На правах рукописи

Бухалов Антон Владимирович

ДОГОВОР КАК ИСТОЧНИК ЧАСТНОГО ПРАВА

Специальность:

12.00.01 – Теория и история права и государства;

история учений о праве и государстве

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Санкт-Петербург - 2011 2

Работа выполнена в Автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Ленинградский государственный университет имени А.С. Пушкина»

доктор юридических наук, профессор

Научный руководитель:

Сапун Валентин Андреевич доктор юридических наук, профессор,

Официальные оппоненты:

Заслуженный деятель науки Российской Федерации Малько Александр Васильевич доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации Реутов Валерий Павлович Федеральное государственное образова

Ведущая организация:

тельное учреждение высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет»

Защита состоится «_»_ 2011 г. в час.мин. на заседании диссертационного совета Д212.237.17 при Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Санкт-Петербургский государственный университет экономики и финансов» по адресу: 191023, Санкт-Петербург, Москательный пер., (юридический факультет), ауд.102.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Санкт-Петербургский государственный университет экономики и финансов».

Автореферат разослан «_» 2011 г.

Ученый секретарь диссертационного совета А.Б. Новиков

I.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования.

Происходящие в российском государстве социально-экономические, политические, идеологические изменения способствуют развитию качественно нового представления о праве, его источниках, правовом регулировании и договоре, как регуляторе отношений в сфере частного права.

Договор как правовой институт известен с древнейших времен, еще в период существования до государственных структур и ранних государств. Из римского права берет свое начало определение договора через категорию «соглашение» и понимание договора как основания возникновения обязательств.

Трансформация современного правопонимания представляет возможность выйти на новый уровень осмысления договора не только как универсального регулятора общественных отношений, способного приводить к достижению компромиссов и разрешению конфликтов, но и как своеобразного источника частного права, содержащего в себе индивидуальные правовые предписания, формируемые сторонами договорных отношений и обязательные к исполнению.

Степень изученности договора не адекватна его положению в правовой системе. В основном исследование договорной тематики проводилось в рамках конкретных отраслей права: трудовом праве, цивилистике, международном-частном праве, что, в конечном счете, породило не мало сложностей в понимании самой сущности договора и, в известном смысле, способствовало принижению значимости договора как важного элемента правовой действительности, регулятора общественных отношений. В частности, в науке отсутствует единое определение понятия договора, за исключением определений, разработанных цивилистами. Дискуссионными являются вопросы, касающиеся признаков и функций договора, индивидуального договора как своеобразного источника частного права, содержащего индивидуальные правовые предписания, места и роли индивидуального договора в системе источников права. Применительно к последнему, в теоретической науке разрабатывается учение о типичных и нетипичных источниках российского права, а также индивидуальной правовой норме в структуре договорных отношений. К сожалению, данные явления также не получили всестороннего научного объяснения.

Ответы на эти вопросы должны быть даны в рамках науки общей теории права, учитывая ее фундаментальный, всеобъемлющий характер.

Безусловно, договор является важным институтом не только частного права, но и публичного – известны, например договоры в сфере конституционного, административного права. Все это свидетельствует о важности данной категории именно для общетеоретической науки, в которой учение о договоре должно занять достойное место.

Перечисленные обстоятельства наглядно свидетельствуют об актуальности темы диссертационного исследования и предполагают необходимость ее дальнейшей разработки.

Разработанность темы диссертационного исследования.

До недавнего времени в юридической литературе практически отсутствовали крупные исследования, посвященные изучению договора как теоретико-правовой категории, прежде всего договора как источника права, поскольку в российской юридической науке договор как правовой институт традиционно рассматривался в рамках отраслевых правовых дисциплин.

Вместе с тем категория договора лежит в основе построения договорной теории (социального контракта) в 17-18 вв. в трудах Г. Гроция, Дж. Локка, Ш.Л. Монтескье, Ж.Ж. Руссо.

Исследованием договорной тематики занимались отечественные цивилисты дореволюционного периода: Д.И. Мейер, И.А. Покровский, Г.Ф. Шершеневич и др.

Сущность договора как правового явления в целом и источника права в частности, безотносительно его отраслевой принадлежности становилась предметом исследования в основном зарубежных ученых-правоведов:

П. Канторович, Х. Кетц, К. Оскаве, Р. Хиллман, К. Цвайгерт и др.

На протяжении длительного времени категория «договор» рассматривалась и продолжает рассматриваться в рамках теории правоотношений и юридических фактов. В этой связи можно назвать труды М.М. Агаркова, В.А. Жакенова, К.И. Забоева, О.С. Иоффе, В.Б. Исакова, Л.А. Лунца, И.Б. Новицкого, Б.И. Пугинского, М.К. Сулейманова, Р.О. Халфиной и др.

В конце 20-го века в отечественной юридической литературе начинается осмысление договора как универсального регулятора общественных отношений и источника частного права, указывается на межотраслевой характер договора, появляются исследования, рассматривающие договор как категорию науки теории государства и права, в частности работы В.Г. Буткевича, Ф.И. Гавзе, В.В. Иванова, А.Д. Корецкого, Ю.А. Тихомирова.

Относительно недавно, исследование договора как источника частного права стало осуществляться в контексте учения о типичных и нетипичных источниках российского права, а также, в связи с исследованием феномена индивидуальных правовых норм, в работах таких исследователей как Л.И. Антонова, С.П. Архипов, Т.В. Кашанина, Р.И. Кондратьев, И.А. Минникес, В.К. Самигуллин, В.А. Сапун, В.А. Тарасова, С.В. Ухина, Г.В. Хныгина.

Однако, при всей кажущейся разработанности проблемы договора как правового явления, в тени остается ряд вопросов, связанных с исследованием индивидуального договора как особого источника частного права, норм, формально выраженных в таких договорах, их классификации. Дискуссионным является вопрос об эффективности индивидуальных договоров как особых источников частного права. Нерешенность этих и ряда других вопросов договорной тематики повлияли на выбор темы диссертации и были исследованы в работе.

Объект и предмет исследования.

Объектом диссертационного исследования выступают общественные отношения, возникающие и урегулированные на основе индивидуального договора, в том числе договора как источника частного права.

Предметом диссертационного исследования являются закономерности развития отношений урегулированных договором, а также сущность индивидуального договора как источника частного права.

Цели и задачи диссертационного исследования.

Целью диссертационной работы является комплексное теоретикоправовое исследование социальной и юридической природы договора, изучение юридической природы индивидуального договора как регулятора отношений в сфере частного права, индивидуального договора как нетипичного источника частного права, содержащего индивидуальные правовые нормы, исследование юридической природы индивидуальных правовых норм и их места в структуре договорных отношений, изучение вопроса о типичном и нетипичном в источниках частного права, определение места индивидуального договора в системе источников частного права, критерии отнесения индивидуального договора к разряду нетипичных источников частного права, рассмотрение различных видов индивидуальных договоров как источников частного права, а также исследование эффективности индивидуальных договоров как своеобразных источников частного права.

Задачами диссертационного исследования являются:

– дополнение и уточнение категориального аппарата науки общей теории права, в части изучения договора как общетеоретической категории;

– изучение категории «источник права», соотношения понятий «форма» и «источник» права, рассмотрение типичных и нетипичных источников российского права и их признаков, а также выделение признаков и критериев отнесения индивидуального договора к разряду источников частного права;

– рассмотрение индивидуального договора как нетипичного источника частного права;

– разработка понятия, признаков индивидуального договора, уяснение его сущности и функций;

– рассмотрение индивидуального договора как одного из регуляторов отношений в сфере частного права;

– исследование природы индивидуальной нормы и ее места в структуре договорных отношений;

– исследование различных видов индивидуальных договоров в частном праве;

– изучение эффективности договора, в том числе как источника частного права.

Итогом проведенного исследования выступает всесторонне научное обоснование концепции индивидуального договора как нетипичного источника частного права.

Теоретические основы исследования.

Теоретической основой диссертационного исследования являются фундаментальные положения о договоре, содержащиеся в трудах таких исследователей как, М.М. Агарков, С.С. Алексеев, Н.Л. Гранат, С.Л. Зивс, О.С. Иоффе, Д.А. Керимов, О.Е. Кутафин, А.В. Малько, Н.И. Матузов, Г.И. Муромцев, В.С. Нерсесянц, К.П. Победоносцев, Н.А. Придворов, Б.И. Пугинский, В.М. Сырых, Л.С. Явич, В.Ф. Яковлев и др.

Автором диссертационного исследования использовались также исследования в области отраслевой договорной тематики М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Ф.И. Гавзе, В.А. Жакенова, В.В. Иванова, О.А. Красавчикова, И.Б. Новицкого, Б.В. Покровского, В.Ф. Попондопуло, А.П. Сергеева, М.К. Сулейманова, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого и др.

В процессе диссертационного исследования использовались также работы в области локального нормотворчества следующих авторов Л.И. Антоновой, С.П. Архипова, Т.В. Кашаниной, И.Н. Каширина, Р.И. Кондратьева, Л.И. Минникеса, В.А. Сапуна, И.С. Шиткиной и др.

Не потеряли своей актуальности дореволюционные работы таких отечественных и зарубежных исследователей как М.Ф. ВладимирскийБуданов, Н. Дювенуа, Л. Дюги, Ф.Ф. Кокошин, Н.М. Коркунов, В.Н. Латкин, Я.М. Магазинер, К.А. Неволин, Л.И. Петражицкий, А.Е. Пресняков, Ф. Регельсберг, В.И. Сергеевич, Ф.В. Тарановский, А.Н. Филиппов, В.М. Хвостов, С.В. Юшков.

При написании диссертации изучен ряд работ по философии права:

Г. Гегеля, И. Канта, отечественных исследователей Р.А. Забоева, В.И. Свидерского. Работы по психологии: К. Обуховского, Ш.Н. Чхартишвили, А.И. Шербакова и социологии права: Ю.И. Гревцова, В.А. Ойгензихта.

Методологическая база исследования.

Методологическую основу диссертационного исследования составили взаимосвязанные приемы, средства и способы познания социальных явлений в области диссертационной проблематики. Характеристика договора, как регулятора общественных отношений, характер норм, содержащихся в нем, рассмотрение договора как источника частного права осуществляется при помощи общенаучного философского метода материалистической диалектики.

В диссертационном исследовании использованы также такие общенаучные приемы и способы познания как анализ и синтез, индукция и дедукция, аналогия, сравнение и др.

При исследовании специфики индивидуального договора особое внимание уделялось методу сравнительного правоведения, системному и функциональному подходам.

С целью раскрытия темы диссертационного исследования в работе использовались также специальные методы: формально- юридический и психологический.

Нормативная и эмпирическая база исследования.

Правовую базу диссертации составили Конституция Российской Федерации, конституции иностранных государств, федеральные законы, постановления Конституционного Суда Российской Федерации, материалы пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Эмпирическую базу исследования составили результаты изучения материалов судебных дел, различных индивидуальных договоров.

Научная новизна исследования определяется постановкой проблем и подходами к их исследованиям с учетом разработанности соответствующих вопросов. В диссертации предпринят анализ юридической природы договора как общеправовой категории, индивидуального договора как своеобразного, нетипичного для отечественной правовой системы источника частного права и особых норм, содержащихся в нем.

Впервые в диссертации выявлено содержание индивидуальных норм, формируемых субъектами договорного отношения и закрепляемых в индивидуальном договоре. Сформулировано понятие и признаки индивидуальных норм, а также разработана их классификация.

В диссертации выявлены различные виды индивидуальных договоров, проведен анализ договоров, в том числе и как своеобразных источников частного права. Определен критерий отнесения индивидуальных договоров к числу нетипичных источников частного права, а именно наличие в нем особых правил поведения, обязательных для сторон и сформированных ими самостоятельно.

В работе исследован вопрос об эффективности индивидуальных договоров как нетипичных источников права и определены ее критерии.

Положения, выносимые на защиту:

1) Предложена и обоснована юридическая конструкция «индивидуальный договор», а также уточнены понятие и признаки договора как общеправовой категории.

2) Индивидуальный договор- это правовой акт, основанный на добровольном соглашении субъектов и регулирующий отношения между субъектами на основе содержащихся в нем индивидуальных норм права. Элементами рассматриваемой конструкции являются: а) наличие двух и более сторон, которые являются субъектами права; б) соглашение сторон; в) форма договора; г) наличие прав и обязанностей у сторон договора; д) цель договора; е) взаимная ответственность сторон за невыполнение, либо ненадлежащее выполнение обязательств; ж) законодательное обеспечение договоров, придающее им обязательную силу; з) наличие в договоре индивидуальных норм.

3) Субъекты права свободны как в заключении договора, так и в определении прав и обязанностей друг друга, соблюдение которых контрагентом является обязательным. Права и обязанности закрепляются в договоре. Таким образом, договор является индивидуальным регулятором общественных отношений, содержащим в себе так называемые индивидуальные нормативные предписания, а, следовательно, может выступать своеобразным источником частного права.

4) Разработаны критерии разграничения источников права на типичные и нетипичные. Нетипичные источники права являются нехарактерными для национально-правовой системы государства и обладают следующими признаками. Нетипичный источник права: а) имеет субсидиарный характер применения; б) имеет подзаконный характер; в) отсутствуют четкие процедуры формирования нетипичных источников; г) нехарактерен для национально-правовой системы государства; д) неофициальность выраженных в нетипичных источниках юридических норм. Исследована природа различных нетипичных источников права, в том числе и как источников частного права.

5) Регулятивная функция индивидуального договора осуществляется посредством содержащихся в нем индивидуальных норм. Под индивидуальной нормой предложено понимать обязательное, формально закрепленное, не запрещенное общими нормами права правило поведения, сформированное участниками индивидуального правоотношения и направленное на регулирование данного отношения. Индивидуальная норма обладает следующими признаками. Норма: а) закрепляется, как правило, в особых, нетипичных формах права; б) действует в рамках какой либо организации, либо в отношении ограниченного круга лиц; в) формируется в процессе индивидуального нормотворчества «снизу» самими участниками индивидуальных отношений; г) признается государством и обществом. Предложено классифицировать различные индивидуальные нормы на «договорные» и «не договорные».

6) Выявлена юридическая природа различных видов индивидуальных договоров: гражданско-правовых, предпринимательских, земельноправовых, трудовых, семейно-правовых, авторских как источников частного права.

7) Выработаны понятие и критерии эффективности индивидуального договора, а также предложены способы определения эффективности индивидуального договора в зависимости от выполнения договором как общих функций, присущих договору как общеправовой категории, так и специальных функций, присущих отдельным видам индивидуальных договоров.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования.

Содержащиеся в диссертационном исследовании выводы и предложения уточняют и дополняют сложившиеся в юридической науке новые направления исследования договора как межотраслевой категории и регулятора частноправовых отношений, нетипичных источников права, индивидуальных правовых норм, индивидуального нормотворчества.

Основные положения диссертации могут быть использованы в дальнейшем при разработке и совершенствовании законодательства, регулирующего договорные отношения, в правоприменительной практике, при проведении научных исследований в области общей теории права. Диссертация имеет и практическую значимость, которая выражается в том, что результаты настоящего исследования могут быть использованы:

– в деятельности субъектов частного права при заключении договоров;

– при разработке индивидуальных правовых норм;

– при систематизации форм права, в том числе и нетипичных;

– в дальнейших научных разработках теории нетипичных форм права, определения тенденций их развития в условиях современной правовой реальности.

Положения настоящего диссертационного исследования также могут быть использованы:

– в правотворческой, правоприменительной, правоохранительной деятельности, связанной с разрешением юридических конфликтов;

– при формировании институтов гражданского общества и развитии договорных отношений в России.

– в преподавании теории государства и права, международного, конституционного, административного, гражданского, уголовного права и др.;

Апробация результатов исследования.

Диссертация выполнена на кафедре теории и истории государства и права Ленинградского государственного университета имени А.С. Пушкина. Основные выводы и положения диссертационного исследования использовались в процессе преподавания курса теории государства и права и спецкурса «Источники права» в юридическом институте Сахалинского государственного университета, а также Южно-Сахалинском филиале Дальневосточного государственного экономического университета. Результаты научного исследования применялись при чтении лекций и проведении семинарских занятий по дисциплине «Правоведение»

в институтах Сахалинского государственного университета (Институт экономики и востоковедения, Технологический институт и др.).

Основные положения диссертационного исследования изложены в научных статьях, опубликованных в юридических научных журналах, в том числе и в юридических журналах входящих в перечень изданий, рекомендованных ВАК. Проблематика диссертационного исследования обсуждалась на научно-теоретических конференциях Ленинградского государственного университета имени А.С. Пушкина и Юридического института Сахалинского государственного университета.

Теоретические выводы и рекомендации обсуждались на заседаниях кафедр теории и истории государства и права Ленинградского государственного университета имени А.С. Пушкина, теории права и государственно-правовых дисциплин Юридического института Сахалинского государственного университета.

Структура диссертации.

Структура диссертации обусловлена целями и задачами, включает введение, две главы, логично поделенные на семь параграфов, заключение, список литературы и приложение.

По теме диссертации опубликовано 8 научных статей, объемом 5, печатных листа.

II. СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во Введении отражены актуальность темы диссертации, степень научной разработанности, определены объект и предмет исследования, цели и задачи, методологическая база, теоретические основа, нормативная и эмпирическая база исследования, научная новизна, положения, выносимые на защиту, теоретическая и практическая значимость исследования, апробация результатов и структура диссертации.

Первая глава «Учение о договоре в российском правоведении»

состоит из трех параграфов. Параграф 1.1. «Общие положения учения о договоре в российской юриспруденции» показывает, как развивалось представление о договоре на различных этапах истории юридической мысли. Впервые, наиболее полное теоретическое обоснование категории договора встречается в римском праве. Римские юристы разрабатывали понятие соглашения разветвляющегося на две составные части – pactum и contractus. Ими был разработан ряд основополагающих принципов составляющих основу договорного регулирования. В то же время договор находил место в трудах древнегреческого философа Протагора, выдвинувшего идею общественного договора, а позже в исследованиях Г. Гроция, Т. Гоббса, Ж.Ж. Руссо, Ш. Монтескье, В отечественной юридической науке, договор становился предметом исследования в основном в конце 19 и в течение 20 века. Однако, в советское время примерно с 30-х до конца 80-х годов, к данной категории в юридической науке было неоднозначное отношение, в связи с господством внедоговорных отношений в экономике. Тем не менее, исследованием договора, занимались некоторые отечественные правоведы: О.С. Иоффе, О.А. Красавчиков, Р.О. Халфина и др. Вместе с тем исследования договорной тематики ограничивались лишь исследованиями категории договора, применительно к различным отраслям права (преимущественно гражданскому праву), не разрабатывая единого унифицированного понятия.

В постсоветский период в России изменилось и отношение к договору. В настоящее время тема договора с новейших позиций разрабатывается в работах В.В. Иванова, Т.В. Кашаниной, Б.И. Пугинского Ю.А. Тихомирова и др. Современное развитие правовой мысли настоятельно диктует необходимость признать за договором значение общетеоретической категории. Поэтому, в последнее время появляется все больше исследований, посвященных договорной тематике, в рамках которых делается акцент именно на межотраслевом характере договора. При этом, в юридической литературе наблюдается отход от восприятия договора как соглашения, согласно положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и выдвигаются идеи понимания под договором юридического факта, правоотношения, совместного правового акта и т.д. Дискуссионными представляются также вопрос о признаках договора.

Многообразие определений договора предполагает рассмотрение данного явления с позиции объективного и субъективного права. С точки зрения субъективного права договор является проявлением согласия субъектов, направленного на заключение договора. С позиции объективного права договор представляет собой совместный правовой акт, заключающий в себе волю его участников. Тем не менее, договор является проявлением как объективных, так и субъективных начал в праве, что необходимо учитывать при его рассмотрении.

Изначально договор возник как явление частного права, поэтому исследование его понятия и признаков необходимо осуществлять с учетом частноправовых начал, к которым относятся равноправие субъектов, правовая автономия, диспозитивность, свобода воли, приобретающая особое значение в связи с принципом свободы договора. Последний принцип распространяется на договоры, которые заключаются субъектами добровольно, по взаимному волеизъявлению и получили в диссертации наименование «индивидуальные», в отличие от менее подходящих предложенных в литературе «частные» или «частноправовые». Такие договоры отличаются от публичных договоров, на которые данный принцип не распространяется, а также от договоров в сфере публичного права, в которых формально закрепляются нормы права.

Дискуссионным является вопрос о признаках договора. В юридической литературе существуют различные варианты признаков договора, в основном как гражданско-правовой категории (В.В. Иванов, М.Ф. Казанцев, В.Г. Розенфельд, Ю.Н. Старилов, Ю.А. Тихомиров). Существуют точки зрения, отождествляющие признаки и принципы договора, среди которых юридическое равенство сторон, свобода договора, экономическая независимость сторон, что также свидетельствует о не разработанности данного вопроса в литературе (Д.Н. Бахрах, А.В. Демин).

Наиболее основополагающими представляются признаки договора, отражающие его частноправовую природу, предложенные В.В. Ивановым:

обособленность волеизъявлений субъектов договорных отношений, автономность их волеизъявления, формальное равенство субъектов и предполагаемое обязательное исполнение субъектами условий договора1.

Таким образом, современные правовые реалии, а также имеющиеся представления о договоре, свидетельствуют об отсутствии единого представления о договоре как универсальной правовой категории, его понятии и признаках. Требуют унифицированного подхода к его важной разновидности – индивидуальному договору.

В параграфе 1.2 «Юридическая природа договора, как регулятора отношений в сфере частного права» исследованы понятие и признаки индивидуального договора, а также механизм регулирования отношений в частном праве посредством договора.

В последнее время в юридической литературе детальную разработку получили различные признаки договора как общеправовой конструкции.

При этом в различных исследованиях акцент делается на частноправовых корнях договора, что обуславливает и особенности признаков, среди коИванов В.В. Общая теория договора. М.: Юрист, 2005. С. 58.

торых выделяются, например обособленность волеизъявлений субъектов договорных отношений, согласованность волеизъявлений субъектов, автономность волеизъявлений субъектов, формальное равенство субъектов, предполагаемое обязательное исполнение субъектами условий договора (В.В. Иванов), а также наиболее основополагающие принципы договора:

свобода договора, равноправие сторон, добровольности принятых обязательств и т.д. Не остаются без внимания попытки разработать унифицированное определение договора как общеправовой конструкции.

В диссертационном исследовании под индивидуальным договором понимается правовой акт, основанный на добровольном согласии субъектов, регулирующий договорное отношение между субъектами, на основе содержащихся в нем индивидуальных норм права. К признакам договора относятся: а) наличие двух и более сторон, которые есть субъекты права;

б) соглашение сторон; в) форма договора; г) наличие прав и обязанностей у сторон договора; д) цель договора; е) взаимная ответственность сторон за невыполнение, либо ненадлежащее выполнение обязательств; ж) законодательное обеспечение договоров, придающее им обязательную силу;

з) наличие в договоре индивидуальных норм.

В современных научных исследованиях, посвященных договорам, проводится мысль о том, что индивидуальные договоры в системе регулятивных средств играют весьма заметную роль. При этом речь идет о договоре как о важном социальном регуляторе. В диссертационной работе под нормативным регулированием понимается упорядочение отношений между людьми, их поведения посредством создания и реализации социальных норм. Социальное регулирование предполагает нормативное регулирование, то есть приводит к воздействию социальных норм на поведение участников договорного отношения.

В юридической литературе природа договора как регулятора общественных отношений, рассматривается через призму договора-юридического факта, договора-правоотношения, договора-документа.

Однако, не смотря на многогранность понимания регулятивной природы договора, бесспорно то, что договор всегда преследует определенную цель, возникает по воле лиц, желающих вступить в договорные отношения, предполагает закрепление определенных прав и обязанностей участниками договорного отношения, содержащиеся в договоре нормы имеют обязательный характер для сторон, участников договора.

Согласовав свои интересы, вырабатывая общие условия договора, субъекты, участники договора регулируют соответствующие общественные отношения; результат заключения договора, таким образом, имеет регулятивную природу.

Под общественным отношением в работе понимается поведение членов общества, соотнесенное по своему смыслу друг с другом и выражающееся в различных формах взаимосвязи.

Регулирование общественных отношений посредством договора выражается в его регулятивной функции. Соответственно функциональное назначение договора выражается в том, что договор выступает регулятором общественных отношений.

Социальное регулирование, осуществляемое посредством договора, было бы немыслимо без соответствующих средств. К таким средствам можно отнести, содержащиеся в договоре, индивидуальные нормы, согласованные сторонами и имеющие обязательный для них характер.

Особенности этих норм в настоящее время широко исследуются в юридической литературе, однако, формальное выражение подобных норм в договорах, позволяет судить об индивидуальном договоре как о регуляторе отношений в сфере частного права и как об источнике частного права.

В параграфе 1.3. «Индивидуальная норма в структуре договорных отношений» исследуются индивидуальные правовые предписания, содержащиеся в индивидуальных договорах, их природа и отличительные признаки. Эти предписания являются результатом индивидуального нормотворчества, суть которого заключается в возможности субъектов права создавать правила поведения, схожие по набору признаков с классическими правовыми нормами, обязательные для исполнения субъектами, их разработавшими и закрепленные в так называемых локальных источниках права2.

В юридической литературе вопрос о нормах, содержащихся в различных индивидуальных договорах, и иных нехарактерных для российской правовой системы источниках права является недостаточно разработанным. Такие нормы, как правило, являются результатом индивидуального нормотворчества и подразделяются соответственно на индивидуальные, корпоративные, локальные. Под корпоративными нормами понимаются правила поведения, вырабатываемые организациями и распространяемые на их коллективы (Т.В. Кашанина). В свою очередь локальная норма права представляет собой правило поведения, распространяющее свое действие на участников конкретного коллектива. Также, эти нормы обладают правовым характером и являются разновидностью социальных норм, под которыми в диссертационном исследовании понимаются правила поведения, или образ поведения одного индивида по отношению к другому.

Хныгин Г.В. Особенности локального нормотворчества // Законодательство. 2005. № 5. C. 45.

Корпоративные и локальные нормы обладают специфическими признаками, присущими каждому из видов, однако, в то же время, обладают рядом общих признаков, среди которых связь с классическими правовыми нормами, выраженными в типичных источниках права; выполнение с классическими правовыми нормами общей функции – регулятивной;

такие нормы распространяются на ограниченный круг лиц; выражаются в особых источниках права. Важной особенностью локальных и корпоративных норм является не противоречие общегосударственным (классическим) правым нормам.

В рамках диссертационного исследования установлено, что нормы, содержащиеся в договорах, обладают, как признаками, схожими с признаками локальных или корпоративных норм, так и признаками классической правовой нормы. Классическая правовая норма отражает наиболее важные для общества и государства общественные отношения, представляет собой модель регулируемого общественного отношения, исходит от государства, обладает обязательным характером.

Вместе с тем было установлено, что нормы, содержащиеся в договорах обладают своей особой природой и признаками, поэтому в диссертации такие нормы получили название – индивидуальные нормы, или индивидуальные правовые предписания. К признакам индивидуальной нормы можно отнести: а) регулирование общественных отношений (индивидуальных общественных отношений, возникающих, например, между субъектами договора); б) эти нормы основываются на общих правовых нормах и не противоречат им; в) распространяются на ограниченный круг лиц и регулируют определенный круг общественных отношений;

г) формально выражены в индивидуальных договорах; д) формируются в результате индивидуального нормотворчества «снизу» самими участниками частноправовых отношений.

Таким образом, индивидуальная норма – это обязательное, формально определенное, признаваемое государством, правило поведения создаваемое участниками договорного отношения и направленное на регулирование данного отношения. Важной особенностью индивидуальной нормы является ее формирование самостоятельно, «снизу» самими участниками договорного отношения.

Поскольку индивидуальные нормы являются разновидностью правовых норм, и, находятся в одном ряду с корпоративными и локальными нормами права, в диссертационном исследовании разработан вопрос о классификации таких норм. В юридической литературе предлагаются различные классификации индивидуальных норм: первичные и вторичные (И.П. Каширин), собственно «локальные» и внутриорганизационные (Л.Б. Гальперин). Применительно к корпоративным нормам выделяются несоциальные технические и социальные корпоративные нормы (Т.В. Кашанина).

Автором работы предлагается классификация индивидуальных норм – на договорные и не договорные учитывая важность индивидуального договора как регулятора частноправовых отношений и нетипичного источника частного права. При этом договорные индивидуальные нормы получают формальное закрепление в различных индивидуальных договорах, не договорные индивидуальные нормы выражаются в иных, нетрадиционных (нетипичных) источниках права.

Глава 2. «Договор в системе источников частного права» включает четыре параграфа. Параграф 2.1. «Типичное и нетипичное в источниках российского права» посвящен исследованию понятия и признаков источника права, критериев отнесения источников права, в том числе и индивидуального договора, к типичным и нетипичным, а также рассмотрению нетипичных источников права и определению места индивидуального договора в системе таких источников права.

Наличие в договоре индивидуальных договорных норм порождает представление о том, что индивидуальный договор с неизбежностью выступает источником права, но источником права нетипичным, отличным от нормативно-правового акта, нормативного договора и других, типичных для российской правовой системы источников.

В юридической литературе вопрос типичного и нетипичного в источниках права является новым и требующим определенного осмысления и конкретизации, тем более, если учитывать неопределенность самого термина «источник права». В отечественной и зарубежной юридической литературе внешнее выражение права в одних случаях называется формой права, в других источником права 3. Не смотря на наличие плюрализма взглядов на приоритет одного или другого понятия или же соотношение понятий, автор диссертационного исследования предлагает понимать под источником права внешнюю форму выражения и закрепления правовых норм в различных документах, получивших официальное признание государства и имеющих, в этой связи общеобязательное значение.

Характерные для отечественной правовой системы источники права обладают рядом признаков: влияние государства на формирование типичных источников права, наличие в источниках нормативно-правовых предписаний, обязательность исполнения, формально-определенный характер, доступность источников.

Само понятие «типичность» предполагает наличие в явлениях, которые оно характеризует, определенных признаков, делающих данное явЗивс С.Л. Источники права. М., 1983. C. 5.

ление похожим на аналогичные. То есть типичное явление – это явление, имеющее аналогии в ряду себе подобных.

Типичные источники права характерны для отечественной правовой системы, преимущественно, нормативно-правовые акты, и обладают всеми перечисленными признаками. Нетипичные источники права отличаются от типичных по ряду признаков. Так И.С. Шиткина предполагает, что такие источники основываются на законодательстве, иных правовых актах и не могут им противоречить; обеспечивают исполнение законодательных и иных правовых актов; принимаются в рамках диспозитивного дозволения и не в противоречие законодательному императивному запрету; принимаются компетентными органами управления организацией;

распространяются на всех субъектов, какой либо организацией; учитываются судебными и иными правоохранительными органами 4. В диссертации обоснованы следующие признаки нетипичных источников права.

Прежде всего, нетипичный источник права, а) имеет субсидиарный характер применения; б) имеет подзаконный характер; в) отсутствуют четкие процедуры формирования нетипичных источников; г) нехарактерен для национально-правовой системы государства; д) неофициальность выраженных в нетипичных источниках юридических норм.

Нормы отраслей частного права выражены в различных нетипичных источниках. Так, в гражданском праве – это гражданско-правовой договор, в семейном праве – брачный договор, в трудовом праве – трудовой договор и т.д. Это связано, прежде всего, с особенностями частного права. Так как субъекты частноправовых отношений свободны в определении круга субъективных прав и обязанностей, с условием отсутствия расхождений с действующим законодательством, данные права и обязанности находят отражение в соответствующих индивидуальных предписаниях, которые находят соответствующее закрепление в соответствующих правовых формах.

Вопрос о видах нетипичных источников права является достаточно новым в юридической литературе. М.Г.Смирнова полагает, что к таким источникам относятся: правовые позиции Конституционного суда РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права, правоположения юридической практики, правовые акты муниципальных и иных негосударственных образований, правовой прецедент и правовая доктрина5.

В диссертации освещается вопрос о том, какие из исследованных нетипичных правовых форм являются источниками частного права.

Шиткина И.С. Локальное нормотворчество коммерческих организаций // Хозяйство и право. 2002. №3. С. 11.

Смирнова М.Г. Правоположения судебной практики как не типичный источник права // Ленинградский юридический журнал. 2006. № 1(5). С. 54.

Международные принципы и нормы права находят свое отражение в международно-правовых документах и приобретают характер источников права согласно статье 15 Конституции Российской Федерации. Нетипичный характер подобной формы заключается в том, что законодатель впервые на уровне конституционного акта признал за международными принципами и нормами роль формы права. Данный источник права относится к разряду нетипичных, так как обладает рядом соответствующих признаков, в том числе и нетрадиционностью для отечественной правовой системы.

Правовые позиции Конституционного суда РФ также относятся к разряду нетипичных источников права, так как закрепляются в определенной форме и имеют характер обязательных предписаний, обладают особой юридической силой. К тому же, правовые позиции обладают таким важным признаком нетипичных источников права как не характерность для правовой системы государства, ведь Конституционный суд Российской Федерации не наделен правотворческими полномочиями.

В современной юридической литературе существует дискуссия о признании правоположений судебной практики источником права. В настоящее время данная дискуссия ведется в спектре рассмотрения правоположений как нетипичного источника права. Правоположения судебной практики как источник права не характерны для правовой системы РФ, имеют подзаконный характер.

Юридический прецедент также является нетрадиционным для отечественной правовой системы источником права. Являясь письменным или устным решением судебного или административного органа, ставшим нормой, образцом при рассмотрении аналогичных дел в будущем, судебный прецедент не признается традиционным, классическим источником российского права по ряду причин. Прежде всего, признание прецедента в качестве источника права противоречило бы принципу разделения властей, а также верховенства закона и подзаконности судебной власти.

Имеются и иные доводы, основанные в частности на особенностях романо-германской правовой традиции, в рамках которой за прецедентом не признается роли источника права.

Тем не менее, признавая несостоятельными доводы противников юридического прецедента как источника права, в диссертации прецедент рассматривается как своеобразное проявление правовой формы наряду с иными нетипичными источниками права.

Акты органов местного самоуправления как форма права имеют подзаконный характер и содержат в себе нормы права, обязательные для населения муниципального образования. Акты муниципальных органов власти обладают признаками нетипичных форм права: являются результатом локального нормотворчества, имеют подзаконный характер.

Акты муниципальных органов власти регулируют в большинстве своем лишь отдельные аспекты частноправовых отношений, например, отношения в сфере управления муниципальной собственностью. Поэтому говорить о частноправовом характере подобной нетипичной формы права можно с известной долей условности.

И, наконец, индивидуальный договор является классическим представителем нетипичных источников частного права, занимая свое особое место среди всех остальных нетипичных источников, представляя собой, воплощение частноправовой идеи о свободе и равенстве участников частноправовых отношений. При этом договор только тогда является нетипичным источником права, когда он содержит в себе особые правила поведения – индивидуальные нормы, формируемые субъектами договорного отношения самостоятельно, без вмешательства государства.

В диссертации также установлено, что не все из вышеперечисленных источников являются нетипичными источниками именно частного права.

Так, вряд ли можно отнести к ним правовую доктрину и акты муниципальных органов власти, с большей долей вероятности – правовые позиции Конституционного суда РФ, судебную практику, международные принципы и нормы права, правоположения судебной практики и наиболее вероятным нетипичным источником частного права является индивидуальный договор.

Параграф 2.2. «Сущность договора как нетипичного источника частного права» посвящен исследованию сущности индивидуального договора как нетипичного источника частного права на основе анализа представлений о договоре, существующих в романо-германской и англосаксонской правовых семьях.

Основным в вопросе познания договора как юридической категории и как нетрадиционного источника частного права является изучение сущности данного явления. При этом сущность определяется как внутреннее содержание явления, выражающееся в единстве всех многообразных и противоречивых форм его бытия.

Познание сущности договора как нетипичного источника частного права, возможно, осуществить посредством анализа его составляющих элементов как объекта исследования, которыми могут выступать его признаки. В рамках диссертационного исследования установлено, что признаки договора дифференцируются в зависимости от особенностей рассмотрения данного явления в странах различных правовых семей.

Так, в государствах романо-германской правовой семьи под договором понимается возмездное или безвозмездное соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Выделяются и соответствующие признаки договора, среди которых свобода волеизъявления сторон, согласование индивидуальных волеизъявлений сторон, эквивалентность прав и обязанностей.

В романо-германском праве договор – это документ, созданный посредством волеизъявления заинтересованных участников общественных отношений, формируемый в результате свободного волеизъявления, что реализует принцип свободы договора. Каждый из участников общественного отношения вправе сам решать – заключать ему договор или нет;

договор предполагает наличие взаимных прав и обязанностей участников, имеющих корреспондирующий характер; договор обладает определенной целью.

Таким образом договор, с точки зрения романо-германского права – это документ, имеющий регулятивный характер, порождаемый посредством свободного соглашения между двумя и более субъектами права и преследующий определенную цель.

В англо-саксонской правовой традиции договор воспринимается как обещание (promise) и как соглашение (agreement). В государствах данной правовой семьи договор является законом для своих участников и третьих лиц, что говорит об обязательном характере норм содержащихся в договорах; положения договора обязательны также для судей, разрешающих конкретную правовую ситуацию. При этом социальная функция договора заключается в регулировании правоотношений на рынке товаров, работ и услуг. Однако в англо-саксонском праве договор может тогда регулировать общественные отношения, когда выступает источником права. Англо-саксонская правовая доктрина не отрицает за договором такую роль. Следовательно, признание за договором роли источника права не отрицается западными исследователями.

В англо-саксонской и континентальной правовых традициях схожи представления об источниках права. Так, источник права с точки зрения романо-германского права – это форма официального выражения общеобязательных предписаний, создаваемых органами государства в целях регламентации общественных отношений. В англо-саксонском праве – это официальный документ, акт который содержит в себе нормы права.

Однако в англо-саксонской правовой традиции источник права также те конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых право приобретает свою реальность – законодательный процесс, процесс формирования обычаев и т.д. Таким образом, не только государство наделено правом создания правовых норм, но и иные субъекты, например, участники общественного отношения, основанного на договоре, осуществляющие индивидуальное нормотворчество.

Рассмотрение индивидуального договора как особого, нетипичного источника частного права должно осуществляться с учетом представления о договоре и его нормах в романо-германской правовой традиции.

Установлено, что индивидуальный договор как нетипичный источник является результатом индивидуального нормотворчества, содержит в себе индивидуальные нормы права, имеет подзаконный характер, не является основным источником права в отечественной правовой системе.

При этом наличие в индивидуальном договоре, правил поведения формируемых сторонами самостоятельно является важнейшим критерием отнесения договора к нетипичным источникам права. Учитывая то, что договор обладает всеми признаками нетипичных источников права, а также содержит в себе индивидуальные договорные нормы, имеющие правовой характер и наделяющие его способностью регулировать частноправовые отношения, в диссертационном исследовании установлено, что он может выступать нетрадиционным источником частного права, в том числе и в государствах романо-германской правовой семьи.

В параграфе 2.3. «Виды договоров в частном праве», рассматриваются различные виды договоров в частном праве, и их особенности.

В юридической литературе существуют различные классификации индивидуальных договоров (Г.Н. Амфитеатров, В.П. Грибанов), например выделяются договоры в сфере торговли, бытового обслуживания, материально-технического снабжения и т.д. Однако, подобные видовые классификации обладают излишней отраслевой окраской и касаются в основном гражданско-правовых договоров.

В диссертации получили дальнейшее развитие классификации Т.В. Кашаниной, которая подразделяет индивидуальные договоры на гражданско-правовые, предпринимательские, земельно-правовые, трудовые, семейно-правовые, авторские. Особенностью данной классификации является рассмотрение различных индивидуальных договоров с учетом их принадлежности к конкретным отраслям частного права, выводя индивидуальный договор за рамки гражданского права и распространяя его влияние на другие частноправовые отрасли.

Рассмотренные в диссертации индивидуальные договоры обладают своими особенностями. Так, объектом земельно-правовых договоров являются земельные участки, а брачный договор будет недействительным без нотариального удостоверения. Трудовой договор отличается своим особым субъектным составом, включающим работника и работодателя.

В некоторых случаях предусматривается деление индивидуальных договоров на подвиды. Например, в рамках гражданско-правового договора можно выделить: типовые договоры, формулярные договоры, смешанные договоры, договоры присоединения. В трудовом праве наличествуют трудовой и коллективный договоры.

Рассматривая особенности вышеназванных договоров можно прийти к выводу, что эти договорные конструкции обладают признаками индивидуальных договоров: согласие сторон с условиями договора; наличие прав и обязанностей между сторонами; форма договора, наличие двух или более сторон, нахождение в договоре индивидуальных норм и т.д.

Однако в диссертационном исследовании также установлено, что не все индивидуальные договоры выступают источниками права, а только те, которые содержат в себе особые правила поведения, формируемые субъектами договора самостоятельно, без вмешательства государства. Это позволяет отличить индивидуальные договоры-источники права от договоров, в которых положения, согласованные сторонами, воспроизводят нормы законодательства, регулирующего договорные отношения.

Названные договоры выступают регуляторами отношений в различных отраслях частного права, а также являются результатами индивидуального нормотворчества. Различные индивидуальные договоры имеют подзаконный характер, потому как формируются с учетом не противоречия действующему гражданскому, земельному и т.п. законодательству.

Нормы, которые содержатся в данных договорах, обладают всеми признаками индивидуальных норм и призваны дополнить классические правовые нормы. В конечном итоге вышеназванные договоры не признаются наряду с нормативно-правовыми актами в качестве правовых форм частного права в отечественной правовой системе, а значит, могут выступать нетипичными источниками частного права.

В параграфе 2.4. «Проблема эффективности индивидуальных договоров в частном праве» рассматривается вопрос об эффективности индивидуальных договоров, как способности договоров достигать конечных целей.

Эффективность представляет собой особое отношение предмета или явления к его функциям и определенному конечному результату, иногда заранее запрограммированному до момента применения предмета или возникновения явления.

В работе установлено, что договор только тогда может считаться эффективным, когда он достигает своих целей. Эффективность договора заключается в способности достигать своих целей посредством реализации своих функций. С помощью функций представляется возможным с достаточно высокой точностью определить уровень эффективности договора и предсказать перспективы развития договорных связей6.

Рассматривая функции договора необходимо учитывать, что они так или иначе связаны с общеправовыми функциями и функциями частного права, поскольку индивидуальный договор является важной цивилистической конструкцией. Право на специально-юридическом уровне выполняет две основные функции – регулятивную и охранительную. Если говорить о функциях частного права, которое является крупнейшей структурной частью права то наряду с общеправовыми функциями к функциям частного права можно отнести функцию, заключающуюся в реализации свободы определять параметры собственного поведения и функцию, заключающуюся в реализации свободы строить взаимоотношения с другими субъектами.

Соответственно функции договора неотделимы от вышеназванных общеправовых и частноправовых функций. Однако, это так называемые общие функции договора, то есть присущие данному явлению в целом и определяющие его характер. Существуют и специальные функции, присущие отдельным видам договоров – это экономическая, социальная, информационная, инициативная.

Наиболее важным показателем эффективности договора является его способность выполнять свои как общие, так и специальные функции.

Если говорить об индивидуальном договоре нетипичном источнике частного права, то его эффективность определяется способностью к выполнению регулятивной и охранительной функций, при этом критерием и важным условием эффективности договора являются индивидуальные нормы, которые выступают средством регулирования общественных отношений и формально выражены в индивидуальном договоре. Такие нормы должны формироваться самостоятельно участниками договорного отношения, без вмешательства государства, именно в данном случае можно судить об индивидуальном договоре как своеобразном источнике частного права.

В Заключении содержатся основные выводы диссертационного исследования, и намечаются перспективы дальнейшего теоретико-методологического освоения затрагиваемых в исследовании проблем.

Коломенская Е.В. Функциональный подход к исследованию договора // Журнал российского права. 2005. № 5. С. 115.

III. Основные положения диссертации изложены 1. Бухалов А.В. О договоре в англо-саксонской и романогерманской правовых семьях // Ленинградский юридический журнал.C. 193-205.- 1 п.л.

2. Бухалов А.В. Понятие и признаки индивидуальной договорной нормы // Ленинградский юридический журнал.- 2010.- № 1(19).С. 196-201.- 1 п.л.

3. Бухалов А.В. Договор как нетипичный источник частного права (к постановке проблемы) // Ленинградский юридический журнал.-2007.C. 182-190.- 0,6 п.л.

4. Бухалов А.В. К вопросу о понятии источника права в юридической литературе // Вестник Южно-Сахалинского филиала ДВЮИ МВД РФ.- 2007.- № 3 (5).- C. 17-20.- 0,5 п.л.

5. Бухалов А.В. Нетипичные источники в праве // Юридический журнал: Межвузовский сборник научных статей.- Южно-Сахалинск: Сах ГУ, 2007.- Вып. 4.- С. 29-32.- 0,5 п.л.

6. Бухалов А.В. К вопросу о сущности договора в англо-саксонской и романо-германской правовых системах // Юридический журнал: Межвузовский сборник научных статей.- Южно-Сахалинск: Сах ГУ, 2008.Вып. 5.- C. 12-16.- 0,6 п.л.

7. Бухалов А.В. Типичные и нетипичные источники российского права // Юридический журнал: Межвузовский сборник научных статей.Южно-Сахалинск: Сах ГУ, 2009.- Вып. 6.- С. 21-25.- 0,5 п.л.

8. Бухалов А.В. К вопросу о нетипичных источниках частного права // Молодой ученый.- 2009.- № 11.- C. 29-41.- 0,6 п.л.