На правах рукописи

Шигин Алексей игоревич

ЗАЩИТА ИНФОРМАЦИИ С ОГРАНИЧЕННЫМ ДОСТУПОМ

В ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

(сравнительно-правовое исследование законодательства РФ

и зарубежных стран)

Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское

право; семейное право; международное частное право.

АвТореФерАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

владикавказ 2011

Работа выполнена на кафедре гражданского и предпринимательского права в Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Северо-Осетинский государственный университет им. К.Л. Хетагурова»

научный руководитель: доктор юридических наук, профессор кокоева луиза Темболатовна официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Запорожец Аркадий Митрофанович;

кандидат юридических наук, доцент Дзагоев сослан вячеславович ведущая организация: ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права»

Защита состоится «28»апреля 2011 г. в 14 00 час. на заседании объединенного диссертационного совета ДМ 212.248.05 при ГОУ ВПО «СевероОсетинский государственный университет им. К.Л.Хетагурова» по адресу: 362025, РСО-Алания, г.Владикавказ, ул.Ватутина, 46.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке «СевероОсетинского государственного университета им. К.Л.Хетагурова», 362025, РСО-Алания, г.Владикавказ, ул.Ватутина, 46.

Автореферат разослан « » марта 2011 г.

Ученый секретарь объединенного диссертационного совета кандидат юридических наук, доцент А.Э. Колиева общАя хАрАкТерисТикА рАбоТы Актуальность темы исследования. Современное общество характеризуется резким возрастанием роли информации во всех сферах жизнедеятельности. Бурный всплеск развития информационных и телекоммуникационных технологий, все более интенсивное их использование гражданами, бизнесом, органами государственной власти, постепенное создание глобального информационного пространства являются отражением процесса формирования человечеством информационного общества, для которого характерно увеличение объемов передаваемой и распространяемой информации, а вместе с ним и повышение ее важности и социальной ценности.

Ключевое значение информация приобретает и в сфере экономической, в том числе предпринимательской деятельности, выступая как самостоятельным объектом экономического оборота, так и важной предпосылкой успешного ведения дел. В этой связи особая роль отводится законодательному признанию и обеспечению защиты прав обладателей так называемых «информационных объектов», к числу которых относится и информация с ограниченным доступом, составляющая коммерческую тайну.

Отечественное законодательство в сфере правовой охраны информации с ограниченным доступом в предпринимательской деятельности, переживает в настоящее время период становления. Долгое время основу гражданскоправового регулирования отношений в данной области составляли положения ст. 139 Гражданского кодекса РФ и ст. 151 Основ гражданского законодательства СССР. Указанных норм было явно недостаточно для эффективной защиты прав и интересов обладателей информации с ограниченным доступом в предпринимательской деятельности, а также вовлечения такой информации в гражданский оборот. Не привело к решительному изменению ситуации и вступление в силу Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», некоторые положения которого оказались несовершенными и нуждались в доработке.

Следующим этапом развития законодательства об информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну, ознаменовался принятием части IV Гражданского кодекса РФ, в которой указанный объект занял место в числе охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, а также средств индивидуализации. Но и эти положения, определившие новый подход к информации, составляющей коммерческую тайну, не были результатом достигнутого в научной среде баланса понимания.

Актуальность данной темы для исследования была предопределена активным интересом к ней в научной среде. Проблемам гражданско-правовой защиты информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну, в отечественной науке посвящено большое количество научнопрактических публикаций, а также диссертационных исследований. Однако, признавая значительный вклад выполненных работ в исследование проблем защиты информации, составляющей коммерческую тайну, следует отметить, что в настоящее время в российской цивилистике не выработана единая концепция такой правовой защиты информации с ограниченным доступом в предпринимательской деятельности. Недостаточно исследованы вопросы в применении мер ответственности за неправомерное использование информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну.

Кроме того, подавляющее большинство работ основано на прежнем законодательном материале и с принятием IV части Гражданского кодекса РФ ставит задачу нового осмысления и анализа проблематики в этой сфере.

Таким образом, представляется, что данная тема с учетом необходимости исследования зарубежного опыта юридической науки в цивилистическом плане далеко не исчерпана и тем самым представляет как научный, так и практический интерес.

Цель и задачи диссертационного исследования состоят в анализе теоретических проблем и опыта правовой защиты информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну в России и зарубежных странах, проведении сравнительного анализа отдельных аспектов правовой защиты и формулировании предложений в целях совершенствования в данной сфере российского законодательства и практики.

Для достижения поставленной цели в рамках диссертационного исследования решаются такие задачи как:

изучение и анализ нормативных подходов к правовой природе информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну, определение места указанного объекта в системах права России и зарубежных стран;

исследование понятия и признаков информации с ограниченным доступом в предпринимательской деятельности, составляющей коммерческую тайну;

определение категорий, по отношению к которым информация с ограниченным доступом, составляющая коммерческую тайну, выступает в качестве родового понятия, обоснование критериев отграничения категорий;

анализ субъектов правоотношений в сфере правовой защиты информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну;

правовой режим информации ограниченного доступа, составляющей коммерческую тайну с другими режимами информации ограниченного доступа;

содержание субъективных прав на информацию с ограниченным доступом, составляющую коммерческую тайну.

объектом диссертационного исследования являются общественные отношения в предпринимательской деятельности урегулированные нормами гражданского права, возникающие в процессе осуществления правовой защиты информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну.

Предметом диссертационного исследования являются вопросы, касающиеся понятия, признаков и места информации с ограниченным доступом в системе права России и зарубежных стран; содержания и характеристики гражданских прав на информацию с ограниченным доступом, составляющую коммерческую тайну; соотношения рассматриваемого объекта со смежными правовыми категориями; ответственности за неправомерное использование информации с ограниченным доступом в предпринимательской деятельности, нарушения права на коммерческую тайну. Также проведено исследование опыта правовой защиты информации с ограниченным доступом, выработанных в зарубежных странах. При этом учитывается как опыт стран континентального права, где зачастую законы, посвященные информации с ограниченным доступом, составляющие коммерческую тайну, отсутствуют, а правовая защита основывается, на нормах законодательства о недобросовестной конкуренции, так и опыт США, где уже сформированы положения законодательства, непосредственно касающегося защиты информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну.

Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные методы познания (диалектический метод, методы индукции, дедукции, анализа, синтеза) и частнонаучные методы познания (системный, логический, исторический, и формально-юридический методы).

С учетом характера и предмета настоящего диссертационного исследования одним из основных применяемых методов частнонаучного познания является сравнительно-правовой метод.

Теоретическую основу диссертационного исследования составляют положения, представленные в научных трудах и работах отечественных исследователей по гражданскому праву и теории права: С.С. Алексеева, И.А.

Близнеца, М.М. Богуславского, В.В. Витрянского, А.В. Власовой, Э.П. Гаврилова, В.П. Грибанова, В.А. Дозорцева, И.А. Зенина, В.И. Еременко, О.С.

Иоффе, В.М. Каневского, В.О. Калятина, А.В. Коломийца, А.Я. Курбатова, В.А. Лапача, М.Н. Малеиной, Д.И. Мейера, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, В.А. Северина, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, А.В. Трофименко, В.В. Розенберга, М.А. Федотова, Б.Б. Черепахина, А.Е. Шерстобитова, Г.Ф.

Шершеневича, A.M. Эрделевского и других.

Использовались также работы отечественных ученых по вопросам информационного права: И.Л. Бачило, О.А. Гаврилова, О.А. Городова, В.Н.

Лопатина, М.В. Якушева и других.

При написании работы обращались к диссертационным исследованиям, в которых рассмотрены аспекты гражданско-правового режима информации (В.М. Богданов, М.С. Зельцер, А.Г. Картяшян, В.А. Северин, И.И. Салихов), а также к диссертационным исследованиям, посвященным непосредственно информации с ограниченным доступом З.Ф. Гайнуллиной, О.В. Добрынина, И.В. Строганова, А.А. Клишина, И.Ю. Мирских, Е.В. Шишмаревой.

Были проанализированы некоторые исследования зарубежных авторов, касающиеся самой правовой природы информации, в том числе информации с ограниченным доступом (М.Barrett, A.Baumbach, М.Bixby, М.Budden, F.Dessemontet, R.Heverly, M.Jager, T.Loop, T.McCormack, K.Nimmer, J.Pooley, M.Schneider, H.Stumpf и других).

Работа выполнена на основе норм действующего законодательства и практики. В процессе исследования использовались как источники международного права, так и положения в законодательстве зарубежных стран, практика судов по вопросу предмета исследования.

научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что автором было проведено подробное монографическое исследование проблематики правовой защиты информации с ограниченным доступом в предпринимательской деятельности, с учетом зарубежного опыта, а также положений части IV Гражданского кодекса РФ, в которой был существенно изменен подход к определению и месту рассматриваемого института системы российского права.

Были проанализированы положения отечественного законодательства, содержащиеся в части IV ГК РФ, изучен многочисленный зарубежный опыт защиты информации с ограниченным доступом, уделено особое внимание выявлению сходств и различий российского, американского и немецкого подходов к правовой защите указанного объекта. В исследовании приведены рекомендации по совершенствованию российского законодательства, направленные на улучшение системы правовой защиты информации с ограниченным доступом в предпринимательской деятельности, составляющей коммерческую тайну.

научно-теоретическая и практическая значимость исследования заключаются в том, что сформулированные в нем выводы, предложения и рекомендации развивают и дополняют научные знания по проблемам правовой защиты информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну, и могут быть учтены и использованы в научноисследовательской работе, а также в процессе совершенствования отечественного законодательства и правоприменительной практики. Материалы диссертации могут также использоваться в учебном процессе при подготовке специальных курсов в учебных заведениях юридической направленности, при разработке методических изданий по защите информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского и предпринимательского права юридического факультета ГОУ ВПО Северо-Осетинского государственного университета им. К.Л. Хетагурова. Основные теоретические результаты и положения, выносимые на защиту, отражены в опубликованных статьях автора и тезисах конференций.

Научная новизна диссертации выражается также в следующих положениях, выносимых на защиту:

1. Изменения в отечественном законодательстве с вступлением в силу части IV Гражданского кодекса РФ привели к существенным трансформациям понятий «информация, составляющая коммерческую тайну», и «секрет производства» как с точки зрения соотношения, так и с точки зрения содержания. На текущий момент понятие «информация, составляющая коммерческую тайну» приравнивается к понятию «секрет производства (ноу-хау)». Между тем, за обладателем «информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства)», закрепляется исключительное право, в то время как прежде обладателю предоставлялась лишь право частного использования (фактическая монополия).

2. Предусмотренная частью IV Гражданского кодекса РФ система объектов, признаваемых интеллектуальной собственностью не позволяет полностью предопределить место информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну, так как ее нельзя отнести к средствам индивидуализации и далеко не вся такая информация с ограниченным доступом по существу может быть отнесена к результатам интеллектуальной деятельности.

С учетом чего, предлагается внести в Гражданский кодекс РФ изменения, озаглавив раздел VII части IV ГК РФ: «Права на результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации и иные приравненные к ним объекты», а также привести уточнения в терминологию, как по тексту ГК РФ, так и в других нормативных актах.

3. Американский аналог российской правовой категории информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну – «деловой секрет», рассматривается в качестве одной из разновидностей объектов интеллектуальной собственности, что, учитывая расширительное толкование понятия собственности в юридической науке США, означает отнесение «делового секрета» к числу объектов права собственности.

4. Термин «коммерческая ценность» используемый в определении информации, составляющей коммерческую тайну, косвенно указывает на связь с коммерцией (деятельность, направленную на извлечение прибыли), что может быть представлено в качестве основания для отказа в защите прав на информацию в случаях, когда ограничение доступа (засекречивание) осуществляется лицами, не выступающими субъектами предпринимательства.

В целях недопущения подобного толкования, предлагается вместо термина «коммерческая ценность» использовать термин «экономическая ценность», как это предусмотрено законодательством США для делового секрета.

5. На основе соотнесения понятий информации, составляющей коммерческую тайну, предусмотренных отечественным и зарубежным законодательством, а также анализа признаков каждой из разновидностей информации с ограниченным доступом, предлагается закрепить в Гражданском кодексе и в Федеральном законе РФ «О коммерческой тайне» определения разновидностей информации, составляющей коммерческую тайну в следующих редакциях.

Секретом производства признаются сведения любого характера (производственные, техническо-математические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности которые имеют действительную или потенциальную экономическую ценность в силу того, что они не являются для третьих лиц общеизвестными и свободно доступными на законном основании, а также в силу возможности практического использования таких сведений для получения экономической выгоды, и в отношении которых введен режим коммерческой тайны.

Деловая конфиденциальная информация – это не относящиеся к секретам производства (ноу-хау) сведения любого характера, касающиеся хозяйственной деятельности их обладателя, которые имеют для него действительную экономическую ценность в силу того, что они не являются для третьих лиц общеизвестными и свободно доступными на законном основании, и в отношении которых введен режим коммерческой тайны.

1. Предусмотренный подход законодателя в Гражданском кодексе РФ, по вопросу того, что информация с ограниченным доступом, составляющая коммерческую тайну, выступает объектом единого исключительного права, считаем, является неверным. Поскольку происходит необоснованное смешение исключительного права и права, гарантирующего обладателю такой информацией, защиту от третьих лиц (право на конфиденциальность информации), которое необходимо рассматривать в качестве самостоятельного интеллектуального права.

2. «Деловая конфиденциальная информация» в отличие от «секрета производства» не должна признаваться объектом исключительных прав. За обладателем такой информации должно закрепляться только право на конфиденциальность информации.

3. Обладателями информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну являются граждане-предприниматели и юридические лица в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, однако пользователями такой информации могут выступать и физические лица (не являющиеся индивидуальными предпринимателями).

4. Предлагается законодательное закрепление применения гражданскоправовой ответственности к нарушителю права на коммерческую тайну путем возложения на нарушителя – обязанности по выплате денежной компенсации обладателю информации, составляющей коммерческую тайну.

Кроме того, законодательно внести пределы такой денежной компенсации для определения судом размера выплаты в случае невозможности точной оценки объема причиненных обладателю такой информации убытков. Вышеуказанные теоретические выводы и практические предложения основываются на проведенном сравнительно-правовом анализе отечественного законодательства, правоприменительной практики, а также опыта зарубежного стран и международно-правового регулирования отношений в сфере защиты информации с ограниченным доступом в предпринимательской деятельности.

структура и содержание диссертационного исследования определяются целями и задачами работы, необходимостью научного изложения материала. Настоящая работа состоит из введения, трех глав, подразделенных на параграфы, заключения и библиографического списка литературы.

во введении отражена в первую очередь актуальность диссертационного исследования, определены цели и задачи, указаны методологическая и нормативная база, на которой основывалось выполнение данной работы.

Рассмотрены основные положения работы, на основе которых отражается научная и практическая значимость данного исследования.

Первая глава посвящена общей информации с ограниченным доступом в системе права России и зарубежных стран.

в первом параграфе главы излагаются понятие, признаки и место информации с ограниченным доступом в системе права. Рассматривается аналог российской категории информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну, правовой институт США «деловой секрет»

применительно к системе права США, где господствует проприетарный подход к правовой охране интеллектуальной собственности, при котором категория собственности распространяется на любые права, имеющие стоимость и денежную оценку. К этой категории относится и понятие интеллектуальной собственности. В американском праве деловой секрет охраняется в качестве объекта интеллектуальной собственности, но вместе с тем, право на деловой секрет носит ограниченный характер, поскольку, во-первых, несколько лиц одновременно и независимо друг от друга могут обладать равными правами в отношении одного и того же делового секрета, а, во-вторых, указанное право существует лишь до тех пор, пока информация, составляющая деловой секрет, содержится в тайне. Публичное раскрытие этой информации вне зависимости от причин и обстоятельств такого раскрытия прекращает права всех обладателей делового секрета. В отечественном праве проблема соотношения коммерческой тайны и интеллектуальной собственности не была решена столь однозначно. Решение проблемы соотношения коммерческой тайны и интеллектуальной собственности во многом обусловлено ответом на вопрос том, может ли режим исключительного права быть распространен на информацию, составляющую коммерческую тайну.

С принятием IV части ГК РФ данная проблема на законодательном уровне разрешена в пользу отнесения информации, составляющей коммерческую тайну, к числу объектов исключительных прав. Информация, составляющая коммерческую тайну, однозначно признается современным российским гражданским законодательством в качестве самостоятельного объекта гражданских прав.

В указанном пераграфе обосновывается положение о том, что информация, охраняемая в режиме коммерческой тайны, становится дискретной как объект гражданских прав, когда она является конфиденциальной, и при этом представляет интерес для субъектов права, поскольку способна удовлетворять определенные их потребности. Что же касается дискретности конкретной информации как способа обособления ее от других аналогичных объектов, то она задается, в первую очередь, содержательными характеристиками информации, а также соблюдением предусмотренных Законом о коммерческой тайне требований к ее идентификации.

Закрепление определенной информации за конкретным обладателем в рамках института коммерческой тайны осуществляется в первую очередь за счет ее засекречивания, то есть устранения лицом, владеющим информацией, доступа к ней со стороны третьих лиц. Это автоматически делает обладателя информации единственным (или одним из немногих) лицом, которое этой информацией располагает. С фактом введения в отношении информации режима коммерческой тайны закон связывает возникновение у обладателя информации определенного субъективного права (или комплекса прав). Эти права, «прикрепляющие» засекреченную информацию к ее обладателю называют юридической привязкой.

Информацию, составляющую коммерческую тайну, нельзя безоговорочно относить к числу результатов интеллектуальной деятельности. Поэтому в ГК РФ следовало бы внести изменения, которые обеспечили бы учет информации, составляющей коммерческую тайну, как одной из разновидностей объектов, признаваемых интеллектуальной собственностью, озаглавив раздел VII ГК РФ следующим образом: «Права на результаты интеллектуальной деятельности, средства индивидуализации и иные приравненные к ним объекты», а также уточнив терминологию как по всему тексту ГК РФ, так в других нормативных актах.

Затем проводится анализ того, как определяются понятия данных правовых институтов, и выделить их наиболее существенные признаки.

В американском праве отсутствует единый принятый на федеральном уровне гражданско-правовой нормативный акт о деловых секретах. Согласно определению делового секрета в законодательстве США таковым является информация, включая формулу, модель, компиляцию, программный продукт, устройство, метод, технику или процесс, которая имеет самостоятельную экономическую ценность, действительную или потенциальную, благодаря тому, что она не является широко известной и легкодоступной при помощи надлежащих способов доступа третьим лицам, которые могут извлечь потенциальную экономическую выгоду из ее раскрытия или использования, и (или) является предметом разумных с учетом обстоятельств усилий по сохранению ее в секрете. Анализ этого определения позволяет выделить общие признаки для обоих правовых институтов: объектом правовой охраны выступает информация; коммерческая (экономическая) ценность информации; неизвестность информации третьим лицам; недоступность информации для третьих лиц; обязательность установления мер по защите конфиденциальности информации.

Многообразие точек зрения по поводу дефиниции информации свидетельствует о сложности данного объекта исследования.

Обращается внимание на то, что определения информации, составляющей коммерческую тайну (делового секрета), закрепленные как в российском, так и в американском нормативных правовых актах, содержат открытый перечень сведений, которые могут составлять содержание рассматриваемого правового института.

Поэтому в отношении содержания информации применяется общедозволительный способ правового регулирования. В режиме коммерческой тайны может охраняться любая информация, за исключением информации, запрет на ограничение, доступа к которой прямо установлен законом.

При определении ценности информации с ограниченным доступом применяемый в законодательстве США термин «экономическая ценность»

представляется с этой точки зрения более удачным, поскольку не указывает непосредственно на связь с деятельностью, направленной на извлечение прибыли. В связи с этим, использование в отечественном законодательстве термина «экономическая ценность» вместо «коммерческая ценность» также является более оправданным. Обоснованной представляется необходимость замены в определении коммерческой тайны (п. 1 ст. 3 Закона о коммерческой тайне) слова «коммерческую» перед словом «выгоду» на слово «экономическую».

Основным недостатком формулировки неизвестности информации третьим лицам является нечеткость в части определения круга третьих лиц, которым сведения должны быть неизвестны. Ее буквальное толкование может означать, что сведения должны быть неизвестны всем лицам помимо их обладателя, что, безусловно, с точки зрения действенности механизма правовой охраны информации, составляющей коммерческую тайну, неприемлемо.

В американской судебной практике и правовой доктрине нашел отражение принцип «относительной секретности». Этот принцип заключается в том, что для признания информации охраняемой в качестве делового секрета не требуется, чтобы она была не известна никому, кроме обладателя.

На наш взгляд, требование о неизвестности сведений, составляющих коммерческую тайну, в общемировом масштабе, является неоправданно жестким. Обладателя сведений, решившего засекретить сведения в режиме коммерческой тайны, нельзя требовать проведения предварительной экспертизы на предмет известности указанных сведений еще где-то в мире.

Это может быть связано с неоправданно большими расходами, а порой просто невозможно технически.

Если на данной территории информация является необщеизвестной, неизвестна третьим лицам, которые могут самостоятельно извлечь из нее экономическую выгоду, или третьим лицам, раскрытие информации которым может повлечь для ее обладателя убытки, и не является общедоступной для указанных лиц, то факт, что информация широко известна где-то за пределами данной территории, не должен приниматься во внимание при решении вопроса о признании прав на информацию, составляющую коммерческую тайну. Форма закрепления в отечественном законодательстве требования неизвестности представляется неудачной, поскольку не отражает общепризнанный принцип относительной секретности информации, что выражается в следующем.

Во-первых, формулировка «в силу неизвестности третьим лицам» не конкретизирует круг лиц, которым информация не должна быть известна.

Из числа таких лиц следует исключить тех, которые располагают сведениями, но при этом несут перед обладателем информации обязанность по их неразглашению, а также тех, которые получили эти сведения на законном основании независимо от обладателя и сохраняют их в тайне. Сведения не должны быть общеизвестны для лиц, способных извлечь экономическую выгоду из их практического использования (лиц, принадлежащих к отрасли, в которой информация может быть использована) либо иных лиц, известность таких сведений которым может причинить их обладателю убытки.

И, во-вторых, что логически следует из предыдущего утверждения, сам факт известности сведений практической направленности некоторым лицам, способным самостоятельно извлечь из ее использования экономическую выгоду, а сведений фактического характера – тем лицам, которые относятся к числу контрагентов обладателя информации, но при этом сохраняют ее в тайне, не влечет автоматически утрату подобной информацией признака экономической ценности. Главное, чтобы информация не была общеизвестной среди лиц, относящихся к данным категориям.

Поэтому предлагается в российском законодательстве ввести в обиход термин относительной секретности.

Во втором параграфе рассматривается субъектный состав правоотношений в сфере защиты информации с ограниченным доступом.

При рассмотрении вопросов круга лиц, которые могут выступать обладателями информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну обращается внимание в первую очередь на коммерческие организации как наиболее активные хозяйствующие субъекты, вся деятельность которых направлена, прежде всего, на извлечение прибыли Однако нет препятствий к тому, чтобы, по аналогии с коммерческими организациями, признавать за некоммерческими организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность, право засекречивать как сведения практической направленности, использование которых в рамках предпринимательской деятельности может обеспечить некоммерческой организации прибыль или преимущество перед конкурентами, так и касающихся этой организации сведений фактического характера, если их раскрытие грозит причинением организации убытков.

Более сложным является вопрос о том, можно ли признать права обладателя информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну, за некоммерческой организацией, которая предпринимательскую деятельность не осуществляет. В США после принятия UTSA, где в определении делового секрета применяется категория «экономическая ценность»

(что не указывает на непосредственную связь с коммерцией), на этот вопрос дается положительный ответ.

Так, нет оснований для лишения научной организации, разработавшей решение, практически применимое в той или иной отрасли, прав на сохраняемые в тайне сведения об этом решении и возможности распорядиться указанными правами по своему усмотрению. Отсюда, охрана имущественных интересов некоммерческих организаций в подобных случаях представляется правомерной и обоснованной. Некоммерческие организации, не занимающиеся предпринимательской деятельностью, должны признаваться обладателями не только информации практической направленности, но и имеющей экономическую ценность информации фактического характера.

Что касается физических лиц как обладателей информации, составляющей коммерческую тайну, то Закон о коммерческой тайне признает права обладателя такой информации только за индивидуальными предпринимателями.

Из Закона о коммерческой тайне следует, что права обладателей информации, составляющей коммерческую тайну, не могут быть признаны за физическими лицами, которые не являются индивидуальными предпринимателями. Вновь обращаясь к опыту США, отметим, что американское законодательство подобных исключений не предусматривает.

Резюмируя изложенное, необходимо отметить, что обладатель информации – это центральная фигура правоотношений по поводу информации, составляющей коммерческую тайну. Он наделен всей полнотой прав в отношении такой информации.

Закон о коммерческой тайне фактически признает обладателями информации только юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в отличие от законодательства США, где никаких ограничений в отношении субъектного состава обладателей деловых секретов не предусмотрено.

Обладателями составляющих коммерческую тайну сведений практической направленности должны признаваться все правоспособные субъекты права вне зависимости от осуществления ими предпринимательской деятельности. Обладателями сведений фактического характера необходимо признавать только хозяйствующих субъектов (юридические лица, в том числе некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, не являющейся предпринимательской, но приносящей им доход, а также индивидуальных предпринимателей).

В третьем параграфе идет речь об иных разновидностях информации ограниченного доступа со смежными правовыми категориями. Помимо информации, составляющей коммерческую тайну, как в российском, так и в американском законодательстве существует ряд иных разновидностей информации ограниченного доступа. При этом, что касается российского законодательства, то для него характерно отсутствие единого, комплексного подхода к правовой охране подобного рода информации.

В отечественной науке уже обращалось внимание на наличие имеющих различную природу категорий сведений, на основе чего делались попытки обособления понятия «ноу-хау» от иной необщедоступной коммерческой информации.

Исходя из сложившейся в отечественной науке традиции секретом производства («ноу-хау») правильнее было бы именовать только сведения практической направленности. В свою очередь, для сведений фактического характера мы можем предложить такое название, как «деловая конфиденциальная информация» (это название, с одной стороны, подчеркивает, что данные сведения носят конфиденциальный характер, а с другой – указывает на их связь с хозяйственной деятельностью обладателя).

Соответственно, с учетом высказанных соображений указанные категории можно определить следующим образом:

Секретом производства признаются сведения любого характера (производственные, техническо-математические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности которые имеют действительную или потенциальную экономическую ценность в силу того, что они не являются для третьих лиц общеизвестными и свободно доступными на законном основании, а также в силу возможности практического использования таких сведений для получения экономической выгоды, и в отношении которых введен режим коммерческой тайны.

Деловая конфиденциальная информация – это не относящиеся к секретам производства («ноу-хау») сведения любого характера, касающиеся хозяйственной деятельности их обладателя, которые имеют для него действительную экономическую ценность в силу того, что они не являются для третьих лиц общеизвестными и свободно доступными на законном основании, и в отношении которых введен режим коммерческой тайны.

По нашему мнению, данные определения следовало бы нормативно закрепить в ст. 1465 ГК РФ, а также в ст. 3 Закона о коммерческой тайне.

вторая глава посвящена содержанию и характеристике гражданских прав на информацию с ограниченным доступом.

В первом параграфе главы дается характеристика прав на информацию с ограниченным доступом в предпринимательской деятельности, где указывается, что, ограничив содержание юридической привязки информации, составляющей коммерческую тайну, исключительным правом, законодатель в то же время был вынужден отступить от параметров конструкции исключительного права, заложенных в ст. 1229 ГК РФ, понимая очевидно, что, в силу специфики данного объекта, правомочия обладателя информации не могут полностью сводиться только к праву ее использования. Такая ситуация обусловлена тем, что в главе 75 ГК РФ допущено необоснованное смешение имущественного исключительного права на использование и особого права, гарантирующего обладателю информации защиту от «проникновения в его тайну» третьих лиц, которое содержит неимущественные элементы, которые мы назвали правом на конфиденциальность информации.

Правомочия, в силу которых третьим лицам адресуется запрет на получение и разглашение информации, входят в содержание именно права на конфиденциальность информации, которое хотя и тесно связано с исключительным правом, но все же обладает по отношению к последнему определенной самостоятельностью и обладает двойственной природой, способствуя удовлетворению как имущественных, так и неимущественных интересов обладателя информации, в то время как исключительное право имеет сугубо имущественную природу.

Осуществление права на конфиденциальность может не затрагивать реализацию правомочий, заложенных в исключительном праве. Информацию можно сообщить, но не предоставить права ее использования, и в этом случае будет иметь место осуществление права на конфиденциальность, не затрагивающее исключительного права.

Право на конфиденциальность необходимо рассматривать в качестве самостоятельного интеллектуального права. Поскольку статья 1226 ГК РФ предусматривает открытый перечень интеллектуальных прав, с юридикотехнической точки зрения встраивание права на конфиденциальность в структуру ГК РФ не должно вызвать сложностей.

Западные страны, имеющие по сравнению с Россией весьма продолжительную историю правовой охраны подобной информации, пока не выработали общей концепции в данной области и придерживаются на этот счет разных правовых теорий. В числе основных теорий выделяют договорную теорию, теорию фидуциарных отношений и теорию незаконного присвоения.

Краткий обзор перечисленных правовых теорий показывает, что новое российское законодательство о коммерческой тайне вбирает в себя как американский подход, так и подход стран континентальной Европы.

Характеризуя в общем виде правовую конструкцию, введенную главой 75 ГК РФ, можно сказать, что эта конструкция предусматривает для информации, составляющей коммерческую тайну, комплексный правовой режим, основанный на взаимодействии режимов коммерческой тайны и исключительного права. Благодаря введению режима коммерческой тайны информация фактически устраняется от третьих лиц, а обладатель информации наделяется правом на конфиденциальность информации. В силу исключительного права лица, получившие к информации доступ, кроме тех, кто получил информацию независимо от ее обладателя, юридически устраняются от ее использования.

При этом право на конфиденциальность информации в Главе 75 ГК РФ фактически включено в состав исключительного права, что является необоснованным. Право на конфиденциальность информации необходимо рассматривать в качестве самостоятельного интеллектуального права.

Во втором параграфе второй главы, касаясь рассмотрения общего содержания права на конфиденциальность информации, обращается внимание на три группы случаев, когда обладатель информации предоставляет третьим лицам доступ к информации, который не сопровождается передачей права на ее использование.

Первая группа – это те случаи, когда раскрытие информации, не сопровождаемое передачей права ее использования, происходит в рамках гражданско-правовых отношений между обладателем информации с ограниченным доступом и третьим лицом.

Вторая группа относится к сфере правоотношений, возникающих между обладателем информации и его работниками.

Третья группа – это случаи, относящиеся к передаче информации органам государственной власти в целях выполнения ими их функций.

Информация раскрывается обладателем третьему лицу именно с целью передать последнему право ее использования, поскольку, не получив доступа к содержанию информации, получатель права будет лишен возможности ее использовать.

Правомочие разрешать доступ к информации, являясь правомочием на собственные действия, отражает «положительную» сторону права на конфиденциальность информации. Однако для абсолютного права характерно также наличие «отрицательной» стороны, выражающейся в виде запрета всем третьим лицам нарушать указанное право, в том числе посредством осуществления юридических возможностей, заложенных в этом праве, без согласия управомоченного.

При наличии общего запрета на совершение определенных действий без согласия правообладателя ему не требуется предпринимать еще какие-то дополнительные меры по запрещению подобных действий. Для обязанных лиц в данном случае действует принцип «разрешено все, что прямо разрешено правообладателем (либо законом)».

С учетом сказанного, нет необходимости специально выделять в структуре права на конфиденциальность правомочие запрещать доступ к информации.

По нашему мнению, обязанность третьих лиц, получивших доступ к информации, не допускать ее разглашения следует все же рассматривать в плоскости абсолютных правоотношений. Данная обязанность должна трактоваться как входящая в содержание абсолютного правоотношения обязанность воздерживаться от посягательства на принадлежащее обладателю информации право на конфиденциальность.

Третий параграф второй главы касается содержания исключительного права на информацию, составляющую коммерческую тайну. Таковую можно определить на основе толкования статей 1229 и 1466 ГК РФ. Границы допустимого использования объектов интеллектуальных прав, включая информацию, составляющую коммерческую тайну, в ГК РФ практически не определены, само понятие использования в Кодексе не раскрывается. Мы полагаем, что исключительное право, устанавливающее запрет на использование информации лицам, не являющимся управомоченным, может распространяться далеко не на всякое использование. Исключительное право на использование носит имущественный характер. Оно, во-первых, гарантирует правообладателю монопольную возможность использовать и извлекать выгоды из использования объекта, а во-вторых, само может выступать в качестве товара, поскольку обладает ценностью в силу заложенных в нем юридических возможностей. В понятие использования информации составляющей коммерческую тайну, как объекта интеллектуальных прав, по нашему мнению, должен вкладываться тот же правовой смысл.

Определить юридические границы использования деловой конфиденциальной информации сложнее, чем секрета производства. Подобное использование не отличается по своей сути от использования любой неохраняемой информации, которая входит в состав информационного массива, сопровождающего хозяйственную деятельность обладателя информации. Обладатель деловой конфиденциальной информации заинтересован не столько в закреплении за ним права на совершение самостоятельных активных действий в отношении подобной информации сколько в том, чтобы ее не использовали другие.

Использование как правовая категория имеет особое содержание, характерное для права интеллектуальной собственности, только применительно к секретам производства.

Поэтому распространение в главе 75 ГК РФ режима исключительного права на всю информацию, составляющую коммерческую тайну, без учета особенностей, которыми обладают ее разновидности, нам представляется ошибочным. Объектом исключительного права должен признаваться только секрет производства, но не деловая конфиденциальная информация. В отношении последней за ее обладателем должно закрепляться лишь право на конфиденциальность.

Говорить о возможности распоряжения исключительным правом можно только по отношению к секретам производства. В содержание права на деловую конфиденциальную информацию данное правомочие не входит. Вопервых, это утверждение неизбежно вытекает из ранее сделанного вывода о том, что деловая конфиденциальная информация не должна признаваться объектом исключительного права. А во-вторых, как было установлено в первой главе настоящей работы, деловая конфиденциальная информация не обладает свойствами товара. Поэтому для нее не требуется механизм, посредством которого обеспечивалось бы ее введение в гражданский оборот.

Что касается распоряжения исключительным правом на секрет производства, то, по логике законодателя, такое распоряжение может происходить, прежде всего, в рамках договорных отношений.

Закон устанавливает договорно-правовой механизм оборота исключительного права на секрет производства. Распоряжение исключительным правом возможно путем его полного отчуждения на основании договора об отчуждении исключительного права (ст. 1468 ГК РФ) или путем предоставления права на использования секрета производства в определенных пределах лицензионного договора о предоставлении простой (неисключительной) или исключительной лицензии (ст. 1469 и 1236 ГК РФ).

На основании п. 2 ст. 1234, ст. 1468, п. 2 ст. 1235 и ст. 1469 ГК РФ можно сделать вывод о том, что договор о распоряжении исключительным правом на секрет производства и лицензионный договор о предоставлении права его использования в обязательном порядке должны быть заключены в письменной форме. Несоблюдение при заключении каждого из договоров письменной формы влечет их недействительность. Требования о государственной регистрации к таким договорам не применяются.

На основании изложенного приводим выводы в том, что «экономическая ценность» секрета производства обусловлена как необщеизвестностью и необщедоступностью для третьих лиц, так и присущими для нее свойствами полезности практического применения. Между тем, деловая конфиденциальная информация представляет «экономическую ценность» исключительно в силу ее необщеизвестности и необщедоступности, поскольку интерес сохранения такой информации в тайне обусловлен отсутствием возможности получения какой-либо экономической выгоды от ее практического применения, а лишь стремлением обладателя избежать убытков от ее разглашения.

Обязанность третьих лиц, получивших доступ к информации, не допускать ее разглашения следует все же рассматривать в плоскости абсолютных правоотношений. Данная обязанность должна трактоваться как входящая в содержание абсолютного правоотношения обязанность воздерживаться от посягательства на принадлежащее обладателю информации право на конфиденциальность.

Предусмотренный подход законодателя в Гражданском кодексе РФ, по вопросу того, что информация с ограниченным доступом, составляющая коммерческую тайну, выступает объектом единого исключительного права, считаем, является неверным. Поскольку происходит необоснованное смешение исключительного права и права, гарантирующего обладателю такой информацией, защиту от третьих лиц (право на конфиденциальность информации), которое необходимо рассматривать в качестве самостоятельного интеллектуального права.

«Деловая конфиденциальная информация» в отличие от «секрета производства» не должна признаваться объектом исключительного права. За обладателем такой информации должно закрепляться только право на конфиденциальность информации.

Третья глава посвящена ответственности за неправомерное использование информации с ограниченным доступом.

В первом параграфе данной главы отражаются понятие и условия ответственности за неправомерное использование информации с ограниченным доступом Особенностью видов ответственности за неправомерное использование информации с ограниченным доступом, нарушения права на коммерческую тайну во многом определяется особенностями субъектного состава правонарушения. К основным категориям нарушителей можно отнести работников, получивших такие сведения, в связи с выполнением ими служебных обязанностей, и контрагентов обладателя информации с ограниченным доступом, получивших сведения, в связи с выполнением обязанностей, предусмотренных гражданско-правовыми договорами.

Необходимым условием ответственности в форме обязанности возместить убытки является наличие в соответствующем гражданско-правовом или трудовом договоре обязательства о неразглашении информации ограниченного доступа, составляющей коммерческую тайну их работодателя или контрагента. При этом формулировка оговорки о неразглашении коммерческой тайны должна либо определять круг сведений, составляющих коммерческую тайну, либо отсылать к другому документу, содержащему список таких сведений, с которым работник или контрагент обладателя коммерческой тайны должен быть ознакомлен. В отношении работников перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, может быть также закреплен локальными нормативными актами работодателя, с которыми работник также должен быть ознакомлен.

Привлечение работника к гражданско-правовой ответственности за использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия работодателя возможно на основании ст. 10 и 22 Закона «О защите конкуренции» в случае, если работник в дополнение к занятости на предприятии работодателя осуществляет предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя. Вместе с тем привлечение работника к ответственности может быть осложнено трудностями доказывания факта самого приобретения работником определенных сведений, знаний и опыта непосредственно в процессе его деятельности на работодателя, а также сложностями при определении размера убытков.

Следует, однако, признать, что попытка обладателя права на коммерческую тайну защитить свое право вышеуказанным способом далеко не всегда может быть успешно реализована, по причине объективных трудностей доказывания факта противоправного поведения нарушителя, а также причинной связи между противоправным поведением нарушителя и наступившими последствиями.

Обладатель информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну, право которого нарушено, обязан обосновать размер убытков, что во многом усложняет применение данного способа защиты права на коммерческую тайну на практике.

Сложность определения размера убытков, причиненных нарушением права на коммерческую тайну, неоднократно отмечалась в правовой доктрине. При этом, например, в законодательстве США существует законодательная возможность применения к нарушителю меры ответственности такой, как денежная компенсация, определяемая по усмотрению суда в пределах установленных законом. Однако его использование должно осуществляться таким образом, чтобы он не заменял собой возмещение убытков, а применялся исключительно в особых случаях, когда у суда нет сомнения в наличии у потерпевшего убытков, однако, определение точного размера убытков представляется затруднительным.

во втором параграфе третьей главы отражены виды ответственности за неправомерное использование информации с ограниченным доступом Наиболее распространенной мерой гражданско-правовой ответственности, применяемой к нарушителю, как в отечественной, так и в зарубежной практике является возложение на него обязанности возместить потерпевшей стороне убытки, которые могут включать, как реальный ущерб, так и упущенную выгоду. Для применения данной меры ответственности к нарушителю, обладатель информации с ограниченным доступом, обязан доказать, что сведения, полученные нарушителем, отвечают установленным законом требованиям к сведениям, составляющим коммерческую тайну, что нарушитель получил доступ к таким сведениям незаконным способом, а также обосновать размер убытков.

Представляется необходимым законодательное закрепление меры гражданско-правовой ответственности, применяемой к нарушителю права на коммерческую тайну в случае невозможности определения точного размера убытков причиненных ее обладателю. Например, путем возложения на нарушителя обязанности по выплате денежной компенсации с определением ее размера судом в установленных законом пределах.

Дисциплинарная и материальная ответственность – формы ответственности, которые могут быть применены к нарушителю права на коммерческую тайну, прежде всего в случае, когда он состоит в трудовых отношениях с обладателем коммерческой тайны.

Немаловажным вопросом регулирования в трудовом договоре с работником, касается и установление временного периода, следующего за увольнением работника, в течение которого работник должен сохранять в тайне сведения, составляющие коммерческую тайну. Как отечественное, так и зарубежное законодательство не содержит четкого ответа на вопрос, в течение какого промежутка времени, следующего за увольнением, работник может быть связан обязательством о неразглашении коммерческой тайны своего бывшего работодателя. Тем не менее, попытки решить данный аспект отношений между работником и работодателем предпринимаются.

В соответствии с отечественной практикой, воля обладателя коммерческой тайны находит, как правило, выражение локальных нормативных актах. Такие локальные нормативные акты содержат положения, разъясняющие работнику особенности режима ограничения доступа к информации, составляющей коммерческую тайну и ответственность за ее неправомерное использование.

Следует признать, что вышеуказанные локальные нормативные акты позволяют регулировать отношения между работником и работодателем, одновременно формируя базу письменных доказательств, необходимых в случае привлечения работника к ответственности за неправомерное использование информации с ограниченным доступом работодателя. В литературе подчеркивалось, что локальные нормативные акты могут существенно облегчить процесс доказывания вины работника.

В случае, когда работодатель располагает необходимыми доказательствами неправомерного использования работником информации с ограниченным доступом, он вправе применить к работнику меры дисциплинарной и материальной ответственности.

На сегодняшний день отечественное законодательство предусматривает возможность привлечения нарушителей за неправомерное использование или разглашение информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну к гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности. А в случае нарушения права на коммерческую тайну работником, которому сведения, составляющие коммерческую тайну, стали известны в связи с исполнением им трудовых обязанностей, к правонарушителю может быть применена дисциплинарная и материальная ответственность.

На основании изложенного в третьей главе настоящего исследования, приводятся выводы, заключающиеся в том, что обладателями информации с ограниченным доступом, составляющей коммерческую тайну являются граждане-предприниматели и юридические лица в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, однако пользователями такой информации могут выступать и физические лица (не являющиеся индивидуальными предпринимателями).

Предлагается законодательное закрепление применения гражданскоправовой ответственности к нарушителю права на коммерческую тайну путем возложения на нарушителя – обязанности по выплате денежной компенсации обладателю информации, составляющей коммерческую тайну.

Кроме того, законодательно внести пределы такой денежной компенсации для определения судом размера выплаты в случае невозможности точной оценки объема причиненных обладателю такой информации убытков.

основные положения и выводы диссертационного исследования опубликованы соискателем в следующих публикациях автора:

А) в изданиях, рекомендованных вАк Министерства образования и науки российской Федерации:

Основные положения приведенного диссертационного исследования отражены в следующих опубликованных работах:

1. Шигин А.И. Зарубежный опыт защиты конфиденциальной информации в трудовых отношениях // Вестник СОГУ. Общественные науки. - 2010.

- № 4. – С. 96-100 (0,5 п.л.).

2. Шигин А.И. Соотношение необщедоступной коммерческой информации со смежными правовыми категориями // Научно-теоретический журнал «Экономические и гуманитарные исследования регионов». - Пятигорск:

2011. - № 1.

3. Шигин А.И. Информация с ограниченным доступом в американской системе права // Вестник СОГУ. Общественные науки. - 2011.

- № 2.

б) в других изданиях:

1. Шигин А.И. Основные виды ограничений доступа к информации // Экономика, социология, право: новые вызовы и перспективы: Материалы международной научно-практической конференции 20-24 сентября 2010 г.:

М., 2010. – № 10. – С. 216-219 (0,25 п.л.).

2. Шигин А.И. Конфиденциальность информации в гражданскоправовых договорах // Законность и правопорядок в современном обществе:

сборник материалов I Международной научно-практической конференции.

– Новосибирск: Издательство НГТУ, 2010. – С. 96-100 (0,25 п.л.).

3. Шигин А.И. Зарубежная практика защиты информации в работе с персоналом // Мир гуманитарных наук. – Екатеринбург, 2010. – С. 162- (0,2 п.л.).

4. Шигин А.И. Причины возникновения и меры предупреждения правонарушений в сфере информации // Гуманитарная картина мира в системе современного знания: Сборник тезисов I Международной научной конференции. – Караганда: Центр гуманитарных исследований, 2009.

– С. 174-177 (0,2 п.л.).

5. Шигин А.И. Правовое регулирование коммерческой тайны как вида конфиденциальной информации // Российское законодательство в современных условиях. Материалы VII ежегодной Всероссийской научнопрактической конференции с международным участием 9 октября 2009 г.

в 2-х т. Т. 1. Брянск, 2009. – С. 631-634 (0,2 п.л.).

Подписано в печать 17.03.2011. Усл. п.-л. 1,4. Тираж 100 экз. Заказ № 59.

Издательство Северо-Осетинского государственного университета имени К. Л. Хетагурова, 362025, г. Владикавказ, ул. Ватутина, 46.