«УЧЕНИЕ О ПРЕСТУПЛЕНИИ В СТРАНАХ СЕМЬИ ОБЩЕГО ПРАВА ...»

На правах рукописи

ЕСАКОВ ГЕННАДИЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ

УЧЕНИЕ О ПРЕСТУПЛЕНИИ

В СТРАНАХ СЕМЬИ ОБЩЕГО ПРАВА

12.00.08 – уголовное право и криминология;

уголовно-исполнительное право

Автореферат

диссертации на соискание учёной степени

доктора юридических наук

Москва – 2007

Работа выполнена на кафедре уголовного права Московской государственной юридической академии.

Научный консультант: Заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Рарог Алексей Иванович

Официальные оппоненты: Заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Наумов Анатолий Валентинович (Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации) Заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Келина Софья Григорьевна (Институт государства и права Российской академии наук) Заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Игнатов Алексей Николаевич (Российский университет дружбы народов)

Ведущая организация: Дальневосточный государственный университет

Защита состоится 8 ноября 2007 г. в 12.00 часов на заседании диссертационного совета Д 212.123.01 при Московской государственной юридической академии по адресу: 123995, г. Москва, ул. СадоваяКудринская, д. 9, зал Учёного Совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской государственной юридической академии.

Автореферат разослан «_» 2007 г.

Учёный секретарь диссертационного совета доктор юридических наук, профессор Л.А. Воскобитова

ОБЩАЯ Х А Р А К Т Е Р И С Т И К А Р А Б О Т Ы

Актуальность темы исследования. Самые ранние дошедшие до нас свидетельства истории человечества показывают, что обращение к правопорядку других государств всегда практиковалось великими умами либо с прагматической целью усовершенствования национальной правовой системы, либо с философской целью создания идеальной мыслимой правовой системы, либо просто с целью лучшего познания чужеземного права. Геродот в «Истории» нередко хвалит правовые обычаи разных народов. Традиция приписывает децемвирам заимствования из установлений Солона при составлении «Законов XII Таблиц»

(«Leges Duodecim Tabularum»). Платон, создавая в «Законах» идеальную модель права, анализирует действующее право античных греческих полисов. Сравнительные наблюдения правовых обычаев галлов встречаются в «Галльской войне» Гая Юлия Цезаря. Знакомство с римским и каноническим правом показывает и Генри де Брактон, автор трактата «О законах и обычаях Англии» («De Legibus Et Consuetudinibus Angli») (около 1254–1256 гг.). В равной мере ренессанс римского права на европейском континенте в Средние века есть проявление того, что сейчас можно было бы назвать сравнительно-правовым интересом.

Само же по себе зарождение науки сравнительного права (или компаративистики) принято связывать с началом XIX в., когда прошёл период своеобразного «слепого обожания» правоведами национальных правопорядков (как в Англии) или же сверхтеоретичной посвящённости науки права римскому и каноническому праву (как на европейском континенте), что знаменовало собой почти всю историю права в Средние века и Новое время, и в поиске способов улучшения национального права европейские юристы из различных стран практически одновременно обратились к исследованию иностранного права как неотъемлемой части, первого этапа сравнительно-правового познания. (Сложилось так, что история компаративистики на её начальном этапе являлась исключительно историей западной компаративистики, что было обусловлено либо относительной неразвитостью науки права в иных регионах мира, либо их традиционной цивилизационной замкнутостью.) Уголовное право не является здесь исключением. Начиная с работы Поля Ансельма Фейербаха «Очерк уголовной науки Корана»

(1800 г.), ставшей одним из первых опытов исследования иностранного правопорядка, юристы разных стран вновь и вновь обращаются к чуждому для них «праву о преступлениях и наказаниях», движимые стремлением не просто познать его, но и выявить заслуживающие теоретического осмысления постулаты.

В отечественной науке уголовного права исследования в области зарубежного уголовного права также имеют давнюю историю. Достаточно сказать, что компаративные наблюдения встречаются в каждом крупном монографическом исследовании, появляющемся во второй половине XIX – начале XX вв., времени расцвета русской доктрины уголовного права, хотя и ограничены часто только германским и французским законодательством и уголовно-правовой доктриной этих стран.

Компаративные уголовно-правовые исследования продолжались в отечественной науке и после 1917 г., сдвигаясь по мере течения времени от огульной антинаучной хулы всего «буржуазного» к более взвешенному сравнительно-правовому анализу. И, наконец, новые живительные силы сравнительному правоведению были приданы в конце XX в., когда с изменением общественно-политических условий в России и развитием информационных технологий появились практически неограниченные возможности для сравнительно-правовых исследований в области уголовного права.

Российской наукой уголовного права уже сделан ряд значимых шагов в направлении изучения иностранного уголовного права. Изданы монографии и учебные пособия, защищены диссертации, регулярно появляются научные статьи, в ведущих юридических вузах читаются курсы зарубежного уголовного права.

Однако взятым в целом появившимся в последние годы работам, как правило, присущ один из двух (либо оба) заслуживающих критической оценки моментов: указанные работы либо носят частный, фрагментарный характер, либо посвящены континентальному (романогерманскому) уголовному праву как наиболее близкому российской уголовно-правовой системе.

Таким образом, на настоящий момент в российской доктрине уголовного права существует настоятельная потребность комплексного системного осмысления уголовно-правовых систем и семей современного мира и в том числе уголовно-правовой семьи общего права как семьи, отличной от континентальной (к которой принадлежит российское уголовное право), недостаточно исследованной в науке, однако заслуживающей изучения и критической оценки с позиций как теории уголовного права, так и возможного совершенствования уголовного законодательства и практики его применения.

В свою очередь, отправной точкой в таком исследовании должно стать изучение составляющих учение о преступлении основных институтов общей части уголовного права стран семьи общего права. Данные институты образуют основу любой уголовно-правовой семьи и в особенности уголовно-правовой семьи общего права, поскольку, во-первых, проблематика наказания выводится в доктрине общего права за рамки уголовного права и составляет самостоятельный объект исследования; и, во-вторых, особенная часть уголовного права не отражает в полной мере специфики той или иной уголовно-правовой семьи и как таковая не только в значительной своей части подвержена динамичным изменениям под влиянием веяний времени, но и строится на базе общей части.

Степень научной разработанности темы исследования.

Состояние научных знаний об уголовном праве в странах семьи общего права в современной российской доктрине может быть охарактеризовано как фрагментарное и несистемное.

Так, ряд институтов уголовного права в различных странах семьи общего права затрагивался в кандидатских диссертационных исследованиях С.П. Кубанцева, Б.С. Никифорова, Е.Н. Трикоз, С.Ю. Хатунова, А.В. Черных, Е.В. Чупровой, Е.А. Шахунянца, Н.А. Шульженко и др. Отдельные вопросы освещаются в трудах Т.В. Апаровой, О.Н. Ведерниковой, А.Н. Игнатова, С.Г. Келиной, И.Д. Козочкина, Н.Е. Крыловой, Н.В. Лясс, А.А. Малиновского, М.Н. Марченко, А.В. Наумова, А.С. Никифорова, Б.С. Никифорова, Ф.М. Решетникова, О.М. Чигринец и др. Вместе с тем, многие работы были написаны до 1990-х гг., когда по вполне понятным причинам в них часто не могла быть дана адекватная научная оценка уголовному праву стран семьи общего права. В свою очередь исследования, появившиеся в последние годы, касаются, как правило, лишь частных уголовно-правовых вопросов.

Как следствие отмеченных обстоятельств, на настоящий момент в российской уголовно-правовой науке не существует работ, которые были бы посвящены комплексном анализу учения о преступлении в странах семьи общего права, объединяющему исторический, теоретический и прикладной аспекты.

Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования выступают образующие учение о преступлении основные институты общей части уголовного права стран семьи общего права в историческом, теоретическом и прикладном аспектах.

Предметом диссертационного исследования являются:

– законодательные и судебные памятники уголовного права Англии как родины семьи общего права;

– действующие нормы уголовного законодательства стран семьи общего права, а также «гибридных» правопорядков, примыкающих к уголовно-правовой семье общего права;

– судебная практика стран семьи общего права и его «гибридных»

правопорядков;

– доктрина уголовного права стран семьи общего права.

Цель и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является раскрытие с исторических, доктринальных и практических позиций современного состояния образующих учение о преступлении основных институтов общей части уголовного права в странах семьи общего права.

Достижение указанной цели предопределило постановку и решение задач:

– исследования типологии уголовно-правовых систем современного мира;

– выявления исторически обусловленных типологических особенностей уголовно-правовой семьи общего права;

– анализа основных образующих учение о преступлении институтов общей части уголовного права стран семьи общего права с исторических, доктринальных и практических позиций;

– выявления в указанных институтах конкретных теоретических и практических проявлений типологических особенностей уголовноправовой семьи общего права;

– проведения сравнительно-правовых параллелей с российским уголовным правом.

Методология и методика исследования. Методологическую основу диссертации составил историко-догматический подход к объекту и предмету исследования.

При написании диссертационного исследования использовались историко-правовой, сравнительно-правовой, логико-юридический, системный, структурный, лингвистический и иные методы познания правовых явлений.

Теоретическая основа исследования. Историко-правовым базисом диссертационного исследования послужили классические доктринальные труды по теории и истории права, а также по общему праву в целом и по уголовному праву в особенности, принадлежащие перу таких авторов, как Генри де Брактон, Майкл Далтон, Эдуард Коук, Мэттью Хэйл, Уильям Хоукинс, Майкл Фостер, Уильям Блэкстоун, Давид Юм, Уильям О. Расселл, Джон Остин, Джеймс Ф. Стифен, Люк О. Пайк, Фредерик У. Мэйтланд, Фредерик Поллок и др.

При освещении современного состояния уголовного права в странах семьи общего права использовались работы Оливера У. Холмса-мл., Кортни С. Кенни, Франциса Б. Сэйра, Дж.У. Сесила Тёрнэра, Роско Паунда, Джона К. Смита, Глэнвилла Л. Уильямса, Герберта Л.А. Харта, Джерома Холла, Руперта Кросса, Питера Бретта, Герберта Уэкслера, Джорджа П. Флетчера, Уэйна Р. Ла-Фейва, Остина У. Скотта-мл., Сэнфорда Х. Кадиша, Пола Х. Робинсона, Кеннета У. Симонса, Ричарда Дж.

Сингера, Эндрю Эшворта, Яна Денниса, Дж.Р. Салливана, А.П. Симестра, Джереми Хордера, Р.А. Даффа, Н. Лэйси и др.

При написании диссертационного исследования, кроме того, использовались труды отечественных авторов, упомянутых ранее.

Эмпирико-правовой базой исследования стали уголовное законодательство и судебная практика стран уголовно-правовой семьи общего права, охватывающие период, начиная с англосаконских времён и по настоящее время. Диссертантом изучено свыше 500 решений, вынесенных в разное время судами в странах семьи общего права. Основным источником в ознакомлении с уголовным законодательством и судебной практикой стали электронные ресурсы, предоставляемые сетью Интернет. Точные адреса Интернет-серверов, к которым в поиске правовой информации наиболее часто обращался диссертант, указаны в библиографии. Цитирование судебной практики в соответствии со сложившимся в российской науке уголовного права обыкновением согласовано с правилами ссылок на прецеденты, принятыми в странах семьи общего права.

При написании работы использовались также материалы по реформированию уголовного права, подготовленные специальными комиссиями, созданными в разных странах семьи общего права.

Научная новизна исследования заключается в том, что оно представляет собой первое в отечественной уголовно-правовой науке комплексное монографическое исследование основных институтов общей части уголовного права стран семьи общего права, образующих учение о преступлении, охватывающее исторические, доктринальные и практические аспекты.

Как итог диссертационного исследования на защиту выносятся следующие основные положения.

1. Предлагающиеся в отечественной и зарубежной науке типологии уголовно-правовых систем современного мира либо «западноцентричны», либо копируют частноправовые типологии, либо носят слишком приблизительный характер. Представляется необходимым выдвинуть новую типологию уголовно-правовых систем современного мира, в основу которой может быть положена идея, доминирующая в уголовноправовой системе.

2. В силу особенностей исторического развития права в целом и уголовного права в частности в той или иной стране в данной уголовноправовой системе всегда (или до тех пор, пока её можно относить к конкретной уголовно-правовой семье) доминирует определённая идея. Эта идея многогранна: она отражает предназначение данной системы уголовного права; определяет построение и отчасти содержательное наполнение последней; носит во многом неосознаваемый, неосязаемый характер, но существует вместе с тем реально, объединяя общество в его отношении к уголовному праву, отражая защищаемые последним ценности и выражаясь с той или иной степенью чёткости в письменной форме.

В самом общем виде она сводится к тому, что (кто) является доминантой в уголовном праве. Таких доминант существует пять: закон, человек, Бог, общество и семья и на их основе можно выделять уголовноправовые семьи континентального права, общего права, религиозного права, общинного права и обычного права.

3. К основным составляющим идеи человека как типологической идеи уголовно-правовой семьи общего права относятся:

во-первых, исторически сложившееся понимание уголовного права как прежде всего щита против неоправданного произвола по отношению к человеку со стороны государственной власти;

во-вторых, сформировавшееся из такого понимания уголовного права убеждение в необходимости, с одной стороны, «минимальной»

криминализации как ограждающей человека от неоправданных посягательств на его свободу со стороны властей и, с другой, в необходимости допущения свободы усмотрения индивида (свободы самореализации) в «пограничных» ситуациях, в которых интересы государства с очевидностью сталкиваются с интересами личности;

в-третьих, особое понимание основания уголовной наказуемости действий: оправдывает наказание лица не только (и даже не столько) формальное нарушение уголовного запрета, сколько проявленная им в поступке «моральная злобность», заслуживающая порицания со стороны общества. Более того, помещая индивида в центр уголовного права и рассматривая его как морально ответственного за своё поведение, суды склонны придавать бльшую значимость моральной злобности человека, которая зачастую превалирует над юридическими конструкциями, оправдывая вменение там, где строгая логика права этого бы не допустила. И напротив, к не выказавшему моральной злобности уголовное право не может быть применимо: формальное преступление запрета без достаточной моральной злобности, или даже исчезновение в человеке последней с течением времени позволяют «забыть» о необходимости применения уголовного закона в данной ситуации, поскольку либо лицо не заслуживает с точки зрения общества наказания, либо выгода от применения последнего будет несоизмеримо меньшей по сравнению с посягательством на свободу личности. Такой подход к уголовной наказуемости проецируется и на карательную политику: в странах семьи общего права сосуществуют, с одной стороны, суровые репрессивные меры в отношении «привычных», «опасных», «морально злобных» лиц и, с другой, сравнительно мягкие, индивидуализируемые судом варианты уголовного наказания для тех, кто не заслуживает «принесения в жертву» обществу.

4. В определении преступления и классификации преступлений в семье общего права наряду с формально-юридическими моментами (запрещённость деяния уголовным законом, классификация деяний по степени их тяжести и т.п.), несущими в себе идею защищённости человека от неоправданного произвола со стороны государственной власти, прослеживаются также моральные характеристики поведения человека как достаточно злобного и потому заслуживающего уголовного наказания, что находит своё отражение в продолжающейся дискуссии об аморальности как признаке преступления, праве судов расширять область уголовно наказуемых поступков, классификации преступлений на деяния mala in se и mala prohibita.

5. В понимании actus reus как внешнего (физического, объективного) компонента преступления доктриной уголовного права и судебной практикой привносятся морально-оценочные моменты, позволяющие вменить деяние в ситуации, когда формально-юридические соображения не позволяют этого сделать (опьянение и небрежение своим опасным для окружающих состоянием как факторы предшествующей вины в состоянии неволимости; максима «намеренные последствия никогда не бывают слишком отдалёнными» и вменение результата на основе моральной порицаемости действий в учении о причинной связи).

6. В уголовной наказуемости бездействия уголовное право стран семьи общего права придерживается идеи негативной свободы (т.е. свободы не быть принуждаемым к совершению определённых действий) и увязывает уголовную ответственность за бездействие с юридической обязанностью лица действовать, отрицательно решая тем самым проблему «доброго самарянина». Это отражает принцип «минимальной»

криминализации как ограждающий человека от неоправданных посягательств на его свободу со стороны властей.

7. Требование наличия и установления mens rea как заслуживающего морального порицания настроя ума деятеля, характеризующегося намеренностью, неосторожностью или небрежностью по отношению к объективным элементам совершённого преступного деяния, предопределяется характером налагаемых на виновного уголовно-правовых санкций, заключающихся в своём социально-оценочном плане в стигмате морального осуждения, т.е. в отрицательной моральной характеристике, даваемой личности человека по совершении им преступного деяния и вследствие его совершения.

8. Моральная порицаемость индивида как основа к его наказанию предопределяет соотношение субъективного и объективного в оценке (установлении) mens rea: чем более опасно преступление и чем более морально порицаема mens rea, с которой оно совершается, тем больше субъективного привносится в оценку такой mens rea; с другой стороны, чем менее опасно преступление и чем менее морально порицаема mens rea, с которой оно совершается, тем больше у общества оснований требовать от человека соблюдения установленных обществом же стандартов.

9. Институты строгой и конструктивной ответственности в уголовном праве стран семьи общего права двойственны в их теоретической оценке. С одной стороны, они явно не согласуются с идеей mens rea как предпосылки уголовного наказания. С другой стороны, они являются проявлением идеи моральной злобности человека как основы к его наказанию, превалирующей над юридическими конструкциями, оправдывая вменение там, где нет mens rea, но есть отрицательная моральная оценка сообществом поведения обвиняемого как пересекающего некую черту, некий порог, за которым социум полагает себя вправе in abstracto в лице законодателя и in concreto в лице судей и присяжных покарать его в уголовном порядке.

10. Уголовная ответственность юридических лиц (корпораций) как диктуемая современностью необходимость в рамках господствующей в странах семьи общего права теории отождествления предполагает установление упречной mens rea, проявленной высшими должностными лицами корпорации, которая становится mens rea корпорации как таковой.

11. Обстоятельства, исключающие противоправность, являются отражением допущения в уголовном праве свободы усмотрения индивида (свободы самореализации) в «пограничных» ситуациях, в которых интересы государства с очевидностью сталкиваются с интересами личности.

Так, самооборона предполагает идею охраны свободной человеческой личности, которой в данном случае не поможет уголовное право в его реакции на действия нападающего и которое как следствие не должно мешать человеку; согласие потерпевшего призвано определить ту область человеческих взаимоотношений и индивидуальной свободы личности, в которую государство в лице уголовного права вторгаться не вправе.

12. Обстоятельства, исключающие виновность, являются отражением невозможности применения уголовного права к лицу, не выказавшему моральной злобности, поскольку либо лицо не заслуживает с точки зрения общества наказания (вследствие возраста, психического расстройства, принуждения или необходимости, юридической ошибки вследствие принадлежности индивида к иной национальной или религиозной группе, фактической ошибки и т.д.), либо выгода от применения последнего будет несоизмеримо меньшей по сравнению с посягательством на свободу личности (как в случае с извинительной юридической ошибкой). Напротив, лицо, морально виновное в своём состоянии (например, находящееся в состоянии опьянения или вступившее в преступную группу и впоследствии ссылающееся на принуждение с её стороны) не вправе рассчитывать на снисхождение уголовного права.

13. В институте неоконченного преступления в странах семьи общего права в обоснование наказуемости предварительных к совершению преступления действий заложены субъективистски-сориентированные соображения, в силу которых применение уголовного закона в случае с неоконченным преступлением не столько наказывает деяние, сколько заслуживающую морального порицания личность. Эти же соображения предопределяют неопределённость границы между наказуемым и ненаказуемым, проводимой в зависимости от моральной порицаемости человека; наказуемость невозможного неоконченного преступления.

14. В институте соучастия отказ от акцессорной природы соучастия был обусловлен необходимостью привлечения к уголовной ответственности личности, заслуживающей морального порицания, чему иначе помешало бы строго юридическое понимание производности ответственности соучастника от ответственности главного виновника. Соображения моральной порицаемости как основы к уголовному наказанию также превалируют при вменении соучастникам отличных результатов действий исполнителя (когда предвидение возможности совершения последним иного преступления становится достаточным морально упречным основанием для уголовного вменения) и при допущении отказа соучастника как обстоятельства, исключающего его ответственность (поскольку он свидетельствует об утрате лицом необходимой моральной злобности).

15. Сравнительно-правовые сопоставления российского уголовного права и уголовно-правовой семьи общего права позволяют выдвинуть следующие концептуальные положения в направлении развития теории уголовного права, уголовного законодательства и практики его применения:

а) отрицательное решение уголовным законом проблемы «доброго самарянина» оправдывается строго юридическими соображениями определённости норм уголовного закона. Вместе с тем это решение не безусловно верно, и проблему de lege ferenda нельзя считать исчерпанной.

Уголовное право, стремящееся быть обращённым к потерпевшему, воспитывать в человеке чувство долга, ответственности за судьбу ближнего, полагающее себя истинно моральным, не может отрицательно решать проблему «доброго самарянина». В таком случае вторжение в область личной свободы с установлением уголовной ответственности за нарушение моральной обязанности по отношению к ближнему вполне оправданно;

б) предлагающиеся в доктрине уголовного права варианты разрешения вопроса об установлении причинной связи в нетипичных ситуациях (особое состояние потерпевшего, привходящие действия третьих лиц, неправильное лечение и т.п.) не могут быть признаны состоятельными либо вследствие неудачности самой по себе попытки априорно решить вопрос в принципе о наличии либо же отсутствии причинной связи в таких случаях, либо вследствие использования неверной схемы «сначала причинная связь, потом вина», приводящей к тому, что первая априорно констатируется (что само по себе небесспорно) и решение вопроса переводится всецело в плоскость субъективной стороны преступления. Связать причинно-следственной цепочкой «необычный» (в самом широком понимании) результат и деяние лица возможно лишь используя правило «предвидения реально возможных следствий». При таком подходе умысел и неосторожность, возникающие в том числе и из «предвидения реально возможных следствий» (в данной конкретной ситуации), оправдывают вменение «необычного» (если рассматривать его со стороны) результата; «непредвидение реально возможных следствий» в свою очередь такое вменение исключает;

в) критика объективного стандарта небрежности, используемого в практике стран семьи общего права, не только поспешна, но и не учитывает имеющего место в российском уголовном праве встречного движения к «объективизации» субъективного критерия небрежности в приложении к случаям причинения преступного вреда по небрежности вследствие недостаточности специальных знаний, в каковых единственно возможный путь установления небрежности – использование объективного стандарта «знающего» профессионала;

г) в условиях постоянного научно-технического прогресса число объявляемых преступными деяний, совершаемых по небрежности, будет возрастать в дальнейшем. Возникающий в связи с этим вопрос об оправданности криминализации небрежности следует решать исходя из реальной порицаемости человека за непроявление способностей, могущих быть проявленными в конкретной ситуации;

д) вероятное закрепление в уголовном законе института уголовной ответственности юридических лиц потребует пересмотра аксиом уголовной ответственности, и этот пересмотр возможен и приемлем. Вопервых, уголовная ответственность юридических лиц заставит отказаться от принципа вины в приложении к юридическим лицам или, по меньшей мере, его серьёзно скорректировать. Во-вторых, уголовная ответственность юридических лиц будет предполагать расхождение во времени вины и преступного деяния;

е) в контексте нормы, закреплённой в ст. 22 УК РФ, необходимо признать, что применение к ограниченно вменяемым лицам de iure санкций таких же, что и к полностью вменяемым, представляется неоправданным исходя из степени реальной личной социальной порицаемости первых. В гл. 16 УК РФ следует создать привилегированные составы преступления, предусматривающие ответственность за умышленное или неосторожное причинение смерти либо вреда здоровью в состоянии уменьшенной (ограниченной) вменяемости при условии, что психическое расстройство лица непосредственно связано с совершённым деянием;

ж) совершенствование института обстоятельств, исключающих преступность деяния, возможно как в направлении расширения перечня таковых (так, нельзя признать приемлемым то, что, с одной стороны, согласие потерпевшего на причинение вреда является одним из наиболее очевидных обстоятельств, исключающих преступность деяния, но, с другой, оно не закреплено в виде общей нормы в гл. 8 УК РФ), так и в направлении обращения к опыту стран семьи общего права в решении дискуссионных вопросов, связанных с данными обстоятельствами (например, о допустимости отобрания человеческой жизни в состоянии принуждения или необходимости, значении медицинской необходимости, роли предшествующего «виновного» поведения лица);

з) последние годы свидетельствуют об очевидных подвижках в доктрине уголовного права в направлении отказа от универсальности максимы ignorantia juris neminem excusat и допущения релевантности юридической ошибки. И если применительно к деяниям, очевидно являющимся преступными, не может идти и речи о релевантности юридической ошибки, то в области исторически переменчивых запретов и запретов, в их объёме зависящих от смежного, неуголовного законодательства, приобретает значение как исключающая умысел юридическая ошибка, которая выразилась в добросовестном неведении преступного характера деяния либо в целом, либо в аспекте данной конкретной ситуации.

Теоретическая и практическая значимость исследования.

Теоретическая значимость работы может быть охарактеризована словами Н.Д. Сергеевского, сказанными свыше ста лет тому назад, но не утратившими справедливости до сего дня: «Научное исследование не может ограничиться положительным правом одного какого-либо народа (правом отечественным). В качестве необходимого материала должны быть привлекаемы определения права других государств. …Цивилизованным народам нашего времени не суждена замкнутая жизнь… Вся задача, при пользовании чужеземным материалом, заключается в том, чтобы не дать ему того значения, которого он не имеет, – он должен служить средством для ознакомления с опытом других народов и запасом готовых знаний, но не предметом слепого подражания. Проповедовать исключительно национальную замкнутость значит отрицать всю новейшую историю и ставить на место реальной действительности свою собственную, произвольную утопию»1.

Представленное диссертационное исследование восполняет существующий пробел в части наших знаний о зарубежном уголовном праве, выявляя историю возникновения, отличительные особенности и содержательное наполнение одной из ведущих уголовно-правовых семей современного мира. Обозначенные в диссертации общетеоретические положения позволяют обойтись без бессмысленного заучивания норм иностранного права, необходимых в научной или практической деятельности, целенаправленно изучая не содержание норм, а те элементы правовой системы, которые неизменны на протяжении веков.

Сформулированные положения и выводы могут быть использованы в дальнейшей научно-исследовательской работе как в области российского уголовного права, так и в области компаративных уголовноправовых исследований. Результаты диссертационного исследования также могут использоваться при преподавании курсов российского и зарубежного уголовного права.

С практических позиций результаты диссертационного исследования, как отражающие современное состояние уголовного права в странах семьи общего права, являются значимыми для практических работников, сталкивающихся в своей деятельности с зарубежным уголовным Сергевский Н.Д. Русское уголовное право. Пособiе къ лекцiямъ. Часть Общая. Изданiе седьмое. СПб.: Типографiя М.М. Стасюлевича…, 1908. С. 2–3.

правом; представляют интерес для органов законодательной власти при дальнейшем совершенствовании российского уголовного законодательства в плане либо заимствования из зарубежных аналогов ряда удачных норм, либо исключения возможных коллизий между различными правовыми системами.

Апробация результатов исследования. Основные теоретические выводы и положения диссертационного исследования докладывались, обсуждались и получили положительную оценку на заседаниях кафедры уголовного права Московской государственной юридической академии, где диссертация выполнялась и рецензировалась.

Материалы диссертации использовались соискателем при чтении лекций и проведении семинарских занятий по Общей и Особенной частям уголовного права в Московской государственной юридической академии и Первом Московском юридическом институте; при чтении спецкурса «Уголовное право зарубежных государств» в Московской государственной юридической академии и Первом Московском юридическом институте; при осуществлении научного руководства написанием студентами указанных высших учебных заведений курсовых и дипломных работ сравнительно-правовой направленности.

В 2004–2007 гг. соискатель принимал участие в работе международных конференций «Уголовное право: стратегия развития в XXI веке»

(Московская государственная юридическая академия; 2004, 2005, 2006, 2007 гг.); «Китайско-канадская уголовно-правовая теория» (Институт уголовного права и правосудия Шаньдунского университета (Китайская Народная Республика); 2006 г.), II Российского Конгресса уголовного права «Системность в уголовном праве» (юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова, 2007 г.).

По теме диссертации соискателем опубликовано 43 работы общим объёмом свыше 120 п.л., в том числе 3 монографии (объёмом 93 п.л.) и 19 статей в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученых степеней доктора наук.

Структура исследования предопределяется целями и задачами работы. Диссертация состоит из введения, семи глав, включающих в себя шестнадцать параграфов, заключения и библиографии. Объём диссертации составляет 459 страниц.

СОД Е Р Ж А Н И Е Р А Б О Т Ы

Во Введении обосновывается актуальность темы исследования и раскрывается степень её научной разработанности, определяются объект, предмет, цель и задачи исследования, излагаются научная новизна, методология, теоретическая и эмпирико-правовая основы работы, формулируются основные научные положения, выносимые на защиту, раскрывается теоретическая и практическая значимость диссертации, приводятся данные об апробации результатов диссертационного исследования.

Глава I диссертации «Уголовно-правовая семья общего права: общая характеристика» открывается § 1 «Типология уголовно-правовых систем современного мира», служащим теоретикоконцептуальным введением в проблематику сравнительного правоведения в области уголовного права.

На основе анализа общекомпаративистских (Р. Давид, К. Цвайгерт и Х. Кётц, С.С. Алексеев, М.Н. Марченко, А.Х. Саидов) и собственно уголовно-правовых (Ж. Прадель, А.В. Наумов, Н.Е. Крылова, О.Н. Ведерникова, А.А. Малиновский и др.) типологизаций уголовноправовых систем современного мира в диссертации делается вывод о том, что предлагающиеся концепции либо страдают «западноцентризмом» (что недопустимо в условиях, когда на земном шаре существует множество иных цивилизационных очагов, где сама по себе идея права (а в рассматриваемом контексте – идея преступления и наказания) заключает в себе совершенно иные по сравнению с привычными нам, позападному мыслящим людям, представления), либо копируют частноправовые типологии (что неприемлемо, принимая во внимание очевидные особенности уголовного права), либо носят слишком «приблизительный» характер (что выражается в отсутствии чёткости в отнесении той или иной системы к конкретной уголовно-правовой семье).

В попытке избегнуть отмеченных недостатков диссертантом предлагается собственная типологизация уголовно-правовых систем. В ёе основу кладётся критерий идеи, доминирующей в уголовно-правовой системе. Эта идея многогранна: она отражает предназначение данной системы уголовного права, определяет построение и отчасти содержательное наполнение последней; носит во многом неосознаваемый, неосязаемый характер, но существует вместе с тем реально, объединяя общество в его отношении к уголовному праву, отражая защищаемые последним ценности и выражаясь с той или иной степенью чёткости в письменной форме. В самом общем виде она сводится к тому, что (кто) является доминантой в уголовном праве. Таких доминант может быть пять: закон, человек, Бог, общество и семья. Соответственно, на основе этих доминирующих идей можно выделять уголовно-правовые семьи континентального права, общего права, религиозного права, общинного права и обычного права.

К семье континентального права относятся европейские государства, страны Латинской Америки и некоторые другие. К этой же семье относится уголовное право России и «дочернее» по отношению к нему уголовное право большинства бывших республик СССР. Для континентального юриста уголовное право несёт в себе прежде всего идею закона;

последний рассматривается как карающий меч, призванный привнести порядок в общество. Это отражается в стремлении к полной кодификации уголовного права, при которой кодекс становится для публики самым осязаемым выражением правового порядка; в абстрактности формулировок закона, охватывающего максимум возможных ситуаций; в стремлении к как можно бльшей детализации законодательства; в толковании уголовного закона не столько в интересах обвиняемого, сколько в интересах законности; в обязательности уголовного преследования всех совершивших преступление и яркой публичности, государственности такового; в допустимости пересмотра оправдательных приговоров и т.д.

В основе семьи общего права покоится идея человека, суть которой заключена в понимании уголовного права как прежде всего щита против неоправданного произвола по отношению к личности со стороны государственной власти. (История, отличительные черты и распространение на правовой карте мира семьи общего права подробнее раскрываются в § 2 данной главы.) Идея, лежащая в основе семьи религиозного права, – идея божественной супрематии. Исторически сложилось несколько уголовноправовых систем, отличающихся друг от друга по своей истории, источникам права и его содержательному наполнению, но объединённых отмеченной основополагающей идеей. К таким системам можно отнести индуистское право, иудейское право, каноническое право и мусульманское право. Первые три системы практически исчезли с правовой карты мира, тогда как мусульманское уголовное право достаточно широко применяется, охватывая на настоящий момент в той или иной мере шестую часть населения земного шара (проживающего в Африке, на Ближнем Востоке и в ряде иных азиатских государств). Здесь для юриста уголовное право прежде всего сопряжено с идеей защиты интересов конкретной религии. Это находит своё выражение в наказуемости религиозных грехов, устрашающем характере предписываемых наказаний, объявлении самыми тяжкими преступлениями деяний против религии и т.д.

Географический ареал семьи общинного права ограничен Дальним Востоком. Лежащая в основе уголовного права этих стран ключевая идея заключается в понимании первого как крайней, последней меры в установлении порядка в обществе; другой стороной этой идеи является сильнейший акцент на опозоренности в глазах общества совершившего преступление как посягнувшего на сложившийся уклад жизни. Идея общества неразрывно связана также с задачей защиты посредством наказания преимущественно интересов общества и государства, что выражается в акцентированности права на преступлениях против общества и государства, охране им правовых благ, которые признаются принадлежащими не столько конкретному индивиду, сколько обществу в целом.

Эта многовековая идеология преступления и наказания удачно сочетается с социально-экономическим строем современного Китая, где в ст. УК КНР 1979 г. (в ред. 1997 г.) указывается на цель «защиты народа в соответствии с Конституцией», а в ст. 2 на первом месте стоит цель «защиты государственной безопасности, демократической диктатуры народа и социалистического строя, охраны государственной и коллективной собственности трудящихся масс» и лишь затем упоминается о защите «прав личности». Схожа с таким пониманием уголовного права и культура японского общества, в котором право исторически ассоциировалось почти исключительно с уголовным правом, а правовые процедуры рассматривались как средства поддержания порядка в обществе и ничего более.

В основе выделения семьи обычного права лежит уголовное право ряда африканских и азиатских народов, а также австралийских аборигенов. Объединяющая здесь – это идея семьи (рода, племенной группы), вневременную, космогоническую надлежащую жизнь которой нарушает совершённое преступление. Следствием такого понимания преступления становится акцент на восстановлении социального порядка не просто и не столько путём наказания виновного, сколько путём примирения с предками и универсумом; санкции скорее восстановительны, чем карательны по своей природе. Хотя данная семья почти исчезла с правовой карты мира, отдельные элементы обычного уголовного права находят своё отражение в законодательстве и практике его применения ряда стран (например, в Африке и Австралии).

Завершается параграф несколькими замечаниями, поясняющими предложенную типологию. Во-первых, применительно к уголовноправовым системам ряда стран отнесение их к той или иной семье носит приблизительный характер в силу существования феномена «гибридных» систем, в которых исторически неразрывно соединились идеи, принципы и институты нескольких уголовно-правовых систем. Вовторых, в предложенную типологию не вписываются системы тоталитарных режимов, в которых одной из задач становится как явное, так и скрытое истребление противников в том числе и средствами уголовного права (фашистское право, китайское право периода «культурной революции» и т.п.). Здесь в принципе речь вряд ли может идти о праве как таковом. В-третьих, сознательное избегание по возможности географических привязок (англо-американская или англосаксонская семья, романо-германская, дальневосточная и т.д.) обусловлено выходом уголовно-правовых семей за их исторические территориальные границы.

В § 2 «История и отличительные черты уголовноправовой семьи общего права» даётся очерк истории семьи общего права и раскрываются её типологические особенности. Отмечается, что в основе данной семьи исторически лежало английское уголовное право.

Последнее прошло долгий путь в своём развитии, и именно этот долгий путь, на котором оно развивалось вместе с иными отраслями общего права, впитывало дух последнего, укреплялось в борьбе с произволом абсолютизма и партикуляризмом обычаев, вызвал к жизни особую идею, отличающую уголовно-правовую семью общего права от иных семей современности: идею человека. К основным составляющим идеи человека относятся следующие моменты.

Во-первых, уголовное право исторически понимается как прежде всего щит против неоправданного произвола по отношению к человеку со стороны государственной власти – будь то монарх, или парламент, или исполнительная власть, или местные власти (феодалы в прошлом).

Во-вторых, из понимания уголовного права как щита против произвола государства сформировалось убеждение в необходимости, с одной стороны, «минимальной» криминализации как ограждающей человека от неоправданных посягательств на его свободу со стороны властей и, с другой, в необходимости допущения свободы усмотрения индивида (свободы самореализации) в «пограничных» ситуациях, в которых интересы государства с очевидностью сталкиваются с интересами личности.

В-третьих, понимание уголовного права как вторгающегося в область личной свободы обусловило особое понимание основания уголовной наказуемости действий: оправдывает наказание лица не только (и даже не столько) формальное нарушение уголовного запрета, сколько проявленная в поступке «моральная злобность», заслуживающая порицания со стороны общества, или actus non facit reum nisi mens sit rea.

Более того, помещая индивида в центр уголовного права и рассматривая его как морально ответственного за своё поведение, суды склонны придавать бльшую значимость моральной злобности человека, которая зачастую превалирует над юридическими конструкциями, оправдывая вменение там, где строгая логика права этого бы не допустила. И напротив, к не выказавшему таковой злобности уголовное право не может быть применимо: формальное преступление запрета без достаточной моральной злобности, или даже исчезновение в человеке последней с течением времени позволяют «забыть» о необходимости применения уголовного закона в данной ситуации, поскольку либо лицо не заслуживает с точки зрения общества наказания, либо выгода от применения последнего будет несоизмеримо меньшей по сравнению с посягательством на свободу личности. Такой подход к уголовной наказуемости проецируется и на карательную политику: в странах семьи общего права сосуществуют, с одной стороны, суровые репрессивные меры в отношении «привычных», «опасных», «морально злобных» лиц (примером является практика применения смертной казни в ряде стран, система неопределённых приговоров, долгосрочных приговоров для «привычных» преступников и т.п.) и, с другой, сравнительно мягкие, индивидуализируемые судом варианты наказания для тех, кто не заслуживает «принесения в жертву» обществу (в частности, практика применения мер, не связанных с лишением свободы, мер, альтернативных наказанию).

Зародившись в эпоху доктринальной рационализации уголовного права, такое понимание со временем лишь абсолютизировалось в умах теоретиков и, как следствие, отражалось на практике применения судьями уголовного закона и создания последнего ими же. Начиная с позднего Средневековья, общее право рассматривается как вершина юриспруденции незапамятного происхождения, как система права, наиболее соответствующая интересам, привычкам и нравам народа, и со временем такое отношение к общему праву укореняется всё глубже. Идея человека, или индивидуалистская направленность уголовного права, жива и сегодня, преломляясь в принципах индивидуальной автономии (согласно которому каждый индивид должен рассматриваться как ответственный за своё собственное поведение), минимальной криминализации, ответственности скорее за действие, чем за бездействие, запрета обратной силы уголовного закона, определённости в формулировании уголовного запрета, строгого толкования уголовного запрета и т.д.

В § 3 «Распространение уголовно-правовой семьи общего права на правовой карте мира» проводится обзор «дочерних» и «гибридных» правопорядков в границах семьи общего права. Создание данной семьи исторически было обусловлено тем, что английское право выступило в качестве «материнского» правопорядка для уголовноправовых систем тех государств, которые ранее являлись колониями британской короны (Соединённые Штаты, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Ирландия, государства Карибского и Тихоокеанского регионов, Гонконг, Индия), или иным образом повлияло на становление уголовного права ряда местностей, образовав феномен примыкающих к семье общего права «гибридных» систем (Шотландия, острова Джерси, Гэрнси, Мэн, ряд стран Африки).

В заключение подчёркивается внутреннее теоретическое единство семьи общего права на правовой карте мира. Последнее обусловлено, во-первых, общим корнем всех уголовно-правовых систем – английским правом, его доктринальными трудами, прецедентами и статутами. Унаследовав английское уголовное право, различные страны унаследовали, во-вторых, идею человека, с которой первое неразрывно связано. В-третьих, многие десятилетия вестминстерские суды для разбросанных по миру стран семьи общего права оставались de iure (а во многом и сейчас остаются de facto) авторитетными творцами права. Вчетвёртых, теория в любой уголовно-правовой системе относительно устойчива по отношению к частностям позитивного закона. Обусловлено это тем, что современная теория выросла из «авторитетных трудов»

XVII–XVIII вв., заложенные в которых отправные идеи вследствие «скептичной осторожности» науки сравнительно мало изменились со временем. Иными словами, словесные различия в законодательстве и в природе судебных решений среди стран, которые получили или восприняли систему общего права, менее значимы по сравнению с фундаментальным единством системы общего права в мировом масштабе.

В § 1 «Понятие преступления» главы II «Понятие преступления и классификация преступлений» раскрываются исторические и современные подходы к определению преступления. Доктринальные определения преступления в странах семьи общего права достаточны многочисленны, однако в целом сводятся к попыткам определить преступление через указание на значимость нарушаемых им прав (Уильям Блэкстоун), на наказуемость деяния, признаваемого преступлением (Джеймс Ф. Стифен), на характер процесса, следующего за совершением деяния, признаваемого преступлением (Кортни С. Кенни и Глэнвилл Л. Уильямс). Статутное законодательство, в свою очередь, в целом придерживается формального определения преступления (например, § 1.04(1) американского Примерного уголовного кодекса 1962 г., ст. 2 УК Куинсленда, ст. 2 УК Западной Австралии, ст. 4(1) УК Белиза, ст. 4 УК Фиджи). Таким образом, попытка дать единое обобщённое определение преступления применительно к уголовно-правовой семье общего права не столько невозможна, сколько излишня. Существующий комплекс широко известных и доктринально выверенных подходов, подкреплённых законодательным формальным определением преступления, позволяет в целом с достаточной степенью точности охарактеризовать то или иное деяние как преступное.

Завершается параграф анализом проблемы «аморальности» как признака преступления, признание которой в качестве такового неизбежно ставит вопрос о возможности криминализировать морально неправые поступки исходя из одной лишь их аморальности. Дискуссия по этому вопросу, разгоревшаяся в середине XX в. между лордом Патриком Девлином (1905–1992 гг.) и Гербертом Л.А. Хартом (1907–1992 гг.), во многом не окончена и сейчас. В частности, в 2003 г. судьи Верховного Суда Соединённых Штатов в деле Lawrence v. Texas разошлись во мнениях о конституционности уголовного законодательства Техаса, наказывавшего «извращённые сексуальные сношения между двумя лицами одного пола» (в том числе гомосексуальные отношения по обоюдному согласию двух взрослых лиц в непубличном месте). Суд, объявляя неконституционной норму, счёл, что его обязанность – претворять в жизнь свободу для всех, а не собственные моральные суждения, пусть даже и осуждающие гомосексуализм; оставшиеся в меньшинстве три члена суда заняли противоположную позицию, сочтя, что интересы морали вполне могут служить основанием к криминализации поведения.

В качестве итогового вывода применительно к рассматриваемому вопросу в диссертации отмечается, что в определении преступления наряду с формально-юридическим моментом запрещённости деяния уголовным законом, несущим в себе идею защищённости человека от неоправданного произвола со стороны государственной власти, прослеживаются также моральные характеристики поведения как достаточно злобного и потому заслуживающего уголовного наказания, что находит своё отражение в продолжающейся дискуссии об аморальности как признаке преступления.

В § 2 «Классификация преступлений» исследуются существующие в странах семьи общего права категоризации уголовно наказуемых деяний. В качестве наиболее известных разбираются деления на измену, фелонии и мисдиминоры; на преступления mala in se и mala prohibita; на преступления по общему праву и статутные преступления.

Применительно к последней классификации рассматриваются вопросы чёткости определения составных элементов преступлений по общему праву, возможности ретроактивного судебного изменения содержания указанных элементов, действии принципа nullum crimen, nulla poena sine lege в приложении к таким преступлениям, а также конституционно-правовой вопрос об узурпации судами законодательной функции.

В странах семьи общего права не решён до конца вопрос о праве судей криминализировать человеческие поступки. Если в Англии и иных странах существование указанного права отрицается, то в Шотландии судьи и сегодня считают себя вправе криминализировать новые опасные проявления человеческой деятельности либо расширять границы уже известных праву преступлений.

В диссертации отмечается, что как и в понимании преступления, в классификации преступлений в странах семьи общего права наряду с формально-юридическими моментами (классификация деяний по степени их тяжести, по «источнику права» и по процессуальном характеру), несущими в себе идею защищённости человека от произвола со стороны государства, прослеживается также стремление к моральной оценке поведения человека, что находит своё отражение в праве судов расширять область уголовно наказуемых поступков, а также в классификации преступлений на деяния mala in se и mala prohibita.

Глава III «Учение о структуре преступления» открывается § 1 «Структура преступления: общая характеристика». В данном параграфе исследуются исторические и современные подходы к структуре преступления. Отмечается, что учение о структуре преступления является плодом теоретической мысли сравнительно позднего этапа развития общего права и восходит в своих истоках ко второй половине XIX – началу XX вв., когда доктрина вместо анализа права ad hoc, отпреступления-к-преступлению, стала делать первые реальные шаги в направлении обобщения и теоретического абстрагирования. Эти шаги, в свою очередь, связываются с примечательной максимой, являющейся до сего дня ключевой в понимании структуры преступления: actus non facit reum nisi mens sit rea – действие не делает виновным, если не виновна мысль. Следуя приведённой максиме, можно сказать, что доктрина в странах семьи общего права рассматривает преступление в целом как единство двух юридически значимых элементов: actus reus (запрещённого поведения в самом широком, общем смысле последнего слова) и mens rea (сопутствующего таковому поведению психического настроя). Несмотря на критику такого подхода к структуре преступления в последние десятилетия, он остаётся доминирующим в теории и на практике, и именно на различии между actus reus и mens rea как двумя единственными юридически значимыми элементами преступления построен дальнейший анализ учения о структуре преступления в диссертации.

В § 2 «Actus reus» исследуется внешний (физический, объективный) компонент преступления. К числу основных и дискуссионных вопросов, связанных с этим элементом, в уголовном праве стран семьи общего права относятся вопросы определения actus reus, трактовки деяния как базисной составляющей actus reus (точнее, объёма такой трактовки: должно ли оно включать кроме собственно физических движений человека также некие сопутствующие обстоятельства и определённое последствие?), волимости совершённого как единственного юридически значимого и обязательного признака деяния и противостоящей ей неволимости поступка как основания защиты.

Особое внимание в диссертации уделено одной из центральных проблем уголовного права – проблеме ответственности за бездействие.

В странах семьи общего права в целом господствует сдержанное отношение к криминализации бездействия, обусловленное доминированием идеи негативной свободы (т.е. свободы не быть принуждаемым к совершению определённых действий) как сути индивидуальной автономии личности; соответственно, ответственность за бездействие увязывается с очевидными и опасными ситуациями, а также с возложенной на виновного юридической обязанностью действовать.

Исходя из этих соображений отрицательно решается имеющая библейские истоки (Евангелие от Луки, глава 10, 29–37) проблема «доброго самарянина», связанная с установлением уголовной ответственности за неоказание помощи находящемуся в опасности другому лицу при наличии возможности без риска для себя оказать эту помощь, однако в отсутствие имеющей строго легальное происхождение обязанности оказать такую помощь.

Поскольку разрешение проблемы «доброго самарянина» представляется принципиально важным для определения социальноэтической направленности уголовного права, в диссертации анализируется российский опыт и проводятся сравнительно-правовые параллели.

Хотя в истории отечественного законодательства встречались примеры криминализации нарушения моральных обязанностей (например, ч. ст. 127 УК РСФСР 1960 г.), действующий уголовный закон, тем не менее, отрицательно решает проблему «доброго самарянина». По мнению диссертанта, эта проблема не имеет однозначного решения, и последнее зависит от отражённой в уголовном праве системы моральных ценностей или, точнее, от глубины отражения в нём такой системы. Уголовное право, стремящееся быть обращённым к потерпевшему, воспитывать в человеке чувство долга, ответственности за судьбу ближнего, полагающее себя истинно моральным, не может отрицательно решать проблему «доброго самарянина». В таком случае вторжение в область личной свободы с установлением уголовной ответственности за нарушение моральной обязанности по отношению к ближнему вполне оправданно.

Завершается параграф анализом причинности. Общий принцип, используемый в доктрине и судебной практике стран семьи общего права в установлении причинности, может быть сведён к словам «если бы не» (but for, sine qua non). При этом причина «если бы не» не может считаться причиной, имеющей уголовно-правовое значение, если она не вносит более чем минимальный вклад в причинение результата, хотя для признания её имеющей уголовно-правовой характер не требуется, чтобы она являлась «существенной причиной». В диссертации подчёркивается с неизбежностью следующий из изложенных правил оценочный и гибкий подход к установлению причинности.

Сложный вопрос представляют случаи постороннего вмешательства в цепь причинности, разрешаемые на основе одного из двух правил.

Первое правило указывает, что естественно происходящее событие («Божественное Провидение») исключает причинность, но лишь если оно не могло быть разумно предвидимо. Второе правило связано с привходящим действием третьих лиц и гласит, что волимое поведение третьих лиц ставит преграду на пути дальнейшего (т.е. направленного в прошлое) исследования цепи причинности или, используя латинскую максиму, novus actus interveniens.

Однако из приведённого второго правила существуют три признанных судебной практикой изъятия, позволяющие констатировать причинную связь несмотря на привходящие действия третьих лиц: причинная связь между действием обвиняемого и наступившим результатом имеется тогда, когда, во-первых, поведение третьего лица не может быть охарактеризовано как «волимое» в самом широком смысле этого слова; во-вторых, наступление смертельного исхода было вызвано неудачным медицинским вмешательством; и, в-третьих, особое состояние или поведение потерпевшего способствовали наступлению преступного результата.

В диссертации делается вывод о том, что доктрина и судебная практика в странах семьи общего права, с одной стороны, стремятся устанавливать строгую логическую цепочку причинно-следственных закономерностей (правило sine qua non), но, с другой, не исключают констатацию причинности тогда, когда вменение результата оправдывается соображениями моральной порицаемости поведения. Здесь находит отражение то особое понимание основания наказуемости действий, которое помещает человека в центр уголовного права: рассматривая его как морально ответственного за своё поведение, суды склонны придавать бльшую значимость моральной злобности, которая превалирует над юридическими конструкциями, допуская вменение там, где строгая логика права этого бы не позволила.

В этой же связи в диссертации поднимается вопрос о неопределённости, существующей в российском уголовном праве применительно к правилам установления причинной связи в нетипичных ситуациях (особое состояние потерпевшего, привходящие действия третьих лиц, неправильное лечение и т.п.). В литературе это либо обходится молчанием, либо решается с отсылкой к мнениям классиков уголовного права, и неизменно подчёркивается необходимость размежевания объективной категории причинности и субъективной категории вины. Исходя из опыта стран семьи общего права, последнее представляется и не вполне верным, и даже невозможным. Схема «сначала причинная связь, потом вина» приводит к тому, что первая априорно констатируется (что само по себе уже небесспорно) и вопрос переводится всецело в плоскость субъективной стороны преступления.

Представляется, что связать причинно-следственной цепочкой «необычный» (в самом широком понимании) результат и деяние лица возможно лишь используя в дополнение к признанным критериям установления причинной связи правило «предвидения реально возможных следствий». При таком подходе умысел и неосторожность, возникающие в том числе и из «предвидения реально возможных следствий» (в данной конкретной ситуации), оправдывают вменение «необычного» (если рассматривать его со стороны) результата; «непредвидение реально возможных следствий» такое вменение исключает. Иными словами, решать рассматриваемые ситуации следует комплексно, не стремясь мысленно изолировать отдельные элементы и признаки состава преступления.

В целом применительно к actus reus как внешнему (физическому, объективному) компоненту преступления следует подчеркнуть привнесение в понимание actus reus морально-оценочных моментов, позволяющих вменить деяние в ситуации, когда формально-юридические соображения не позволяют этого сделать (опьянение и небрежение своим опасным для окружающих состоянием как факторы предшествующей вины в состоянии неволимости; максима «намеренные последствия никогда не бывают слишком отдалёнными» и вменение результата на основе моральной порицаемости действий в учении о причинной связи).

§ 3 «Mens rea» посвящён анализу субъективного компонента преступления. В самом первом приближении mens rea можно определить как имеющий юридическое значение для целей уголовного права заслуживающий морального порицания настрой ума деятеля, характеризующийся намеренностью, неосторожностью или небрежностью по отношению к объективным элементам совершённого преступного деяния.

Категория mens rea, будучи привнесена в английское право канонико-юридической мыслью и означая исходно не более чем общее представление о заслуживающем морального порицания настрое ума деятеля, оцениваемом с объективной точки зрения, точки зрения общества, постепенно пришла к современному тонкому элементному анализу психического настроя ума человека, рассматриваемому с истинно субъективных позиций.

В диссертации отмечается, что несмотря на всю существующую на сегодняшний день разноплановость характеристик mens rea в приложении к отдельным преступлениям, терминологические расхождения и путаницу законодательства, разночтения в судебной практике в различных странах уголовно-правовой семьи, можно, тем не менее, выделить несколько значимых общих моментов в современной теории mens rea, сплавляющей её в единое целое.

Во-первых, её внутреннее теоретическое единство, причём единство, объединяющее все уголовно-правовые системы в семье общего права.

Во-вторых, единство по всей области уголовного права отправных категорий, через посредство которых анализируются конкретные термины из области mens rea (намерение, знание, неосторожность и небрежность).

В-третьих, доминирование субъективного подхода в понимании mens rea в противоположность подходу объективному.

В-четвёртых, особая процессуальная практика доказывания mens rea, логически следующая из неуловимой для стороннего наблюдателя природы mens rea.

1. Mens rea: теоретический аспект. Если действенность принципа actus non facit reum nisi mens sit rea никогда не подвергалась в общем праве сомнению (не касаясь вопроса о «строгой» и «конструктивной»

ответственности), то неизбежно возникает связанный с этим принципом вопрос: в чём заключены предпосылки требования виновной ответственности и в чём, как следствие, заключается суть виновной ответственности, суть идеи mens rea? Ответ на этот вопрос в странах семьи общего права, который можно проследить начиная с самых истоков привнесения категории mens rea в право, следующий. Любое нарушение предписаний уголовного права является нарушением представлений общества о морально должном, а неотъемлемой и единственной социальной сущностью любого наказания является стигмат морального осуждения, морального порицания виновного. Единственным, в свою очередь, основанием для возложения на виновного стигмата морального осуждения по установлении actus reus как внешнего, объективного элемента преступления является заслуживающая морального упрёка mens rea, связанная с осознанием свободно выбираемого человеком варианта поведения из имеющихся в наличии как варианта социально негативного и морально порицаемого (в силу либо априорной очевидности последних, либо – в случае с небрежностью – последующего понимания неверности выбора, сопряжённого с долженствованием такого понимания в момент действия). Заключающаяся в осознании избираемого пути как в конечном счёте этически порочного, категория mens rea образует базис уголовного права в его философско-правовом смысле.

Из этого уже в строго юридическом плане вытекает принцип mens rea, согласно которому в любом деянии для признания его преступным требуется установить в дополнение к объективным составляющим поступка, запрещённого уголовным законом, также объемлющий их субъективный элемент, заключающийся в заслуживающем морального порицания настрое ума деятеля и характеризующийся намеренностью, знанием, неосторожностью или небрежностью по отношению к совершённому.

2. Mens rea: прикладной аспект, или отправные категории. Истоки современной терминологии из области mens rea в семье общего права восходят к последней четверти XIX в., когда судебная практика, освободившаяся от морально-оценочных характеристик, при помощи которых описывалась в напутствиях присяжным в предшествующие столетия mens rea, столкнулась с «разноголосицей» терминов, использовавшихся для обозначения mens rea различных преступлений: злое предумышление (malice aforethought) в тяжком убийстве, злоумышленно (maliciously) в преступном причинении вреда имуществу, преднамеренно (wilfully) в различных статутных преступлениях, небрежность (negligence) в простом убийстве, намерение украсть (intention to steal) в краже, знание (knowledge) о том, что вещи похищены, в скупке краденого и т.п. В эту разноголосицу терминологии судебной практикой привносятся психологические категории предвидения, желания, цели, знания, осознания и подобные им, что со временем приводит к формированию в уголовном праве общепринятой системы отправных категорий, через посредство которых анализируется mens rea: намерение, знание, неосторожность и небрежность. В различных странах семьи общего права этот процесс шёл по-разному: где-то (как, например, в Англии, Ирландии, некоторых штатах Австралии и Соединённых Штатов) указанные категории скрываются за старыми наименованиями (злое предумышление, злоумышленно, преднамеренно и т.п.); в других уголовноправовых системах (как, например, в Канаде, ряде штатов Соединённых Штатов, последовавших в этом отношении Примерному уголовному кодексу 1962 г.) предприняты реформирующие шаги по замещению прежних понятий современными.

Среди таких реформирующих шагов особенно значимым стало появление в 1962 г. Примерного уголовного кодекса, ставшего не только основой для законодательства в соответствующей области для более чем половины американских штатов, но и оказавшего и оказывающего сейчас значимое влияние на теоретическую мысль в семье общего права в целом. В диссертации раскрываются основные составляющие теории виновности этого кодекса (психологический подход к определению mens rea, конечное число терминов, их взаимоувязанность, «элементный анализ») и отмечается, что в своей согласованности с исторической традицией, в своей иерархической упорядоченности и в своей психологической проработке на уровне общих положений она не имела и не имеет доныне себе равных.

3. Mens rea: субъективный подход против объективного и проблема доказывания mens rea. Одним из наиболее спорных и, вместе с тем, интересных теоретических аспектов в понимании mens rea является противостояние объективно сориентированного подхода в установлении mens rea субъективно сориентированному. Кратко суть этого противостояния может быть выражена таким образом: следует ли оценивать mens rea конкретного обвиняемого (намерение, неосторожность, небрежность) в зависимости от того, каким было его личное, субъективное психическое отношение к совершённому (субъективно сориентированный подход), или в зависимости от того, каким было бы психическое отношение к совершённому разумного человека, оказавшегося в ситуации обвиняемого (объективно сориентированный подход)?

В диссертации, с одной стороны, выявляется постепенный сдвиг в судебной практике стран семьи общего права в доказывании mens rea с объективных стандартов общества на истинно субъективные критерии намерения и неосторожности, но, с другой, отмечается сохранение элементов объективизации mens rea применительно к наименее морально порицаемым разновидностям последней.

В этой связи особое внимание уделяется принятому в семье общего права «объективному стандарту» небрежности, в силу которого небрежность будет иметь место тогда, когда разумный человек, действуя в соответствии с общепринятым стандартом осторожности, с очевидностью был бы осведомлён о возможности наступления неблагоприятных последствий (предвидел бы возможность их наступления), если бы он оказался в ситуации деятеля, независимо от того, могло ли виновное лицо в реальности, в силу своих субъективных качеств быть осведомлено о такой возможности.

Наиболее часто объективный стандарт небрежности (и в доктрине стран семьи общего права, и в российских исследованиях) критикуется за возможность привлечения к уголовной ответственности лиц, не обладающих стандартом осторожности обычного человека и не способных, как следствие, фактически осознать опасность, созданную их поведением, т.е. за констатацию небрежности тогда, когда в реальности её не было.

Тем не менее, критика эта во многом поспешна. Во-первых, объективизация небрежности в странах семьи общего права не абсолютна, и можно привести примеры движения в сторону субъективизации первой (в частности, проект (билль) Закона о непроизвольном человекоубийстве, предложенный Правовой комиссией для Англии и Уэльса в 1996 г., формулировал небрежность с использованием конструкции возможности предвидения данным конкретным обвиняемым риска смерти или серьёзного вреда здоровью.

Во-вторых, и в российском уголовном праве наблюдается встречное движении к определённой «объективизации» субъективного критерия небрежности в приложении к случаям нарушения специальных правил предосторожности. В последние годы этот аспект проблемы небрежности (условно могущий быть названным «предшествующим небрежением») незаслуженно игнорируется. Представляется необходимым задуматься над тем, не является ли чрезмерно либеральной индивидуализация субъективного критерия в случаях причинения преступного вреда по небрежности вследствие недостаточности специальных знаний по причине «предшествующего небрежения» и не следует ли в таких ситуациях использовать объективный стандарт «знающего» профессионала.

Далее, так ли уж искренна российская уголовно-правовая теория, когда она категорично утверждает об «индивидуализации» субъективного критерия небрежности, о его «подгонке» под мерку отдельного обвиняемого? Если следовать английскому афоризму «самому дьяволу неизвестны мысли человека», то как можно установить способность лица в конкретной ситуации, с учетом его индивидуальных качеств предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий деяния?

Думается, через всё тот же объективный по-российски стандарт, когда, взяв мысленно людей одинакового с обвиняемым пола, возраста, образования, опыта, привычек и т.п. ad infinitum, судьи решают вопрос о возможности предвидения наступления общественно опасных последствий. Российская доктрина бесспорно права в своей индивидуализации субъективного критерия, но это идеал, достигнуть которого можно только через определённую объективизацию этого критерия.

Завершается параграф анализом обоснованности уголовной наказуемости небрежности в принципе. При этом отмечается, что исторически небрежность наказывалась крайне редко, и рождённая современностью масштабная криминализация небрежных деликтов часто вызывает неприятие в теории. Тем не менее, оценивая соображения противников наказуемости небрежности, можно сказать, что едва ли обосновано утверждение о неприемлемости её включения в орбиту уголовного права.

В конечном счёте именно реальная моральная порицаемость за непроявление способностей, могущих быть проявленными в конкретной ситуации, представляется оправдывающей применение уголовноправовой санкции. В условиях постоянного научно-технического прогресса число преступлений, совершаемых по небрежности, бесспорно, будет возрастать в дальнейшем, хотя большинство из них по сути своей будут всего лишь специальными нормами по отношению к небрежному причинению смерти и небрежному причинению имущественного ущерба.

Глава IV «Актуальные аспекты учения о преступлении»

посвящена институтам, являющимся одними из наиболее актуальных и дискуссионных в современном уголовном праве стран семьи общего права.

В § 1 «Строгая и конструктивная ответственность» раскрываются содержание и теоретическое обоснование двух родственных институтов уголовного права, связанных в конечном счёте с вменением преступного деяния без доказанности mens rea учинившего его лица. И если в институте строгой ответственности для осуждения за преступление не требуется обязательного доказывания mens rea, то конструктивная ответственность (действенная лишь в приложении к убийству) в аспекте mens rea предполагает неопровержимую презумпцию mens rea более тяжкого преступления (т.е. тяжкого или простого убийства), возникающую из доказанности совершения обвиняемым менее тяжкого преступления, причинно связанного с более тяжким.

На основе анализа истории строгой и конструктивной ответственности и их распространения в законодательстве и судебной практике стран семьи общего права в диссертации делается вывод о том, что оба института являются двойственными в их теоретической оценке. С одной стороны, они явно не согласуются с идеей mens rea как предпосылки уголовного наказания. С другой стороны, они являются проявлением идеи моральной злобности человека как основы к его наказанию, превалирующей над юридическими конструкциями, оправдывая вменение там, где нет mens rea, но есть отрицательная моральная оценка сообществом поведения обвиняемого как пересекающего некую черту, некий порог, за которым социум полагает себя вправе in abstracto в лице законодателя и in concreto в лице судей и присяжных покарать его в уголовном порядке.

§ 2 данной главы «Уголовная ответственность юридических лиц (корпораций)» посвящён вопросу, обсуждаемому вот уже много столетий и до конца так и не разрешённому. В общем праве первые сдвиги в направлении признания корпораций уголовно ответственными наблюдаются с середины XIX в., и в настоящее время вопрос этот решён положительно с привлечением в орбиту уголовного права двух частноправовых по происхождению теорий: «субститутивной» или «замещающей» ответственности (vicarious liability) и теории «отождествления» (или теории alter ego).

Теория субститутивной ответственности (суммировано выражаемая максимой respondeat superior («пусть отвечает вышестоящий»)) в основном распространена в американской практике, тогда как в иных странах семьи общего права её действие скорее исключительно. Признание корпорации уголовно ответственной на основе теории субститутивной ответственности предполагает двухэтапный процесс: во-первых, выясняется, наличествуют ли признаки преступного деяния в действиях работника, и, если ответ положителен, то, во-вторых, эти признаки преступного деяния с необходимостью и безусловно переносятся на работодателя (корпорацию) в силу имеющегося между работником и работодателем правоотношения.

Теория отождествления (распространённая во всех странах семьи общего права) ставит своей целью, с одной стороны, ограничить «всеохватываемость» теории субститутивной ответственности (позволяющей вменить любые действия любого работника при исполнении им его обязанностей в ответственность корпорации), но, с другой, расширить по сравнению с ней сферу признания корпораций уголовно ответственными за счёт создания модели привлечения их к ответственности за преступления, требующие установления и доказывания mens rea. Сущность теории отождествления сводится к тому, что тот, кто контролирует деятельность корпорации, признаётся воплощающим для целей уголовного права в своих действиях (бездействии) саму корпорацию, так что последняя становится ответственной за его преступное поведение. При этом сфера применимости теории отождествления практически не ограничена по кругу преступлений, а осуждена на её основе корпорация может быть и как исполнитель преступления, и как соучастник в его совершении.

Тем не менее, возможности применения теории отождествления достаточно узки, поскольку связаны исключительно с деятельностью высшего менеджмента, тогда как часто преступные действия совершаются на более низких уровнях руководства; как следствие, чем крупнее корпорация, тем больше у неё шансов избежать уголовного преследования. Кроме того, формальная структура корпорации часто скрывает реальный центр управления; в таких случаях высший менеджмент, на действиях которого основывается теория отождествления, не более чем «невиновная ширма».

В целом рассматривая вопрос об уголовной ответственности корпораций, можно выявить два соперничающих и противоположных взгляда на эту проблему. Согласно первому (contra уголовной ответственности корпораций) лишь индивиды могут виновно совершать в истинном смысле этого слова поступки и лишь их право может наказывать за эти поступки. Косвенно contra уголовной ответственности корпораций «играет» сама по себе природа некоторых преступлений, которые корпорации либо не могут совершить в качестве исполнителей, либо, совершив, не могут быть за них наказаны.

Другой взгляд, напротив, акцентируется на контексте действий (pro уголовную ответственность корпораций): часто человеческие поступки и проистекающий из них вред могут быть объяснены лишь как следствие окружающей обстановки. Следствием такой «завязанности»

на окружающий мир становятся упущения в предпринимательской деятельности, возникающие зачастую спонтанно, неумышленно и на различных уровнях высокотехнологичного, строго функционально разделённого корпоративного управления и влекущие причинение достаточно серьёзного вреда; в свою очередь, упрёк за такие упущения единственно может быть оправданно приписан корпорации как таковой, но не составляющим её штат индивидам. Иными словами, очевидно, что в современных условиях существования общества отрицание уголовной ответственности юридических лиц вряд ли можно относить к достоинствам уголовного права.

В завершение параграфа освещаются возможные направления развития российского законодательства, поскольку несмотря на отсутствие в действующем УК РФ института уголовной ответственности юридических лиц, сама по себе дискуссия ещё далеко не закрыта, а ст. 2.1, 2. КоАП РФ вполне могут быть рассматриваемы как «испытательный полигон» для будущих уголовно-правовых норм. Из опыта стран семьи общего права представляется возможным сделать несколько теоретических выводов.

Так, что касается модели ответственности юридических лиц, предложенной действующим законодательством об административных правонарушениях, то конструкция виновности юридического лица, закреплённая ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, практически совпадает с теорией «прошлой виновности», обсуждаемой в доктрине общего права. Эта концепция свободна от ограничений, налагаемых теорией отождествления, и в принципе приложима к любому правонарушению, мыслимому к совершению юридическим лицом. Единственное, что требуется – доказать причинную обусловленность прошлыми действиями (бездействием) юридического лица совершённого им деликта. Эта причинность de facto носит неограниченный во времени и цепочке связей характер, и может по сути сводиться к субститутивной ответственности, когда ответственность юридического лица будет предопределена его упущением в предоставлении работы неподходящему для неё человеку. Эта же причинность сдвигает акцент в анализе совершённого с события правонарушения на анализ предшествовавших ему действий (бездействия) юридического лица.

Восприятие данной модели ответственности юридических лиц уголовным правом в принципе видится приемлемым (хотя дискуссия здесь уместна, и есть определённый смысл присмотреться к теории отождествления), однако ставит перед теорией ряд трудных, но вместе с тем интересных вопросов.

Во-первых, теория «прошлой виновности» по сути своей вынуждает отказаться от принципа вины в приложении к юридическим лицам или, по меньшей мере, требует его серьёзно скорректировать. Соответственно, «прошлая виновность» предполагает особую вину в совершении преступления, заключающуюся не в привычных психологических по наполнению умысле и неосторожности, а в объективных (физических, деятельностных) упущениях в корпоративной политике (как умышленных, так и неосторожных) и соотнесённую с прошлым. Такая особая вина связана с возможной анонимной коллегиальностью в принятии решений, общими просчётами в корпоративной политике, накапливающимися со временем и суммирующимися в преступлении, легально допускаемой возможностью передачи полномочий исполнительного органа одного юридического лица другому, т.е., иными словами, не исключает невозможности в ряде случаев установить, чей интеллект и воля легли в основу совершённого преступления. Юридическое лицо, допустившее в своей деятельности просчёты, будет a priori виновно в совершении преступления, за исключением случаев, когда преступные действия (бездействие) были совершены его работником ultra vires, из интересов, не согласующихся с интересами компании.

Из этой своего рода «презумпции вины» следует и второй значимый момент, заключающийся в расхождении во времени вины и преступного деяния, тогда как аксиоматично положение, по которому признаки субъективной стороны преступления должны совпадать во времени с признаками объективной стороны. С другой стороны, такое расхождение во времени («презумпция вины») не является новеллой уголовного права, поскольку ничем иным нельзя назвать случаи ответственности лиц, совершивших преступление в состоянии опьянения (ст. 23 УК РФ), которое было столь сильно, что лишало их сознательно-волевого контроля за своими действиями: здесь момент умысла (неосторожности) по сути «переносится» в прошлое на момент употребления спиртного.

Третий момент, связанный с «прошлой виновностью», заключается в отсутствии каких-либо рамок, ограничивающих возможность применения уголовного наказания к юридическому лицу действиями (бездействием) строго определенного круга субъектов – работников компании. Иными словами, принцип qui facit per alium facit per se, ограниченный лишь опровержимой «презумпцией вины» юридического лица, действует здесь в полном объёме.

Иными словами, в данном вопросе задача доктрины состоит в уточнении привычных постулатов из области учения о составе преступления в связи с новым феноменом уголовной ответственности юридических лиц.

Глава V «Учение об обстоятельствах, исключающих ответственность» открывается § 1 «Обстоятельства, исключающие ответственность: общая характеристика», посвящённым историческому и общетеоретическому обзору таких обстоятельств. В диссертации показывается, что истоками современного учения об обстоятельствах, исключающих ответственность, стали представления средневековых юристов о совершении деяния без «злобного намерения». В таких случаях лицо подлежало оправданию вследствие отсутствия заслуживающего морального порицания состояния его ума, т.е. отсутствия mens rea.

Историческое развитие привело к созданию в общем праве учения о двух группах обстоятельств, исключающих ответственность: обстоятельствах, исключающих противоправность (justifications), и обстоятельствах, исключающих виновность (excuses). И хотя с точки зрения практической между ними нет юридической разницы (и те, и другие влекут оправдание лица, являясь в процессуальном аспекте «основаниями защиты», подлежащими доказыванию обвиняемым), с точки зрения теоретической разница довольно-таки значительна. Так, обстоятельства, исключающие противоправность (или оправдывающие), свидетельствуют о совершении поступка, не осуждаемого правом и являются отражением допущения в уголовном праве свободы усмотрения индивида (свободы самореализации) в «пограничных» ситуациях, в которых интересы государства с очевидностью сталкиваются с интересами личности.

Напротив, обстоятельства, исключающие виновность (или извиняющие), говорят о совершении поступка, осуждаемого правом, однако извиняют лицо за отсутствием у него достаточной «моральной злобности».

Как следствие, рассмотрение обстоятельств, исключающих ответственность, следует проводить, придерживаясь их деления на оправдывающие и извиняющие, поскольку с точки зрения теории уголовного права и концептуального наполнения последнего оно принципиально.

В § 2 «Обстоятельства, исключающие противоправность»

анализ начинается с самообороны (self-defence). В современных условиях основные проблемные вопросы самообороны в законодательстве и судебной практике стран семьи общего права связаны с критериями оценки действий посягающего и обороняющегося и возможностью юридического определения тех минимально и максимально допустимых границ, за которыми начинается и которыми заканчивается соответственно первая.

В частности, интерес представляет столкновение объективного и субъективного критериев при ошибочном восприятии лицом угрозы нападения: должно ли поведение оцениваться исходя из того, как лицо оценивает обстоятельства (субъективный критерий), или исходя из того, как их оценивал бы на его месте разумный человек (объективный критерий)? Судебная практика в странах семьи общего права по-разному отвечает на этот вопрос: субъективного критерия придерживаются, к примеру, в Англии, Ирландии, Австралии, объективного в Соединённых Штатах.

Что касается допустимых границ самообороны, то и здесь судебная практика колеблется между субъективным критерием (судить о границах применения силы должно по мерке обвиняемого (Англия)) и объективным (судить о границах применения силы могут и должны присяжные (Ирландия, Австралия)).

Обоснование самообороны как обстоятельства, исключающего противоправность, усматривается в идее охраны свободной человеческой личности, которой в данном случае не поможет уголовное право в его реакции на действия нападающего и которое, как следствие, не должно мешать человеку.

Теория не склонна выделять согласие потерпевшего в самостоятельное «общее» основание защиты, предпочитая анализировать его как обстоятельство, исключающее противоправность, в контексте отдельных преступлений. Вместе с тем значимость данного основания защиты нельзя недооценивать, поскольку оно определяет ту область человеческих взаимоотношений и индивидуальной свободы, в которую государство в лице уголовного права вторгаться не вправе. В настоящее время в судебной практике стран семьи общего права согласие потерпевшего является ad hoc развиваемым основанием защиты.

§ 3 «Обстоятельства, исключающие виновность» открывается анализом возраста, с которого возможно привлечение к уголовной ответственности. Возраст как обстоятельство, исключающее виновность, являет собой типичный пример «неответственности» за содеянное вследствие отсутствия у совершившего деяние упречной mens rea. Такая трактовка возраста как обстоятельства, исключающего виновность, имеет свои исторические корни. Ссылка на малолетний возраст как на основание защиты встречается начиная с XIV в. Малолетние подразделялись на две возрастные группы (точную возрастную границу, отделяющую одну от другой, установить применительно к рассматриваемому времени достаточно сложно): первая объединяла самых юных, освобождение которых от уголовной ответственности было безусловным; вторая – тех, кто мог понести наказание, если обвинением доказывалось, что, совершая преступление, ребёнок был в состоянии отличить дурное от хорошего. Тем самым в основу освобождения от ответственности вследствие малолетия клались канонические представления о способности грешить: ребёнок, не способный согрешить, не способен, как следствие, обладать необходимой mens rea. С 14 лет, в свою очередь, лицо безусловно подлежало уголовной ответственности.

«Тройственная» возрастная градация сохраняется во многих странах семьи общего права (Новая Зеландия, ряд австралийских и американских штатов, Белиз, Фиджи); там, где она заменена «двойной» градацией, к несовершеннолетним, тем не менее, применяются более мягкие меры уголовно-правового воздействия, что обусловливается несопоставимостью их «моральной злобности» с mens rea взрослых лиц.

Не менее древним по сравнению с малолетием и не менее ярким в общетеоретическом аспекте обстоятельств, исключающих виновность, основанием защиты является невменяемость (insanity). Пожалуй, ещё с бльшей определённостью по сравнению с оценкой малолетия можно утверждать, что невменяемость лица исключает «моральную злобность»

и mens rea. В диссертации анализируются встречающиеся в практике семьи общего права критерии невменяемости, среди которых особое внимание уделяется Правилам МакНатена 1843 г. (M’Naghten’s Case), их восприятию, корректировке и критике в уголовном праве различных стран данной семьи.

Отмечается, что «узость» Правил МакНатена, связанная с отсутствием в них компонента, позволяющего констатировать невменяемость при наличии заболевания, влияющего на способность лица руководить своими действиями, привела к распространению в общем праве родственной невменяемости концепции «уменьшенной вменяемости»

(diminished responsibility) (Англия, Шотландия, некоторые австралийские и американские штаты, Ирландия, Гонконг, Джерси).

В связи с концепцией «уменьшенной вменяемости», существующей в странах семьи общего права в основном в качестве основания к конструированию более мягко наказываемых преступлений, в диссертации указывается на возможные пути совершенствования российского уголовного закона. В ч. 2 ст. 22 УК РФ предусматривается, что «психическое расстройство, не исключающее вменяемости, учитывается судом при назначении наказания…», однако нигде в УК РФ (за исключением ст. 106 УК РФ) нет ни общего указания на смягчение ответственности ограниченно вменяемых, ни специальных привилегированных составов преступления, применимых в ситуации совершения преступления такими лицами. Между тем приложение к ним de iure санкций таких же, что и к полностью вменяемым лицам, представляется неоправданным. Выход видится в создании в гл. 16 УК РФ привилегированных составов преступления, предусматривающих ответственность за умышленное или неосторожное причинение смерти либо вреда здоровью в состоянии уменьшенной (ограниченной) вменяемости при условии, что психическое расстройство лица непосредственно связано с совершённым деянием. Следует подчеркнуть, что основанием для смягчения ответственности является не психическое расстройство само по себе, а оно же, однако рассматриваемое в единстве всех социальных и, что не менее важно, личных факторов, приведших к совершению преступления (так что, к примеру, расстройство, ставшее следствием предшествующего порицаемого поведения лица, не будет являться основанием к смягчению наказания). При таком подходе опасения «изолированной» оценки психического расстройства и преувеличения его значения можно рассматривать как преодолённые. И в любом случае (т.е. независимо от смягчения наказания) следует сохранить возможность назначения ограниченно вменяемым лицам принудительных мер медицинского характера (ч. 2 ст. УК РФ).

Проблема опьянения как обстоятельства, исключающего ответственность, связана с ситуациями совершения преступления, относительно которых обвиняемый утверждает, что он либо не сознавал учиняемого вследствие своего состояния, либо что если бы не его опьянение, он не совершил бы соответствующих действий. И если исторически в семье общего права господствует подход, согласно которому опьянение не исключает уголовной ответственности (Шотландия, американские штаты), то в целом ряде стран (Англия, австралийские штаты, Канада) опьянение может смягчить ответственность лица. Такое смягчение происходит посредством применения концепции преступлений с «общим» и «специальным» намерением: хотя опьянение в принципе не исключает уголовную ответственность, оно может служить частично извиняющим обстоятельством в преступлениях, требующих «специального» намерения. Здесь доказательства опьянения могут использоваться для демонстрации того, что обвиняемый не обладал таким намерением (например, намерением причинить смерть, требуемым для тяжкого убийства), хотя и действовал с соответствующим «общим» намерением, достаточным для образования меньшего по тяжести преступления (в данном примере – простого убийства).

В целом схема, основанная на различении в связи с опьянением преступлений с «общим» и «специальным» намерением, является очевидно компромиссной: с одной стороны, моральная виновность пьяного очевидно меньше виновности трезвого, но, с другой стороны, поведение употребившего алкоголь во всяком случае безнравственно.

Принуждение (duress per minas) и необходимость (necessity) являют собой два родственных основания защиты. Исторически их развитие шло параллельно, и уже в работах XVII в. встречаются указания на извинительный характер принуждения и необходимости. В целом в современном общем праве принуждение и необходимость являются продуктом судейского правотворчества последних десятилетий; к судьям, в свою очередь, время от времени присоединяется законодатель.