На правах рукописи

ПАВЛЕНКО ПАВЕЛ ВЛАДИМИРОВИЧ

Гражданско-правовое регулирование игр, пари

и производных финансовых инструментов

Специальность 12.00.03 – гражданское право;

предпринимательское право; семейное право;

международное частное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Москва – 2010 г.

2 Диссертация выполнена на кафедре гражданско-правовых дисциплин Юридического факультета им. М.М. Сперанского ГОУ ВПО «Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации».

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Эрделевский Александр Маркович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор заслуженный профессор МГУ им. М.В.

Ломоносова Зенин Иван Александрович (Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова) кандидат юридических наук, профессор Телицын Виктор Михайлович (Российский университет дружбы народов)

Ведущая организация: ГОУ ВПО «Российский государственный гуманитарный университет»

Защита состоится 23 марта 2010 г. в 16 час. 00 мин. на заседании Диссертационного совета Д 504.001.03 при ГОУ ВПО «Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации» по адресу:

119571, Москва, проспект Вернадского, 82, зал заседаний ученого совета

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке ГОУ ВПО «Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации»

Автореферат разослан 2010 года.

Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук, Л.А. Емелина доцент

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования обуславливается, прежде всего, тем, что обязательства, возникающие из азартных игр, пари и смежных с ними и весьма важных для практики производных финансовых инструментов, являются новейшими гражданско-правовыми институтами, получившими свое правовое закрепление в России лишь в конце ХХ – начале ХХI века.

Первоначально институты азартных игр и пари, в силу негативного отношения к ним со стороны государства и общества, развивались лишь в рамках публичного права (уголовного, административного). И только с принятием части второй Гражданского кодекса РФ им было уделено необходимое внимание в рамках гражданско-правового регулирования.

Учитывая, что глава 58 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), посвященная играм и пари, была введена в действие сравнительно недавно ( марта 1996 года), не удивительно, что относительно этих правовых институтов до сих пор ведутся острые научные дискуссии. До настоящего времени в доктрине не сформировалась классификация игр и пари, до конца не определена правовая природа этих институтов и их место в системе гражданского права. Более того, как в законодательстве, так и в научных трудах отсутствует четкое соотношение игр и пари, а также смежных и сходных с ними институтов гражданского права, таких как производные финансовые инструменты. Дело в том, что исторически игры и пари развивались как правовые институты, функционально базировавшиеся на нормах разных отраслей права и включавшие в себя смежные с ними и ныне претендующие на самостоятельность институты, такие как, в частности, фьючерсный договор, расчетный форвард, опционный договор и своповое соглашение1.

Развитие рыночных отношений, большой приток иностранных инвестиций В настоящее время, смежные с играми и пари правовые институты: фьючерсный договор, расчетный форвард, опционный договор, своповое соглашение и др., можно объединить закрепленным в законе термином «производные финансовые инструменты» (далее – ПФИ).

стали причиной появления в нашей стране все увеличивающегося числа разнообразных производных финансовых инструментов, требующих самостоятельной законодательной регламентации. Поэтому с 08 февраля года производные финансовые инструменты получили, наконец, правовую защиту и были отмежеваны от игр и пари путем добавления в ст. 1062 ГК РФ пункта два, содержащего по существу положения о правовой защите производных финансовых инструментов. Однако и после этого оставалось немало нерешенных проблем, касавшихся прежде всего производных финансовых инструментов.

Значительный вклад в их решение внес федеральный закон от 25 ноября 2009 г. №281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»1. В соответствии с данным законом существенной корректировке, в плане регулирования ПФИ, подвергся, помимо НК РФ, целый ряд важных федеральных законов, в том числе законы «О банках и банковской деятельности», «О товарных биржах и биржевой торговле», «О рынке ценных бумаг», «О негосударственных пенсионных фондах», «Об инвестиционных фондах» и «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации».

Тем не менее, как свидетельствует проведенное исследование, проблемы гражданско-правового регулирования игр, пари и производных финансовых инструментов попрежнему остаются весьма актуальными. Их решение важно для развития отечественной экономики в плане как оптимизации внутреннего рынка ПФИ, так и повышения инвестиционной привлекательности нашей страны с позиций иностранных партнеров. Это тем более актуально, что в соответствие с одобренной 7 октября 2009г. Президентом Российской Федерации Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации «интенсивное развитие экономики вообще и финансового рынка в СЗ РФ. 30.11.2009г. № 48. Ст. 5731.

особенности требует адекватного этому развитию регулирования ценных бумаг и финансовых сделок».

Степень научной разработанности темы исследования.

Правовые, в том числе гражданско-правовые исследования в рассматриваемой области до сих пор ведутся слабо. Проблемы производных финансовых инструментов изучаются в основном специалистами в сфере экономики.

Научные работы, фрагментарно посвященные правовым аспектам игр, пари и ПФИ стали появляться еще в ХIХ веке. Среди них особо следует отметить работы Ю.Барона, В.С. Веселовского, Б. Виндшейда, А.Х.

Гольмстена, В.М. Нечаева и И.М. Тютрюмова. Более углубленно и доктринально обоснованно указанные институты освещены в научных трудах дореволюционных цивилистов К.Н. Анненкова, А.А. Васильева, Д.Д. Гримма, К.Н.Гуляева, Д.И. Мейера, К.П. Победоносцева, Г.Ф. Шершеневича и других. В своих статьях и докладах они не раз поднимали проблему разграничения игр, пари, и сделок на разность1, попутно решая задачу относительно правовой сущности игр и пари.

Институты игр, пари и ПФИ исследовали советские ученые и современные российские цивилисты: М.М. Агарков, В.А. Белов, М.И. Брагинский, В.В.

Витрянский, Е.В. Иванова, О.С. Иоффе, Ю.В. Лазарева, Г.В. Мельничук, Э.С.

Петросян, Е.Е. Смирнов, Е.А. Суханов, А.М. Эрделевский, и другие.

В современной российской науке гражданского права имеются лишь отдельные диссертационные исследования, посвященные, во-первых, играм и пари как институтам гражданского права (Ю.В. Багно, А.В. Матин, М.Ю.

Неруш, Г.И. Стрельникова); во-вторых, отдельным видам производных финансовых инструментов – фьючерсным, форвардным и т.п. сделкам (Н.С.

Апаликов, Е.В. Иванова, А.И. Кандыбка, С.В. Сарайкин); в-третьих, алеаторным сделкам в целом (И.В. Миронов, И.Н. Хмелевская).

Так в дореволюционном гражданском праве называли производные финансовые инструменты.

Кроме того, интересные соображения о гражданско-правовом регулировании «Обязательств из договоров, не подлежащих судебной защите», изложены в гл. 54 учебника: Российское гражданское право в 2-х томах. Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. II. М.; изд-во «Статут». 2010 (авторы главы Е.А. Суханов и П.А. Панкратов). Однако этот том учебника был подписан в печать 02.11.2009г., т.е. до принятия закона от 25.11.2009г. №281-ФЗ, и в нем, естественно, не нашли отражения новые нормы данного и других федеральных законов о производных финансовых инструментах.

Комплексное гражданско-правовое исследование производных финансовых инструментов как самостоятельного института гражданского права в свете новейшего законодательства, а также его соотношения с играми и пари ранее вообще не проводилось. При этом некоторые работы названных авторов лишь обозначали требующие дальнейшего изучения проблемы соотношения игр, пари и ПФИ.

Цели исследования - определение на основе анализа действующего гражданского законодательства, практики его применения и теоретических достижений цивилистики понятия и соотношения институтов игр, пари и производных финансовых инструментов, комплексное исследование гражданско-правового регулирования названных институтов и разработка предложений по его совершенствованию.

исследовательские задачи:

1. определения правовой природы института игр и пари;

2. выявления соотношения категорий «игра» и «пари»;

3. обоснования необходимости закрепления в Гражданском кодексе РФ определения «азартных игр и пари»;

4. установления правовой природы института производных финансовых инструментов (ПФИ);

финансовыми инструментами;

инструмент», «дериватив» и «финансовый инструмент срочной сделки»;

7. разработки предложений по совершенствованию актов действующего и подготовки нового законодательства в аспекте анализируемых проблем.

возникающие из игр, пари и смежных с ними ПФИ как института гражданского права.

Предметом исследования является правовое регулирование игр, пари и институтов.

диалектический метод познания, другие научные методы, в частности, системный метод, логический, анализ, синтез, индукция, дедукция, аналогия; частнонаучные сформировавшиеся в рамках самой юридической науки, – сравнительно-правовой, формально-юридический метод и т.п. Указанные методы были использованы в их диссертационного исследования целостно и всесторонне.

нормативные правовые акты Российской Федерации. В диссертации использованы нормы Гражданского кодекса РФ, Налогового кодекса РФ, Арбитражного процессуального кодекса РФ, Гражданского процессуального кодекса РФ и других кодифицированных актов. Кроме того, в диссертации анализируются федеральные законы от: 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (в ред. Закона от 22.07.2008 г. №150-ФЗ)1, 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (в ред. Закона от 25.11.2009 г. №281-ФЗ)2, 22.04. г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (в ред. Закона от 27.12.2009 г. №352-ФЗ)3, февраля 1992 г. N 2383-I «О товарных биржах и биржевой торговле» (в ред. Закона СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4859; 2008. № 30 (ч. 1). Ст. 3606.

СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4562; 2008. № 30 (ч. 2). Ст. 3616.

СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918; 2009. № 7. Ст. 777.

от 25.11.2009 г. №281-ФЗ)1, 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о Федерации» (в ред. Закона от 24.07.2009г. №211-ФЗ)2, другие федеральные законы, а также многочисленные подзаконные нормативные правовые акты, регулирующие различные стороны отношений, возникающих из игр, пари и производных финансовых инструментов.

Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, а также материалов Федеральных арбитражных судов РФ по отдельным вопросам, связанным с рассматриваемыми гражданско-правовыми институтами.

дореволюционных, советских и современных ученых-юристов: В.В. Белова, М.И. Брагинского, В.А. Витрянского, Е.П. Губина, И.А. Зенина, О.С. Иоффе, Д.И. Мейера, С.Д. Могилевского, К.П. Победоносцева, О.Н. Садикова, А.П.

Сергеева, Е.А. Суханова, М.В. Телюкиной, Ю.К. Толстого, Л.А. Чеговадзе, А.Е. Шерстобитова, Г.Ф. Шершеневича, А.М. Эрделевского, К.Б. Ярошенко и др.

регулирования и соотношения институтов игр, пари и производных финансовых инструментов с учетом новейшего законодательства, по результатам которого определены: гражданско-правовая природа как двухсторонних сделок (договоров), признаки, содержание указанных институтов алеаторного характера, их взаимосвязь, а также обоснованы предложения по совершенствованию действующего и разработке нового гражданского законодательства, регулирующего отношения, связанные с Ведомости СНД и ВС РФ.1992. № 18. Ст. 961. СЗ РФ. 2006. № 17 (1 ч.). Ст. 1776.

СЗ РФ. 2007. № 1. Ст. 7; 2009. №7, Ст.777.

данными институтами.

Научная новизна исследования определяется также положениями, выносимыми на защиту:

1. Установлено, что игры и пари по своей правовой природе представляют собой гражданско-правовые договоры, носящие алеаторный (рисковый) характер, поскольку возникновение прав и обязанностей по ним зависит исключительно от случая. Более того, обязательства, возникающие из игр и пари, являются натуральными и согласно ст. 1062 ГК РФ лишены судебной защиты, за исключением случаев их возникновения, в частности, по требованиям лиц, принявших участие в играх и пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари.

При этом констатируется, что подобную природу имеют только те игры и пари, которые, во-первых, возникают из осуществления их организаторами предпринимательской деятельности, а, во-вторых, соответствуют признакам «азартности». Под данными признаками понимается совокупность следующих основных факторов:

а) зависимость от случая наступления выигрыша или проигрыша;

б) состязательность;

в) неукоснительное соблюдение участниками строго установленных правил;

г) эмоциональность игрового процесса;

д) непредсказуемость результата.

2. Определено соотношение игр и пари: с позиции гражданско-правового регулирования «игры» и «пари» тождественны, поскольку это прямо вытекает из смысла п.1 ст.1062 ГК РФ. Вместе с тем, с категориальной точки зрения они различны, поскольку игра охватывает также понятие 3. Обоснована необходимость замены в гражданском законодательстве РФ Словосочетание «игры и пари», употребляемое в гл. 58 ГК РФ, является чрезмерно широким, поскольку далеко не все, в частности, игры, подлежат правовому регулированию (например, развлекательные игры с детьми в домашних условиях).

4. Сформулированы определения «азартных игр и пари» как договоров о возникновении прав и обязанностей, заключаемых с целью обогащения и (или) удовлетворения личных неимущественных потребностей участников под отлагательным условием, которым выступает реализация риска исхода игры (разрешения спора). При этом уточнено, что договоры об игре и пари не приводят к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских, коммерческих и т.п. рисков их участников.

5. Выявлены различия между играми, пари и производными финансовыми инструментами, позволяющие квалифицировать последние в качестве самостоятельного института гражданского права и трактовать их как договоры в соответствии с нормой части 29 ст. 2 Закона «О рынке ценных бумаг» в редакции Закона от 25.10.2009г. №281-ФЗ.

6. Впервые на базе новейшего законодательства обоснован вывод о тождестве понятий «дериватив», «производный финансовый инструмент» и о соотношении их с понятием «финансовый инструмент срочной сделки» как общего с частным. Одновременно обосновывается целесообразность отказа в законодательстве от термина «финансовый инструмент срочной сделки».

7. Дано теоретическое обоснование целесообразности принятия специального федерального закона с предполагаемым названием, к примеру, «О производных финансовых инструментах», значительно расширяющего, в противовес п. 2 ст. 1062 ГК РФ, возможности правового регулирования ПФИ. Принятие такого закона позволило бы, в частности, обеспечить дополнительные гарантии экономической безопасности непрофессиональным участникам ПФИ, способствовало бы декриминализации хозяйственного оборота в этой сфере и помогло бы снять многие спорные вопросы, не урегулированные в Гражданском В соответствии с теоретическими положениями в диссертации вносятся и законодательства:

1. главу 58 ГК РФ назвать: «Проведение азартных игр и пари»;

2. ст. 1062 ГК РФ назвать: «Требования, связанные с организацией азартных игр и пари и участием в них»;

3. изложить п.1. ст. 1062 ГК РФ в следующей редакции: «Требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией азартных игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в азартных играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором азартных игр или пари, а также требований, указанных в пункте 5 статьи 1063 настоящего 4. дополнить ст.1062 ГК РФ пунктом 3 следующего содержания:

«Азартные игры и пари - это договоры о возникновении прав и обязанностей, заключаемые с целью обогащения и (или) удовлетворения личных неимущественных потребностей участников под отлагательным (разрешения спора), не приводящие к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских, коммерческих и т.п. рисков их участников»;

5. назвать ст. 1063 ГК РФ: «Проведение лотерей, тотализаторов и иных азартных игр государством и муниципальными образованиями или по их разрешению»;

6. Изложить ст. 1063 ГК РФ в следующей редакции:

«1.Отношения между организаторами лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других основанных на риске азартных игр - Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, лицами, а для лотерей - юридическими лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа право на проведение таких игр в порядке, установленном законом, - и участниками азартных игр основаны на договоре».

2. В случаях, предусмотренных правилами организации азартных игр, договор между организатором и участником азартных игр оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа, а также иным способом.

3. Предложение о заключении договора, предусмотренного пунктом настоящей статьи, должно включать условия о сроке проведения азартных игр и порядке определения выигрыша и его размере.

В случае отказа организатора азартных игр от их проведения в установленный срок участники азартных игр вправе требовать от их организатора возмещения понесенного из-за отмены азартных игр или переноса их срока реального ущерба.

4. Лицам, которые в соответствии с условиями проведения лотереи, тотализатора или иных азартных игр признаются выигравшими, должен быть выплачен организатором азартных игр выигрыш в предусмотренных условиями проведения азартных игр размере, форме (денежной или в натуре) и срок, а если срок в этих условиях не указан, не позднее десяти дней с момента определения результатов азартных игр либо в иной срок, установленный законом.

5. В случае неисполнения организатором азартных игр указанной в пункте 4 настоящей статьи обязанности участник, выигравший в лотерее, тотализаторе или иных азартных играх, вправе требовать от организатора азартных игр выплаты выигрыша, а также возмещения убытков, причиненных нарушением договора со стороны организатора»;

7. разработать и принять федеральный закон «О производных финансовых параграфе втором главы третьей настоящей диссертации), закрепив в производного финансового инструмента, базисного актива, показателя базисного актива, манипулирования ценами, классификацию участников предоставив последним дополнительную правовую защиту.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что в работе:

а) выработаны теоретические положения относительно соотношения категорий «игра» и «пари», сформулировано авторское определение понятия «азартная игра», уточнена правовая природа и содержание обязательств, возникающих из игр и пари, а также выявлено соотношение последних с производными финансовыми инструментами;

регулирующих производные финансовые инструменты, по результатам которого выявлены тенденции дальнейшего развития ПФИ в качестве самостоятельного института гражданского права.

Представляется, что теоретические положения диссертации могли бы стать базой новых более детальных исследований, в особенности в аспекте активизации использования ПФИ в рыночной экономике.

Практическая значимость результатов исследования определяется возможностью использования его теоретических положений и выводов для развития и совершенствования законодательства Российской Федерации в отношении игр, пари и производных финансовых инструментов.

Результаты диссертационного исследования могут быть применены в учебном процессе в преподавании курса «Гражданское право», для разработки программы спецкурса «Алеаторные сделки в гражданском праве», а также при подготовке учебно-методических материалов, предназначенных для студентов юридических высших учебных заведений.

Основное практическое применение настоящего исследования может найти выражение в использовании его результатов для разработки Федерального закона «О производных финансовых инструментах», способного значительно повысить защищенность всех участников рынка ПФИ и сделать более ясным, открытым, а соответственно привлекательным для инвесторов механизм их правового регулирования.

рекомендации, обоснованные в диссертации, апробированы при обсуждении диссертации на заседании кафедры гражданско-правовых дисциплин юридического факультета им. М.М. Сперанского ГОУ ВПО «Академия народного хозяйства при Правительстве РФ», в нескольких опубликованных статьях автора, а также в его выступлениях на научно-практических конференциях.

Реализация результатов исследования: теоретические и практические предложения, сделанные в работе, используются автором в преподавании курса гражданского права, а также при чтении спецкурса «Рисковые договоры в гражданском праве».

Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав и библиографии.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во Введении обосновывается актуальность темы исследования, характеризуются степень ее научной разработанности, цели и задачи, объект и предмет, методологическая, нормативная, эмпирическая и теоретическая основы исследования, определяется новизна исследования, основные положения, выносимые на защиту, предложения по совершенствованию действующего и разработке нового законодательства, теоретическая и практическая значимость результатов исследования, их апробация и реализация.

В первой главе «Становление, понятие и гражданско-правовая природа игр, пари и смежных с ними институтов» - обосновываются общетеоретические положения относительно становления и развития игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права, а также выявляется их понятие, гражданско-правовая природа и признаки каждого из этих институтов, даются их определения и характеристика их содержания. Глава состоит из трех параграфов.

регулирования игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права» анализируется динамика развития в нашей стране игр, пари и смежных с ними институтов, именуемых собирательными понятиями деривативов или производных финансовых инструментов. Отмечается важность такого эволюционного экскурса, поскольку он помогает проследить стадию выделения института производных финансовых инструментов из обязательств, возникающих из игр и пари как таковых.

Российское законодательство, регулирующее игры, пари и смежные с ними институты гражданского права, прошло четыре основных стадии развития:

первая стадия (до середины XVII века) - отсутствие правовой регламентации отношений, складывающихся в сфере игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права, а также неорганизованное (бытовое) использование азартных игр без какого-либо вмешательства со стороны государства;

вторая стадия (середина XVII - конец XVIII вв.) - отсутствие гражданско-правового регулирования игр, пари и смежных с ними институтов гражданского права, запрещение азартных игр под угрозой административного и уголовного наказания (с исключениями, прежде всего, связанными с желанием государства собирать налоги с игры), а также появление товарных бирж;

третья стадия (конец XVIII – конец ХХ вв.) - разделение игр на азартные (запрещенные) и «дозволительные»; первая попытка гражданскоправового закрепления игр посредством объявления со стороны государства об отказе в правовой защите по искам о получении долгов по игре;

возникновение «теневого» игорного бизнеса, запрещенного государством;

развитие рынка деривативов;

четвертая стадия (с 1 марта 1996 года (момента вступления в силу части второй ГК РФ) по настоящее время) - признание игр, в том числе и азартных, неотъемлемой частью человеческой жизни, их правовое закрепление в гражданском законодательстве; выделение обязательств, возникающих из деривативов (производных финансовых инструментов) в самостоятельный гражданско-правовой институт. При этом в новейшем законодательстве закреплено именно понятие «производных финансовых инструментов».

Термин «деривативы» в действующем законодательстве не употребляется.

Таким образом, введение в часть вторую ГК РФ главы 58 «Проведение игр и пари» (ст. 1062, 1063 ГК РФ) повлекло за собой установленную нормами права возможность создания игорных домов, сети букмекерских организаций, залов игровых автоматов, а также явилось основой для комплексной регламентации игорного бизнеса со стороны государства (в том числе в вопросах лицензирования). При этом ст. 1062 ГК РФ закрепила отсутствие правовой защиты требований лиц, принявших участие в играх или пари (за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари). Наряду с этим новейшее законодательство (закон от 25.11.2009г. №281-ФЗ, вступивший в силу в основном 01.01.2010г.) дало импульс развития ПФИ как самостоятельного гражданско-правового института.

Второй параграф – «Понятие, признаки и правовая природа игр и пари» посвящен исследованию проблем понимания правовой природы игр и пари, а также выявлению их признаков. Анализ мнений ряда ученых, в частности В. А. Белова, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского и А. М.

Эрделевского, свидетельствует о том, что гражданско-правовую природу имеют далеко не все игры и пари, а лишь те из них, которые, во-первых, возникают из осуществления их организаторами предпринимательской деятельности, а, во-вторых, соответствуют признакам «азартности». Таким образом, игры и пари по своей правовой природе, представляют собой гражданско-правовые договоры, носящие алеаторный (рисковый) характер, поскольку права и обязанности по ним зависят исключительно от случая.

Что касается соотношения этих понятий, то в цивилистической литературе на этот счет имеется несколько точек зрения:

а) игры и пари тождественны между собой;

б) пари это разновидность игры;

в) игра есть разновидность пари.

Представляется, что эти различия обусловлены, прежде всего, тем, что, законодатель, во-первых, не дал определений данных понятий, а, во-вторых, по существу поставил между ними знак равенства.

Поэтому можно сделать вывод, что «игры» и «пари» с позиции гражданско-правового регулирования тождественны (так как влекут за собой одинаковые последствия), а категориальной точки зрения они различны, поскольку игра охватывает также понятие пари.

В третьем параграфе - «Понятие, правовая природа и виды смежных с играми и пари институтов гражданского права» выявляются смежные с играми и пари правовые институты: фьючерсный договор, расчетный форвард, опционный договор, своповое соглашение и т. п., которые обладают сходными чертами и объединяются общим понятием «производные финансовые инструменты» (далее – ПФИ). Одновременно признаются синонимами понятия «дериватив» и «производный финансовый инструмент». Кроме того, доказывается, что они соотносятся с понятием «финансовый инструмент срочных сделок» как общее с частным. При этом выделяется три основных признака ПФИ: во-первых, момент исполнения договора отстает от момента его заключения; во-вторых, цена договора формируется за счет базисного актива, лежащегo в основе договора; в-третьих, договор исполняется не реальной поставкой биржевого товара, а выплатой ценовой разницы между ценой базисного актива, установленной в договоре, и ценой, сформированной на рынке к моменту исполнения договора.

Таким образом, производные финансовые инструменты могут быть разделены на два вида:

1) с переходом права собственности на предмет сделки (поставочные производные финансовые инструменты);

2) сделки, исполнение по которым осуществляется исключительно путем выплаты ценовой разницы (расчетные производные финансовые инструменты).

Во второй главе - «Условия и участники игр, пари и смежных с ними производных финансовых инструментов» в первую очередь исследуются существенные условия договоров игр и пари и требования, предъявляемые к субъектам этих правоотношений, а также анализируются взаимоотношения участников лотереи (параграф первый).

Во втором параграфе «Понятие и существенные условия производных финансовых инструментов» характеризуются условия производных финансовых инструментов, главным образом на примере фьючерсного контракта, поскольку иные виды ПФИ, как правило, за некоторыми изъятиями, имеют те же условия и правовые характеристики.

В итоге делается вывод, что производный финансовый инструмент представляет собой гражданско-правовой договор, существенными условиями которого являются: предмет договора, срок и место поставки товара, а также качество последнего. Обычными условиями такой сделки, как правило, являются время и дата проведения торгов, максимально и минимально допустимые колебания цены, последний день торгов, первый день поставки и т.п.

При этом заключение фьючерсного контракта сопровождается внесением гарантийного взноса (маржевого обеспечения), размер которого зависит от степени риска, определяемого устойчивостью хозяйственного оборота и целью заключения сделки (спекулятивная или хеджерская позиция).

Наряду с этим раскрывается сущность и отличия от фьючерсного контракта форвардного, опционного и своп - контрактов.

В третьем параграфе «Тенденция доктринального и легального закрепления концепций соотношения игр, пари и производных финансовых инструментов» исследуются различные научные походы к соотношению институтов игр, пари и производных финансовых инструментов. На основе этих исследований выявлены различия между играми, пари и ПФИ, позволяющие выделять последние в качестве самостоятельного института гражданского права:

а) цель игры - надеждa на обогащение, цель ПФИ - избежание потерь от возможного обесценивания актива за счет контрагента;

б) участие в игре, в отличие от ПФИ, не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских, коммерческих и т.п.

рисков;

в) движущей силой игры является азарт, создание искусственного интереса. ПФИ основан на глубоком экономическом и правовом анализе хозяйственного борота, сопровождающегося сложными расчетами;

г) в игре присутствует большая доля вероятности злоупотребления и недобросовестности контрагентa. ПФИ заключается в условиях жесткого контроля за предпринимательской деятельностью в банковской и биржевой сфере;

д) в игре в зависимость от отлагательногo условия поставлено возникновение всех прав и обязанностей сторон. В ПФИ отлагательное условие имеет значение лишь для определения прав и обязанностей сторон по обратной сделке, цена которой должна определиться в будущем;

е) игра является одним из первоначальных способов возникновения права частной собственности ее участников на объект игры, т.е. на так называемый «выигрыш», которым могут быть любые не ограниченные в обороте вещи, ценные бумаги и т.п. Напротив, часть прибыли, получаемой в результате заключения ПФИ переходит в публичную собственность;

ж) в игре обязательным признаком является «ставкa»1, в ПФИ она отсутствует;

з) в игре предмет вознаграждения, в том числе и его имущественная оценка, как правило, известны заранее, в ПФИ же размер прибыли или убытков заранее неизвестен и зависит от многих рыночных показателей, в частности, от колебания цен;

и) игра представляет собой один гражданско-правовой договор, ПФИ совокупность как минимум двух, а то и более гражданско-правовых договоров.

нарушение обязательств, возникающих из игр, пари и производных финансовых инструментов», анализируется судебная практика на предмет проверки эффективности действующего законодательства и выявления путей его совершенствования. Указанная глава состоит из трех параграфов.

Первый параграф «Гражданско-правовая ответственность и практика возмещения вреда, причиненного нарушением обязательств, возникающих из игр, пари и производных финансовых инструментов» раскрывает судебную практику по защите прав лиц участвующих в играх и лотереях, а также содержит ретроспективный анализ судебной практики последнего десятилетия по защите прав участников ПФИ.

На основании изложенного делается вывод о том, что в условиях, когда государство легализовало ПФИ, и в статье 301 Налогового кодекса РФ, а также в Законе «О рынке ценных бумаг» уже имеется, хотя и несовершенное, нормативное регулирование данных сделок, можно констатировать Под «ставкой» понимается денежная сумма, которую игрок вкладывает в игру и теряет при проигрыше.

значительное увеличение уровня правовой защищенности субъектов подобных сделок. Подтверждением этого вывода могут служить и материалы новейшей арбитражной судебной практики1.

гражданско-правового регулирования институтов игр, пари и производных финансовых инструментов» посвящен контент-анализу вариантов оптимального регулирования институтов игр, пари и производных финансовых инструментов.

Несмотря на внесенные Законом от 26 января 2007 г. № 5-ФЗ «О внесении изменений в статью 1062 части второй ГК РФ» изменения в ст.1062 ГК РФ, а также существенные изменения законодательного регулирования ПФИ после принятия Закона от 25.11.2009г. №281-ФЗ, обосновывается вывод о необходимости принятия специального федерального закона, названного, к примеру, Закон «О производных финансовых инструментах», подробно регламентирующего правоотношения, возникающие из ПФИ.

Данный вывод базируется на том, что, во-первых, в рамках отдельных статей Гражданского кодекса невозможно урегулировать целый ряд отношений, которые требуют обязательной законодательной регламентации.

Во-вторых, хотя в принятой редакции п. 2 ст. 1062 ГК РФ и поправках, внесенных в несколько важных федеральных законов Законом от 25.11.2009г.

№281-ФЗ, уже содержатся существенные дополнения к регулированию ПФИ, тем не менее они не отражают многие потенциально необходимые и См. напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 мая 2009 г. N Ф04-3246/2009(7714-А70-46). // Документ опубликован не был. СПС «Гарант».

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2009 г. N КА-А40/8393-09. // Документ опубликован не был. СПС «Гарант».

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2009 г. N 08АПСПС. // «Гарант».

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2009 г. N 09АП-17252/2009. // СПС «Гарант».

предпринимательской деятельности. Принятие указанного закона позволило инструментов, более подробно определить критерии их квалификации, создать конкуренцией, а также установить требования, предъявляемые законом к сторонам (участникам) таких сделок.

При этом в законе «О производных финансовых инструментах» можно было бы закрепить и детализировать:

а) легальные дефиниции производного финансового инструмента, базисного актива1 и показателя базисного актива;

б) разделение участников рынка производных финансовых инструментов на квалифицированных и неквалифицированных. Подобная классификация специальными знаниями) рынка ПФИ;

в) понятие «манипулирование ценами», под которым понимаются умышленные действия одного или нескольких участников хозяйственного оборота ПФИ, направленные на поддержание или изменение размера обязательств по ПФИ, количество ПФИ или заявок на их совершение, когда такие действия могут ввести в заблуждение других лиц относительно действительного показателя базисного актива, размера обязательства/права требования по ПФИ либо количества заключенных или прекращенных ПФИ, в производных финансовых инструментов на основании величины показателя базисного актива, существенно отличающегося от действительного рыночного Под базисным активом ПФИ понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие производные финансовые инструменты).

Ранее в отечественно литературе использовался термин «базовый актив».

прекращения ПФИ;

г) обязательства брокеров, совмещающих дилерскую деятельность, и осуществляемые по поручению клиентов, в противовес собственным операциям. Кроме того, можно было бы установить запрет для указанных инструментов в случае получения ими поручения от клиента на заключение или прекращение ПФИ на бирже на проведение неттинга1 такой сделки со своей сделкой, с аналогичной сделкой или со сделками по указанию других лиц.

Третий параграф «Совершенствование и пути развития гражданскоправового регулирования институтов игр, пари и производных финансовых инструментов» содержит предложения по улучшению действующего законодательства в области регулирования игр, пари и производных финансовых инструментов, прежде всего, посредством внесения изменений и дополнений в Налоговый кодекс РФ и принятия Федерального Закона «О производных финансовых инструментах».

Библиография включает 215 наименований нормативных правовых актов, использованной литературы и материалов арбитражной судебной практики.

Под неттингом в соответствии с целями и задачами настоящей работы, понимается, проведение зачета встречных однородных требований и определение обязательств участников по производным финансовым инструментам.

По теме диссертационного исследования автором 1. Павленко П.В. Новации в защите расчетных сделок // Закон и право № 10, 2007 г. (0,2 п.л.).

2. Павленко П.В. Дериватив или срочная сделка? // Закон и право № 9, г. (0,3 п.л.).

3. Павленко П.В. Соотношение игры и пари // Образование. Наука. Научные кадры № 3, 2008 г. (0,3 п.л.).

4. Павленко П.В. Деривативы и Гражданский кодекс Российской Федерации // Закон и Право № 10 2008 г. (0,2 п.л.).

5. Павленко П.В. «Правовая политика государства в отношении срочных производных финансовых инструментов (деривативов)» в сборнике материалов за май 2009 г., напечатанном по итогам Всероссийской научно-практической конференции «Россия в меняющемся мире:

государство, общество, право, политика», Пенза 18-19 апреля 2009 г. (0, п.л.).

Общий объем опубликованных работ - 1.2 п.л.