«Директорат по вопросам государственного управления и развития территорий SIGMA - Содействие Совершенствованию Государственных Институтов и Управления Совместная инициатива ОЭСР и Европейского Союза, финансируемая, ...»

Для официального использования

Организация по Экономическому Сотрудничеству и Развитию 06-Апр.-2007

Директорат по вопросам государственного управления и развития территорий

SIGMA - Содействие Совершенствованию Государственных Институтов и

Управления

Совместная инициатива ОЭСР и Европейского Союза, финансируемая, главным

образом, за счет средств ЕС

Обзор систем контроля и средств правовой защиты в сфере государственных

закупок в Европейском Союзе

Доклад SIGMA №41 Настоящее исследование представляет сравнительный анализ систем контроля и использования средств правовой защиты в сфере государственных закупок в странахчленах Европейского Союза.

Двадцать четыре отдельных обзора систем государственных закупок в 24 странахчленах Союза были подготовлены на основе полученных из каждой из них ответов на подробную анкету. Углубленный анализ указанных страновых обзоров составляет аналитическую часть настоящего исследования.

Для получения более подробной информации, пожалуйста, обращайтесь к гг. Педер Бломберг или –Петр-Нильс Горецки, SIGMA: Peder Blomberg: тел. (33 1) 45 24 85 51 – Email: [email protected]; Piotr-Nils Gorecki: (33 1) 45 24 79 93–Email: [email protected] SIGMA Содействие Совершенствованию Государственных Институтов и Управления Совместная инициатива ОЭСР и Европейского Союза, финансируемая, главным образом, за счет средств ЕС Обзор систем контроля и средств правовой защиты в сфере государственных закупок в Европейском Союзе Доклад SIGMA № Настоящий документ подготовлен при финансовом содействии Европейского союза. Мнения, представленные в нем, никоим образом не могут рассматриваться как официальная позиция Европейского Союза и не обязательно отражают мнения ОЭСР и стран-членов Организации или стран-бенефициаров, участвующих в программе SIGMA

ПРОГРАММА SIGMA

Программа Sigma — Support for Improvement in Governance and Management (Содействие Совершенствованию Государственных Институтов и Управления) совместная инициатива Организации по Экономическому Сотрудничеству и Развитию (ОЭСР) и Европейского Союза, финансируемая, главным образом, за счет средств ЕС В сотрудничестве со странами-бенефициарами Sigma обеспечивает поддержку добросовестной практике в сфере государственного управления посредством:

• оценки прогресса в реформах и определения приоритетов, основывающихся на принципах, отражающих лучшие образцы практики европейских стран и действующее законодательство ЕС (acquis communautaire) • оказания содействия лицам, принимающим решения и государственным органам в создании организаций и процедур, отвечающих европейским стандартам и практике в данной сфере • обеспечения донорского содействия в Европе и за ее пределами путем оказания помощи в разработке проектов, создании необходимых предпосылок и поддержке их реализации.

В 2007 г. Sigma сотрудничает со следующими странами-партнерами:

• странами - новыми членами ЕС — Болгарией и Румынией • странами- кандидатами на вступление в ЕС — Хорватией, бывшей югославской Республикой Македонией и Турцией • западно-балканскими странами — Албанией, Боснией и Герцеговиной (Государство, Федерация Босния и Герцеговина и Республика Сербская), Черногорией, Сербией и Косово (с июня 1999 г. - под управлением Миссии ООН по делам временной администрации в Косово– МООНК) • Украиной (деятельность финансируется Швецией и Великобританией).

Программа Sigma осуществляет поддержку реформистских усилий странпартнеров в следующих сферах:

• Законодательно-административные основы, государственная служба и система правосудия, системы, обеспечивающие целостность государства • Государственный внутренний финансовый контроль, внешний аудит, борьба с мошенничеством и управление средствами ЕС • Управление государственными расходами, бюджетной и казначейской системами • Государственные закупки • Разработка и координация государственной политики • Повышение качества регулирования.

Более подробную информацию о программе Sigma можно найти на нашем сайте:

http://www.sigmaweb.org Авторские права OECD, С запросом о получении разрешения на полное или частичное воспроизведение или перевод всего материала необходимо обратиться к:

Head of Publications Service, OECD, 2 rue Andr Pascal, 75775 Paris Cedex 16, France.

Введение Проигравший в тендере участник, полагающий, что процесс организации государственных закупок проводился в нарушение соответствующего законодательства, должен иметь доступ к контролю и средствам правовой защиты. Процедуры контроля государственных закупок нацелены на более глубокое понимание и знание о том, как страны-члены ЕС 1 организуют систему контроля и правовой защиты. В настоящий документ включено рассмотрение оснований для выбора различных моделей. Мы надеемся, что это исследование побудит нынешних и потенциальных кандидатов на вступление в Евросоюз, другие страны – партнеры проекта SIGMA, а также страны-члены ЕС при необходимости предпринять усилия по повышению качества национальных систем контроля и правовой защиты. В рамках настоящего документа особый упор сделан на наличие механизмов правовой защиты как элемента реализации Директив Европейского Сообщества (the EC Public Sector Remedies Directive 89/665 and the EC Utilities Remedies Directives 92/13) с юридической и институциональной точки зрения.

Кроме того, данный документ призван пролить свет на культуру контроля и правовой защиты и практического применения соответствующих систем.

В 2000 г. SIGMA опубликовала документ, посвященный анализу процедур государственных закупок (SIGMA Paper No.30), который был должным образом воспринят и высоко оценен странами-кандидатами на вступление в ЕС и использовался ими в работе по созданию организаций и процедур по подаче претензий, контроля и правовой защиты в соответствии с правилами Сообщества. Представляется, что этот документ также использовался как справочное пособие и руководство для более широкого круга правительств, включая новых членов Евросоюза, в работе по реализации эффективных механизмов анализа претензий. Однако в процессе диалога со странами- партнерами SIGMA выяснилось, что проблемы анализа и устранения недостатков по-прежнему остаются для большинства стран ключевым вызовом. Они выказали заинтересованность в том, чтобы больше узнать о том, как другие страны организуют национальные системы контроля претензий и применяют на практике определенные механизмы их анализа.

Таким образом, в последнее время одним из приоритетных направлений сотрудничества SIGMA со странами- партнерами проекта стало обеспечение экспертного содействия, проведение независимых экспертиз и организация конференций и семинаров по данной проблеме.

Ситуация в значительной степени изменилась после публикации исследования SIGMA (SIGMA Paper No.30 Public Procurement Review Procedures). Основными изменениями были следующие:

заинтересованность в данном документе, возросло, и на сегодняшний день составляет почти 40 (страны-члены ЕС, страны – участники EEA (EFTA), страныкандидаты на вступление в ЕС и западно-балканские страны).

• Решения, вынесенные Европейским судом по случаям государственных закупок и, в частности, процесс по делу Alcatel 2 оказали значительное влияние на процесс контроля в странах-членах ЕС.

• В настоящее время страны не только пытаются создать процедуры контроля, совместимые с единым европейским законодательством (что и прежде было ключевым приоритетом), но в свете их собственного опыта выказывают особую заинтересованность в том, чтобы процесс контроля на практике стал более быстрым и эффективным, благодаря становлению более адекватных организаций и процедур контроля; параллельно с этим, в соответствии с Директивами Еврокомиссии, они стремятся реализовывать соответствующие права и корректирующие мероприятия. Это привело к появлению значительного В связи с предстоящим вступлением Румынии и Болгарии в Европейский Союз 1 января 2007 г. для целей настоящего исследования они рассматриваются как страны-члены ЕС В соответствии с этими вердиктами (C-81/98 and C-212/02), необходимо установление разумного по срокам моратория в промежутке между результатом тендера и заключением контракта с победителем для того, чтобы результаты тендера могли быть оспорены в ходе его анализа.

количества разнообразных механизмов контроля в странах ЕС – от использования судебной системы на всех стадиях процесса заключения контракта до опоры на имеющих юридическую силу или не обладающих ею моделей арбитража и трибунала. Выбор конкретной модели обусловлен различными причинами и основаниями, но ее развитие и извлекаемые из ее использования уроки представляют ценный источник информации для стран-партнеров SIGMA в реализации их усилий по совершенствованию национальных систем контроля.

• С развитием системы государственных закупок в ЕС прослеживается растущая потребность значительной по размеру группы агентов, оперирующих в сфере контроля государственных закупок, включая представителей судейскоарбитражного корпуса, юристов, представителей государства и других вовлеченных в данный процесс лиц в обучении и информации.

Соответственно, актуализация документа SIGMA Paper No.30 с включением более широкого набора задач и целей сыграет полезную роль, поскольку предоставит указанным странам информацию для работы по реформированию и оптимизации систем контроля и правовой защиты в рамках соответствующих национальных систем государственных закупок. Настоящее исследование представляет сравнительный анализ национальных систем контроля и правовой защиты в странах-членах ЕС.

Однако мы не ставили целью попытаться проанализировать соответствующие преимущества или недостатки или рекомендовать конкретные институциональные механизмы.

Оглавление О программе SIGMA Предисловие Оглавление Краткое содержание Методология исследования 1. Введение 1.1.Директивы о правовой защите 1.2. Договор ЕС и прецедентное право Европейского суда 1.3 Практика стран ЕС 2. Институциональные рамки: как страны-члены ЕС организовали свои национальные системы контроля и средств судебной защиты 2.1. Претензии в адрес государственного заказчика 2.2. Классификация систем контроля: одноканальные и двухканальные системы 2.3.Суды общегражданской юрисдикции и специализированные органы контроля 2.4. Апелляции 2.5. Контрольные органы высшей инстанции 2.6.Аттестация и процедуры примирительного арбитража 2.7. Омбудсмен и экспертные комиссии 2.8. Главные форумы контроля 3. Используемые средства юридической защиты 3.1.Отмена принятых решений о государственных закупках 3.2. Обеспечительные меры 3.3.Аннулирование заключенного контракта Компенсация ущерба 3.5.Денежные штрафы и регулярно уплачиваемые штрафы 4. Законодательные основы систем контроля стран-членов ЕС 4.1.Сфера применения системы контроля и правовой защиты 4.2. Процессуальное законодательство 4.2.3. Последствия подачи претензии или судебного иска 4.2.4. Период эмбарго 4.2.5. Информирование о решении, принятом контрольным органом 4.2.6 Стоимость, сборы и депозиты 4.2.7 Типовые формы 4.2.8. Проблема конфиденциальности – обзор 4.2.9. Участие экспертов в процедурах контроля 5. Среда и культура контроля в сфере государственных закупок 5.1.Обучение и переподготовка 5.2.Отношение к процедурам контроля и их репутация 5.3. Применение системы контроля и правовой защиты на практике 5.4. Гражданское общество 6. Выводы

ПРИЛОЖЕНИЕ: СТРАНОВЫЕ ОТЧЕТЫ О НАЦИОНАЛЬНЫХ СИСТЕМАХ КОНТРОЛЯ

И ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК В СТРАНАХЧЛЕНАХ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА

1. Австрия 2. Бельгия 3. Болгария 4. Кипр 5. Чешская Республика 6. Дания 7. Эстония 8. Финляндия 9. Франция 10. Германия 11. Венгрия 12. Ирландия 13. Латвия 14. Литва 15. Люксембург 16. Мальта 17.Нидерланды 18. Польша 19.Португалия 20. Румыния 21. Словакия 22. Словения 23. Швеция 24. Великобритания Краткое содержание Системы контроля и правовой защиты в рамках процедур государственных закупок в странах ЕС должны создаваться и совершенствоваться на основе конкретных рекомендаций, сформулированных в соответствующих Директивах ЕС (the EC Public Procurement Remedies Directives 89/665/EEC и 92/13/EEC), Договора ЕС и судебной практики Европейского суда. В частности, указанные системы должны обеспечивать неудовлетворенных участников тендеров быстрыми, эффективными, прозрачными и недискриминационными процедурами контроля и правовой защиты. Существует также и ряд дополнительных требований, но они не покрывают все компоненты системы контроля и правовой защиты и оставляют членам Союза широкие возможности для выбора соответствующих опций.

Анализируемые в настоящем исследовании системы контроля и правовой защиты стран-членов Евросоюза имеют немало общего, но выказывают и значительные различия. Эти сходства и различия прослеживаются в институциональных рамках, имеющихся средствах правовой защиты, степени и масштабах регулирования юридических рамок и процедур, а также в культуре контроля.

Общие моменты в части институциональных рамок, т.е. то, как страны-члены ЕС организуют свои национальные системы контроля, заключаются в том, что в большинстве этих стран прямо или косвенно предусмотрен первый этап контроля право адресации претензий непосредственно тому нанимающему ведомству (государственному заказчику), которое совершило предполагаемое нарушение законодательства о государственных закупках. Однако соответствующие Директивы ЕС не рассматривают эту возможность как первый этап необходимого процесса контроля. Следовательно, различия могут проявляться в отношении того, установлено ли законом, что претензия является обязательным первым этапом процесса контроля и используют ли участники тендеров эту возможность на практике.

Кроме того, существуют различия в отношении процедурных деталей,- таких, как временные лимиты (сроки) для предъявления претензией. Все страны-члены ЕС применяют судебный или квазисудебный контроль первой инстанции в отношении принятых по государственным закупкам решений.

В рамках данного исследования одни страны выделяются в отдельную группу, поскольку они используют принцип двухканальной системы контроля в сфере государственных закупок, а другие –принцип одноканальной системы. Если последние используют один канал органов для реализации функции контроля (органы первой, второй и третьей инстанции), для стран с двухканальной системой характерно наличие двух путей реализации функции контроля. Зачастую фактором, способствующим появлению двух каналов реализации функции контроля, становится заключение контракта. Однако появление двух каналов контроля может также стать результатом того, к какому сектору относится организация - «ответчик» по данному контракту,- частному или государственному. В странах-членах ЕС институтами, осуществляющими контрольные функции в процессе государственных закупок, обычно являются суды ординарной юрисдикции или административные суды, а также специализированные органы по контролю за государственными закупками. За некоторыми исключениями вердикт последних может быть оспорен в суде ординарной юрисдикции или в административном суде. Лишь небольшое число стран имеют при подобного рода судах ординарной юрисдикции или административных судах специальные сенат или палату по вопросам государственных закупок. В некоторых странах ЕС вторая инстанция является высшей инстанцией судебного контроля, а в других государствах существует и третья инстанция.

Все органы контроля высшей инстанции, как представляется, соответсвуют требованиям, предъявляемым к судебным органам и сформулированным в решениях Европейского суда по делу Dorsch and Salzmann 3. Многие государства ЕС создали Согласно этому вердикту, для того чтобы соответствовать статусу суда, ведомство должно быть создано на основании закона или согласно закону, его решения должны приниматься на основании закона и должны альтернативные органы по разрешению споров, например, арбитражные панели, а порой определенную роль может даже играть институт омбудсменов.

Наконец, в ряде стран - членов Союза есть состоящие из представителей обеих сторон неюридические органы, задача которых – анализ конкретных случаев государственных закупок, но решения которых обычно не обязательны к исполнению.

У стран-членов ЕС наблюдаются также сходства и различия относительно используемых средств правовой защиты. Они включают отмену незаконно принятых решений о закупках, обеспечительные меры, компенсацию за причиненный ущерб, а также – в секторе ЖКХ некоторых стран Евросоюза - регулярно выплачиваемые штрафные санкции. В начале производства по делу о закупках страны-члены ЕС позволяют соответствующим национальным органам, контролирующим государственные закупки, отменять решения в сфере государственных закупок, незаконно принятые в период до заключения контракта.

Само же заключение контракта - ключевой момент в процедуре государственных закупок, после которого во многих странах-членах ЕС разрешается применение только такой меры, как компенсация ущерба (убытков). Для того чтобы отменить решение о присуждении контракта, а также на основании вердикта Европейского суда по делу Alcatel 4 во многих странах был введен период эмбарго продолжительностью от 7 до 30 дней в промежутке между решением об определении победителя в тендере и заключением с ним контракта. Однако эффективность применения периода эмбарго разнится от страны к стране, поскольку существуют межстрановые различия в отношении того, приостанавливает ли начало судебных действий процедуру определения победителя, приводит ли заключение контракта в период действия эмбарго к его аннулированию, а также в отношении временных рамок (сроков), в течение которых судьи должны принять решение о пересмотре результатов тендера.

В целом, контракт может быть аннулирован только в случае, когда он подпадает под четко сформулированные соответствующие требования.

Во-вторых, обеспечительные меры, которые разнятся от страны к стране. В некоторых странах Сообщества законодательство предусматривает, что подача судебного иска автоматически прерывает процедуру государственных закупок, тем самым приостанавливая ее. В большинстве же стран ЕС участники тендера должны обратиться в контрольный орган с просьбой о введении промежуточных мер, например, прекращение процедуры закупки. Это ведомство затем применяет обеспечительные меры, приостанавливая окончательное решение, с учетом возможных последствий применяемых промежуточных мер для интересов всех сторон, включая и интересы государства, и принимает решение против использования этих мер в случае, если негативные последствия их применения перевешивают положительный эффект. В принципе, в качестве промежуточных мер могут быть использованы все средства правовой защиты, и среди стран ЕС наблюдается консенсус относительно соответствующих требований. Кроме того, они, в целом, едины в отношении требований о компенсации ущерба, которые обычно рассматриваются после заключения контракта. Регулярные штрафные платежи применяются в сфере ЖКХ некоторых стран ЕС по решению суда или представляют собой метод правовой защиты.

Сходства и различия наблюдаются также в отношении правовых рамок систем контроля стран-членов ЕС. Во-первых, понятие правовых рамок подразумевает масштаб этих систем. В самой большой по размеру группы стран ЕС, подобная система применяется в равной степени к контрактам, суммы которых превышают пороговые значения, установленные Директивами Еврокомиссии о Государственных Закупках 2004/17 и 2004/18, или не достигают указанных значений. В небольшой же группе стран ЕС система контроля и средств правовой защиты применима только к контрактам, величина которых превышает указанные пороговые значения, в то время быть обязательны к исполнению, а его процедуры должны быть беспристрастными. Суд независим от исполнительной, административной или любой другой части правительства, а его решения должны носить юридический характер.

Судебные случаи С-81/98 и С-212/ как в отношении контрактов, сумма которых ниже пороговых значений, функционируют методы юридической защиты, органы контроля и процедурные требования, отличные от вышеупомянутых. Схожим образом, во многих странахчленах Евросоюза система контроля и правовой защиты применяется в равной степени ко всем участвующим в контракте государственным заказчикам и организациям, а в других странах ЕС существуют отличные от стран первой группы юридическая база и другие органы контроля, - в зависимости от того, кто является организатором тендера – государственная компания или предприятие ЖКХ, - или же является подрядчик государственным или частным предприятием. Во-вторых, юридические рамки подразумевают процессуальные основы контроля, затрагивая такие вопросы, как: кто может выступать в качестве инициатора судебного процесса, в течение какого периода времени, по какой стоимости, как могут принимать в нем участие эксперты, насколько конфиденциальны рассматриваемые судом вопросы, и как участники тендера узнают о результатах процесса.

Наконец, сходства и различия прослеживаются в отношении культуры контроля, существующей в различных странах ЕС. Под культурой контроля мы понимаем обучение, отношение к проблеме, действенность системы и ее использование на практике. Так, между странами ЕС наблюдаются значительные различия в части возможностей обучения и переподготовки судей и членов контрольных органов, юристов, участников тендеров и сотрудников государственных закзачиков в области законодательства о государственных закупках, их технологических и экономических основах и знаний о том, как эта система функционирует на практике. Во многих странах ЕС существует широкий спектр образовательных возможностей – от университетских программ и исследований в данной области до проведения компаниями негосударственного сектора конференций и семинаров и издания специализированных юридических и прочих журналов. В других же странах Евросоюза такого рода возможности весьма ограниченны. Участники тендеров активно используют собственные системы контроля для «работы над ошибками» и продвижения своих интересов. Однако во многих странах их отпугивает высокая стоимость контракта, или у них возникают опасения по поводу того, что их не допустят до нового контракта, в то время как в других странах организаторы тендера наблюдают у некоторых его участников стремление нарушить установленные правила, чтобы воспрепятствовать установленным процедурам закупок и вытеснить конкурентов. Респонденты оценивают отношение большинства представителей судейского корпуса как справедливое и взвешенное. Национальные системы значительно разнятся в отношении результативности претензий и исков, поданных в органы первой инстанции. Во второй и третьей же инстанции участники тендеров, в основном, менее успешны. В некоторых странах в систему контроля вовлечены неправительственные организации, которые обычно консультируют участников тендеров и – иногда - финансируют судебные слушания. В небольшой группе стран Евросоюза НПО могут даже инициировать судебное рассмотрение дела.

Методология исследования При исследовании ситуации в каждом из государств-членов Евросоюза авторы концентрировались на четырех ключевых сферах: законодательные основы, институциональные основы, культура контроля и правовой защиты и практика функционирования системы контроля и правовой защиты. Хотя мы и стремились исследовать и раскрыть эти вопросы каждый по отдельности, это не всегда представлялось возможным. Так, например, законодательные и институциональные основы неизбежно оказывают влияние на культуру контроля и правовой защиты и на функционирование системы в целом.

Исследование выполнялось Группой проекта SIGMA, а ее анализ осуществляла независимая группа экспертов. Необходимые данные были собраны с помощью развернутой анкеты, которая была разослана респондентам во всех 25 странах-членах Союза, а также в Болгарии и Румынии. В исследовании отражена картина по состоянию на первую половину 2006 г. Все респонденты - государственные чиновники в странахчленах ЕС имели возможность представить свои замечания и мнение относительно подготовленных Группой проекта SIGMA предварительных вариантов страновых отчетов.

Главной задачей, стоявшей перед коллективом проекта SIGMA, было выполнение всех видов работ, связанных с планированием, организацией и управлением исследованием вплоть до завершения работы над настоящим докладом и его публикацией. Членами Группы проекта SIGMA были Мартин Трибис, Педер Бломберг и Пиотр-Нильс Горецки.

Для целей анализа методологии исследования, проекта финального отчета и его окончательного варианта была создана Группа независимых экспертов в составе:

Жоэль Арнольд (Франция), Дэвид д’Оге (Бельгия), Йенс Фейо (Дания) и Томаш Весел (Словения).

Для целей обеспечения Группы проекта SIGMA требуемой документацией и информацией о том, как организована система контроля, включая статистику исполнения соответствующих требований (если таковая имелась), была создана Сеть респондентов из числа сотрудников органов государственного управления стран-членов ЕС. Они были отобраны или рекомендованы к отбору из числа участников Европейского сообщества по государственным закупкам (ЕСГЗ) – сообщества правительственных экспертов по государственным закупкам, объединяющего специалистов из всех стран Европейского союза, всех стран, разделяющих подходы Союза к данной проблематике, членов ЕЭЗ, Швейцарии, стран-кандидатов на вступление в ЕС и других европейских стран.

Группа проекта SIGMA разработала подробную анкету, которая была разослана всем респондентам для заполнения, включая данные статистики по средствам правовой защиты (если таковые имелись). Насколько это было возможно, Группа проекта SIGMA и Группа независимых экспертов осуществляли анализ юридических текстов, на которые ссылались респонденты, либо в оригинале, либо в переводе. В период с марта по август 2006 г. Группа проекта SIGMA получила 24 заполненных анкеты из следующих стран:

Австрия, Бельгия, Болгария, Кипр, Чехия, Дания, Эстония, Финляндия, Франция, Германия, Венгория, Ирландия, Ллатвия, Литва, Люксембург, Мальта, Нидерланды, Польша, Португалия, Румыния, Словакия, Словения, Швеция, Великобритания.

Следует, однако, подчеркнуть ряд моментов, связанных с определенными ограничениями, существовавшими в отношении данного методологического подхода. Вопервых, поскольку три страны-члена ЕС не заполнили анкеты, настоящее исследование не представляет собой законченного обзора систем контроля и правовой защиты во всех странах-членах Союза. Однако тот факт, что 24 из 27 стран Евросоюза заполнили анкеты и прислали их обратно, представляется положительным моментом, создающим достаточную основу для представительного обзора.

В ряде случаев основы национальных систем контроля и правовой защиты оказались шире, чем этого требуют соответствующие Директивы ЕС, - они – в различной степени – включают требования к контрактам, не подпадающим под действие указанных Директив ЕС. Настоящее исследование предоставляет полезную информацию о степени расширения таких требований, но в связи с ограничениями используемой в данном документе методики систематическое рассмотрение данной проблемы не представлялось возможным.

В настоящем исследовании отсутствуют попытки провести различия на основе природы контрактов (государственных заказов или концессионных соглашений), что, возможно, повлияло на выводы, представленные в сравнительной части нашего документа. Это следует особо отметить в отношении стран-членов ЕС, где функции правовой защиты в сфере концессий предусматривают процедуры иные, чем те, что используются для случая государственных заказов.

Таким образом, в настоящем исследовании отсутствует систематическая информация о том, как страны-члены Европейского союза организуют правовую защиту в увязке с природой контрактов.

1.Введение Основная цель создания системы контроля и правовой защиты в области государственных закупок состоит в обеспечении практического применения базового законодательства в данной сфере. Такая система «вооружает» указанное законодательство – возможность предъявлять претензии и добиваться юридической защиты становится барьером для нарушений закона и, таким образом, стимулирует следование его духу и букве. Кроме того, это способствует коррекции нарушений закона и непреднамеренных ошибок. Следовательно, функционирующая система контроля и правовой защиты в области государственных закупок, в конечном итоге, вносит вклад в достижение целей, преследуемых при создании базовых процедур, - таких, как отсутствие дискриминации и равное отношение к экономическим агентам, прозрачность и соотношение цены и качества. Системы контроля и правовой защиты в области государственных закупок в государствах-членах ЕС должны подчиняться требованиям законодательства Европейского сообщества: Договора ЕС, Директивы 89/665/ЕЕС (the EC Public Sector Remedies Directive 89/665/EEC) и Директивы 92/13/EEC (the EC Utilities Remedies Directive 92/13/EEC), в которые в настоящее время вносятся изменения и дополнения 5. Кроме того, эти системы контроля и правовой защиты имеют тенденцию к тому, чтобы следовать положениям документов, находящимся вне рамок юрисдикции Директив о правовой защите – таких, как соответствующее прецедентное право Суда первой инстанции с юрисдикцией на территории стран-членов ЕС (далее по тексту Европейского суда), ст. 47 Хартии базовых прав ЕС, провозглашающей признание права на эффективную правовую защиту, обязательство обеспечивать беспристрастное судопроизводство, вытекающее из ст. 6 Европейской конвенции по защите прав и базовых свобод человека, - а также аспектам, относящимся к примерам национальной добросовестной практики стран ЕС в данной сфере.

1.1.Директивы о правовой защите Директивы ЕС 89/665/ЕЕС и 92/13/EEC устанавливают для стран-членов ЕС определенные минимальные требования в отношении систем контроля и правовой защиты в области государственных закупок. Эти минимальные требования относятся к контрактам, подпадающим под действие, соответственно, Директивы ЕС 2004/18/ЕС (the EC Public Sector Procurement Directive 2004/18/EC) и Директивы ЕС 2004/17/ЕС (the EC Utilities Procurement Directive 2004/17/EC). Указанные требования включают принципы, статус, способы правовой защиты, контрольные органы и ограничения. Тем не менее, национальная система контроля и правовой защиты может также охватывать контракты вне сферы действия Директив о государственных закупках, как, например, контракты, стоимость которых ниже установленных указанными Директивами соответствующих пороговых значений, и концессионные соглашения.

Согласно общим правилам, страны-члены ЕС должны обеспечить максимально возможно эффективный и скорый анализ принимаемых государственным заказчиком решений в случае, если последние, возможно, были приняты в нарушение законов Сообщества в области государственных закупок или национальных норм, принятых во исполнение указанных законов ЕС. Концепция эффективности системы контроля и правовой защиты разъясняется в прецедентном праве Европейского суда (см., например, дело С-92/00 пар.

67 и дело С-390/98 Banks v Coal Authority and Secretary of State for Trade and Industry [2001] ECR I-6117, пар. 121; дело C-453/99 Courage and Crehan [2001] ECR I-6297, пар.

29). Говоря более конкретно, представляется, что такая система должна включать функционирующие органы контроля, нормы процессуальной правоспособности экономического агента во взаимоотношениях с подобными органами, стоимость и нормы оформления претензии, размер и возможность отмены отдельных решений о закупках, включая решение о заключении контракта, вопросы компенсирования ущерба и применения промежуточных мер. Кроме того, эффективность подразумевает такие аспекты, как обеспечение доступа участника тендера к данной системе и Предложение Комиссии по внесению дополнений и изменений в Директивы Совета 89/665/EEC и 92/13/EEC в части повышения эффективности процедур контроля претензий в части заключения государственных контрактов [COM(2006) 195 final/2от 4 мая 2006 г.: см.

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/remedies/remedies_en.htm.

удовлетворенность ею (частота, с которой проводятся судебные слушания, апелляции по решениям первой инстанции и т.д.) и, возможно, уровень общей прозрачности и даже простоты указанной системы.

Кроме того, взаимосвязанное с концепцией эффективности понятие «скорости» требует быстрого рассмотрения дел и принятия решений. Помимо того, что применение средств правовой защиты должно быть эффективным и быстрым, в нем должны отсутствовать признаки дискриминации как результат различия, проводимого Директивами между национальным законодательством, реализующим законодательство Сообщества, и прочим национальным законодательством. Процедуры контроля, предусмотренные в обеих указанных Директивах, включают следующие полномочия: принятие обеспечительных мер в форме предварительного судебного производства; отмена или обеспечение отмены незаконно принятых решений; присуждение возмещения ущерба лицам, пострадавшим от нарушения закона. Страны-члены ЕС вправе принимать решение об использовании органов контроля, которые по природе своей не являются юридическими, но государство должно обеспечивать наличие таких процедур, чтобы принимаемые подобными органами решения подлежали контролю со стороны судебных органов. Эта функция контроля должна осуществляться судом или таким контрольным органом, который должен обязательно быть независим как от указанного органа контроля, так и от ведомства, осуществляющего заключение контракта на государственный заказ, и в этом качестве такой орган должен соответствовать стандартам, почти идентичным тем, которые предъявляются к суду.

Директивы о средствах правовой защиты не в полной мере регулируют системы контроля и правовой защиты стран-членов ЕС. Так, например, в них отсутствуют требования относительно того, какой судебный орган должен реализовывать функцию контроля: суд ординарной юрисдикции, специальный или административный суд, - а также какой вид права призван регулировать указанные системы. Кроме того, эти Директивы также содержат и некие «опции», обеспечивая, таким образом, странам-членам ЕС пространство для маневра в использовании средств правовой защиты. Так, например, следуя букве the Utilities Remedies Directive, страны-члены ЕС могут выбирать между наделением контрольных органов полномочиями отменять решения в части государственных закупок и наделением их полномочиями в части наложения штрафных санкций. Отсюда возможность значительных расхождений в системах контроля и правовой защиты по всем 24 странам, охваченным настоящим исследованием.

Однако чтобы быть более точными в отношении толкования Директив, в соответствии со ст. 2 Директивы 92/1/ЕЕС, страны-члены ЕС имеют право 1) принимать обеспечительные меры и 2) отменять решения, либо 3) предпринимать меры, отличные от указанных в пп.

1) и 2), в частности, в отношении уплаты определенной суммы. Таким образом, последнее средство становится единственно возможно реализуемой мерой.

1.2.Договор ЕС и прецедентное право Европейского суда Базовый принцип, непосредственно проистекающий из Договора ЕС, которому должны следовать системы контроля и правовой защиты стран-членов Евросоюза, - отсутствие дискриминации по национальному признаку (ст. 12 Договора). Директивы ЕС в области государственных закупок обеспечивают реализацию определенных аспектов указанного принципа, а более общий принцип применяется в отношении всех случаев, которые не конкретизированы в указанных юридических инструментах. Другие соответствующие принципы Договора ЕС – прозрачность и пропорциональность. Зачастую практическое применение этих принципов разъясняется в постановлениях Европейского суда.

Несмотря на то, что законодательная система Сообщества и не содержит доктрины юридического прецедента как таковой, которая бы требовала от Европейского суда следовать установленным судебным прецедентам, его юриспруденция весьма важна.

Европейский суд почти во всех случаях производства следует духу своих предыдущих решений и зачастую цитирует свои собственные предыдущие вердикты. Кроме того, полномочия Суда как последней инстанции в толковании законодательства Сообщества позволяет ему разъяснять законы и при необходимости даже заполнять неизбежно оставшиеся после работы законодателя пробелы. Некоторые из многочисленных решений Суда относительно законодательства в области государственных закупок разъясняют законодательство ЕС в свете декларируемых им целей. Таким образом, решения Суда становятся своего рода ориентирами в отношении вопросов контроля и правовой защиты, дополняя, таким образом, основы законодательства, которому обязаны следовать системы контроля и правовой защиты стран-членов ЕС. Наконец, следует также отметить, что ряд вердиктов Суда касался общих аспектов правовой защиты, которые не были детально прописаны в Директивах 89/665/EEC и 92/13/EEC.

Процессуальные права, установленные ст. 6 Европейской конвенции о правах человека, оказывают значительное влияние на системы контроля и правовой защиты в сфере государственных закупок.

1.3. Практика стран ЕС Как указывалось выше, Директивы Еврокомиссии 89/665/ЕЕС и 92/13/ЕЕС не в полной мере регулируют системы контроля и юридической защиты стран-членов ЕС. Это же относится к прецедентному праву, используемым Европейским судом в отношении всех вопросов, возникающих в данном контексте. Указанные Директивы не затрагивают конкретные практические примеры функционирования созданных во многих странах Сообщества систем контроля и правовой защиты. Однако граница между «национальной практикой» и общими принципами эффективного и быстрого контроля, как того требуют Директивы, и прецедентным правом Европейского суда не всегда четко различима. Тем не менее, определенные примеры из практики, - такие, как обоснование принятия решений по претензиям, заслушивание вовлеченных в данную коллизию сторон или подтверждение получения претензии, - можно отнести к примерам добросовестной практики без необходимости их конкретизации в законодательной базе Сообщества или явного требования необходимости их реализации.

2.Институциональные рамки: как страны-члены ЕС организовали свои национальные системы контроля и средств судебной защиты Настоящее исследование не ставит целью выявить различий, основанных на природе контрактов (государственные заказов или концессионные соглашения), что может повлиять на приведенные в данном разделе выводы. Это в особенности относится к тем странам-членам Сообщества, в которых организация функций юридической защиты в сфере концессий отличается от той, которая используется в сфере государственного заказа.

В настоящем разделе проанализированы различные институты (суд, квазисудебные и другие органы контроля), в функции которых входит контроль и обеспечение правовой защиты в странах-членах ЕС. У этих институтов контроля за системой государственных закупок можно найти немало общего, но и серьезные различия. Подробную информацию об институциональных основах, характерных для отдельных стран-членов Сообщества можно найти в страновых отчетах, приведенных в Приложении.

2.1. Претензии в адрес государственного заказчика Сначала необходимо прояснить различие между предварительной административной претензией, когда участник тендера обращается с претензией непосредственно к государственному заказчику с целью разрешить спор, и предварительным уведомлением о намерении добиваться пересмотра дела, согласно ст. 1(3) соответствующих Директив.

Обязанность представлять предварительное уведомление, которая в указанных Директивах носит дискреционный характер, представляет собой простое информирование государственного заказчика о том, что соответствующая претензия будет направлена в адрес компетентного контрольного органа первой инстанции.

Настоящее исследование выявило, что общим компонентом национальных систем контроля и правовой защиты стран-членов ЕС является возможность предъявить претензию непосредственно соответствующему государственному заказчику или организации, которая присуждает контракт, или вышестоящим органам на возможное нарушение законодательства о государственных закупках. Однако существуют существенные межстрановые различия в отношении того, как эта возможность используется на практике, – в зависимости от того, является ли она неотъемлемой предпосылкой для реализации судебного контроля, а также с точки зрения ее детального регулирования. В некоторых странах, например, на Кипре и в Германии, предварительная претензия в адрес государственного заказчика сама по себе представляет обязательный первый этап контроля. В Португалии такого рода предварительная претензия не обязательна, но, тем не менее, она наиболее часто используется как способ разрешения спора по вопросам государственных закупок, и претензии в последующие инстанции, по большей части, не направляются. В Латвии предварительная претензия – обязательное условие для судебного контроля только для случаев ненадлежаще исполненных документов по государственному заказу. Обращение с претензией к государственному заказчику может обеспечить видимые выгоды, особенно в случае, когда основанием для спора становится ненамеренная и очевидная ошибка (но не намеренное нарушение закона о государственных закупках) или когда данное дело включает «тончайшие»

толкования закона. Вот почему в таких странах-членах ЕС, как Финляндия и Венгрия, от участников тендера требуется обратиться в квазисудебный или судебный орган с представлением копии претензии или судебного иска в адрес государственного заказчика. Кроме того, у последнего, таким образом, появляется возможность исправить непреднамеренную ошибку (если это возможно сделать без причинения ущерба ни одной из сторон). Используя квазисудебный или судебный контроль, участник тендера может избежать конфронтации с государственном заказчике. Помимо этого, такой метод может скорейшим образом помочь исправить нарушение. Наконец, так можно избежать затрат, связанных с судебными процедурами. С другой стороны, длительные слушания по претензии могут затянуть всю процедуру контроля и стать всего лишь прелюдией к квазисудебному или судебному рассмотрению дела. В такой ситуации драгоценное время будет потеряно в ожидании принятия государственным заказчиком решения по данной претензии. В свете предъявления претензии непосредственно государственному заказчику как обязательного условия квазисудебного или судебного контроля необходимо принимать во внимание требование о «быстрых средствах судебной защиты», как это предписывают Директивы ЕС, в особенности, в части регулирования того, как быстро соответствующие инстанции принимают решения по подобной претензии. Во многих странах-членах ЕС государственные заказчики должны принимать решение по претензии в течение нескольких дней. Однако в случае если параллельно появляется предварительное уведомление, экономические агенты не обязаны ожидать решения государственного заказчика.

В Ирландии острота необходимости предъявления претензии и судебного контроля снижена, благодаря практике предварительных информационных встреч, в ходе которых государственные заказчики объясняют участнику тендера и обсуждают с ним плюсы и минусы тендера. Такого рода мероприятия не носят обязательного характера, но поощряются как способ развития конструктивного и прозрачного диалога между государственными заказчиками и участниками тендера.

2.2. Классификация систем контроля: одноканальные и двухканальные системы Институциональные основы охваченных настоящим исследованием 24 стран-членов ЕС могут быть разделены на две большие группы: двухканальные системы и одноканальные системы,- каждая из которых, в свою очередь, подразделяется на две подгруппы, анализ которых приведен далее по тексту.

Достаточно часто, но не всегда, в тех странах Сообщества, где четко прослеживается водораздел между публичным правом и гражданским правом, существует двухканальная система контроля государственных закупок. Такого рода система характерна для большинства стран ЕС (см. Таблицу 1). В государстве, располагающем такой системой, претензии по юридической защите (обычно это возмещение ущерба) подлежат рассмотрению только судом ординарной юрисдикции или общегражданским судом. Более того, такого рода средство правовой защиты становится доступным только после заключения контракта. Таким образом, заключение контракта зачастую представляет собой критический момент, разделяющий юрисдикцию двух контрольных органов, у которых есть максимум три инстанции. Средства правовой защиты, за исключением возмещения ущерба, в частности, приостановление и отмена решений в части государственных закупок подлежат юрисдикции отдельной группы органов контроля. Ими могут быть обычный административный суд, как в Швеции. В Австрии же, на Кипре и в Чешской Республике ситуация иная: в первой инстанции дело о государственных закупках рассматривает специализированный контрольный орган, решения которого могут быть обжалованы в высшем административном суде. Франция и Люксембург придают особое значение разделению сфер юрисдикции общегражданского права и публичного права. Французские нанимающие органы и государственные предприятия ЖКХ могут обращаться в административные суды, а в Люксембурге это положение действует только для нанимающих органов. Во Франции суд ординарной юрисдикции или гражданский суд рассматривает решения о закупках, принятые частными компаниями, работающими в сфере ЖКХ, а в Люксембурге под юрисдикцию этого суда попадают все компании ЖКХ без исключения.

Прочие же страны-члены ЕС образуют категорию стран с одноканальной системой органов контроля в сфере государственных закупок, рассматривающих все средства правовой защиты (см. Таблицу 1). Эта группа включает в числе прочих Болгарию, Ирландию, Латвию и Великобританию. Особый случай представляет Дания, поскольку решение о возмещении ущерба в этой стране может принимать как суд ординарной юрисдикции, так и специализированный орган контроля в сфере государственных закупок. В рамках одноканальной системы наблюдаются значительные межстрановые различия по видам контролирующих органов и числу инстанций. Как и в случае двухканальной системы, в рамках одноканальной группы можно выделить две подгруппы в зависимости от того, каким органом представлена первая инстанция:

специализированным органом контроля в сфере государственных закупок или судом более общей юрисдикции. Кроме того, в некоторых членах Сообщества эти суды являются судами общегражданской юрисдикции, в то время как в других странах ЕСадминистративными судами. Другое существенное различие касается уровня контрольного органа первой инстанции. Так, например, в Португалии контрольные органы первой инстанции – это региональные (низшая инстанция) административные суды, в то время как в других странах, например, в Ирландии или Великобритании, контрольным органом первой инстанции является апелляционный суд. Уровень первой инстанции может влиять на судебные издержки, скорость судебного производства и близость к участникам процесса. Судебные слушания в суде более высокой инстанции могут быть дорогостоящим, отнимающим много времени и находящимся вдали от региона, где был заключен контракт о государственных поставках, процессом. Это может удержать участников тендера от обращения в суд. Напротив, судебный процесс, проходящий в суде низшей (первой) инстанции может оказаться значительно менее затратным, более быстрым и находящимся в близости к региону заключения контракта о поставках, предприятием. С другой стороны, однако, подобные органы могут не иметь достаточного опыта и квалификации для рассмотрения дел о государственных закупках.

Таблица 1. Обобщение систем контроля в странах-членах ЕС система Нидерланды, Португалия, Румыния, Словакия Двухканальная Бельгия, Франция, Швеция Австрия, Кипр, Чешская 2.3.Суды общегражданской юрисдикции и специализированные органы контроля Вне зависимости от того, какая система - двухканальная или одноканальная функционирует в данной стране ЕС, большинство членов Сообщества создали специализированные органы контроля в сфере государственных закупок, в функции которых входит управление процессом контроля:

• Австрия- Федеральное ведомство по вопросам государственных закупок и его региональные подразделения • Болгария: Комиссия по защите конкуренции • Кипр: Ведомство по контролю в области тендеров • Дания: Совет по претензиям в сфере государственных закупок • Эстония: Комиссия по государственным закупкам • Германия: 17 Палат по государственным закупкам • Венгрия: Совет по государственным закупкам и его специальное подразделение – Арбитражный комитет • Латвия: Бюро по мониторингу в сфере закупок • Мальта: Совет по апелляциям при Департаменте контрактов • Польша: Ведомство по государственным закупкам (управляющее системой арбитражных инстанций) • Румыния: Национальный совет по разрешению юридических споров • Словакия: Ведомство по государственным закупкам • Словения: Национальная контрольная комиссия по контролю процедур заключения контрактов в сфере государственных закупок Все эти контрольные органы обычно состоят из групп экспертов в сфере закупок и во главе с квалифицированным юристом, как это наблюдается в Австрии, Болгарии или Германии. Процедура назначения членов групп (панелей) зачастую одинакова или схожа с процедурами назначения судей. Кроме того, они должны соответствовать тем же требованиям, что предъявляются к членам судейского сообщества, т.е. быть гражданином соответствующей страны-члена ЕС, говорить на ее национальном языке (языках) и не иметь судимости в прошлом. Более того, они не могут заниматься любой другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавания в учреждениях высшего образования, и не имеют права получать какие бы то ни было материальные пособия от частных предприятий. Однако в состав подобных панелей могут входить эксперты с опытом работы в сфере экономики, транспорта, строительства или производства, а также прочие не имеющие юридического образования специалисты.

Настоящее исследование выявило, что решения, принимаемые специализированными контрольными органами в сфере государственных закупок, носят обязательный к исполнению характер и обычно могут быть оспорены в суде ординарной юрисдикции или в административном суде, но есть и исключения. В некоторых странах-членах ЕС, например, на Мальте, в Польше или Словакии, подобные специализированные органы контроля в сфере государственных закупок представляют собой независимое подразделение в составе ведомства, занимающегося вопросами государственных закупок, которое также вовлечено и в другие вопросы в этой области, как то: подготовка законодательных предложений, публикация извещений о тендерах, разработка государственной политики в данной сфере. Особым этапом процедур контроля является апелляция на решения, принимаемые указанными контрольными органами, которая подается на имя председателя или президента соответствующего головного ведомства, как это происходит в Чехии и Польше. Регулирование соответствующих процедур зачастую прописано в законе о государственных закупках, а не в кодексах или административных процедурах. Специализированные органы контроля в сфере государственных закупок имеют то преимущество, что концентрируют знания в данной области, причем соответствующие юридические, технологические, экономические и практические вопросы рассматриваются специалистами в этих областях. В ряде странчленов ЕС таких специализированных органов контроля в сфере государственных закупок нет вообще – их роль выполняют административный или общегражданский суд (см. Таблицу 2). В Бельгии, Франции, Ирландии, Литве, Нидерландах, Португалии, Швеции и Великобритании функция контроля решений в сфере государственных закупок возложена исключительно на суд общей юрисдикции. В Португалии споры, связанные с вопросами государственных закупок, рассматривает административный суд; в Ирландии, Литве, Нидерландах, Швеции и Великобритании это задача общегражданского суда, а во Франции и Люксембурге как административного, так и общегражданского суда. В Финляндии суд по вопросам рынка специализируется на вопросах государственных закупок и одновременно также занимается рассмотрением вопросов, связанным с другими областями экономического законодательства.

В большинстве стран-членов ЕС, где существуют специализированные механизмы контроля в сфере государственных закупок, важную роль играют административные и общегражданские суды, поскольку апелляции на решения этих специализированных органов контроля государственных закупок подаются в Высший административный суд или даже в Верховный суд. В Словакии апелляции подаются в две инстанции суда ординарной юрисдикции, в Германии и Дании – в Государственный арбитражный суд, а в Венгрии и Польше - в суды ординарной юрисдикции низшей инстанции. Во многих странах ЕС компенсация за ущерб выведена из-под юрисдикции специализированных контрольных органов в сфере государственных закупок и подлежит рассмотрению общегражданским судом или судом ординарной юрисдикции.

Таблица 2. Контроль первой инстанции до и после заключения контракта 2.4. Апелляции В большинстве стран-членов ЕС разрешается подавать апелляцию на вынесенное контрольным органом первой инстанции решение; иными словами, в этих странах существуют органы второй инстанции, которые, как указывалось выше, могут аннулировать или изменить решение, принятое контрольным органом первой инстанции.

Только в Бельгии, на Мальте и в Словении, как оказалось, не разрешается подавать апелляцию на решения, принятые до заключения контракта.

Органы второй инстанции отличаются друг от друга, помимо прочего, тем, какая система контроля – одноканальная или двухканальная - наличествует в данном государствечлене ЕС. Во многих странах Сообщества, где после заключения контракта претензии об ущербе должны подаваться в общегражданский суд, участник тендера, неудовлетворенный решением, вынесенным по завершении процесса контроля, может обратиться в общегражданский апелляционный суд.

Такого рода суд также является второй инстанцией в тех странах-членах ЕС, где существует одноканальная система. В этих странах он представлен верховным судом или апелляционным судом. На Кипре, в Ирландии и Дании верховные суды - это вторая и последняя инстанция. В Австрии, Болгарии, Чехии, Финляндии и Португалии участники тендера направляют апелляцию непосредственно в Верховный административный суд, в Австрии - вдобавок и в Конституционный суд, в то время как во Франции и Швеции существуют административные апелляционные суды второй инстанции, куда участники тендеров обращаются перед обращением в верховный административный суд третьей инстанции.

В странах со специализированным контрольным органом в сфере государственных закупок первая инстанция обычно представлена именно этими органами, а суд является второй инстанцией. В Чешской же Республике и Польше, председатель ведомства по защите конкуренции и председатель агентства по государственным закупкам, соответственно, выступают как отдельная «вторая контрольная инстанция», рассматривающая решения первой – т.е. апелляционных советов их собственных ведомств.

В Румынии и Германии специализированные органы по контролю в сфере государственных закупок отвечают за контроль в качестве органов первой инстанции.

Однако участники тендеров могут обратиться с апелляцией в суд общей юрисдикции как в орган второй инстанции. В Румынии в составе апелляционного суда существует специальная панель по вопросам государственных закупок, а в Германии верховные арбитражные суды имеют в своем составе специальные сенаты по вопросам закупок, которые занимаются подобными апелляциями.

2.5. Контрольные органы высшей инстанции В системах контроля и средств судебной защиты в сфере государственных закупок всех стран, включенных в настоящее исследование, прослеживаются общие черты в отношении контрольных органов высшей инстанции. Высшей и последней инстанцией контроля в сфере государственных закупок как до, так и после заключения контракта является административный суд или суд ординарной юрисдикции. За исключением некоторых стран, таких, как Мальта и Словения, для разрешения споров в период до заключения контракта специализированной высшей инстанцией являются контрольные советы, а споры, возникающие после заключения контрактов, обычно рассматриваются судами ординарной юрисдикции. Все эти суды были созданы на основе соответствующих конституций и законов, принятых парламентом, они отвечают требованиям, предъявляемым СПИЕС к судебному органу, сформулированным в решениях по делу Dorsch and Salzmann. Они созданы на основе закона или законодательного акта, являются постоянно действующими органами, их решения носят обязательный характер с точки зрения закона, их процедуры подразумевают беспристрастность, и они принимают решения на основе законодательно установленных правил. Все эти суды независимы от исполнительной власти, административных органов или любой другой части правительства, их решения подпадают под соответствующую юрисдикцию. Члены суда должны быть опытными и признанными юристами, обычно из числа старших судей национальной судебной системы. Члены суда назначаются на должность согласно установленной процедуре. Национальные законы стран-членов ЕС требуют, чтобы судьи были независимы и их нельзя было сместить с должности или, если это возможно сделать, то только в особых случаях и согласно строго определенным условиям.

Председатели или президенты таких судебных органов назначаются правительством, парламентом или специальным комитетом по назначениям, или же их избирают из состава судей данного органа. В этой связи следует отметить, что различные контрольные органы первой и второй инстанции стран-членов ЕС, упомянутые в двух последних подразделах, отвечают всем вышеперечисленным требованиям, предъявляемым к судебному органу.

Количество инстанций, в которые могут обращаться участники тендеров, в разных странах различно. Так, в Бельгии, на Мальте и в Словении функцию контроля решений, принимаемых до заключения контракта, осуществляет одна инстанция, а в Литве, Нидерландах, Словакии и Великобритании – три. Во всех же остальных странах-членах ЕС таких инстанций насчитывается две. Практическое использование возможности подавать апелляцию вплоть до контрольного органа высшей инстанции будет рассмотрено ниже, в разделе, посвященном культуре контроля.

Таблица 3. Инстанции контроля решений о закупках до заключения контракта Инстанция Специальный орган Административный Суд ординарной 2.6.Аттестация и процедуры примирительного арбитража В соответствии с Директивой ЕС 92/13/УУС, для сектора ЖКХ могут использоваться механизмы аттестации и примирительного арбитража. Однако настоящее исследование позволило выявить тот факт, что эти механизмы редко используются на практике. Представляется, что в рамках текущего пересмотра соответствующих Директив идет обсуждение вопроса об упразднении этих инструментов.

2.7. Омбудсмен и экспертные комиссии В некоторых странах Сообщества, например, в Нидерландах, в спорах по вопросам государственных закупок определенная роль отводится национальному омбудсмену.

Этот независимый институт, имеющий доступ ко всем ветвям власти, может оказаться способным разрешать споры между участниками тендеров и нанимающими органами, помогая, таким образом, избежать дорогостоящего и затратного по времени юридического процесса.

В Германии участникам тендеров разрешено подавать претензии относительно принятых решений о закупках в Советы по контролю государственных закупок. Подобные органы могут быть созданы как на уровне федерального правительства, так и федеральных земель. Они обладают полномочиями давать указания нанимающим органам либо в форме рекомендации, либо, в силу своего статуса, приказать отменить незаконное решение или предпринять предписанные законом меры. У таких советов нет полномочий приостанавливать тендерные процедуры. Процедура же контроля со стороны таких советов не является необходимым условием подачи претензии в палаты по государственным закупкам. Сходным образом, датское ведомство по вопросам конкуренции и люксембургская Комиссия по тендерам представляют собой экспертные органы, решения которых не обязательны к исполнению и не подлежат опротестованию в ходе судебно-юридического разбирательства. Возможности для внесудебного разрешения споров могут быть менее конфронтационной, более конструктивной и даже менее дорогостоящей альтернативой классическому судебному разбирательству.

2.8. Главные форумы контроля Анализ главного форума по практическому контролю государственных закупок показал, что между странами-членами ЕС наблюдаются значительные различия в отношении институционального устройства национальных систем контроля и правовой защиты, что затрудняет их деление на группы по данному признаку. Концепция «основного форума» описывает институт контроля или тип контролирующего органа, который призван разрешать споры в сфере государственных закупок. В состав такого органа могут быть включены сами нанимающие ведомства и предприятия, их вышестоящие инстанции (Португалия), независимые советы по вопросам государственных закупок (Дания, Эстония, Германия, Латвия и Польша), антимонопольное ведомство (Чешская Республика), административный суд первой или второй инстанции (Франция и Швеция), суд ординарной юрисдикции (Литва и Нидерланды) или арбитражный суд (Ирландия и Великобритания).

3.Используемые средства юридической защиты Настоящее исследование не проводит различий на основе природы контрактов (государственные заказы и концессионные соглашения), которая может оказывать влияние на представленные в предыдущем разделе выводы. Это особенно справедливо в отношении тех стран-членов ЕС, где организация функций реализации правовой защиты в сфере концессионных соглашений отличается от тех, что используются в сфере государственных заказов.

Далее, важным вопросом в отношении правовой защиты является то, что контролирующие органы и суды могут удовлетворить претензию неудовлетворенного участника тендера, если признают ее обоснованной. Обычно в большинстве юрисдикций виды используемых в этих целях средств правовой защиты включают: (i) отмену любого принятого решения о государственных закупках, включая присуждение контракта; (ii) обеспечительные меры; (iii) аннулирование заключенного контракта (действует в отдельных юрисдикциях); (iv) возмещение ущерба. Что же касается такого средства правовой защиты, как регулярно выплачиваемые штрафные платежи, оно используется не во всех странах Сообщества.

3.1.Отмена принятых решений о государственных закупках Отмена решения о государственных закупках, принятого в процессе реализации процедуры закупок до момента заключения контракта - средство правовой защиты, применяемое во всех странах Сообщества. Отмене подлежат отдельные решения, которые могут быть связаны с незаконным оповещением о контракте, спецификациями или тендерными документами дискриминационного характера, незаконным решением о квалификации, незаконными решениями о включении или невключении участников тендера в короткий список и даже решение о выборе победителя в тендере. Кроме того, контрольные органы могут, например, приказать изъять спецификации или другие тендерные документы, внести в них изменения и дополнения или даже начать сначала процедуру тендера в целом или начиная с определенного момента времени. Такого рода средство правовой защиты существует во всех странах-членах ЕС. Его использование допусткается в отношении решений, принятых в период до заключения контракта, а в некоторых странах-членах ЕС - и после заключения контракта, хотя на практике это менее эффективно. Обычно в этом случае требуется наличие нарушения законодательства о государственных закупках или других норм, которые предъявитель претензии хочет отменить. Существуют различного рода потенциальные нарушения, например, дискриминация участников тендера, нарушение принципов равного к ним отношения, отсутствие прозрачности или дискриминационные критерии при выборе победителя. Бремя доказательства обычно ложится на заявителя, но в некоторых юрисдикциях ему достаточно лишь предъявить претензию относительно наличия подобного нарушения, а обязанность государственного заказчика либо предприятия доказать, что такого нарушения на самом деле не было, либо орган контроля обязан представить какие-либо доказательства (в рамках системы следствия или путем сбора соответствующих материалов, подтверждающих обоснованность претензии).

В странах, где имеется специализированный орган контроля в сфере государственных закупок, именно он вправе отменять или приостанавливать отдельные решения о государственных закупках. Так, например, в Дании это входит в полномочия суда ординарной юрисдикции. В странах же, где таких органов нет, данное средство правовой защиты обычно используется органами первой инстанции. Отмена принятого решения о государственных закупках может породить необходимость начать всю процедуру или часть ее заново. В некоторых юрисдикциях контракт, заключенный вопреки или несмотря на вердикт, вынесенный контрольным органом в отношении решения об определении победителя в тендере или какого-либо иного решения, принятого в процессе проведения тендера, приводит к признанию контракта недействительным и может породить необходимость возмещения ущерба. Эти процедуры действуют в Болгарии, Эстонии, Польше и Румынии.

Правовой основой данного средства юридической защиты могут являться соответствующие положения законодательства о государственных закупках или конкретного правового акта. Однако в некоторых странах-членах ЕС соответствующие процедуры устанавливаются гражданским кодексом, гражданско-процессуальным кодексом и прецедентным правом (Нидерланды), в частности, если в данном государстве-члене ЕС нет специализированного органа контроля в сфере государственных закупок.

3.2.Обеспечительные меры В большинстве стран-членов Союза предъявление претензии или подача судебного иска в отношении решения о государственных закупках не влечет за собой автоматического приостановления реализации процедуры закупок. Лишь в некоторых национальных системах контроля,- например, в Эстонии, Германии, Польше, Румынии и Словении – предусмотрено, что начало рассмотрения дела контрольными инстанциями влечет за собой приостановление процесса государственных закупок. Наличие обеспечительных мер – необходимое условие эффективности работы системы контроля и правовой защиты, поскольку без такой приостановки закупочная процедура может продолжаться вплоть до заключения контракта, что означает отсутствие возможности обеспечения коррекции незаконных действий и решений. Как указывалось в предыдущем подразделе, заключенный контракт может быть признан недействительным, если это вообще возможно, лишь в очень ограниченных и четко определенных случаях. Таким образом, после заключения контракта может зачастую оставаться единственно возможным средством правовой защиты компенсация ущерба. Любопытно, что принятый в Эстонии в 2006 г. Закон о государственных закупках отменяет автоматическое применение приостановления принятого решения о государственных закупках. Следовательно, в большинстве стран-членов ЕС участник тендера, который полагает, что его интересы могут быть ущемлены в случае продолжения процедуры закупок, должен обратиться в контрольный орган с требованием применить именно обеспечительные меры, например, приказать прекратить данную процедуру. Затем этот контрольный орган может дать указание об использовании обеспечительных мер, вводимых на период вплоть до принятия окончательного решения. Однако в своем решении контрольный орган принимает во внимание возможные негативные последствия применения данных мер для интересов всех сторон, включая и интересы государства, и, если негативные последствия перевешивают пользу от их применения, он может принять решение о том, чтобы не применять указанные меры. Требования к подобного рода «предварительному решению» или «судебному запрету о приостановлении действий» во всех юрисдикциях едины: это глубоко обоснованная заинтересованность предъявителя претензии и подозрение на существование возможного нарушения закона. В различных странахчленах ЕС могут применяться и дополнительные требования подобного рода.

Период эмбарго, обычно составляющий 10 дней в промежутке между определением победителя в тендере и заключением с ним контракта (см. предыдущий раздел) связан с приостановлением процедуры закупок. В отсутствие автоматически применяемого приостановления процедуры или в случае, если судьи или члены контрольного органа не в состоянии быстро и беспрепятственно приказать ввести ее в действие, необходимо синхронизировать период эмбарго с временными лимитами принятия решения, чтобы обеспечить эффективность контроля. Так, например, если период эмбарго составляет дней, но судье необходимо 20 дней, чтобы принять решение по судебному иску, предъявленному в течение действия периода эмбарго, к тому времени, когда он примет это решение, будет уже поздно, потому что, согласно установленным законом процедурам, контракт уже может быть заключен.

Как указывалось выше, в Германии и Словении подача претензии автоматически влечет приостановку процедуры. Таким образом, ситуация оказывается прямо полярной той, что наблюдается в большинстве других стран-членов ЕС. Дело в том, что в Германии государственный заказчик или лицо может запросить у контрольного органа разрешение заключить контракт в процессе рассмотрения дела контрольной инстанцией. Палата может дать такое разрешение по истечении двухнедельного периода с момента объявления решения, если она полагает, приняв во внимание возможность ущемления интересов всех сторон, включая и государство, что негативные последствия от приостановления процедуры перевешивают соответствующие выгоды.

3.3.Аннулирование заключенного контракта Аннуляция уже заключенного контракта или объявление его недействительным третьей стороной – средство правовой защиты, используемое в некоторых странах-членах ЕС, по меньшей мере, в случае, если контракт заключен в период действия эмбарго.

Возможность аннулировать заключенный контракт – очень важное средство правовой защиты, поскольку в юрисдикциях, где такая возможность не предусмотрена, единственным средством правовой защиты в этом случае остается компенсация ущерба.

Отчасти в свете этого многие страны ЕС воспользовались вердиктом Европейского суда по делу Alcatel и ввели 10-идневный период эмбарго между присуждением контракта и заключением контракта (см. Таблицу 4). Такой период эмбарго позволяет участникам тендера начать процесс рассмотрения дела контрольными органами с целью отмены решения об объявлении победителя в тендере. До введения в практику периода эмбарго присуждение контракта и заключение контракта представляли единое действие или, по крайней мере, происходили одновременно, лишая, таким образом, участников тендера возможности оспорить решение о выборе победителя в тендере и ограничивая средства правовой защиты в части причиненного ущерба. Важнейшей причиной аннуляции заключенного контракта, следовательно, становится то, что государственный заказчик заключил его в период действия эмбарго, хотя данное положение действует не во всех странах-членах ЕС. Во всех прочих случаях, отличных от вышеописанной ситуации, добиться отмены уже заключенного контракта – трудная, а порой и вообще невыполнимая задача. Например, на Кипре, в Чешской Республике и Латвии это можно сделать только по решению суда, в то время как отмена прочих решений в сфере государственных закупок возможна по решению специализированных контрольных органов. Согласно французскому административному законодательству, обращение с просьбой об аннулировании заключенного контракта – исключительная прерогатива префекта, в то время как стороны- участники контракта могут обратиться в суд соответствующей юрисдикции с просьбой о признании его недействительным. Третьей стороне это сделать невозможно, но, если она добьется отмены решения, относящегося к выбору победителя в тендере, то может просить суд приказать государственному заказчику объявить недействительным заключенный на основе аннулированного решения контракт. В Литве аннулирование заключенного контракта возможно только в случае, если содержащимися в нем положениями устанавливаются незаконные условия.

В Австрии аннулирование заключенных контрактов теоретически возможно, но на практике никогда не реализовывалось, в то время как в Бельгии подобная процедура занимает от четырех до пяти лет. В Нидерландах заключение контракта может быть аннулировано решением суда только в случае, если в нем есть признаки нарушения публичного порядка (ordre public). В Швеции и Великобритании контракт может быть аннулирован только в случае выявленного факта мошенничества или незаконных обстоятельств. В Ирландии существует теоретическая возможность, что суд объявит контракт недействительным, если он был заключен в нарушение национального законодательства, замещающего Директивы о государственных закупках, однако на практике этого никогда не случалось.

Таблица 4. Период эмбарго между присуждением контракта и заключением контракта (в днях) 3.4.Компенсация ущерба Во многих случаях участник тендера может оказаться в невыгодном положении в результате нарушения государственным заказчиком или организацией правил государственных закупок, что он обнаруживает лишь после заключения контракта – на стадии, когда невозможно применение никаких средств правовой защиты в форме отмены или приостановления соответствующего решения о закупке, или даже аннуляции контракта. В подобных случаях его потери могут быть возмещены только посредством присуждения ему компенсации. Такая возможность предусмотрена законодательством большинства стран-членов ЕС.

Для присуждения компенсации ущерба в большинстве юрисдикций предусмотрены следующие общие требования: предъявляемые подателем претензии убытки (денежные или прочие), нарушение закона государственном заказчике или лицом, казуальность (причина и следствие, что означает, что убытки должны быть вызваны нарушением закона). В отдельных юрисдикциях предусмотрены и дополнительные требования. Так, например, в Дании, Финляндии, Франции, Германии и Швеции предъявитель претензии должен доказать, что он имел бы реальную возможность выиграть данный контракт в случае, если бы процедуры осуществлялись в соответствии с требованиями закона. Наиболее часто в качестве правовой основы компенсации ущерба выступает гражданское законодательство (гражданский кодекс, гражданско-процессуальный кодекс, обязательственное право, прецедентное право) или, как во Франции и Румынии, административное право. В Финляндии и Венгрии источником служит конкретный закон о государственных закупках. Та же ситуация наблюдается и в Дании, где Совет по претензиям в сфере государственных закупок принимает соответствующее решение, в то время как суд ординарной юрисдикции присуждает возмещение ущерба на основании обыкновенного обязательственного закона. В остальных случаях такие вопросы подпадают под юрисдикцию гражданского суда, а в некоторых странах ЕС, например, во Франции и Румынии - и административного суда, у которого есть полномочия по присуждению компенсации за ущерб, а не специализированных контрольных органов в сфере государственных закупок. В большинстве же стран-членов ЕС нет необходимости отменять оспариваемое решение до предъявления претензии о компенсации ущерба.

Что касается расчета суммы ущерба, законодательство всех стран-членов ЕС предусматривает компенсацию затрат на участие в тендере (damnum emergens).

Различия существуют в отношении упущенной выгоды (lucrum cessans). Последняя может быть компенсирована, согласно законодательству Дании, Финляндии, Германии, Венгрии, Латвии, Литвы, Нидерландов, Португалии, Швеции и Великобритании, а во Франции – в случае, если у предъявителя претензии были бы серьезные шансы (а не просто шансы) на победу в тендере. Как указывалось выше, обычно участник тендера должен доказать, что у него были бы реальные шансы его выиграть, если бы не незаконное решение. Если заявитель не удовлетворяет этому требованию, то имеет право лишь на возмещение затрат на участие в тендере. В Латвии возмещение ущерба очень редко идет дальше компенсирования затрат на участие в тендере, а в большинстве стран-членов ЕС очень трудно представить свидетельства, необходимые для возмещения упущенной выгоды. Соответственно, число заявлений на возмещение ущерба, а также решений в пользу истцов в большинстве стран относительно невелико.

3.5.Денежные штрафы и регулярно уплачиваемые штрафы В соответствии с Директивой 92/13/ЕЕС (ст. 2 пар. 1), для того чтобы принудить государственные заказчики и организации к исполнению судебных вердиктов, суды и другие контрольные органы могут налагать на них регулярно уплачиваемые штрафы, запрещая им продолжать процедуру присуждения контракта до тех пор, пока данный орган или лицо не исправит сделанное нарушение. Такая возможность предусмотрена законодательством Кипра, Дании и Люксембурга. Во Франции это положение действительно для предприятий сектора ЖКХ. Кроме того, в Чешской Республике, Венгрии, Нидерландах, Польше и Словении различного рода штрафы и начеты могут быть наложены на нанимающие органы и их подразделения. Эти штрафы представляют собой не средство юридической защиты неудовлетворенных участников тендеров, но часть системы контроля государственных закупок в указанных странах-членах ЕС.

4.Законодательные основы систем контроля стран-членов ЕС Законодательные основы системы контроля и правовой защиты – один из предметов изучения в рамках настоящего исследования. Понятие «законодательные основы»

охватывает достаточно широкий круг вопросов, включая юридические основы создания органов контроля, рамки компетенции данной системы в целом и процессуальное законодательство. Последнее призвано регулировать, среди прочего, следующие вопросы: кому разрешено предпринимать действия юридического характера, как быстро он может инициировать их (сроки), влияние подобных действий на процедуру закупок (приостановление закупок и период эмбарго), а также стоимость указанных действий. В этом контексте важной проблемой становится следование общим и конкретным требованиям Директив по проблемам правовой защиты 89/665/ЕЕС и 92/13/ЕЕС и законодательству Сообщества в целом, поскольку они обеспечивают общую для всех национальных систем юридическую базу. Это подразумевает вопросы, распространяется ли и если да, то до какой степени, действие системы контроля и правовой защиты на контракты, не подпадающие под юрисдикцию директив о государственных закупках, а также применима ли одна и та же система по отношению к органам государственной власти и предприятиям ЖКХ.

4.1.Сфера применения системы контроля и правовой защиты Если ограничиться только лишь положениями Директив о правовой защите, национальное законодательство в сфере государственных закупок, в целом, и система правовой защиты, в частности, могут быть применимы ко всем контрактам, заключаемым как органами государственной власти, так и предприятиями ЖКХ.

Альтернативой этому может служить разделение контрактов на те, объем которых выше порогового значения, предусмотренного Директивами Еврокомиссии о государственных закупках, что действительно только для контрактов, заключаемых органами государственной власти, и те, которые заключают предприятия сектора ЖКХ и организации, чья деятельность регулируется публичным правом и которые имеют статус частной компании. Наконец, рамки систем контроля и правовой защиты некоторых стран-членов ЕС были расширены и предусматривают их применение также и в отношении контрактов, предмет которых лежит за рамками юрисдикции, устанавливаемой Директивами Еврокомиссии в области государственных закупок, например, в отношении концессионных договоров в сфере оказания услуг.

4.1.1.Стоимость контрактов – выше или ниже пороговых значений, установленных Директивами Еврокомиссии о государственных закупках При ответе на вопрос, применима ли система контроля и правовой защиты в равной степени к контрактам, стоимость которых превышает пороговые значения, установленные установленных Директивами Еврокомиссии о государственных закупках, и к контрактам, стоимость которых ниже указанных пороговых значений, следует отметить следующие моменты. Во-первых, в самой большой группе странчленов ЕС система контроля и правовой защиты используется в равной степени в отношении контрактов стоимостью выше пороговых значений, так и контрактов, чья стоимость ниже этих значений. Эта группа включает такие государства, как Кипр, Эстония, Франция, Венгрия, Литва, Нидерланды, Португалия, Румыния, Словения и Швеция. Во-вторых, в небольшой группе членов Сообщества (Германия, Ирландия, Великобритания) система контроля и правовой защиты применима только к контрактам стоимостью выше пороговых значений. Наконец, в третьей небольшой группе стран-членов ЕС наблюдаются существенные различия в применении системы контроля и правовой защиты в отношении контрактов стоимостью ниже пороговых значений. Так, например, в Чешской Республике применение определенных средств правовой защиты требует выполнения определенных требований, в Дании в некоторых ситуациях существуют различные юридические основания для средств правовой защиты, а в Финляндии вообще наблюдается абсолютно отличный метод юридического контроля подобных контрактов.

4.1.2.Различия организационного характера: нанимающие органы vs. сектор ЖКХ Различия между национальными системами контроля и правовой защиты в странахчленах ЕС могут также проистекать из того, кто нанимает по контракту исполнителя работ, - государственное ведомство или предприятие сектора ЖКХ. Кроме того, к государственным организациям ЖКХ могут применяться правила, отличные от тех, которые используются в отношении частных компаний ЖКХ. Однако во многих странах-членах ЕС, например, в Болгарии, Эстонии, Литве и Нидерландах, система контроля и правовой защиты одна и та же для всех нанимающих органов и лиц. Во Франции в зависимости от того, кто выступает нанимателем, - государственная структура или частное предприятие, - согласно национальному законодательству, существуют различные правовые основы и различные контрольные органы. В Люксембурге ситуация зависит от того, кто выступает в качестве нанимающей структуры: государственное или частное предприятие ЖКХ. В Латвии функции контроля и обеспечения правовой защиты, реализуемые Бюро по мониторингу в сфере государственных закупок, не применяются к заключаемым предприятиями сектора ЖКХ контрактам со стоимостью ниже указанных пороговых значений.

Сходным образом, средства правовой защиты не применяются в отношении подобных контрактов в Польше.

4.2.Процессуальное законодательство Процессуальное законодательство регулирует судебные процессы в суде и других контрольных органах. Сфера его применения – правовой статус, т.е. право инициировать процедуры контроля, сроки, т.е. временные ограничения в части инициации процедур, соответствующие сборы и стоимость, публикация вердиктов, а также рассмотрение апелляций. В конечном итоге, процессуальное законодательство определяет ключевые вопросы, - такие, как доступ к процедурам контроля (правовой статус) и их темпы (сроки осуществления). «Траектория» регулирования процессуального законодательства контрольным органом зависит от институциональной природы последнего. В общем виде, процессуальное законодательство для судов ординарной юрисдикции или общегражданского суда регулируется (i) национальными процессуальными кодексами общегражданского судопроизводства, в то время как процессуальное законодательство в части административного судопроизводства регулируется (ii) национальными процессуальными кодексами в части административного суда, а процессуальное законодательство в части специализированных органов контроля в сфере государственных закупок регулируется (iii) законом о государственных закупках или соответствующим процессуальным кодексом. Во многих странах-членах ЕС зачастую наблюдается совмещение различных источников права. Так, например:

• в Болгарии, Чешской Республике, Латвии, Португалии и Румынии, соответствующее процессуальное законодательство регулируется законом о государственных закупках или процедурами в сочетании с традиционным административно-процессуальным кодексом, регулирующим процедуры административного судопроизводства;

• в Германии, Литве, Нидерландах и Великобритании соответствующее процессуальное законодательство регулируется законом или процедурами о государственных закупках и гражданско-процессуальным законодательством;

• во Франции, Венгрии, Люксембурге и Швеции соответствующие процедуры регулируются как административно-процессуальным кодексом, так и гражданско-процессуальным кодексом;

• Наконец, в Словении в сфере государственных закупок существует специальный процессуальный кодекс, который регулирует процедуры контроля во всех инстанциях, вовлеченных в данный процесс.

4.2.1. Правовой статус Обычно никому не разрешено срывать процедур государственных закупок посредством оспаривания их в процессе реализации процедур контроля. Правила в отношении locus standi, или правового статуса, призваны регулировать вопрос о том, кто может предпринимать производство по делу. Эти правила могут быть сложными и различаются по типу искомого средства правовой защиты, по виду контрольного органа, а также по стадии процедуры закупок, на которой можно инициировать данные процедуры производства (это, как правило, происходит в период до или после заключения контракта). В этом смысле можно сослаться на ст. 1(3) Директив о правовой защите, которая устанавливает допустимые требования относительно locus standi.

В большинстве стран-членов ЕС участники тендера, желающие оспорить процедуры его проведения посредством инициирования процедуры контроля, должны продемонстрировать особую заинтересованность в контексте данного контракта. В противном случае им не будет разрешено инициировать рассмотрение вопроса. Обычно именно участники тендера могут доказать такую заинтересованность в данной процедуре, но в некоторых случаях экономические агенты, не входящие в число участников тендера, могут также иметь locus standi (см. дело Grossmann C-230/02). Следовательно, выясняется, что, например, в Эстонии в суд могут обратиться только участники данного тендера. Быть участником тендера обычно означает представить соответствующую заявку на тендер по контракту, результаты которого оспариваются в контрольном органе. В Болгарии, на Кипре, в Германии, Венгрии, Ирландии, Латвии и Польше истцы должны выказать заинтересованность в данных тендерных процедурах, в то время как в Нидерландах это должна быть «глубоко обоснованная заинтересованность», а в Румынии – «законная заинтересованность». В Швеции инициировать рассмотрение вопроса может любой поставщик, заинтересованный в том, чтобы получить контракт по результатам тендера, даже если он и не подавал соответствующей заявки. В Германии, если податель претензии и не подавал заявки на участие в тендере, он должен продемонстрировать, что это произошло в результате действий государственного заказчика. В Люксембурге любое лицо, отвечавшее требованиям, предъявлявшимся к участию в тендере, и полагающее, что ему был нанесен ущерб в результате нарушения закона, может инициировать рассмотрение дела. Наконец, в Словении податель претензии должен продемонстрировать подлинную заинтересованность в получении контракта и представить свидетельства реальной вероятности того, что он понес убытки.

Во Франции правовой статус зависит от типа рассмотрения дела. На стадии обобщенного рассмотрения дела в период до заключения контракта locus standi обретает любой реальный кандидат или участник тендерной процедуры, или те, кто был незаконно отстранен от участия в ней, например, в связи с недостатком информации о проведении тендера. Однако в случае подачи исковых заявлений с целью аннулирования контракта правовой статус обретают и другие стороны, например, члены совета местного самоуправления или даже налогоплательщики – резиденты данной местности.

Кроме того, в некоторых странах-членах ЕС в ходе реализации процедур контроля, помимо действующих или возможных участников тендерных процедур, правовой статус может быть придан и третьим сторонам. Так, например, Агентство по государственным закупкам Словакии может инициировать соответствующие процедуры по своему усмотрению, и зачастую использует эту возможность.

Претензии в датский Совет по претензиям по вопросам государственным закупок могут быть представлены в письменном виде любым лицом, у которого имеется законная заинтересованность в этом, а также национальным ведомством по вопросам конкуренции, Министром по жилищным и городским вопросам, а также (профессиональными) организациями и государственными ведомствами, которым по решению Министра экономики и бизнеса был разрешен доступ к указанным процедурам под эгидой Совета. Это было сделано в целях обеспечения реализации функции контроля за принимаемыми в сфере государственных закупок решениями в случае отсутствия стремления участников тендера подать соответствующую претензию. Процедуры в рамках Суда по вопросам рынка в Финляндии могут быть инициированы заинтересованной стороной, Министерством торговли и промышленности и Министерством финансов по вопросам, относящимся к работам, выполнение которых предусмотрено заключаемым контрактом, или по другим вопросам, а также государственным ведомством, которое в рамках данного контракта выделило соответствующее государственное финансирование на реализацию работ, определенных в нем. Основное преимущество предоставления правового статуса столь большому числу сторон заключается в том, что это позволяет решать проблему, встающую перед многими участниками тендера, которые опасаются, что претензия или исковое заявление могут отразиться на их шансах на получение контракта.

4.2.2. Сроки В некоторых странах-членах ЕС процедуры контроля государственных закупок не могут быть начаты в любой момент времени. В других странах-членах Сообщества таких ограничений по времени не существует или же их толкование настолько гибко, что любое решение, принятое в ходе процедуры выбора победителя в тендере, может быть оспорено после его объявления. Заявители обычно могут инициировать разбирательство в течение определенного периода времени, начиная с момента, когда они узнали о предположительно имевших место нарушениях законодательства о закупках. Подобные временные ограничения, действующие в отношении средств правовой защиты, за исключением компенсирования ущерба, необходимы для соблюдения баланса между заинтересованностью государства в законности принятого решения, необходимой для того, чтобы начать реализацию контракта, с другой стороны. Претензии, направляемые напрямую государственному заказчику или организации заказчика, должны подаваться в течение очень короткого промежутка времени, например, в течение 10 дней. Во многих странах ЕС существуют определенные временные ограничения (10-15 дней) для подачи претензии в соответствующий контрольный орган. В соответствии с общими процедурами гражданского законодательства и в связи с тем фактом, что данное средство юридической защиты обычно не оказывает влияния на юридическую действительность контракта и его исполнение, сроки подачи претензии о возмещении ущерба зачастую очень либеральны и составляют, например, в Швеции - один год, в Нидерландах - пять лет, а в Люксембурге - 30 лет.

В этом же контексте следует упомянуть о сроках, в течение которых суд и контрольные органы должны вынести вердикт или принять решение. Во многих странах-членах ЕС временные ограничения для государственных заказчиков и организаций по рассмотрению претензии относительно принятых ими решений о закупке очень жестки: например, в Словении этот срок составляет 15 дней, в Польше- 10 дней, а в Латвии- всего лишь два рабочих дня.

Специализированные контрольные органы по вопросам государственных закупок обычно должны принимать свои решения довольно быстро: так, эстонское ведомство по государственным закупкам должно делать это за 10 дней, болгарское – за 14 дней, а кипрское Агентство по контролю тендерных закупок - за 30 дней. Венгерский Совет по вопросам государственных закупок должен принимать решения за 15 дней в случае, если не предусмотрено слушаний по вопросу, или за 30 дней, если проведение таковых обязательно. В Польше контрольные панели при Государственном агентстве по закупкам обязаны вынести решение за 15 дней, а его председатель – за месяц; в случае если вопрос оказывается сложным, указанные сроки могут быть продлены. В Чехии агентство по закупкам принимает решение в течение 30 дней, а в сложных случаях - в течение 60 дней; румынский Национальный совет по разрешению юридических споров принимает решение в течение 10 дней, а в сложных случаях - в течение дней. Что же до германских палат по закупкам, они обычно принимают решение по всем случаям в течение пяти недель.

Как правило, судебное решение требует значительно более длительного времени. Так, например, Верховный суд Кипра выносит свой вердикт в течение дней, польские суды – за 2-3 месяца, всем трем инстанциям латвийской системы административного судопроизводства требуется два года, а финскому суду по вопросам рынка на это требуется 6,2 мес., а в особо сложных случаях - около года.

Гражданское и административное судопроизводство в Швеции демонстрирует удивительные темпы рассмотрения дел – соответствующие инстанции выносят решение всего за три-четыре недели; примерно столько же (несколько недель) на те же цели требуется и арбитражному суду Ирландии.

Особо следует отметить, что в некоторых странах, например, в Финляндии, Швеции и Великобритании для соответствующих органов вообще отсутствуют обязательные временные рамки принятия решений. При этом не имеет значения, рассматривают ли они дело до момента присуждения контракта или после заключения контракта (претензия относительно выплаты компенсации за ущерб).