическими” правами лишь тогда, когда они закрепляются законом. С таким объяснением прав человека согласятся все позитивисты.

Такая интерпретация приводит к тому, что к правам человека причисляются неправовые притязания, если они оправданы с какой-то моральной, религиозной, мировоззренческой, экономической или подобной позиции и если они получают официальное признание.

Моральная интерпретация права вносит путаницу в общественное правосознание и в теорию права, не способствует формированию юридического правопонимания.

2.2. ПОНЯТИЕ ПРАВА В ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКОЙ

КОНЦЕПЦИИ

Право – это общеобязательные нормы, выражающие и обеспечивающие равную свободу индивидов в обществе и государстве.

Правовое общение – это общение свободных и равных в своей Глава 2. Понятие права свободе людей.

Научные представления о праве как свободе и равенстве развиваются и обогащаются еще со времен Аристотеля. Современная юридическая теория опирается на классические учения таких мыслителей Нового времени как Дж.Локк и А.Смит, И.Кант и Г.В.Ф.Гегель, Ф.А.Хайек и др. В России во второй половине XIX в. и начале ХХ в. либеральная правовая мысль развивалась в трудах Б.Н.Чичерина, П.И.Новгородцева, Б.А.Кистяковского. Либертарно-юридическая концепция, разработанная В.С.Нерсесянцем, дает наиболее полное, на сегодняшний день, знание о праве и государстве как необходимых формах свободы, равенства и справедливости.

2.2.1. ПРАВО В СИСТЕМЕ СОЦИОНОРМАТИВНОЙ РЕГУЛЯЦИИ

Все виды соционормативного регулирования имеют свою сферу действия и различаются по содержанию. Так, моральные нормы, или нравственность, побуждают людей поступать, руководствуясь критериями добра и зла; они поддерживаются силой личных убеждений ( совести), привычек, общественного мнения.

Религиозные нормы также побуждают людей творить добро и избегать зла (греха), заставляют искупать грехи благодеяниями; но при этом, в отличие от морали, основным побудительным мотивом является вера человека в неизбежность наказания за грехи в реальном или загробном мире, страх наказания и, нередко, вера в награду за добродетели. Как будет показано ниже, и светская мораль, и религиозная этика побуждают людей так или иначе ограничивать свободу выбора при удовлетворении своих потребностей интересами других членов сообщества (коллектива, группы), к которому они сами принадлежат.

Право ( правовой способ соционормативной регуляции) отличается от других видов социальных норм специфическим принципом регуляции, т.е. таким принципом, которого нет у других способов социальной регуляции. Это принцип формального равенства – равной свободы для фактически разных, неодинаковых людей. Правовые нормы устанавливают равную для всех (участников правового общения) свободу независимо от моральных убежГлава 2. Понятие права дений и религиозных верований, от фактической силы и других фактических различий между людьми.

Правовая свобода есть формальная свобода, т.е. такая, которая дает формальную возможность выбора безотносительно к реальным возможностям конкретного человека. Право абстрагируется от фактических возможностей, например, имущественного положения: каждый полноправный субъект, даже неимущий, вправе (в этом смысле он свободен) приобрести любое имущество, которое продается. Точно так же право абстрагируется от того, что в некоторых ситуациях люди, несмотря на формальную свободу выбора, фактически вынуждены совершать определенные действия. Например, безработный, находящийся в бедственном положении и фактически вынужденный согласиться на любую работу, не обязан (ибо он формально свободен) заключать трудовой договор на невыгодных для него условиях.

Есть два типа социальных систем и два типа цивилизации (цивилизованной культуры). В контексте соотношения индивида и социальной системы они обозначаются как персоноцентристский и системоцентристский типы цивилизаций6. Также их называют цивилизациями гражданского и общинного типов ( см.

4.2.). С юридической точки зрения – это правовой и неправовой, деспотический типы цивилизации (см. 6.1.).

Системоцентристские культуры и цивилизации складываются тогда, когда человеческое сообщество формируется во враждебной географической ( ландшафтной) или социальной среде, когда сообщество является формой борьбы за выживание не индивида, а рода, коллектива, общины. В цивилизованном сообществе такого типа существование отдельного человека подчинено интересам выживания всех, интересам сохранения системы как целого. В такой социальной системе интересы и даже жизнь отдельных людей, интегрированных в систему, не представляют ценности. ( Например, в древних деспотических цивилизациях часть населения погибала при проведении ирригационных работ, необходимых для жизнедеятельности сообщества, системы). Отдельный человек здесь – не индивид, не самодостаточная личность, а исполнитель социальной функции, несущественный, по причине его малости, легко заменимый элемент огромного механизма, ничтожный в сравнении с бытием социального целого. Социальные регуляторы в системоцентристских цивилизациях ( моральные, религиозные, властноприказные) не оставляют человеку свободы и заставляют его поступать в соответствии с заданной социальной ролью, с отведенной ему функцией – в семье, производственном коллективе, См.: Оболонский А.В. Драма российской политической истории: система против личности. М., 1994.

Глава 2. Понятие права профессиональной или территориально-поселенческой группе, политически организованном сообществе.

В цивилизации персоноцентристского типа нет таких факторов, которые делают социальное целое формой борьбы за выживание. В такой цивилизации члены сообщества могут свободно преследовать свои частные цели и конкурировать между собой, руководствоваться частными интересами и не учитывать интересы других – если все это не разрушает социальную систему.

Разумеется, социальные нормы ( право) устанавливают пределы для частной деятельности ( одна часть системы не должна уничтожать другую, не должна разрушать систему в целом). Но главное – эти нормы позволяют человеку быть относительно независимым, т.е. свободным по отношению к другим членам сообщества и сообществу в целом. Это такая цивилизация, в которой свобода в ходе исторического развития все больше проявляется и признается как высшая ценность. В исторически развитой правовой культуре нормы права гарантируют максимально возможную свободу максимально возможного числа отдельных людей, составляющих социальную систему.

В начале цивилизованной истории господствовали цивилизации деспотического типа. Возникшая в Древней Греции и Древнем Риме цивилизация, ориентированная преимущественно на правовое развитие, была уникальной. Но по мере исторического прогресса деспотические цивилизации оказались неконкурентоспособными. Господствующее положение заняла персоноцентристская европейская цивилизация с ее ценностями правовой свободы, естественных прав человека. Вместе с тем в ХХ в. деспотический тип цивилизации проявился в виде тоталитарных социальных систем.

Право как особый социальный регулятор характерно для персоноцентристской культуры. ( В преимущественно системоцентристских цивилизациях тоже возможны проявления правовой свободы, но лишь постольку, поскольку в общественной жизни ценность правовой свободы конкурирует с преобладающим системоцентристским началом. Причем эта конкуренция свидетельствует о разрушении системоцентристской цивилизации.) Иначе говоря, право – это регулятор персоноцентристского типа. Напротив, нравственность и религия относятся к системоцентристскому типу социальной регуляции. Конечно, нравственность и религия есть в цивилизациях любого типа, ибо никакая социальная система не обойдется без социальной регуляции по системоцентристскому типу. Без нравственности и религии любая цивилизация дезинтегрируется, разрушится.