на правах рукописи

Паламарчук Инна Александровна

ЗАКЛЮЧЕНИЕ, ИЗМЕНЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ТРУДОВОГО

ДОГОВОРА: ГАРАНТИИ И КОМПЕНСАЦИИ

Специальность 12.00.05 – трудовое право; право социального обеспечения

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва – 2013

Работа выполнена в Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова (юридический факультет).

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Куренной Александр Михайлович

Официальные оппоненты: Сошникова Тамара Аркадьевна доктор юридических наук, профессор Московский гуманитарный университет заведующая кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права Цыпкина Ирина Сергеевна кандидат юридических наук, Московская государственная юридическая академия имени О.Е. Кутафина доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения Российский государственный университет нефти

Ведущая организация:

и газа имени И.М. Губкина

Защита состоится «30» октября 2013 г. в 15 часов 00 минут на заседании диссертационного совета Д. 501.001.99 при Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова по адресу: 119991, ГСП - 1, г. Москва, Ленинские горы, д.1, МГУ имени М.В. Ломоносова корп. 13-14 (4-й учебный корпус), юридический факультет, аудитория 5017 а.

С диссертацией можно ознакомиться в отделе диссертаций Научной библиотеки МГУ имени М.В. Ломоносова по адресу: 119992, Москва, Ломоносовский проспект, д. 27, Фундаментальная библиотека, сектор А, 8 этаж, комната 882.

Автореферат разослан «24» сентября 2013 года.

Ученый секретарь диссертационного совета Е.В. Кудрявцева

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования.

Целями трудового законодательства являются установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей. Работник всегда выступает в качестве менее защищенной стороны, ибо он находится во власти работодателя.

Учитывая тот факт, что большую часть своей сознательной жизни человек проводит на работе, становится очевидной чрезвычайная важность урегулирования отношений, связанных с заключением, изменением и расторжением трудового договора. При любом состоянии экономики решающее значение имеет механизм реализации права на труд и его гарантии.

Законодатель обязан поспевать за стремительным изменением реальности, ведь законодательные нормы имеют ценность лишь в случае применимости.

Гарантии трудовых прав безусловно значимы и нуждаются в изучении, анализе и совершенствовании, ведь зачастую эффективность нормы зависит от гарантии исполнения.

Трудовые отношения заключают в себе, с одной стороны, общность интересов сторон, а с другой – их противоречивость. Работник заинтересован в улучшении условий труда, повышении оплаты труда, в гарантированности важнейших прав, предусмотренных как трудовым законодательством, так и установленных волей работодателя. Безусловно, трудовое право призвано защищать слабую сторону отношений – работника. Если лишить трудовое право его защитной функции, то, с одной стороны, оно потеряет свое значение, а с другой – у участников общественных отношений в сфере труда просто не будет механизма, обеспечивающего защиту их интересов. Главные потери при этом понесут как конкретные работники, так и общество в целом, поскольку не будет гарантий социальной стабильности, что напрямую приведет к серьезным социальным катаклизмам.

Общеизвестно, что особенность трудовых отношений состоит в том, что труд работника неотделим от его личности, в связи с чем особенно актуально звучат вопросы о гарантиях для работника при заключении, изменении, прекращении трудового договора, а также о справедливых компенсационных выплатах.

В современных условиях вопрос гарантированности трудовых прав работников имеет особую актуальность. Анализ природы гарантий трудовых прав, их места в праве вообще, и в трудовом праве, в частности, соотношения с иными институтами трудового права являются предметом рассмотрения в настоящей работе. В то же время, в свете все более разрастающейся мировой тенденции превращения относительно гарантированных трудовых отношений в значительной мере негарантированные и незащищенные, вопрос применения гарантий трудовых прав становится особенно злободневным. В последние годы все чаще при обсуждении в научных и профессиональных кругах темы гарантий трудовых прав звучит термин прекаризация. Прекаризация (от англ.

precarious и лат. precarium — сомнительный, опасный, рискованный, негарантированный, нестабильный, стоящий на песке) — трудовые отношения, которые могут быть расторгнуты работодателем в любое время, также дерегуляция трудовых отношений и неполноценная, ущемленная правовая и социальная гарантия занятости1.

предпринимателей и политиков не просто внести изменения в Трудовой кодекс РФ (далее – ТК РФ), в корне изменить концепцию правового регулирования трудовых отношений, создается ощущение, что кампания по демонтажу Словари и энциклопедии// URL: http://dic.academic.ru/dic.nsf/ruwiki/1327896 (дата доступа 14.08.2012).

трудовых отношений, в рамках которых предусмотрен хотя бы минимум гарантий для работников, уже запущена.

сформулирован в Нидерландах, после того как в ходе реформы трудового права был принят Закон «О гибкости и стабильности» 1999 г. В литературе не выработан единый подход к определению этого явления. Один из подходов был изначально разработан в Дании. В отношениях можно выделить «треугольник»:

относительно «свободное» в вопросах заключения, изменения и прекращения трудового договора законодательство; «щедрая» система социального обеспечения для безработных; высокие затраты, выделяемые в рамках так называемой активной политики на рынке труда. Ключевой момент этого «треугольника» - высокий уровень мобильности при трудоустройстве и увольнении, а также при переходе с одной работы на другую1.

Принимая во внимание, что в России ни одна из частей «треугольника» не находится в должном состоянии, рано говорить о том, что нужна чрезмерная гибкость в трудовых отношениях, которой предлагают добиться почему-то через нивелирование гарантий трудовых прав работников. Брать пример с западных стран необходимо комплексно, а не выхватывать угодные и подходящие части, игнорируя зачастую законодательные положения, касающиеся обязательств перед работниками.

К примеру, в июне 2012 г. Центром макроэкономических исследований Сбербанка был проведен анализ соотношения состояния рынка труда и экономической стабильности. В результате проведения исследования на «двойственного рынка труда»: наличие как постоянных, так и временных Лютов Н.Л., Морозов П.Е. Международное трудовое право. Учебное пособие / под. Общ.

Ред. Гусова К.Н. М.: Проспект. 2011. С. контрактов, причем молодежь редко может рассчитывать на постоянный контракт.

Приведенный пример иллюстрирует, что любая «двойственность», нестабильность рынка труда негативно влияет на экономику. В этой связи звучащие в последние годы предложения об увеличении оснований для заключения срочных трудовых договоров вряд ли можно оценить как шаги в сторону модернизации, скорее - к нестабильности на рынке труда и, как следствие, в экономике.

Власть работодателя над работником («хозяйская власть»), как любая иная должна быть разумно ограничена справедливой системой сдержек. В качестве таковых выступают гарантии прав работников. Основное их назначение – выступать сдерживающим фактором, не позволяющим работодателю выходить за рамки дозволенного поведения. В случае, если нормы законодательства, определяемые как гарантии не выполняют этой функции, строго говоря и к институту гарантий их отнести нельзя.

Исходя из вышесказанного, в диссертации ставится проблема изучения института гарантий трудовых прав в рамках трудового законодательства заключения, изменения и прекращения трудового договора.

проблемы применения гарантий и компенсаций в трудовых отношениях как работниками, так и в частных случаях работодателями.

Предметом исследования являются отношения по предоставлению и отличительные признаки гарантий, относящихся к отрасли трудового права.

Цель и задачи диссертационного исследования. Целью настоящего диссертационного исследования является рассмотрение некоторых видов гарантий и компенсаций, право на которые возникает при: заключении, изменении, прекращении трудового договора; исследование особенностей законодательных формулировок гарантий и компенсаций и связь формулировок с правоприменением; выявление противоречий и проблем, связанных с обеспечением гарантий трудовых прав; разработка предложений по совершенствованию трудового законодательства. Исходя из цели исследования, в диссертации поставлены следующие задачи:

1. Выявить значение гарантий трудовых прав граждан. Для этого проанализировать теоретические положения науки трудового права, действующего трудового законодательства, практики правового регулирования трудовых отношений.

2. Сформулировать определения понятий, связанных с объектом исследования.

3. Охарактеризовать состояние правовой науки и законодательства в области исследования гарантий и компенсаций работникам при заключении, изменении и расторжении трудового договора.

4. Проанализировать корреляцию норм трудового права с нормами иных отраслей права с точки зрения гарантированности трудовых прав работников при прекращении трудовых отношений.

5. Рассмотреть соотношение принципов трудового права и гарантийных норм.

6. Выявить особенности гарантий, предоставляемых при заключении трудового договора, изменении его условий, а также в случае прекращения самого договора.

7. Изучить характерные черты и теоретические пробелы в предоставлении компенсаций работникам (при увольнении в случае сокращения штата, изменения организационных и технологических условий, ликвидации организации).

8. Используя теоретические исследования, современную судебную практику и зарубежный опыт, выработать и обосновать предложения, направленные на совершенствование трудового законодательства, связанного с гарантиями трудовых прав.

Методологическая основа исследования. Методология исследования определяется предметом, целями и задачами исследования. Использованы общие (системный анализ, дедукция и индукция) и специально-правовые методы познания (формально-логический, историко-правовой анализ, сравнительный).

Теоретической основой исследования явились работы ученых в области теории, философии права, различных отраслей права. Несмотря на то, что ТК РФ закрепил определение понятия гарантий, при изучении данного института, обнаруживаются дискуссионные аспекты как в определении понятия гарантий, так и в классификации гарантий трудовых прав при заключении, изменении и прекращении трудовых договоров. Особое значение в исследовании этих проблем в теории трудового права имели труды Н.Г. Александрова, Л.С. Таля, Л.Ю. Бугрова, В.Н. Скобелкина. Диссертантом использованы труды И.И. Андриановской, В.В. Архипова, Э.Н. Бондаренко, К.М. Варшавского, С.Ю. Головиной, В.Л. Гейхмана, В.П. Грибанова, К.Н. Гусова, И.К.

Дмитриевой, С.А. Иванова, О.Б. Зайцевой. И.А. Костян, А.М. Куренного, И.Я. Киселева, А.М. Лушникова, М.В. Лушниковой, Н.Л. Лютова, С.П.

Маврина, Ю.П. Орловского, Е.М. Офман, А.Я. Петрова, Л.А. Сыроватской, Т.А. Сошниковой, Г.В. Хныкина, Е.Б. Хохлова, Л.А. Чикановой, Д.В. Черняевой, Е.П. Циндяйкиной, И.С. Цыпкиной, и др.

Отдельные аспекты рассматриваемых в настоящей работе вопросов были предметом диссертационных исследований следующих авторов:

Г.А. Агафоновой, А.А. Андреева, В.В. Архипова, А.М. Котовой-Смоленской, В.И. Лозко, А.Н. Мироновой, В.А. Ратехиной, Т.В. Русских, В.Н. Симонова, В.В. Сошникова, Е.П. Циндяйкиной, Г.Х. Шафиковой.

Теоретическую основу настоящей диссертации составляют также труды ученых в области теории государства и права, гражданского права и конституционного права России: С.С. Алексеева, С.Н. Братуся, Н.В. Витрука, Р.З. Лившица, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, В.С. Нерсесянца и др.

Нормативно-правовую базу исследования составляют международные правовые акты, содержащие нормы и принципы международного трудового права, положения Конституции РФ, нормативные правовые акты федерального и регионального уровня.

Эмпирическую базу исследования составили международные акты:

Конвенции и Рекомендации МОТ; документы Европейского Союза;

законодательство европейских стран: Германии, Австралии, Франции, СНГ;

нормативные акты Российской Федерации: Конституция Российской Федерации, Трудовой кодекс Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации, иные источники российского права, материалы судебной практики, Кодексы законов о труде РСФСР, а также материалы периодических изданий и научно-практических конференций, коллективные договоры, соглашения, иные локальные нормативные акты, трудовые договоры, а также практика применения трудового законодательства отдельными работодателями.

Научная новизна диссертации заключается в самой постановке проблемы исследования понятий и реализуемости на практике гарантий и компенсаций.

Диссертация представляет собой комплексное исследование гарантий прав сторон трудового договора при заключении, изменении и прекращении трудового договора. Автором проанализирован механизм гарантий и компенсаций не только в теоретическом, но и прикладном аспекте. В диссертации сформулирован ряд новых положений, выводов, наиболее существенные из которых отражают научную новизну.

На основе данного анализа выработан ряд положений, которые могут способствовать повышению эффективности механизма гарантированности трудовых прав работников, а также очерчивают границы как прав, так и требований работодателя. Выполненное исследование выявило как положительные моменты трудового законодательства в области закрепления гарантий и компенсаций, так и требующие исправления недостатки.

На защиту выносятся следующие положения:

1. В результате изучения и анализа совокупности норм ТК РФ и судебной практики аргументирован вывод о том, что закрепленные в законодательстве гарантии трудовых прав во многих случаях реализуются не в полном объеме.

Лишь реализуемая гарантийная норма может считаться эффективной.

Ключевым понятием диссертационного исследования является понятие гарантий трудовых прав. Законодательно закрепленное определение упоминает лишь работников, в то время как и работодатель вправе рассчитывать на гарантии собственных прав. Определение, закрепленное в ст. 164 ТК РФ, говорит лишь о работниках, что является упущением. К примеру, уже на этапе приема на работу работодателю гарантировано право отбирать лишь подходящие кандидатуры, мотивированно отказывая неподходящему претенденту на должность.

В целях соблюдения баланса интересов обоих сторон трудового договора и облегчения толкования нормы предлагается дефиниция, раскрывающая все аспекты сущности правового явления, представляющая собой базис для правоприменения. Гарантии – это способы правового регулирования обеспечения осуществления прав, определенных трудовым законодательством (а также иными нормативными правовыми актами, коллективными и трудовыми договорами), используемые как при совершении действий (бездействий), так и при наступлении событий, влияющих на права работников и работодателей.

2. Сформулирована и решена проблема возможности установления пределов права, в частности, пределов установления повышенных гарантий для работников, если таковые нарушают интересы иных лиц (в том числе иных работников). Обосновано, что определение злоупотребления трудовыми правами по сравнению с общеизвестными отраслевыми определениями должно быть скорректировано в целях соответствия специфики трудового права, так как зачастую злоупотребление правом имеет место благодаря слаженным действиям обоих сторон трудового договора. Работник не в силах в одностороннем порядке установить для себя специфические условия, так как это во власти работодателя. Таким образом, применительно к трудовым отношениям в принципе запрета злоупотребления правом выделен атрибут двусторонности.

Аргументирован вывод о том, решающим критерием, служащим для определения, является ли отказ мотивированным, является понятие деловых качеств. Предложена следующая дефиниция: деловые качества - степень теоретической и практической подготовленности работника и способность к применению накопленных знаний (опыта) по специальности.

Кроме того, предлагается также определение понятия компетенции, которое включают в себя и личностную составляющую: так называемый эмоциональный интеллект, стрессоустойчивость, тип личности. Это понятие также предлагается закрепить в ТК РФ.

4. В результате анализа законодательства и судебной практики по вопросу необоснованного отказа в приеме на работу сделан вывод о недостаточности гарантирования права на обоснованный отказ наличием такого последствия как возмещение морального вреда. Сделано предложение о введении санкции для работодателя, необоснованно отказавшего работнику выражающейся в возмещению неполученного заработка за весь промежуток времени с момента необоснованного отказа работодателя в заключении трудового договора и до момента обращения работника в суд. При этом размер неполученного заработка вычисляется за период с момента отказа до момента вынесения решения судом.

За эталонный размер неполученного заработка предлагается принимать или среднюю заработную плату (с учетом медианы заработных плат), или руководствоваться суммой, указанной в предложении о работе (job offer) при наличии такого предложения.

Обосновывается предложение, в соответствии с которым срок обращения в суд за защитой неимущественных прав не должен ограничиваться сроками для обращения в суд, установленными трудовым законодательством.

5. В качестве пробела в законодательстве диссертантом рассматривается отсутствие обязанности работодателя рассматривать вопрос о преимущественном праве работника для оставления на работе непосредственно в его присутствии. Предлагается обязать работодателя, во-первых, уведомлять работников о дате и времени рассмотрения вопроса о предоставлении преимущественного права, а во-вторых, организовывать возможность работника присутствовать на таком обсуждении. Введение обязанности отражать в локальном акте все этапы (в том числе указанный выше) увольнения в случае сокращения численности или штата сделал бы процедуру более прозрачной, а у работодателя было бы меньше возможности нарушить права работников. Такой подход снизил бы загруженность судов делами, по которым истцы ошибочно считают, что преимущественное право предоставлено иным лицам безосновательно.

6. Считаем необходимым гармонизировать положения ГК РФ, ФЗ-127 от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" с гарантийными нормами ТК РФ и положениями международных актов в части установления очередности погашения задолженности работодателя-банкрота путем указания, что внеочередные требования, обеспеченные залогом не являются более приоритетными, чем право на заработную плату.

7. Представляется целесообразным, на законодательном уровне, возложить на работодателя обязанности доказывать отсутствие в его действиях (бездействиях) дискриминационных оснований.

8. Сделан вывод о необходимости разделять понятия компенсации при увольнении и повышенные гарантии при увольнении, несмотря на то, что ст. 178 ТК РФ такой дифференциации не проводит. Повышенные гарантии устанавливаются посредством договорного (или локально нормативного) регулирования, однако не несут в себе компенсационной цели, имеют иную по сравнению с предусмотренными п.1-3 ст. 178 ТК РФ выходными пособиями природу.

9. Обосновано предложение о дифференциации применения последствий возмещения морального вреда в соответствии с тяжестью понесенных страданий. Считаем при этом, что моральный вред работнику наносится при любом нарушении работодателем его прав. В настоящее время ни ТК РФ, ни иные акты, содержащие в себе нормы регулирования в рамках трудовых отношений, не проводят какой-либо градации. Также судебные решения редко указывают на дифференцированный подход к страданиям в случае не заключения трудового договора, необоснованного наложения взыскания или же увольнения. При незаконном расторжении трудового договора работник испытывает наибольшие моральные страдания, при этом сумма компенсации у него редко отличается от суммы возмещения работникам в связи с иными неправомерными действиями или бездействиями работодателя.

10. Внесены предложения по изменению трудового законодательства.

Практическая значимость исследования обусловлена тем, что полученные в результате диссертационного исследования научные выводы и предложения могут быть использованы в процессе совершенствования законодательства, регулирующего трудовые и связанные с ними отношения, в правоприменительной деятельности, а также в науке трудового права и в учебном процессе при чтении лекций, проведении практических занятий и подготовке учебных программ по курсу «Трудовое право России».

Апробация результатов диссертационного исследования. Диссертация подготовлена, обсуждена и одобрена на кафедре трудового права Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова. Основные положения исследования изложены в опубликованных работах, докладывались автором на десятой Всероссийской ежегодной научно-практической конференции «Актуальные проблемы юридической науки и судебной практики» в Казанском филиале ГОУ ВПО РАП (2011 г.), седьмой Всероссийской научнопрактической конференции «Державинские чтения» в РПА МЮ РФ (2011 г.), на конференции «Ломоносов» в апреле 2012 г.

Структура диссертации обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, семи параграфов, заключения, списка использованной литературы и нормативно-правовых актов.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, степень ее научной разработанности, цели, задачи исследования, методологическая и теоретико-правовая основа, излагаются научная новизна исследования и положения, выносимые на защиту, указывается теоретическая и практическая значимость работы и апробация ее результатов.

Первая глава «Общая характеристика гарантий трудовых прав»

состоит из двух параграфов. В ней проведено исследование понятия гарантий трудовых прав, проанализированы его особенности, выделены основные элементы содержания понятия, исследованы виды классификаций трудовых прав, предложены дополнения в понятие гарантий трудовых прав.

рассматривается понятие гарантий, проанализировано многообразие взглядов на определение понятия «гарантии трудовых прав». Диссертантом изучены существенные признаки, позволяющие считать норму гарантийной. В результате проведенного исследования позиций и мнений, сформулированных представителями науки трудового права относительного понятия «гарантии трудовых прав», были выявлены элементы, составляющие содержание понятия, сформулированного в исследовании следующим образом: гарантии – это способы правового регулирования обеспечения осуществления прав, определенных трудовым законодательством (а также иными нормативноправовыми актами, коллективными и трудовыми договорами), используемые как при совершении действий (бездействий), так и при наступлении событий, влияющих на права работников и работодателей.

Диссертантом отмечается, что работник и работодатель симметрично наделены правами, обязанностями и гарантиями в случае нарушения прав. В трудовых отношениях обязанности одного коррелирует обязанность другого. В связи с этим необходимо отметить двустороннее действие гарантий, которое наблюдается на всех стадиях трудового отношения: при заключении трудового договора, его изменении и прекращении.

Гарантии трудовых прав представляют собой не хаотический массив положений, а логически структурированное множество. Данное множество можно классифицировать по различным основаниям. Несмотря на различные взгляды на классификацию гарантий трудовых прав и множество предложенных в научной литературе вариантов, для целей лучшего уяснения самой сущности гарантий и в целях определения и преодоления пробелов, существующих на современном этапе, наиболее рациональной представляется классификация по стадиям трудового отношения. По данному критерию классификацию проводил профессор В.Н. Скобелкин, выделяя гарантии, обеспечивающие беспрепятственную реализацию трудовых прав граждан в трудовых и смежных ними правоотношениях; гарантии, содействующие восстановлению трудовых прав работников в случае их нарушения1.

В диссертационном исследовании выделены гарантии при заключении, изменении, прекращении трудового договора, а также гарантии в рамках трудового отношения, осложненного особенностями субъекта правоотношения (беременные женщины, молодежь, инвалиды). В работе рассмотрены такие атрибуты гарантийных нормы, как эффективность и реализуемость. В результате анализа положений сделан вывод о том, что по истине гарантийной является такая норма, которая отвечает целям, поставленным при ее создании;

гарантийные нормы в свою очередь выступают как средства обеспечения реализации норм, содержащих права субъектов трудовых отношений.

Необходимо отметить, что при сложном характере системы юридических гарантий трудовых прав трудно прийти к «единому знаменателю» в вопросе о классификации гарантий. Несмотря на применение институционального принципа при классификации гарантий в ТК РФ, в исследовании отмечается непоследовательность законодателя, приводящая к определенным дефектам в правовом регулировании. Изучив различные точки зрения: как отстаивающие аргументированные заявления о необходимости сохранения существующего положения, считаем целесообразным изучать и объединять гарантии трудовых прав в рамках стадий трудового правоотношения. Такой подход является наиболее отвечающим требованиям современности, при этом соблюдается преемственность взглядов, изложенных в научной литературе.

Скобелкин В.Н. Юридические гарантии трудовых прав рабочих и служащих. - М.:

Юридическая литература, 1969. С.48.

Во втором параграфе «Соотношение принципов трудового права и гарантий трудовых прав» определяется связь между принципами трудового права и гарантиями трудовых прав. Вопрос природы и отличительных особенностей принципов права изучается в литературе длительное время, но в связи с тем, что отсутствует единство мнений о том, чем в сущности являются принципы права, в работе была поставлена задача изучить этот аспект в сравнении с гарантийными нормами. При исследовании был использован подход, разделяющий принципы и нормы права. Как отмечал В.П. Грибанов, отождествление правового принципа с нормой права практически равнозначно обуславливается тем, что они выступают базой соответствующей отрасли права, отражают социальное назначение отрасли, указывают на цели правового воздействия.

Принципы могут формально закрепляться в нормах права, однако они могут находить в нормах и косвенное отражение, в этой связи отождествлять их с нормами было бы неправильно. Зачастую же принципы предшествуют норме права, в то время как а гарантии подкрепляют действенность нормы, закрепляющей право (при отражении в норме права). Принципы права могут быть эффективны и без нормативного закрепления, гарантии права эффективны вследствие нормативного закрепления и зачастую санкцией за нарушение нормы.

Исходя из презумпции стабильности условий трудового договора, проанализирован вопрос о равном наделении гарантиями прав сторон отношений. Безусловно, законодательное закрепление оснований и порядка заключения, изменения и прекращения трудового договора гарантируют стабильность условий трудового договора и отвечают идее баланса интересов работника и работодателя. В то же время, остается открытым вопрос, как Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав // Вестник МГУ. Серия "Право". 1966. N 3. С. 12.

поступать, когда не существует нормы, устанавливающей «правила игры» или же когда невозможно ответить однозначно на вопрос, применимы ли те или иные гарантии к определенным отношениям. В таких ситуациях стоит обратиться к отраслевым принципам. Важным источником в изучении принципов трудового права послужила научная работа И.К. Дмитриевой «Основные принципы трудового права», в которой указывается, что принципы «…долговечнее норм, они остаются неизменными в течение длительного времени по сравнению с правовыми нормами, соответствующими тому или иному историческому периоду»1.

В работе сделан вывод, что гарантии трудовых прав, объективированные в виде норм права, подвержены частому изменению, ибо коррелируют зачастую с нормами иных отраслей права, в то время как ценность принципов состоит в постоянстве. Принципы – незыблемый фундамент, на котором и должны базироваться любые изменения и дополнения. В случае, когда принцип изложен в виде нормы права, правила поведения, тогда речь идет о нормахпринципах. Безусловно, закрепление норм-принципов является наиболее удачным вариантом. В таких нормах-принципах и могут быть выражены юридические гарантии. Очевидно, что наличие нормативно закрепленных принципов отрасли права, правоприменителям проще принимать верные решения. На протяжении длительного времени в исследованиях по трудовому праву ставится вопрос о причине отсутствия в ст. 2 ТК РФ принципа запрета злоупотребления правом (И.К. Дмитриева указывает на целесообразность внесения в ст. 2 ТК РФ отраслевого принципа, устанавливающего запрет для сторон трудового правоотношения, не допускающий злоупотребление ими своим правом)1. Диссертантом сделан вывод о наличии объективной Дмитриева И.К. Основные принципы трудового права: дис. …докт. юрид. наук: 12.00.05 – Москва, 2004. С.99.

Дмитриева И.К. Основные принципы трудового права: автореф. дис. …докт. юрид. наук.

М., 2004. С. 7.

потребности в закреплении принципа запрета злоупотребления правом в ТК РФ. В качестве аргументов приведен анализ практики возросшего количества судебных споров, связанных с злоупотреблением правом, (в частности, в случаях оспаривания права на повышенное выходное пособие). Судебная практика в последние годы активно использует этот общеправовой принцип правоотношения в случае, к примеру, выплаты повышенных размеров выходных пособий по ч. 4 ст. 178 ТК РФ. В настоящее время решение вопроса злоупотребления правом является всецело предметом судейского усмотрения.

В исследовании доказывается необходимость учета специфики трудовых отношений и возникающих в рамках них споров при законодательном закреплении данного принципа. К примеру, в период экономического кризиса и в последующие годы увеличилось число судебных споров по оспариванию права на повышенное выходное пособие работникам. Общим в таких делах является следующее: дополнительное условие о выходном пособии, многократно превышающем заработную плату работника включаются в трудовой договор, но при наступлении юридического факта (прекращения трудового договора) работнику, считавшему, что он защищен дополнительной гарантией, приходится «напоминать» об этом работодателю в суде. В описанной ситуации вряд ли можно говорить о цели любой из сторон злоупотребить правом. В то же время, повышение выходного пособия не произошло бы без участия работодателя, который в споре и ссылается на злоупотребление работником правом. Таким образом, на момент заключения трудового договора ни одна из сторон не ставила целью злоупотребить правом, и вряд ли работодатель мог предположить, что окажется в кризисном положении. С другой стороны, кризисное положение не должно давать работодателю оснований, ссылаясь на злоупотребление правом, ставить под сомнение правомерность условий трудового договора, стороной по которому он и является. Изучив обширную судебную практику, диссертант приходит к выводу о наличии двустороннего акта злоупотребления правом. Работодатель (в лице исполнительного органа) и работник договариваются о порой несоразмерно высоких выплатах, которые суд зачастую расценивает как злоупотребление, если работник, к примеру, отработал менее трех месяцев в организации, но рассчитывает на выходное пособие, многократно превышающее его заработную плату.

Очевидно, что работник не в силах в одностороннем порядке установить для себя специфические условия, так как это во власти работодателя. То есть в качестве специфики злоупотребления правом в трудовых отношениях можно выделить двусторонность такого злоупотребления: или обе стороны каким-то образом заинтересованы, или же работодатель создает условия работнику злоупотребить правом.

Диссертантом выделяется признак двусторонности и предлагается отразить его при определении запрета злоупотребления правом. В результате проведенного исследования и анализа предлагается под злоупотреблением понимать недобросовестные действия работника, работодателя (их представителя), совершенные как единолично, так и с участием второй стороны трудового правоотношения, реализация прав которых влечет причинение вреда другому лицу, организации, в виде лишения возможности реализовать свои права или ограничения в них.

Глава 2 «Гарантии трудовых прав и их реализация при заключении и изменении трудового договора» состоит из двух параграфов. В параграфе «Гарантии трудовых прав при заключении трудового договора»

анализируются случаи предоставления гарантий трудовых прав, исследуется соотношение прав и обязанностей работников на стадии приема на работу.

Гарантированность прав граждан при приеме на работу – одна из ключевых составных частей общей совокупности трудовых гарантий работников. В связи с тем, что гарантировать трудоустройство всего активного населения в условиях рыночной экономики почти невозможно, особенно актуальной становится необходимость установления четких границ между правом работодателя на формирование кадрового состава, и правом потенциального работника на справедливое отношение.

Статья 64 ТК РФ, посвященная гарантиям при заключении трудового договора является именно той важнейшей нормой ТК РФ, к которой апеллируют стороны на стадии заключения трудового договора. Статья 64 ТК РФ предусматривает сразу три вида гарантий: запрещение необоснованного отказа в приеме на работу; обязанность работодателя по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, сообщить ему причину отказа в письменной форме; установление возможности обжалования отказа в заключении трудового договора в суде.

В работе делается особый акцент на анализ критерия, лежащего в основе отбора подходящего работника. Таковым является критерий деловых качества работника.

многочисленных теоретических исследований в работе сделан вывод о необходимости отражения в ТК РФ дефиниции деловых качеств. Диссертантом отмечается, что несмотря на то, что Пленум ВС в Постановлении №2 от 17.03.2004 г., пояснил, каково содержание деловых качеств работника, его нельзя считать полноценным. Необходимо расширить само понятие, отразив в качестве его сущностных черт отразить те характеристики качеств работника, которые подразумевает работодатель при поиске кандидата и приеме на работу.

Диссертантом отмечается, что довольно непоследователен законодатель, выделивший в рамках института трудового договора ст. 64 ТК РФ в качестве гарантийной, не расшифровал при этом ключевые понятия: понятие деловых качеств и понятие необоснованного отказа при приеме на работу.

Невозможно гарантировать право работников на обоснованный отказ в связи с тем, что в ТК РФ отсутствует закрепление ключевых понятий.

Работодатели же, предпочитая не рисковать, как правило, выдают формальный отказ, обосновывая его тем, что вакансия уже была занята другим работником, что позиция только рассматривалась в целях введения, но работодатель вынужден был отказаться от своих планов. На самом деле довольно сложно обосновать, что отказ производится по причинам, связанным с деловыми качествами работника. Таким образом, чтобы гарантировать право работника на обоснованный отказ, необходимо закрепить понятие деловых качеств работника (а также компетенций, так как при отборе работодатели руководствуются и ими), понятие необоснованного отказа. В работе предложено следующее определение деловых качеств работника - это степень теоретической и практической подготовленности работника и способность применения накопленных знаний (опыта) по специальности.

В последние годы в спорах с работодателями о необоснованном отказе в приеме на работе у работников появилось еще одно веское доказательство намерений работодателя: письменное предложение о работе (job offer). На данном этапе наличие такого документа может подтвердить, что к деловым качествам работника у работодателя нет претензий, а значит незаключение трудового договора в таком случае является злоупотреблением правом со стороны работодателя. С одной стороны, данный документ не является трудовым договором и не обязывает работодателя или работника заключить трудовой договор, но в то же время случае работник может обратиться в суд и потребовать в судебном порядке обязать работодателя заключить с ним трудовой договор на согласованных в подписанном документе условиях. Отказ в приеме на работу после подписания job offer однозначно является необоснованным и работник вправе требовать компенсацию.

В исследовании проанализирована практика судебных споров, касающихся оспаривания законности и обоснованности отказа при приеме на работу. Диссертант приходит к выводу, что единственный способ защиты интересов соискателей в случае необоснованного отказа (обращение в суд) имеет изъяны, которые необходимо исправить. К примеру, работник при обращении в суд сталкивается с проблемой формулировки требований: на данный момент существует неоднозначность состава требований истца в суде в случае необоснованного отказа в приеме на работу. Часть истцов требуют обязать работодателя заключить с ними трудовой договор, другие требуют выплаты заработной платы. Говоря о последствиях для работника и работодателя в случае признания отказа незаконным, стоит отметить, что одну только выплату компенсации за моральный вред нельзя признать адекватной санкцией за нарушение гарантийной нормы ТК РФ, особенно учитывая мизерные суммы присуждаемых выплат. Считаем оправданным предусмотреть в качестве последствия необоснованного отказа возмещение неполученного заработка, закрепив в ст. 394 ТК РФ следующее положение: в случае признания отказа в приеме на работу необоснованным суд принимает решение о выплате работнику компенсации имущественного вреда, в размере не менее суммы, на которую он мог рассчитывать в случае выполнения работы, в которой ему было необоснованно отказано. Под периодом, за который выплачивается компенсация, предлагаем принять временной промежуток с момента отказа в приеме на работу и до вынесения судом соответствующего решения. При определении сумм предлагаем руководствоваться или средней заработной платой по рынку, или суммой, указанной работодателем в предложении о работе (job offer).

Во втором параграфе «Гарантии трудовых прав при изменении сторонами условий трудового договора на основании ст. 72 и 74 ТК РФ»

рассмотрен вопрос предоставления гарантий прав работникам при изменении условий трудового договора. В работе рассмотрены не все варианты изменения трудовых прав, а лишь некоторые: перевод и изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда.

Диссертантом отражена проблема, порождаемая возможностью использования так называемого постоянного перевода работника. В законодательстве не отражен четкий алгоритм, а ст. 72.2 ТК РФ содержит лишь формулировку о том, что если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным. При этом не установлена возможность отказа работника от постоянного перевода если пропущен срок окончания временного перевода. В результате проведенного анализа сделан вывод о целесообразности закрепления алгоритма, по которому будут действовать стороны в случае, если временный перевод превратился постоянный, в том числе предусмотреть возможность работника вернуться к выполняемым им ранее обязанностям в случае предварительного уведомления работодателя о таком желании. На данный момент алгоритм взаимодействия работника и работодателя по этому вопросу в ТК РФ не прописан, что осложняет положение работника.

В работе уделено внимание нормам права, использование которых чаще всего приводит к судебным спорам. В судебной практике возросло число дел организационных условий, предложено закрепить на законодательном уровне обязанность работодателя формулировать в локальном акте критерии и категории случаев (применительно к специфике бизнеса), которые охватываются данными понятиями.

Основным «камнем преткновения» ст. 74 ТК РФ является отсутствие четкого содержания терминов «организационные и технологические изменения». Верховный Суд РФ указал, что при возникновении спора работодатель обязан доказать, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения1.

доказательства того, что определенные трудовым договором условия труда объективно не могли быть сохранены.

Так, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 3 декабря 2007 г. N 19-В07-341 указывается, что в действующей редакции Трудового кодекса Российской Федерации работодатель лишен права в одностороннем порядке менять определенные сторонами условия трудового договора. В частности, увольнение работника по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ может быть произведено работодателем только тогда, когда имеется объективная необходимость изменить условия трудового договора с работником вследствие невозможности их сохранения в прежнем виде, а работник на это не соглашается. Проблема заключается в том, что изменение может попросту привести к прекращению трудовых отношений, и оспаривать решение работодателя работник будет уже в статусе безработного.

На наш взгляд именно размытость формулировки ст. 74 ТК РФ приводит к ситуациям, когда лишь на этапе судебного разбирательства после всестороннего анализа ситуации права работника можно защитить. На практике распространены случаи, когда суды устанавливают отсутствие необходимости в изменении условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда.

Проанализированные и приведенные в исследовании примеры судебной практики, когда работодатели расширительно и вольно трактуют положения ст.

74 ТК РФ, что приводит зачастую к нарушению прав работников. К примеру, работодатели вводят режим неполного рабочего времени, ссылаясь на то, что Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 (в ред. от 28 декабря 2006 г.) п.21// СПС «Консультант Плюс».

нет клиентов, игнорируя тот факт, что экономические причины никак не могут быть отнесены к причинам организационного или технологического характера.

Проанализированы перспективы потенциального включения в законодательство права работодателя изменять условия договора в случае финансовых затруднений организации. Диссертантом изложен вывод о том, что перекладывание ответственности принятия решений в рамках предпринимательского риска на государство, которое будет вынуждено предоставлять пособия работникам, которые не согласятся или будут не в состоянии работать в новых условиях, является несправедливым.

Анализ гарантий трудовых прав тесно связан с анализом пределов инициативы работодателя в изменении условий трудового договора. В этой связи в работе исследован вопрос о гарантиях прав работников, трудящихся в режиме ненормированного рабочего дня. Принимая во внимание, что перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников, а ограничений в виде максимального количества часов, в которые работник может привлекаться к работе законодательно нет, считаем, ст. 119 ТК РФ вряд ли возможно признать гарантийной. Во-первых, судя по многочисленной судебной практике редко, когда работодатели выполняют обязанность по ведению учета отработанного работниками времени. Во-вторых, установление в ст. 119 ТК РФ лишь минимального периода дополнительного отпуска в три календарных дня в совокупности с разъяснениями Федеральной службы по труду и занятости 07.06.2008 №1316-6-1 об отсутствии ограничений часов переработки и дополнительной оплаты (письмо 07.06.2008 №1316-6-1) не оставляет возможности указать, что ст. 119 ТК РФ предоставляет гарантию работникам. На наш взгляд ст. 119 ТК РФ наоборот закрепляет ущемление прав работников.

Проведенный анализ ст. 94 ТК РФ и ст.101 ТК РФ доказывает, что работодатель обязан обеспечить совокупность двух юридических фактов:

закрепить перечень должностей, которым установлена ненормированный рабочий день, а также учесть рабочее время работников. Как отмечалось ненормированным рабочим днем, но в век информационных технологий - это вполне реально: применяются аппаратно-программные комплексы по учету рабочего времени, программные модули к системам контроля доступа, в том числе отслеживающие маршруты передвижений. В противном случае нельзя утверждать, что работникам с ненормированным рабочим днем предоставлены какие-либо гарантии.

договора» содержит 3 параграфа. Первый параграф «Общие гарантии трудовых прав при прекращении трудового договора» посвящен основным гарантиям прав сторон трудового договора при расторжении трудового договора. Учитывая нестабильность финансового состояния многих организаций проблема гарантированности прав при увольнении не теряет своей актуальности. Гарантии трудовых прав при увольнении рассматриваются диссертантом по следующим категориям: общие гарантии, гарантии при увольнении по инициативе работодателя при отсутствии вины работника, а также гарантии возмещения морального вреда. К общим гарантиям отнесены:

наличие ограниченного перечня оснований для увольнения, запрет на увольнение по инициативе работодателя в случае нахождения работника в отпуске или его временной нетрудоспособности, обязательность предупреждения об увольнении (с соблюдением корреляции между тематикой предупреждения и фактическими обстоятельствами), гарантии для отдельных категорий лиц. Отмечается неоднозначность в правоприменении правила о запрете увольнения в период нетрудоспособности. Возможность злоупотребления правом со стороны работника отмечалась Верховным Судом, однако, не был предложен механизм. В работе предложен следующий вариант:

нетрудоспособности в течение 3 (трех) дней с момента его получения.

Говоря о сроках предупреждения об увольнении по инициативе работодателя, отмечается, что необходима дифференциация в сроках. Срок предупреждения работника предлагается ставить в зависимость от: наличия обстоятельств, указывающих, что работник будет не в состоянии быстро найти новую работу, а также - стажа работы у конкретного работодателя.

В соответствии с ТК РФ стаж работы не влияет на сроки предупреждения, что на наш взгляд нуждается в дополнении: чем дольше работник состоял в трудовых отношениях, тем длительней должен быть срок предупреждения. В случае же замены срока предупреждения на денежную компенсацию, пропорция также должна ставиться в зависимость от продолжительности работы у конкретного работодателя.

В параграфе 2 «Гарантии и компенсации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя при отсутствии вины работника»

анализ гарантий проводится на примере гарантий и компенсаций при ликвидации организации, при сокращении численности или штата работников.

Выделены две основные гарантии: на предупреждение о предстоящем расторжении трудового договора (в том числе возможность замены предупреждения выплатами) и выходные пособие при увольнении.

В результате изучения гарантий прав работников при увольнении сделано предложение о сохранении единственного перечня оснований, дающих право на преимущественное оставление на работе. Таким образом, предлагается решение об оставлении в качестве единственного перечня указанного в ст.179 ТК РФ, а лицам, имеющим преимущественное право оставления на работе, которое предоставляется нормативно-правовыми актами (помимо ТК РФ) предоставить законодательную возможность получения повышенного размера выходного пособия.

Проблема выплат выходного пособия является довольно актуальной:

давно делаются попытки найти золотую середину: обеспечить интересы работника, не нарушив при этом права работодателя. В этой связи проанализирована ситуация с реализацией права на получение повышенных выходных пособий, закрепленных посредством соглашения работника и работодателя. Сделан вывод о том, что единственным адекватным вариантом было бы закрепление принципа запрета злоупотребления трудовыми правами с учетом возможной двусторонности такого злоупотребления.

В то же время не всегда у работодателя есть в наличии средства, при помощи которых он может удовлетворить требования работников. К примеру, в случае банкротства работодателя даже заработная плата работников не гарантирована. Предложено гармонизировать трудовое и гражданское законодательство, указав, что привилегированность требований кредиторов, чьи денежные требования обеспечены залогом не считаются внеочередными по отношению к требованиям о выплате задолженности по оплате труда.

В третьем параграфе «Возмещение морального вреда как гарантия трудовых прав» сделан вывод, что при незаконном расторжении трудового договора работник испытывает наибольшие моральные страдания, в связи с чем и рассматривается в третьей главе. В науке трудового права возмещение морального вреда рассматривается в качестве средства обеспечения трудовых прав работников. Анализ трудовых споров, рассматриваемых судебными инстанциями различного уровня, также подтверждает тезис, что имеется ряд достаточно сложных проблем при применении норм трудового законодательства о компенсации морального вреда, причиненного нарушением трудовых прав.

Обосновывается, что нарушение трудового права или несоблюдение гарантий, предусмотренной законодательством всегда влечет за собой наличие морального вреда, хотя бы потому, что человека лишили того, на что он был вправе рассчитывать. К примеру, вследствие нарушения процедуры увольнения работника лишают права на законное и обоснованное увольнение, на своевременную выплату заработной платы.

Таким образом, причинение морального вреда не должно требовать доказывания, а, напротив, работодатель обязан доказать отсутствие факта нравственных страданий работника в результате определенных действий работодателя. Определение размера компенсации морального вреда в трудовых спорах одной из самых противоречивых проблем правоприменительной практики. Ни трудовое, ни гражданское законодательство не предусматривают порядка определения суммы, подлежащей взысканию при восстановлении трудовых прав работника, оставляя данный вопрос на усмотрение судебного органа, рассматривающего дело. Суды в свою очередь наработали определенную базу критериев, которые на наш взгляд, назрела необходимость отразить в обзорах Верховного суда. В каждом конкретном случае степень нравственных или физических страданий оценивается с учетом фактических обстоятельств причинения морального вреда, индивидуальных особенностей работника и других конкретных обстоятельств, свидетельствующих о тяжести перенесенных им страданий.

Предложено дифференцировать порядок размеров возмещения морального вреда в соответствии с тяжестью понесенных последствий.

Презюмируется, что незаконное расторжение трудового договора наносит более весомый ущерб нежели несвоевременное предоставление отпуска. Таким образом, предлагается составить категории оснований, руководствуясь стадиями трудового отношения: заключением, изменением и прекращением трудового договора.

Рассматривая вопрос о сроке обращения в суд, сделан вывод, что если требование о компенсации морального вреда вытекает из нарушения имущественных или иных прав, для защиты которых установлена исковая давность или срок обращения в суд (например, установленные ст. 392 ТК РФ сроки обращения в суд за разрешением инд. Трудового спора, на такое требование распространяются сроки исковой давности или обращения в суд, установленные законом для защиты прав, нарушение которых повлекло причинение морального вреда.

В Заключении подводятся итоги диссертационного исследования, сформулированы его основные выводы и предложения по совершенствованию трудового законодательства.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Паламарчук И.А. Необоснованный отказ в приеме на работу:

теория и практика // Человек и труд. 2012. №8. С. 46-48 (0,19 п.л.).

2. Паламарчук И.А. Преимущественное право на оставление на работе: теоретические и практические аспекты // Законодательство. 2012. №10. С 69-72 (0,2 п.л.).

3. Паламарчук И.А. Установление повышенных выходных пособий:

проблемы // Труд и социальные отношения. 2012. №11. С. 125- 4. Паламарчук И.А. Перевод работника на другую работу: действующие правила и новые практические обстоятельства // Право и его реализация в ХХI веке: Сборник научных трудов по материалам международной научно-практической конференции, посвященной 80летию Саратовской государственной юридической академии. Саратов, 2011 г., Ч.2. С.400 – 401 (0,1 п.л.).

5. Паламарчук И.А. Гарантии работников при реорганизации организации-работодателя // РПА Москва, 2011. Сборник по итогам Седьмых Всероссийских Державинских чтений (Москва, 16 декабря 2011 года): сб. ст. : в 7 кн. Кн. 6 : Проблемы трудового, исполнительного и информационного права / отв. ред. В. Л. Гейхман, В. А. Гуреев, А. В. Морозов; РПА Минюста России. - М.: РПА Минюста России, 2012. С.50-53 (0,45 п.л.).