На правах рукописи

Фокина Наталия Александровна

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ

ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ БЕЗНАЛИЧНЫМИ

ДЕНЕЖНЫМИ СРЕДСТВАМИ

Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское

право; семейное право; международное частное право.

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва 2009 2 Диссертация выполнена на кафедре гражданско-правовых дисциплин Юридического факультета им. М. М. Сперанского ГОУ ВПО «Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации».

доктор юридических наук

Научный руководитель:

Телюкина Марина Викторовна доктор юридических наук, профессор

Официальные оппоненты:

Михеева Лидия Юрьевна кандидат юридических наук, доцент Егорова Мария Александровна Государственное образовательное

Ведущая организация:

учреждение высшего профессионального образования «Государственный университет - Высшая школа экономики.

Защита состоится «22» сентября 2009 года в 14.00 на заседании Диссертационного совета Д504.001.03 при ГОУ ВПО «Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации» по адресу: 119571, Москва, проспект Вернадского, 82.

Зал заседаний ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке ГОУ ВПО «Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации.

Автореферат разослан «_» «_» 2009 года.

Ученый секретарь диссертационного совета Д504.001.03, кандидат юридических наук, доцент Л. А. Емелина

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Доверительное управление имуществом – это новый институт российского права, появившийся в результате неудачной попытки заимствования конструкции доверительной собственности (траста), широко используемой в англо-американском праве, в том числе в сфере управления капиталами. Существующие в разных странах институты могут выполнять одну и ту же экономическую функцию, но имеют неодинаковую правовую природу. Если в англо-американском праве траст – это вещное право, управление чужим имуществом осуществляется на основе так называемого «расщепления» права собственности, то в российской правовой системе доверительное управление сконструировано как обязательственноправовой институт. Поэтому возникает не решенный до настоящего времени вопрос о возможности использования института доверительного управления имуществом для целей профессионального управления безналичными денежными средствами, особенно актуальный с учетом того, что такое доверительное управление может стать одним из способов привлечения дополнительных инвестиций в российскую экономику. Для многих субъектов существует проблема сохранения и приумножения денежных средств, которая доверительному управлению имуществом.

Доверительное управление безналичными денежными средствами – это особый вид доверительного управления, так как управление денежными средствами в качестве самостоятельного объекта допускается Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) в качестве исключения только в случаях, прямо предусмотренных законом. Однако до сих пор нет однозначного ответа на вопрос о том, только ли наличные деньги, или также безналичные денежные средства имеются в виду в этой ситуации; что же такое доверительное управление денежными средствами как самостоятельным объектом; каким должно быть специальное правовое регулирование этих отношений. С учетом специфики объекта доверительного управления ставится под сомнение сама возможность существования доверительного управления безналичными денежными средствами. Все это делает актуальным подробное изучение этих и иных вопросов.

В настоящий момент некоторые законодательные акты предусмотрели возможность доверительного управления безналичными денежными средствами, но непосредственное правовое регулирование этих отношений в большинстве случаев осуществляется на подзаконном уровне. В данной сфере присутствует наибольшее количество исключений из общих правил о договоре доверительного управления имуществом. Вопреки требованиям ГК РФ, учредитель уступает свои права на передаваемое в управление имущество доверительному управляющему, для осуществления доверительного управления создаются имущественные комплексы, формально закрепленные на праве общей собственности за учредителями управления, а фактически находящиеся в полном распоряжении управляющих, создаются иные правила договорного регулирования этих отношений. Как следствие, возникают проблемы соотношения норм указанных актов и ГК РФ. Неразрешенными остаются и вопросы о том, являются ли такие отношения доверительным управлением или же представляют собой иную договорную конструкцию, может ли быть создан механизм управления безналичными денежными средствами без перехода прав на управляемое имущество к управляющему, возможно ли непосредственное применение норм ГК РФ о договоре доверительного управлении имуществом для управления безналичными денежными средствами.

Основной причиной, препятствующей развитию отношений доверительного управления безналичными денежными средствами, является отсутствие четкой и разработанной законодательной базы, единого и непротиворечивого правового регулирования этих отношений. В настоящее время отсутствует эффективный и продуманный механизм защиты интересов учредителей управления от недобросовестных действий управляющих при осуществлении действий с безналичными денежными средствами, являющимися особенно ликвидным имуществом. За пределами внимания законодателя остались и повышенные риски потери или существенного снижения стоимости находящегося в управлении имущества в связи с тем, что управление денежными средствами связано с осуществлением инвестиционной деятельности. В отсутствие четкого правового регулирования доверительные управляющие заключают либо так называемые договоры доверительного управления наличными деньгами или безналичными денежными средствами, которые, по сути, являются договорами, не предусмотренными действующим законодательством. Либо предлагают применять для управления денежными средствами иные договорные конструкции, лишая учредителей тех гарантий защиты своих интересов, которые предусмотрены ГК РФ о договоре доверительного управления имуществом. Между тем, учредители готовы рисковать и передавать свои средства в управление только в условиях адекватного и четкого правового регулирования этих отношений. Поэтому необходима особая система регулирования, учитывающая все особенности управления этого рода объектами.

Актуальность темы подчеркивается тем, что правовая наука еще не нашла ответы на основные вопросы, связанные с управлением безналичными денежными средствами. Экономическая целесообразность профессионального управления денежными средствами указывает на необходимость в серьезных теоретических разработках в этой области, нерешенность большинства правовых вопросов приводит к практическим проблемам применения этого института. Среди них особенно можно выделить возможность использования для управления денежными средствами иных договорных конструкций:

поручения, комиссии, агентирования, а также ответственность доверительных управляющих перед учредителями в связи с более высокими рисками при осуществлении управления такого рода имуществом. Поэтому исследование проблем доверительного управления безналичными денежными средствами – необходимая и важная задача для теории гражданского права и для правоприменительной практики.

Степень разработанности темы исследования.

В настоящее время нет ни одного монографического исследования, специально посвященного гражданско-правовым проблемам доверительного управления безналичными денежными средствами. При всей актуальности этой темы она недостаточно освещена в юридической литературе.

Существует достаточное количество монографий и диссертаций, направленных на изучение института доверительного управления имуществом в целом, исследовались история его появления, правовая природа, сравнение со смежными институтами, рассматривались особенности управления различными видами имущества. В частности, можно отметить работы М. М. Булыгина, З. Э.

Беневоленской, В. В. Витрянского, Л. Ю. Михеевой, Р. Л. Нарышкиной, О. Н.

Шатохина и некоторых других авторов.

При этом вопросы доверительного управления безналичными денежными средствами поднимаются в юридической литературе довольно редко. Ряд авторов рассматривают отдельные проблемы доверительного управления безналичными денежными средствами, ценными бумагами, паевыми инвестиционными фондами (далее – ПИФами), общими фондами банковского управления (далее – ОФБУ). В частности, можно отметить, помимо работ вышеназванных авторов, исследования А. В. Дозорцева, Л. Г. Ефимовой, О. Р.

Зайцева, А. П. Иншева, А. А. Маковской, Т. Т. Оксюк, Е. А. Суханова и некоторых иных правоведов. При этом нет исследования, специально посвященного всем аспектам доверительного управления безналичными денежными средствами.

Близкими к настоящей теме исследования являются также диссертации Т.

В. Анисимовой («Доверительное управление на рынке ценных бумаг»), А. М.

Соловьева («Доверительное управление на рынке ценных бумаг»), С. В.

Хромушина («Доверительное управление в качестве профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (правовые аспекты)»).

Тем не менее, в исследованиях в большинстве случаев отсутствует полный комплексный анализ отношений доверительного управления безналичными денежными средствами. Степень научной разработанности настоящей темы не позволяет решить многие проблемы правового регулирования этих отношений.

возникающие в процессе доверительного управления безналичными денежными средствами.

Предметом исследования являются теоретические разработки, практическое применение и гражданско-правовое регулирование некоторых отношений доверительного управления безналичными денежными средствами.

За рамками исследования остались:

- доверительное управление средствами, предназначенными для жилищного обеспечения военнослужащих;

- доверительное управление средствами для финансирования накопительной части пенсии;

- доверительное управление ипотечным покрытием;

- доверительное управление находящимися в государственной собственности акциями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации.

рассматриваются в настоящей диссертации лишь постольку, поскольку они связаны с деятельностью по управлению безналичными денежными средствами. Автор сосредоточился на изучении некоторых наиболее сложных и важных проблем, ограничение предмета исследования обусловлено в первую очередь объемом работы, а также определенной специфичностью оставленных за рамками исследования правоотношений.

Исходя из предмета исследования, поставлены следующие цели.

Цели исследования – теоретическое изучение проблем доверительного управления безналичными денежными средствами, разработка обоснованной и логически непротиворечивой концепции гражданско-правового регулирования отношений в сфере доверительного управления безналичными денежными средствами, выработка предложений по совершенствованию действующего законодательства.

Достижение поставленной цели предполагает решение следующих задач:

1. исследование истории происхождения и правовой природы институтов доверительной собственности (траста) и доверительного управления имуществом;

2. решение вопроса о том, кого следует признавать управомоченным и обязанным субъектом по сделкам, заключенным доверительным управляющим в отношении находящегося в управлении имущества;

3. исследование вопроса о возможности применения иных договорных конструкций гражданского права для управления безналичными денежными средствами;

4. изучение правового регулирования отношений доверительного управления безналичными денежными средствами;

безналичными денежными средствами для ситуаций, когда имущественный комплекс доверительным управляющим в целях управления им как единым объектом не создается;

имущественными комплексами (средствами коллективного инвестирования):

ПИФами и ОФБУ, и выявление соотношения специального правового регулирования этих отношений и норм ГК РФ о договоре доверительного управления имуществом.

Методологическая основа диссертационного исследования. При проведении научного исследования использовались как общенаучные, так и частнонаучные методы исследования: историко-правовой, логикоюридический, лингвистический, комплексный, методы сравнительного правоведения, аналогии, системного анализа и другие. Применялся диалектический метод, который позволяет рассматривать явления в их взаимосвязи и развитии. В работе проведен системный анализ источников правового регулирования отношений доверительного управления, сравнительный анализ теоретических работ, анализ судебной практики. При формулировании положений, выносимых на защиту, проводилось обобщение, сравнение и моделирование.

Теоретические и практические основы исследования.

Теоретическую основу настоящего исследования составляют, помимо работ упомянутых выше авторов, работы: В. В. Байбака, В. А. Белова, М. И.

Брагинского, В. В. Горбунова, С. В. Гузиковой, Д. М. Дятлева, А. В. Егорова, А.

С. Звоницкого, С. К. Кетоева, В. В. Кузнецовой, В. А. Лапач, Р. А. Майданик, З.

В. Макарчук, П. С. Малахова, Ю. А. Метелевой, Т. Л. Наумовой, М. В.

Плющева, А. А. Рябова, С. В. Сарбаш, В. Струкгова, П. В. Турышева, С. А.

Хохлова, С. В. Хромушина, Б. Б. Черепахина, Г. Н. Шевченко, Г. Ф.

Шершеневича, А. В. Якушева, М. В. Ясус и других правоведов.

Эмпирическую основу настоящего исследования составили гражданское законодательство Российской Федерации, подзаконные правовые акты, судебные акты и информационные письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации, постановления федеральных арбитражных судов, а также применяемые на практике договоры доверительного управления безналичными денежными средствами.

Научная новизна.

Настоящая работа является первым в науке гражданского права монографическим исследованием, специально посвященным дискуссионным вопросам доверительного управления безналичными денежными средствами.

В диссертации впервые раскрыто понятие доверительного управления безналичными денежными средствами как самостоятельным объектом управления, выделены разновидности доверительного управления безналичными денежными средствами, выявлены особенности доверительного управления такого рода объектами, разработан специальный правовой механизм управления безналичными денежными средствами без создания имущественного комплекса, таким образом, чтобы контроль над находящимся в управлении имуществом сохранялся за учредителями управления. Сделан вывод о необходимости разработки специального закона о доверительном управлении безналичными денежными средствами и на основе выполненных автором исследований обоснованы теоретические положения, которые могут быть приняты в качестве основы создания такого специального закона.

Выявлены особенности доверительного управления имущественными комплексами (средствами коллективного инвестирования) и, исходя из этого, сделан вывод о соотношении правового регулирования указанных специальных нормативно-правовых актов и норм ГК РФ о договоре доверительного управления имуществом.

Положения, выносимые на защиту.

1. Сделан вывод о том, что управомоченным и обязанным субъектом по сделкам, заключенным доверительным управляющим в отношении находящегося в управлении имущества, является доверительный управляющий, выступающий в гражданском обороте от собственного имени с чужим имуществом, переданным для управления им. Учредитель управления не может непосредственно (без перевода прав и обязанностей) становиться субъектом заключенных управляющим в процессе управления имуществом сделок, так как между управляющим и учредителем нет отношений представительства (управляющий не обладает полномочиями действовать от имени учредителя управления), а ГК РФ и договором доверительный управляющий наделяется правом действовать только в отношении имущества, переданного в управление.

безналичными денежными средствами как самостоятельным объектом управления. Доверительное управление безналичными денежными средствами как самостоятельным объектом управления – это управление, при учреждении которого передаются денежные средства и по окончании которого также возвращаются денежные средства, несмотря на то, что в процессе осуществления управления в состав управляемого имущества входят, помимо денежных средств, иные объекты: ценные бумаги, валютные ценности и другое имущество, или непосредственно объектом управления является имущественный комплекс – паевой инвестиционный фонд или общий фонд банковского управления. В целях создания единого правового регулирования к доверительному управлению безналичными денежными средствами отнесено управление ПИФами и ОФБУ, когда в управление, помимо денежных средств, может передаваться иное имущество, в связи с тем, что такое управление в большинстве случаев направлено на получение по его итогам денежной суммы.

Такое понимание объясняется тем, что доверительное управление безналичными денежными средствами в силу специфики правовой природы этого имущества направлено на приумножение переданной денежной суммы за счет инвестирования в иные объекты, поэтому самостоятельность безналичных денежных средств как объектов управления необходимо определять исходя из того, что является конечной целью такого управления. Оно не подразумевает сохранение переданного имущества в натуре, поэтому связано с повышенными рисками существенного уменьшения и даже утраты переданной в управление денежной суммы. В отношении доверительного управления безналичными денежными средствами в связи с ликвидностью этого имущества необходимо установление специального правового регулирования, направленного на дополнительную защиту интересов учредителя управления, в том числе от недобросовестных действий управляющего.

безналичными денежными средствами как самостоятельным объектом управления по критерию статуса учредителя управления с учетом создания (или без создания) имущественного комплекса путем объединения имущества учредителей: доверительное управление имущественным комплексом и доверительное управление безналичными денежными средствами без создания имущественного комплекса – и даны соответствующие определения:

а). доверительное управление безналичными денежными средствами без создания имущественного комплекса, в рамках которого выделяются:

учредителем которого выступает один субъект, с которым заключается один договор доверительного управления без объединения переданного имущества с имуществом других учредителей;

- доверительное управление объединенным имуществом учредителей без создания имущественного комплекса – это управление, предусматривающее объединение имущества нескольких учредителей для управления им, с доверительного управления. Учреждается только в случае, если это предусмотрено соответствующими договорами доверительного управления;

б). доверительное управление имущественным комплексом (управление средствами коллективного инвестирования) – это управление, при котором объединяется имущество различных учредителей для управления им как единым объектом – имущественным комплексом. К такому доверительному управлению относится управление ПИФами и ОФБУ.

Сделан вывод о том, что для доверительного управления безналичным денежными средствами без создания имущественного комплекса и для доверительного управления имущественным комплексом необходимо установление дифференцированного правового регулирования. Разработанный механизм правового регулирования отношений доверительного управления безналичными денежными средствами без создания имущественного комплекса основан на конструкции договора доверительного управления, при которой управляющий действует от имени учредителя (учредителей) управления, благодаря чему контроль над находящимися в управлении безналичными денежными средствами сохраняется за учредителем (учредителями), а полученное в процессе управления имущество принадлежит ему (им). При доверительном управлении имущественным комплексом (средствами коллективного инвестирования) управляющий действует от своего имени, а имущество передается в управление путем перевода на банковские счета и счета депо управляющего, иначе управление им в качестве единого объекта будет невозможно.

4. Доказано, что правовое регулирование доверительного управления безналичными денежными средствами должно устанавливаться на уровне специального закона о доверительном управлении ценными бумагами и безналичными денежными средствами (в силу того, что управление этими объектами взаимосвязано). Конструкция договора доверительного управления имуществом, предусмотренная на данный момент ГК РФ, не может применяться непосредственно для доверительного управления безналичными денежными средствами по следующим причинам:

- договор доверительного управления имуществом в рамках ГК РФ сформулирован как реальный; доверительный управляющий в отношениях с третьими лицами выступает от своего имени; не предусматривается специального механизма передачи в доверительное управление безналичных денежных средств по договорам доверительного управления безналичными денежными средствами без создания имущественного комплекса при сохранении за учредителем (учредителями) статуса правообладателя (правообладателей);

- положения ГК РФ не предусматривают возможности объединения безналичных денежных средств и иного имущества, предназначенного для формирования нового объекта доверительного управления – имущественного комплекса: ПИФа или ОФБУ. Такое доверительное управление фактически существует в рамках иных федеральных законов и подзаконных актов. При этом такие отношения искусственно подведены под конструкцию договора доверительного управления имуществом, предназначенную в российском праве для несколько иных целей, поэтому созданное правовое регулирование содержит в себе большое количество особенностей и противоречий положениям ГК РФ о договоре доверительного управления имуществом.

доверительного управления безналичными денежными средствами Гражданским кодексом Российской Федерации и специальным законом, разработка которого необходима. Специальный правовой режим, приоритетный по отношению к общему, установленному ГК РФ, в рамках закона о доверительном управлении ценными бумагами и безналичными денежными средствами должен включать в себя следующие основные аспекты правового регулирования управления безналичными денежными средствами:

- понятие доверительного управления безналичными денежными средствами как самостоятельным объектом управления;

- четкое указание ситуаций возможного осуществления доверительного управления безналичными денежными средствами для специальных субъектов, обладающих лицензией для этого вида деятельности, а также запрет использования для управления безналичными денежными средствами иных договорных конструкций, прямо не предусмотренных законом, в связи с большой ликвидностью управляемого имущества и легкостью злоупотреблений со стороны управляющих;

- различное правовое регулирование договоров доверительного управления имуществом без создания имущественного комплекса и договоров доверительного управления имущественным комплексом (управления средствами коллективного инвестирования);

- дополнительные гарантии защиты интересов учредителей управления от недобросовестных действий управляющих и необходимость обязательного письменного предупреждения о возможных рисках такого управления.

6. Разработан специальный правовой механизм доверительного имущественного комплекса. Предлагается доверительное управление без передачи имущества доверительному управляющему благодаря участию в дополнительный контроль над действиями управляющего в силу того, что безналичные денежные средства учредителя (учредителей) находятся на специальном брокерском счете. Управляющий, действуя от имени учредителя (учредителей), поручает брокеру осуществление тех или иных действий с приобретаемое в процессе осуществления доверительного управления имущество принадлежат учредителю (учредителям). Брокер и доверительный управляющий должны быть различными субъектами гражданского оборота.

доверительного управления имуществом, предусмотренным ГК РФ:

а). конструкция договора доверительного управления построена на основе представительства, доверительный управляющий наделяется возможность осуществления некоторых действий учредитель оставляет только за собой;

б). в случае недостаточности находящегося в управлении имущества для погашения обязательств перед кредиторами, доверительный управляющий не может отвечать своим личным имуществом, так как не он является субъектом заключаемых в процессе осуществления управления сделок; необходимо резервирование части имущества управляющего для возмещения причиненных им учредителю (выгодоприобретателю) убытков в предусмотренных законом случаях;

в). договор доверительного управления безналичными денежными средствами является консенсуальным. Для решения проблемы невозможности имуществом без его передачи, для возникновения отношений сторон необходим определенный юридический состав, включающий в себя следующие основные действия: учредитель или учредители управления заключают соответствующие договоры с доверительным управляющим, брокером, депозитарием; на открытый в соответствии с договором (договорами) на брокерское обслуживание специальный брокерский счет перечисляются безналичные денежные средства, копии договора (договоров) доверительного управления передаются брокеру.

В связи с указанными особенностями данный механизм должен быть закреплены на уровне специального федерального закона о доверительном управлении безналичными денежными средствами и ценными бумагами.

7. Сделан вывод о статусе паевых инвестиционных фондов и общих фондов банковского управления. ПИФы и ОФБУ – это особые имущественные комплексы, созданные управляющей компанией или кредитной организацией путем объединения имущества множества учредителей и обособления его от имущества учредителей и управляющего. Совокупность активов, входящих в состав ПИФа и ОФБУ и постоянно изменяющихся в силу управления ими, рассматривается законодателем не как совокупность юридически разнородного имущества в зависимости от разрешенных объектов инвестирования, а как составляющие единого имущественного комплекса – объекта доверительного управления. Использование конструкции имущественного комплекса и выступление его в качестве единого и неделимого объекта управления направлено на создание механизма управления средствами коллективного инвестирования: несмотря на изменение состава управляемого имущества, оно рассматривается как единый объект управления и объект общего имущества учредителей.

8. Выявлена двойственность правовой природы прав учредителей на ПИФ и ОФБУ. С формальной точки зрения имущественный комплекс является общим имуществом учредителей управления. С сущностной точки зрения права учредителей являются обязательственно-правовыми, направленными на получение по итогам управления денежной суммы, желательно большей, чем была передана при учреждении управления. Объект доверительного управления – единый имущественный комплекс, существует только в период нахождения его в доверительном управлении, учредителей не интересует совместное обладание им. Кроме титула собственности учредители не обладают никакими реальными полномочиями собственников, в период действия договора доверительного управления они, по сути, имеют право только на выданную им ценную бумагу или сертификат долевого участия.

Целью признания ПИФа и ОФБУ общим имуществом учредителей является формальное сохранение титула собственности за учредителями управления, чтобы права на переданное имущество принадлежали учредителям и невозможно было обратить взыскание по личным долгам управляющего на находящееся в управлении имущество.

исследования заключается в том, что содержащиеся в нем научные разработки и выводы представляют значительный интерес с теоретической и практической точек зрения и могут быть использованы для совершенствования законодательства в сфере доверительного управления, для разработки проектов нормативных правовых актов в области доверительного управления безналичными денежными средствами, а также в правоприменительной деятельности. Материалы исследования могут стать основой для дальнейших научных разработок по данной и смежным темам. Теоретические положения исследования могут применяться в процессе преподавания курса «гражданское право», спецкурса «доверительное управление».

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертации обсуждались на заседании кафедры гражданско-правых дисциплин Юридического факультета им. М. М. Сперанского ГОУ ВПО «Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации», изложены в опубликованных статьях, раскрыты в материалах Второй Всероссийской конференции «Державинские чтения» (г. Москва, 9-10 ноября 2006 года), Первой Всероссийской научно-практической конференции «Правовая культура России» (г. Москва, 19 июня 2009 г.). Ряд теоретических положений и выводов работы применялся автором в учебном процессе при чтении лекций и ведении семинарских занятий по курсу «Гражданское право».

Структура работы обусловлена кругом исследуемых проблем, ее целями и задачами и состоит из введения, трех глав, объединяющих шесть параграфов и семь подпараграфов, библиографии.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается выбор темы, ее актуальность, оценивается степень разработанности проблемы, указаны объект и предмет исследования, его цели и задачи, методологическая основа исследования, теоретические и практические основы исследования, показана научная новизна, сформулированы положения, выносимые на защиту, отражены теоретическая и практическая значимость диссертации, апробация результатов исследования, определена структура работы.

В первой главе «Сущность института доверительного управления имуществом» рассматриваются общие вопросы доверительного управления имуществом, история появления и правовая природа института доверительного управления, проблемы определения управомоченного и обязанного субъекта по сделкам, заключенным управляющим в процессе осуществления управления, возможность учредителя заключать сделки в отношении находящегося в управлении имущества. Эта глава состоит из двух параграфов.

В первом параграфе «Возникновение и правовая природа института доверительного управления имуществом» раскрываются причины и условия появления института доверительной собственности (траста) в англоамериканском праве; рассматриваются этапы развития законодательства о доверительном управлении имуществом в российском праве; доказана нецелесообразность прямого заимствования института доверительной собственности в российское право, так как в нашей правовой системе невозможно расщепление права собственности на одно имущество между несколькими субъектами.

Проанализирована правовая природа отношений доверительного управления имуществом в связи с тем, что отдельные особенности этого института позволили возникнуть и развиться дискуссии о вещно-правовой природе прав доверительного управляющего в отношении находящегося в управлении имущества, при этом приводятся точки зрения различных правоведов и их доводы в защиту той или иной позиции. Доказано, что доверительное управление имуществом является обязательственно-правовым институтом. Управляющий оказывает услуги учредителю, осуществляя профессиональное управление его имуществом, при этом юридическое значение для сторон имеет именно интерес выгодоприобретателя (в качестве которого может выступать и учредитель). Основанием возникновения отношений является договор доверительного управления, определяющий возможный круг действий в отношении находящегося в управлении имущества;

широта действий управляющего объясняется, прежде всего, спецификой предмета договора доверительного управления, а собственник не теряет принадлежащих ему правомочий и не передает их. Таким образом, в российском праве сложился новый правовой институт – доверительное управление имуществом, сконструированный по законам обязательственного права.

Во втором параграфе «Сделки доверительного управляющего и учредителя с находящимся в управлении имуществом» рассматривается несколько основных проблем.

Доверительный управляющий, осуществляя распоряжение переданным в управление имуществом и не являясь собственником, вправе передавать право собственности на это имущество третьим лицам в силу прямого указания закона об осуществлении управляющим правомочий собственника в отношении переданного имущества. При этом доверительное управление является не единственным институтом в российском праве, при котором лицо, не обладающее правом собственности, может передать его. Таким образом, в силу прямого указания закона, при отсутствии ограничений в договоре, доверительный управляющий, не являясь собственником, вправе осуществлять собственности третьим лицам.

Исходя из формулировок ГК РФ о том, что доверительный управляющий вступает в правоотношения с третьими лицами от собственного имени, но при этом права и обязанности, приобретенные управляющим, включаются в состав находящегося в управлении имущества, принадлежащего учредителю, возникает вопрос о том, кого именно следует признавать субъектом заключенных управляющим сделок. Этот вопрос необходимо решать с имущественном правоотношении на месте одной из сторон выступает обособленное имущество, выделенное из имущественной сферы лица, которое должно было бы быть субъектом в данном правоотношении. В параграфе заключенным управляющим в отношении находящегося в управлении имущества, должен признаваться доверительный управляющий, действующий от собственного имени и не имеющий полномочий выступать в гражданском обороте от имени учредителя управления. Выступая от своего имени, доверительный управляющий обладает большей мерой самостоятельности, предполагает совершение заранее неопределенного круга действий в интересах учредителя управления или выгодоприобретателя. Исходя из теории целевого имущества, при прекращении отношений доверительного управления права и обязанности, оставаясь в составе находившегося в доверительном управлении имущества (принадлежащего учредителю), должны перейти от доверительного управляющего к учредителю управления. Следовательно, в ГК РФ должен быть предусмотрен механизм перевода прав и обязанностей с доверительного управляющего на учредителя управления по всем существующим на этот момент сделкам одновременно с передачей имущества учредителю.

Далее в параграфе доказано, что модели договора поручения, а также агентского договора не способны выполнять те функции, на которые рассчитан договор доверительного управления. Основная причина в том, что предмет договора доверительного управления – управление имуществом в интересах учредителя или выгодоприобретателя, осуществление правомочий собственника в отношении переданного имущества шире круга действий поверенного и агента в соответствующих договорах. Доверительное управление – это отдельная группа отношений, которые сложно урегулировать с помощью иных существующих конструкций договоров: комиссии, поручения, агентирования.

Автор рассматривает возможность построения самостоятельного института доверительного управления по модели представительства, при котором управляющий будет действовать от имени учредителя. В параграфе аргументируется вывод, согласно которому такая модель отношений доверительного управления, несмотря на определенные недостатки по сравнению с ныне существующим институтом доверительного управления, может быть использована для управления некоторыми видами имущества, в частности, безналичными денежными средствами, при условии создания дополнительных гарантий защиты прав учредителя управления.

Анализируя проблему конкуренции вещных правомочий собственника и обязательственно-правовых правомочий управляющего в отношении находящегося в управлении имущества, автор доказывает необходимость дополнения ГК РФ нормами, в соответствии с которыми в договор доверительного управления возможно включение положения об устранении собственника от осуществления принадлежащих ему прав в отношении находящегося в управлении имущества на время действия договора доверительного управления.

Вторая глава «Доверительное управление наличными деньгами и безналичными денежными средствами» также состоит из двух параграфов. В этой главе анализируется правовое регулирование отношений доверительного управления безналичными денежными средствами, выделяются разновидности доверительного управления безналичными денежными средствами в качестве самостоятельных объектов управления; рассматривается возможность самостоятельными объектами доверительного управления и создается механизм управления безналичными денежными средствами без создания имущественного комплекса.

В первом параграфе «Правовое регулирование договора доверительного управления безналичными денежными средствами» анализируется проблема критерия самостоятельности денежных средств как объектов доверительного управления. Исходя из того, что управление безналичными денежными средствами предполагает приумножение переданной в управление денежной самостоятельность денежных средств как объектов управления должна определяться исходя из того, что является конечной целью такого управления.

Для самостоятельности денежных средств как объектов доверительного возвращении их по итогам доверительного управления, независимо от того, какое имущество находится в управлении на промежуточных этапах его осуществления. Существует взаимозависимость между управлением денежными средствами и управлением теми видами имущества, в которое осуществляется инвестирование, поэтому управления ценными бумагами и денежными средствами должно регулироваться единым законодательным актом. Однако при управлении денежными средствами существует больший риск не получить дохода и остаться в убытке, чем при управлении иными видами имущества, так как денежные средства обладают только меновой ценностью. В связи с осуществлением в процессе доверительного управления инвестиционной деятельности, а также ликвидностью денежных средств, правовое регулирование этих отношений должно предусматривать дополнительные механизмы защиты интересов учредителей управления.

В этом же параграфе рассматривается проблема ответственности управляющего перед учредителем управления (выгодоприобретателем), приводится пример законодательного регулирования ответственности доверительных собственников в США, обращается внимание на практические проблемы использования института доверительного управления безналичными денежными средствами.

доверительного управления безналичными денежными средствами, в большинстве случаев осуществляют регулирование этих отношений на подзаконном уровне, что противоречит положениям ГК РФ, и приводит к созданию моделей отношений доверительного управления, прямо не предусмотренным им. Все договоры доверительного управления в рамках названных правовых актов можно классифицировать по критерию статуса учредителя управления с учетом создания (или без создания) имущественного комплекса путем объединения имущества учредителей для управления им:

1. доверительное управление имуществом без создания единого имущественного комплекса, в рамках которого выделяется:

а). индивидуальное доверительное управление – это управление, учредителем которого выступает один субъект, с которым заключается один договор доверительного управления без объединения переданного имущества с имуществом других учредителей;

б). доверительное управление объединенным имуществом учредителей без создания имущественного комплекса – это управление, предусматривающее объединение имущества нескольких учредителей для управления им, с доверительного управления. Учреждается только в случае, если это предусмотрено соответствующими договорами доверительного управления;

(управление средствами коллективного инвестирования) – это управление, при котором объединяется имущество различных учредителей для управления им как единым объектом – имущественным комплексом. К такому доверительному управлению относится управление ПИФом, ОФБУ.

В параграфе доказано, что доверительное управление имуществом без создания имущественного комплекса и доверительное управление регулирования. При этом в силу невозможности непосредственного использования для этих целей договора доверительного управления имуществом, предусмотренного ГК РФ, должны быть созданы специальные модели доверительного управления, рассчитанные на обе названные ситуации.

Во втором параграфе «Наличные деньги и безналичные денежные средства как объекты доверительного управления» рассматриваются причины невозможности и нецелесообразности наличных денег выступать объектами доверительного управления. Решается вопрос о возможности имущественных прав быть объектами доверительного управления. Делается вывод об отсутствии экономической целесообразности и необходимости использования для управления большинством имущественных прав института доверительного управления, для этого более подходящими являются конструкции договоров поручения и агентирования. Этот вывод не касается доверительного управления долями в ООО, а также ситуаций, прямо названных в законе, к которым относится управление безналичными денежными средствами.

Далее рассматривается вопрос о том, каким должен быть механизм доверительного управления безналичными денежными средствами без создания имущественного комплекса. Если речь идет об управлении банковским счетом, открытым на имя доверительного управляющего, это противоречит положению о том, что правообладателем находящегося в управлении имущества должен оставаться учредитель управления. Управление денежными средствами с банковского счета учредителя также неосуществимо, так как, в соответствии с ныне действующим правовым регулированием, такое управление осуществляется на фондовом и валютном рынках. В соответствии с правилами правового регулирования в этой области денежные средства для заключения соответствующих сделок должны находиться только на счетах профессиональных участников соответствующих рынков, открываемых в небанковских кредитных организациях – Расчетных центрах.

доверительного управления безналичными денежными средствами.

Особенность его в том, что помимо учредителя (учредителей) управления и доверительного управляющего в отношениях участвует еще один субъект – брокер, который проверяет соответствие действий управляющего закону и договору (договорам) доверительного управления в силу того, что безналичные денежные средства учредителя (учредителей) находятся на специальном брокерском счете. Управляющий, действуя от имени учредителя (учредителей) управления, поручает брокеру осуществление тех или иных действий с находящимся в управлении имуществом, а брокер выполняет их, действуя от своего имени или от имени учредителя (учредителей) управления. При этом брокер назначен учредителем (учредителями) управления оператором счета депо, поэтому права на приобретаемое в процессе осуществления доверительного управления имущество принадлежат учредителю (учредителям). Брокер и доверительный управляющий должны быть различными субъектами гражданского оборота.

Такой договор доверительного управления безналичными денежными средствами обладает определенным особенностями по сравнению с договором доверительного управления имуществом, закрепленным ГК РФ:

- конструкция договора доверительного управления построена по модели представительства, управляющий действует от имени учредителя (учредителей) управления в силу наделения его определенными полномочиями; при этом осуществление некоторых действий сохраняется только за учредителем (учредителями) управления, что служит дополнительной гарантией защиты его интересов;

- в случае недостаточности находящегося в управлении имущества для погашения обязательств перед кредиторами, доверительный управляющий не может отвечать своим личным имуществом, так как не он является субъектом заключаемых в процессе осуществления управления сделок; поэтому необходимо резервирование части имущества управляющего при заключении договора доверительного управления для возмещения причиненных им учредителю (выгодоприобретателю) убытков в предусмотренных законом случаях;

- в силу того, что имущество доверительного управляющему для управления им не передается, договор доверительного управления может быть осуществления управления без передачи имущества, для возникновения включающий в себя следующие основные действия: учредитель или доверительным управляющим, брокером, депозитарием; на открытый в соответствии с договором (договорами) на брокерское обслуживание специальный брокерский счет перечисляются безналичные денежные средства, копии договора (договоров) доверительного управления передаются брокеру.

Обосновывается вывод о том, что этот механизм осуществления доверительного управления безналичными денежными средствами без создания имущественного комплекса должен закрепляться на уровне специального федерального закона о доверительном управлении ценными бумагами и безналичными денежными средствами.

коллективного инвестирования», состоящей из двух параграфов, рассматриваются особенности правового регулирования отношений доверительного управления инвестиционными фондами (в том числе паевыми инвестиционными фондами - ПИФами) и общими фондами банковского управления (ОФБУ).

В первом параграфе «Доверительное управление инвестиционными фондами», состоящем из семи подпараграфов, рассматривается правовое регулирование инвестиционных фондов и анализируются основные проблемы конструкции паевых инвестиционных фондов.

российском праве» рассматривается правовое регулирование отношений доверительного управления инвестиционными фондами до принятия Федерального закона от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»1 (далее – ФЗ «Об ИФ»), а также критика созданной конструкции ПИФов правоведами.

управлении инвестиционными фондами» рассматриваются общие положения инвестиционными фондами в связи с принятием ФЗ «Об ИФ», в рамках которого доверительное управление осуществляется имуществом акционерного инвестиционного фонда, являющегося юридическим лицом, и ПИФом единым имущественным комплексом, являющимся общим имуществом учредителей управления.

управления паевым инвестиционным фондом» делается вывод о том, что множественностью лиц на стороне учредителей управления, публичным договором и договором присоединения. Рассматривается проблема способа и момента заключения договора доверительного управления и обосновывается вывод о том, что в качестве оферты следует признавать опубликованные правила доверительного управления ПИФом, а в качестве акцепта – принятие письменного предложения путем совершения конклюдентные действия учредителей по передаче имущества в доверительное управление. Таким Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» // «Собрание законодательства РФ», 03.12.2001, N 49, ст. 4562 (в ред. от 23.07.2008 № 160-ФЗ).

образом, договор является реальным и считается заключенным с момента передачи имущества в доверительное управление.

В четвертом подпараграфе – «Объект доверительного управления» обосновываются следующие основные выводы:

- ПИФ формируется управляющей компанией путем привлечения денежных средств и иного имущества (в закрытых ПИФах) учредителей управления и объединения его в имущественный комплекс для управления им как единым объектом, при этом до формирования ПИФа доверительное управление не осуществляется, а после – осуществляется ПИФом в целом. Цель договора доверительного управления ПИФом – формирование объекта управления, имеет правообразующее значение, поэтому недостижение цели договора – невозможность формирования ПИФа, приводит к невозможности исполнения обязательства в целом – доверительному управлению им, поэтому в этом случае договор утрачивает силу на будущее время;

- ПИФ как имущественный комплекс в целом выступает объектом доверительного управления в договоре между управляющей компанией и учредителями управления, а также объектом общего имущества учредителей.

Денежные средства входят в состав управляемого имущества, но не являются объектом управления сами по себе. Такое управление необходимо признавать денежным доверительным управлением, так как передача денежных средств и иного имущества в доверительное управление ПИФом направлена на получение по его итогам денежной суммы.

собственности на паевой инвестиционный фонд» делается вывод о том, что в законе не названы четкие основания возникновения права общей долевой собственности на созданный имущественный комплекс, а учредители управления лишаются всех правомочий правообладателей в отношении принадлежащего им ПИФа. ПИФ провозглашается общим имуществом учредителей с целью невозможности обратить взыскание на имущество, находящееся в управлении, по долгам управляющей компании. При этом, по сути, отношения являются обязательственно-правовыми, направленными на получение по итогам управления большей денежной суммы.

В шестом подпараграфе – «Особенности инвестиционного пая как ценной бумаги» - доказано, что инвестиционный пай не обладает признаками ценной бумаги и искусственно назван таковой для упрощенного изменения состава учредителей управления: передача ценной бумаги автоматически ведет к перемене лиц в обязательстве на стороне учредителя доверительного управления. Инвестиционный пай удостоверяет как вещные права на сам ПИФ, так и обязательственные права между УК и учредителем. Эта ценная бумага не имеет обязанного субъекта, так как управляющая компания в процессе осуществления доверительного управления ПИФом может быть заменена другой управляющей компанией без замены самой ценной бумаги, а обязательство по ценной бумаге погашается не за счет имущества обязанного субъекта, а за счет собственного имущества учредителей (пайщиков) – ПИФа.

Далее рассматривается вопрос об ответственности управляющей компании перед учредителями управления, правовое регулирование которой противоречит правилам, закрепленным в ГК РФ.

В седьмом подпараграфе «Соотношение специального регулирования отношений доверительного управления паевыми инвестиционными фондами и положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре доверительного управления имуществом» рассматриваются различия и особенности правового регулирования договора доверительного управления ПИФами, при этом обращается внимание на то, что ГК РФ не допускает установления иного правового регулирования этих отношений. Приводятся точки зрения различных правоведов на сущность отношений доверительного управления, существующих в рамках ПИФов.

Сделан вывод о том, что отношения доверительного коллективного инвестирования, возникающие при управлении ПИФами, законодатель попытался подвести под конструкцию договора доверительного управления, предназначенную в российском праве для несколько иных целей. Большинство сущностных положений ГК РФ о договоре доверительного управления искусственно притянуты для регулирования деятельности УК по управлению ПИФами. С учетом выявленных нами различий в правовом регулировании деятельности по управлению ПИФами сделан вывод о том, что специальные правила правового регулирования этих отношений должны иметь приоритет перед правовым регулированием этих отношений ГК РФ. Но при этом специальный закон должен устанавливать дополнительные гарантии защиты интересов учредителей управления по сравнению с ГК РФ, а не снижать их.

Во втором параграфе - «Доверительное управление общими фондами банковского управления» - рассматриваются особенности еще одной формы коллективного инвестирования – ОФБУ. Дается сравнительная характеристика двух институтов коллективного инвестирования: ПИФов и ОФБУ и делается вывод о том, кредитные организации при управлении ОФБУ более свободны при осуществлении доверительного управления, чем управляющие компании ПИФов, что снижает риски инвестиционной деятельности, связанные с объектами инвестирования, уменьшает количество издержек учредителей управления; но при этом в ПИФах больше механизмов защиты от недобросовестных действий доверительного управляющего. Несмотря на отсутствие четкой разработанной базы правового регулирования доверительного управления ОФБУ, в осуществлении правового регулирования существуют определенные преимущества перед ПИФами: заключается письменный договор присоединения с каждым учредителем доверительного управления, а сертификат долевого участия, в отличие от инвестиционного пая, искусственно не получил статуса ценной бумаги.

Выделяются основные проблемы, касающиеся вопроса защиты интересов учредителей управления, правового основания возникновения общей собственности на ОФБУ, рассматриваются некоторые противоречия правового регулирования отношений доверительного управления ОФБУ положениям ГК РФ. Особое внимание уделено проблеме придания ОФБУ и ПИФа режима имущественного комплекса. Он создается управляющей компанией или учредителей и обособления его от имущества учредителей, а также управляющего, с целью осуществления управления им как единым объектом гражданских прав для минимизации инвестиционных рисков, распределения убытков и достижения наибольшей прибыли.

ПИФы и ОФБУ рассматриваются как особые имущественные комплексы, разрешенных объектов инвестирования, при этом совокупность активов, входящих в состав ПИФа и ОФБУ и постоянно изменяющихся в силу управления ими, рассматриваются не как совокупность таких объектов, а как составляющие единого имущественного комплекса – объекта доверительного управления, а также объекта общего имущества учредителей управления.

Формально право собственности на объект доверительного управления принадлежит учредителям управления, фактически же отношения между учредителями и управляющими являются обязательственно-правовыми, заработанной управляющим денежной суммы. С помощью такой конструкции удалось создать механизм коллективного инвестирования, который, при этом порождает множество правовых споров. Созданные модели коллективного инвестирования имеют мало общего с конструкцией договора доверительного отношения в очередной раз напоминают о расщеплении права собственности между учредителями управления и доверительным управляющим. Основными вопросами, требующим нормативного регулирования, являются соотношение учредителей управления при таком способе осуществления инвестирования.

Список научных работ, опубликованных по теме диссертации:

Статьи, опубликованные в рецензируемых научных журналах и изданиях, указанных в перечне Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки Российской Федерации:

1. Фокина Н. А. Деньги и денежные средства как объекты доверительного управления: проблемы правового регулирования // Бизнес в законе. 2007. № 4. – 0,5 п. л.

2. Фокина Н. А. Некоторые особенности доверительного управления средствами пенсионных накоплений // Закон и право. 2008. №10. – 0,2 п. л.

3. Фокина Н. А. Обязательственные права требования как объекты доверительного управления // Черные дыры российского законодательства.

2009. № 3. – 0,5 п. л.

Иные научные статьи:

4. Фокина Н. А. «Доверительное управление» денежными средствами в российском праве // Вторые всероссийские державинские чтения (Москва, 9ноября 2006 года) : сб. ст. : в 8 кн. – Кн. 6 : Проблемы предпринимательского, гражданского и арбитражного процессуального права / отв. ред. Е. А. Чефранова. - Москва. : РПА МЮ РФ, 2007. - 0,3 п. л.

безналичных денежных средств // Тенденции развития права и политики в России и мире в условиях глобализации: Материалы Межрегиональной научнопрактической конференции / Отв. ред. В. М. Быченков. - Калуга: ПолиграфИнформ, 2007. – 0,37 п. л.

6. Фокина Н. А. Особенности договорного регулирования отношений доверительного управления паевым инвестиционным фондом // Вопросы гуманитарных наук. 2008. № 5. – 0,4 п. л.