«КОДИФИКАЦИЯ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В СТРАНАХ ПРАВОВОГО КЛАССИЦИЗМА БОГОНЕНКО В.А. КОДИФИКАЦИЯ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В СТРАНАХ ПРАВОВОГО КЛАССИЦИЗМА Минск 2008 УДК ББК Б Рецензенты: Годунов В.Н. – зав. кафедрой гражданского ...»

БОГОНЕНКО В.А.

КОДИФИКАЦИЯ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

В СТРАНАХ ПРАВОВОГО КЛАССИЦИЗМА

БОГОНЕНКО В.А.

КОДИФИКАЦИЯ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

В СТРАНАХ ПРАВОВОГО КЛАССИЦИЗМА

Минск 2008

УДК

ББК

Б

Рецензенты:

Годунов В.Н. – зав. кафедрой гражданского права Белорусского государственного университета, доктор юридических наук, профессор Егоров А.В. – кандидат юридических наук, доцент Богоненко В.А.

Кодификация гражданского права в странах правового классицизма.: Монография / В.А. Богоненко – Минск, 2008. – Рассматривается история кодификации гражданского права стран правового классицизма: Франции, Германии, Нидерландов. Определяются основные начала гражданского права стран романо-германской правовой семьи и основные тенденции развития гражданского права стран, относящихся к данной правовой семье в современном мире.

Издание может быть использовано студентами, аспирантами и преподавателями юридических факультетов в учебном процессе и научной работе.

УДК ББК Богоненко В.А., ISBN Оформление

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение………………………………………………………………………… Глава 1 Гражданское право Франции………………………………………….

§ 1. Предпосылки формирования гражданского права и классификация исторических периодов его развития………………………………… § 2. Общая характеристика гражданского законодательства Франции……………………...

Глава 2 Гражданское право Германии………………………………………….

§ 1. Предпосылки формирования гражданского права и классификация исторических периодов его развития………………………………… § 2. Общая характеристика гражданского законодательства Германии……………………...

Глава 3 Гражданское право Нидерландов……………………………………..

§ 1. Кодификация и общая характеристика гражданского права Нидерландов… Приложение 1…………………………………………………………………….

Приложение 2…………………………………………………………………… Приложение 3…………………………………………………………………… Приложение 4……………………………………………………………………

ВВЕДЕНИЕ

С 90-х г.г. 20 века завершился достаточно длительный период существования науки советского гражданского права, когда долгое время игнорировалось богатое научнотеоретическое наследие созданное стараниями многих известных ученых-цивилистов работавших в Московском, Санкт-Петербургском, Казанском университетах с середины века и до начала 20 века. В это время стала формироваться отечественная наука гражданского права, наиболее известные представители которой, слушали лекции в ведущих университетах Германии, университетах других европейских стран. Мировоззрение ученых во многом формировалось под воздействием трудов немецких и французских юристов, идеи которых благодаря их глубокой теоретической основательности и научной зрелости способствовали проникновению наиболее популярных в Европе теорий в тогда еще формировавшуюся материю русской цивилистической мысли.

Гражданское право как наука не может возникать не из ничего. Современному уровню юридической науки должны предшествовать сложившиеся ранее теории, способные стать основой для последующих научно-теоретических исследований. По сути такой основы не стало ко времени формирования социалистической правовой науки, которая развивалась на базе особых представлений о новом общественном устройстве. В стороне от новейших теоретикоправовых исследований остались многочисленные теории гражданского права, возникновение которых пришлось на вторую половину 19 века: теория юридического лица, теория обязательств, теория вещного права и др. Возникшие еще в Древнем Риме воззрения относительно деления права на публичное и частное образовали собой основу дальнейших теоретико-правовых конструкций, многие из которых в наши дни выглядят привычными и не подлежащими оспариванию. Игнорирование проблемы дуализма права не позволяло видеть и многие другие проблемы присущие праву, например проблему дуализма частного права. В частности, указывалось на то, что в социалистическом обществе, экономической основой которого является общественная собственность на орудия и средства производства и плановое руководство хозяйством, нет почвы для деления права на публичное и частное. С середины 90-х г.г. 20 века в связи с ставшей очевидной необходимостью становления новых правовых систем и, в частности формирования национальных законодательств возникла потребность в: а) ознакомлении с теоретико-правовым наследием русской цивилистической мысли; б) ознакомлением с теоретико-правовыми исследованиями в сфере частного (гражданского) права стран принадлежащих к романо-германской правовой семье. При этом, можно говорить о возвращении к правовому опыту стран романо-германского права, поскольку его заимствование, следование традиционным гражданско-правовым институтам стран романогерманского права ведет современного исследователя к истокам зарождения отечественной цивилистической науки.

Наибольший интерес для современного гражданского права как отрасли юридической науки представляет частное (гражданское) право Франции, Германии и Нидерландов.

Гражданское право Франции вызывает к себе интерес в первую очередь благодаря Гражданскому кодексу и по сути лишь одному имени (Наполеон). Гражданское право Германии интересно своим исключительно богатым теоретико-правовым основанием и множеству известных имен ( Регельсбергер, Гирке, Мейрер, Штоббе, Гербер, Хеслер, Унгер, Дернбург, Кунце, Брунс, Эйхгорн, Тон, Бринц, Иеринг, Савиньи). Интерес к гражданскому праву Нидерландов во многом связан с именем Гуго Гроция, а столетия спустя с процессом единственной в своем роде кодификации в сфере гражданского права.

Юридический энциклопедический словарь. Гл. ред. А.Я. Сухарев; Ред. кол.: М.М. Богуславский, М.И.

Козырь, Г.М. Миньковский и др. – М.: Сов. энциклопедия, 1984. С. 310.

Влияние французского, немецкого права на право других стран не ограничилось влиянием лишь в рамках какого-то определенного промежутка времени. Французская и немецкая системы гражданского права стали постоянным источником, из которого осуществляется заимствование концептуальных идей, юридических конструкций, юридической техники. Вместе с тем, следует учитывать, что, не смотря на, казалось бы, всеобъемлющую экспансию континентальной системы гражданского права далеко не все страны той же Европы переняли традиции романо-германского права. В первую очередь это страны, которые никогда не имели и не имеют гражданских кодексов. Характерен пример Швеции. Основы современной правовой системы Швеции были заложены Законом Шведского государства (королевства) 1734 г. До этого основными источниками права в стране служили сначала нормы обычного права, а затем и отдельные законодательные акты и собрания законов. Территория страны никогда не находилась под иностранным господством, поэтому развитие шведского права определялась внутренними потребностями страны и лишь отчасти – влиянием иных правовых систем, например (в период средневековья) римского права и торговых обычаев городов-государств германского побережья Балтики. С конца века велась подготовка реформы всей системы шведского законодательства, для чего была создана королевская комиссия из ведущих юристов. Ее работа завершилась принятием Риксдагом в 1734 г. Закона Шведского государства. Это важнейший для истории законодательства скандинавских стран документ явился результатом развития, прежде всего шведского и отчасти – финского права. В некоторых его положениях, особенно цивилистических, сказалось влияние римского права.3 Уже изначально шведский законодатель игнорировал известный странам романо-германской правовой семьи процесс кодификации. Шведский профессор Ханс Маттссон находит причину этого в истории, а именно: влияние французского права, Кодекса Наполеона с начала эпохи кодификации не распространилось на территорию Швеции из-за того, что эта страна осталась далеко за границами проводившихся с конца 18 века наполеоновских военных компаний. 4 Сам термин «гражданское право» для шведской, как в прочем и для скандинавской правовой науки остается мало употребляемым и далеким от нужд нормотворческого процесса. Шведский законодатель, отталкиваясь от правовых категорий характеризующих правоотношения в сфере недвижимости и взяв за основу имущественных отношений земельные участки, создает в большей степени не гражданское законодательство, а законодательство о недвижимости.

Положения о недвижимом имуществе закреплены в различных нормативных правовых актах.

Так, в ст. 1 Земельного кодекса (Land Code / jordabalk) сказано о том, что недвижимым имуществом является земля. Строения и иные сооружения юридически не могут существовать без земли, следуя юридической судьбе земельного участка.5 В целом, правовое регулирование разнообразных имущественных отношений в Швеции обеспечивается преимущественно отдельными законами, из которых основными являются: Real Property Formation Act ( «О формировании собственности»); Joint Facilities Act ( «О создании территорий совместного пользования»); Roads Act («О дорогах»); Railways Act («О железных дорогах»); Planning and Building Act («О планировании и строительстве»); Utility Easements Act («О сервитутах).

В отличие от стран, которые никогда не находились под влиянием французской или немецкой систем гражданского права, есть страны право которых первоначально восприняв Вместе с тем, Швеция вела и разрушительные для себя войны, например с Россией, Германией, Данией (примечания – Б.В.А.).

Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Отв. ред. – д. ю. н., проф. А.Я.

Сухарев. – 2-е изд., изм. и доп. – М.: Изд-во НОРМА (Издательская группа НОРМА – ИНФРА. М), 2001.

См.: Mattsson, H. March 21 2005, TU, Delft Mattsson Hans, Osterberg Tommy. Swedish and Cadastral Legislation. Stocko holm, 1998. Р. 7.

какие-то элементы континентальной системы гражданского права впоследствии стали от них отказываться. Так, в 1865 г. в Италии были приняты Гражданский и Торговый кодексы в основе своей построенные на конструкциях французских кодексов. В 1942 году вместо Гражданского и Торгового кодексов был принят новый Гражданский кодекс, что явилось следствием отказа итальянского законодателя от принципа дуализма частного права.

Значение континентальной системы гражданского права не сводится исключительно лишь к воздействию на область права. Французский Гражданский кодекс 1804 года уже давно перерос границы права и стал достоянием истории и культуры общемирового значения и лишь немногим ему в этом качестве уступает Германское Гражданское уложение 1896 года.

Интерес к истории гражданского права стран правового классицизма, к которым в первую очередь следует отнести Францию, Германию и Нидерланды объясняется еще и тем обстоятельством, что формирование гражданского права этих стран (в первую очередь во Франции) сопровождалось важнейшими историческими событиями, повлиявшими на судьбы многих европейских стран. Практически всегда процесс кодификации гражданского права шел в русле выполнения государством своих внутренних функций и в конечном итоге должен был обеспечивать реализацию политики, направленной на создание оптимальных условий способствующих стабильности отношений собственности и в целом различных видов экономической деятельности. Не случайно, работа по кодификации гражданского права санкционировалась на высшем уровне государственного управления, а часто курировалась и первыми лицами государства (Франция, Германия, Нидерланды, Италия, Россия и др. страны).

История гражданского права стран правового классицизма – это и история развития различных общественных отношений, не только имущественных, но как показывает новейшая история и иных, казалось бы, не имеющих никакой связи с отношениями имущественными.

Кодифицированные акты стран правового классицизма позволяют видеть не только статику гражданского права, его первоначальные и структурированные в определенной последовательности нормы, но еще и позволяют видеть гражданское право в его динамике, знакомясь с основными тенденциями его развития, что крайне важно для законодателей многих стран, прежде всего стран склонных к заимствованию иностранного правового опыта.

В данной работе предпринята попытка выявить важнейшие закономерности развития гражданского права стран правового классицизма, определить его сущностные начала и степень влияния на право других стран. Основное внимание уделяется эпохе кодификации гражданского права.

§ 1. Предпосылки формирования гражданского права и классификация Полная история французского права наиболее хорошо была представлена в работах, написанных во второй половине 19 века в самой Франции. Лучшими из них считались «Cours lmentaire histoire gnrale du droit Franais» Жинульяка (1884 г.) и «Histoire du droit et des institutions de la France» Глассона (1896 г.). Ознакомление с правом Франции, в частности с гражданским правом в форме специальных курсов в университетах Москвы и СанктПетербурга осуществлялось лишь во второй половине 19 века. Наиболее полно освещался курс французского гражданского права в лекциях по гражданскому праву профессора СанктПетербургского университета Н.Л. Дювернуа. В это время еще живы были свидетели наполеоновских войн, а влияние французской культуры и языка в Европе, в Российской империи было весьма значительным. Кроме этого в первое время после образования университетов в Москве, Санкт-Петербурге, Вильне, Дерпте, Казани, Харькове большое внимание уделялось преподаванию истории и философии. При этом, в курсах по истории, часто отдельное место отводилось истории права. Так, в Императорском Московском университете специальный курс по истории России читал известный русский ученый-историк С.М.Соловьев, который знакомил студентов с Русской Правдой, Псковской судной грамотой и другими источниками древнерусского права. В Полоцкой академии, образованной указом Александра от 12 января 1812 года (10 июня 1812 г. когда Академия открылась, армия Наполеона уже была в пределах России) преподавались кроме философии и иных предметов гражданское право, каноническое право, право частное, право естественное, право римское гражданское, а также специальные курсы по истории: история церкви, всеобщая история.

Особое внимание уделялось сочинению французского ученого Guerin de Rocher «Histoire veritable des temps fabuleux» (Истинная история времен баснословных). Первые традиционные институты гражданского права (мена, купля-продажа, ссуда, сервитут, наем, товарищество и др.) происходили из римского гражданского права и впоследствии сохранили свою правовую сущность, хотя и трансформировались в ходе эволюционирования в новейшие формально-юридические формы. Римское гражданское право в отличие от «законов царей греческих, внесенных в Кормчую книгу» к которым часто обращается в своей «Истории государства российского» Н.М. Карамзин и которые, по мнению последнего, оказывали определенное влияние на древнерусское право 7 послужило отправной точкой в сложном и длительном процессе формирования права европейских стран, в том числе и российского права. Право европейских стран в том виде, в котором оно сейчас существует, формировалось столетиями, под воздействием множества различных факторов (создание государственности, определение территорий, осуществление торговли и возникновение промышленного производства и др.) постепенно наполняясь теми элементами и качествами, которые соответствуют уровню развития современных европейских государств.

На территории (эпоха великого переселения народов – прим. Б.В.А.), на которой впоследствии возникла современная Франция, разница между северной и южной частями Франкского государства (в результате посредничества между взаимовлиянием вестготских и Иезуиты в Полоцке: 1580 – 1820 гг. В 2 ч. Ч. 2 / Сост., примеч. и вступ. ст. Л.Ф. Данько, А.И. Судника. – Полоцк: А.И. Судник, 2005. С. 32 – 35.

Карамзин Н.М. История государства российского: Избранные главы. – М.: Изд-во Эксмо, 2005. С. 480.

римских правовых норм) оказалась настолько велика, что в эпоху Средневековья даже говорили, с одной стороны, о так называемых странах писаного права (т.е. о странах римского права), занимавших территорию, простиравшуюся к югу приблизительно от устья Луары до Женевского озера, а с другой стороны, о так называемых странах традиционного права, занимавших территорию к северу от названной выше. Понять сущность, содержание и направления кодификационного процесса, начало которого приходится на вторую половину 17 века позволяет общее ознакомление с предкодификационным периодом, достаточно длительным по времени ( 13 – 16 века).

Характеризуя право территорий, на которых впоследствии сложилась французская государственность Н.Л. Дювернуа обращает внимание на: а) развитие центральной государственной власти; б) влияние римского права; в) разработку кутюмов (la coutume – обычай, исторически кутюма – запись обычного права – прим. Б.В.А.); г) образование ordonnance'ов ( la ordonnance – исторически ордонанс, королевский указ – прим. Б.В.А.).

Относительного первого обращалось внимание на слабость королевской власти, поскольку государем в настоящем смысле слова король был только в пределах своих домен. Что касается влияния римского права, то на юге Франции лишь преобладание, а не исключительное господство права римского, в северных провинциях первоначально исключительные германские элементы юридического быта подвергаются видоизменяющему влиянию римского права. Кутюмы охватывали собой достаточно широкий спектр отношений реализуемых в частноправовой сфере. Так, значительное количество кутюмов 13 века касались отношений залога. В частности, многие из них подчеркивали отсутствие требования со стороны залогодержателя в том случае, когда отданная в залог вещь не может по своей доходности считаться эквивалентом занятой суммы.9 Сочинители кутюмов ( начиная с 13 века) не суть просто собиратели обычаев. Хорошо знакомые с правом римским, они делали перевод юстиниановских текстов и изображали наряду с этим состояние права в области знакомой им местной практики. Французские ученые видят в этих трудах зародыш национального права. С конца 15 века, когда, вне всякого сомнения, принцип «qui veut le roi si veut la loi» («что желает король то желает закон» – прим. Б.В.А.) стал торжествовать над феодальным режимом, обработка обычного права в целях объединения получила совершенно иной характер. С этих пор мы видим официальную редакцию кутюмов. Могущественным орудием формального объединения права Франции послужила законодательная форма королевского ordonnance'а. В этом отношении крайне важным для развития права Франции следует считать ордонанс Франсуа, от 1539 года, коим стесняются пределы церковной юрисдикции и устанавливаются постоянные и общие правила регистрации крещения, смерти и браков. Это все предвестия образования единых, общих, чисто цивильных норм права частного, которое, по отношению к его содержанию, медленно и постоянно обогащается путем развития и расширяющегося применения кутюмов, деятельностью судов, научной разработкой и сочетанием элементов римского и местного права. Таким образом, мы видим, что достаточно длительный исторический период времени, который предшествовал началу кодификации, был с точки зрения значимости для права наполнен событиями, относящимися к определению территорий, формированию центральной власти, формализацией обычаев посредством написания и опубликования кутюмов. В это время еще лишь создавались и укреплялись в пределах образовывавшегося государства основы тех институтов, которые впоследствии могли привести к возникновению правовой системы и обеспечить ее дальнейшее развитие. Составители сборников кутюмов вольно или Аннерс Э. История европейского права (пер. со швед.) / Ин-т Европы. – Наука, 1994. С. 128.

Conseil de Pierre de Fontaines, chapitre XXI, §9 (ditions Marnier, P. 230).

Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1: Введение. Учение о лице / Под редакцией и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. С. 76 – 78.

невольно способствовали объединению кутюмов, их своеобразной систематизации посредством выбора и обобщения наиболее употребляемых. Из достаточно большого числа кутюмных территорий, каждая представляла собой территорию власти какого-то одного вассала, а также во многом схожие кутюмы, наиболее употребляемые из них составлялись в специальные сборники, имевшие свое название. К началу 17 века, когда в основном уже произошло упорядочение территорий составивших собой провинции и в значительной степени укрепилась королевская власть одобренные провинциями кутюмы утверждал король.

По мере того как падала роль отдельных территорий и укреплялась власть короля, все большее значение стали приобретать королевские ордонансы. Интересно, что после исчезновения во Франции монархии не ушли в прошлое ордонансы. В современной Франции la ordonnance – постановление правительства; может быть принято правительством только в случае делегирования полномочий правительству парламентом и на ограниченный срок.

Постановление остается в силе при условии его ратификации парламентом. 11 Н.Л. Дювернуа отметил, что в истории ordonnance'ов нет явления более характерного и важного для всего процесса развития французского общего гражданского права, чем знаменитые ordonnance ы Людовика ХV, sur la procdure civile 1667 года (о гражданском судопроизводстве, прим.

Б.В.А.), pour le commerce du continent 1673 года (для континентальной торговли, прим.

Б.В.А.),12 de la marine 1681 года (морской, прим. Б.В.А.), все три оказавшие решительное влияние на последующие Code de procdure civile и Code de commerce, имеющие великое значение для истории права не только французского, но и русского и европейского вообще. Издание ордонансов Людовика ХV обеспечило Франции ее дальнейшее укрепление в Европе. Во второй половине ХV столетия произошли события, которым суждено было подорвать торговое значение Италии, отнять у нее гегемонию и передать ее Франции, ставшей во главе европейской цивилизации. Открытие новых стран, приток золота, переход от натурального к денежному хозяйству, усиление обмена под влиянием крупной заатлантической торговли – изменили экономическое соотношение западноевропейских народов. В торговле выдвинулись испанцы, англичане и голландцы, и Франция оказалась в центре стран, наиболее экономически развитых. Издание ордонансов оказывало воздействие не только на сферу торговой деятельности.

Происходили изменения в самом французском праве, а именно: намечалась тенденция к выделению из общего французского права норм, которые все более обособлялись от публичных начал. Появились предпосылки формирования частного права, обособления его норм посредством издания специальных ордонансов. Таким образом, происходил процесс накопления частноправовых норм, что само по себе подготавливало условия для их дальнейшей систематизации. Несомненно, что sur la procdure civile, pour le commerce du continent, de la marine не были кодексами с точки зрения представлений последовавшей затем кодификационной эпохи. На момент их появления еще отсутствовал необходимый для составления кодексов опыт юридической техники, а сами нормы из-за своей малочисленности не могли составить основу кодифицированного акта с его структурой и формальноюридическими формами. С другой стороны, происходил процесс накопления и развития юридических знаний, позволивший затем успешно проводить кодификационные работы.

Boully Michel. Lexigve de Droit commercial. Hachette 1992, 79 boulevard Saint – Garmain, А 75006 Paris.

Французы называют его Code marchand, Code Savary, по имени одного из важнейших негоциантов Парижа, который очень содействовал выработке этого кодекса (прим. Н.Л. Дювернуа).

Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1: Введение. Учение о лице / Под редакцией и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. С. 79.

Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права / по изданию 1914 г. /. Фирма «СПАРК», 19 94. С. 32-33.

Основополагающие положения римского гражданского права, от которых отталкивались составители ордонансов, послужили основой новых юридических конструкций формализованных в виде институтов торгового, а потом и гражданского права Франции. В это время были созданы предпосылки выраженного позднее дуализма частного права.

Стремительное развитие торговли вполне естественно сопровождалось и обеспечивалось королевскими ордонансами, предназначавшимися не в целом частному интересу, а частному интересу, реализуемому именно в торговле и мореплавании.

В 18 веке стали появляться ордонансы, предназначавшиеся более широкой сфере частных интересов и в этом смысле содержавшие нормы, которые можно было отнести к гражданскому праву, например ордонанс о дарениях 1731 года или ордонанс о субституциях 1747 года.

Исторический период, охватывающий 12 – 17 века может быть охарактеризован как прелиминарный или предкодификационный период. В этот период на основе положений римского гражданского права и многочисленных кутюмов создавалось общее право Франции, которое в ходе сложных и длительных исторических процессов привело к появлению первых ордонансов открывших дорогу процессу кодификации гражданского права Франции.

В истории права Франции кодификационному периоду предшествовала Великая французская революция (1789 – 1794 гг.). События, происходившие до и после революции, привели к серьезным изменениям в политической и социально-экономической жизни французского общества. В силу своей масштабности эти изменения не могли не затронуть право Франции. Первым актом Конвента стала Декларация о праве народов по отношению к Конституции (21 сентября 1792 г.). Конституция 1793 года отменила королевскую власть, а в целом создала условия для уничтожения абсолютизма и феодализма. Менялись социальные устои французского общества. На смену старого сословного деления (духовенство, дворянство, третье сословие) пришло новое деление: la bourgeoisie и народ. Изменения, произошедшие в сословном делении Франции достаточно полно описаны в книгах Bardoux «La bourgeoisie francaise», Perrens «La democratie en France an moyen age», Giraute-Teulon «La royaute et la bourgeoisie». Третье сословие (tiers etat) в период Великой французской революции потребовало ун6ичтожения феодальных прав и аристократических привилегий.

Создаются условия для развития промышленного производства, представители которого по своему положению в обществе, а главное благосостоянию опережают землевладельческое дворянство. Появление и развитие промышленного капитала в конечном итоге укрепляет финансовое положение самого государства, нуждающееся в деньгах.

В целом в период Великой французской революции были заложены основы той правовой системы, основные контуры которой сложились к середине 19 века.

Как и многие происходившие во Франции в конце 18 начале 19 веков события связаны с именем Наполеона Бонапарта, так и последовавшая с начала 19 века кодификация гражданского права не стала исключением. Известно, что сам Наполеон проявлял исключительный интерес к истории, прежде всего истории Афин, Спарты и Древнего Рима, конспектируя не только общие исторические труды, вроде известных в то время работ Роллена, но и тексты античных авторов. По свидетельству Жозефа, старшего брата Наполеона Наполеон приехав в 1786 году на родную Корсику имел при себе дорожный сундук, наполненный книгами – сочинениями Плутарха, Платона, Цицерона, Корнелия Непота, Тита Ливия, Тацита, переведенными на французский язык, Монтеня, Монтескь, Рейналя. Следует отметить, что попытки кодификации права предпринимались и до Великой французской революции, при старом социальном режиме, но короли Франции не достигли этой цели. Первая попытка была сделана Луи ХV специальным эдиктом de Saint-Germain-enRoi Joseph. Mmoires, t., P. 32.

Laye (1679 г.). Канцлер Aguesseau пытался подготовить и представить кодификационный проект в 1731 году.

Интерес к кодификации права проявляли не только французские юристы, но и известные ученые, философы. Однако, далеко не всегда идеи осуществления решительных изменений в праве ими поддерживались. Так, Montesquieu, рьяно отстаивавший важность среднего сословия враждебно относился к идее предания праву единообразия.

В 1793, 1794 и 1796 гг. Jean-Jacques Rgis de Cambacrs представил последовательно три проекта гражданского кодекса, каждый из которых потерпел неудачу перед революционными ассамблеями. Наконец, Гражданский кодекс, уже почти полностью составленный мог быть представлен для утверждения, но в последний момент этому помешали события 18 - 19 брюмера (государственный переворот). Стабильность в политику и успокоение французскому обществу принес режим Консулата (1799-1800 гг.), который создал также благоприятные условия для кодификации гражданского права, а именно:

- Наполеон Бонапарт обладал волей государственного правителя, волей к унификации государственной политики, а также властью, которая позволяла осуществить реформу права;

- Революция 1789 года в целом способствовала материализации абстрактных ранее идей о кодификации гражданского права;

- Длительный революционный период, принес французскому обществу социальный мир и стабильность;

- Наполеон Бонапарт хотел дать какой-то минимум гражданских свобод гражданам.

О значимости для французского общества обсуждений, связанных с разработкой и принятием Гражданского кодекса свидетельствуют газеты того времени. В одной из них говорилось: «Есть необходимость в одном законе», говорит господин Garpentier, адвокат высшего суда Франции. В Париже один из творцов 1790 года (имеются ввиду революционные события 1789-1790 гг., прим. Б.В.А.) говорит о необходимости общего Кодекса, устраняющего недостатки всех кутюмов».16 В другой газете было помещено объявление следующего содержания: «Проект Гражданского кодекса с указателями аналитических выступлений; автор гражданин (после революции личным обращением на какое-то время стало слово citoyen-гражданин, прим. Б.В.А.) Cambacrs; 1 том до страниц. Цена 2 франка 50 центов и 5 франков 25 центов стоимость с доставкой. В Париже книготорговец Garnery, улица Serpente, 17». 14 августа 1800 года Наполеон будучи Первым Консулом назначил комиссию для составления проекта гражданского кодекса Франции из четырех известных юристов: Tronchet (1726-1806), Bigot de Preameneu (1747-1825), Portalis (1746-1807) и Malleville (1741-1824).

Общее руководство работой комиссии осуществлял Cambacrs (министр юстиции, Второй Консул в отсутствие Наполеона, затем архиканцлер империи). Подход, использованный при формировании комиссии учитывал характерные и существенные особенности французского права, происходящих из специфики территорий Франции и известных еще с 13 века. Двое из членов комиссии (Portalis и Maleville) были хорошо знакомы с писаным правом (pays du droit crit) распространенным в южной части Франции, двое других - Bigot de Preameneu и Tronchet хорошо знали обычное право, которому следовали северные части Франции.

Предполагается также, что отдельные положения Гражданского кодекса были закреплены в нем под влиянием предшествующих его созданию работ известных испанских юристов Кампаманеса и Маньино.

Интересно, что среди французских исследователей истории Гражданского кодекса Portalis не без оснований называется отцом Гражданского кодекса Франции. Jean Etienne Marie Portalis во многом способствовал выработке концепции кодекса, его разработке и принятию.

Le Moniteur universel, 14 juillet 1790.

Le Publiciste, 11 floral an 8-1 mai 1800.

В результате Гражданский кодекс оказался синтезом старого права и новых идей. Portalis юрист старой закалки, который был адвокатом в Aix-en-Provence в течение 25 лет, философ, честный человек со спокойным и выдержанным характером. Именно Portalis выступил с известной речью, представляя проект Гражданского кодекса и излагая замысел его создателей. Что касается роли самого Наполеона в разработке и принятии Гражданского кодекса, то следует отметить следующее. Безусловно, что, как и большинство идей Великой французской революции, так и необходимость осуществления правовой реформы были поддержаны Наполеоном без каких либо колебаний. Прочитав многие работы античных авторов, он имел достаточно хорошие знания, касающиеся сферы управления и права.

Наполеон прекрасно понимал значение права, говоря о том, что право – это самый сильный инструмент управления. После того, как проект Гражданского кодекса был рассмотрен в судах различных уровней и затем поступил в Государственный совет, более чем в половине его заседаний проходивших до позднего вечера принимал участие сам Наполеон. 19 Таким образом, обладание необходимыми знаниями и проницательный ум Наполеона сделали его одним из наиболее активных и непосредственных создателей Гражданского кодекса. Вместе с тем, слава Наполеона, как государственного деятеля и талантливого полководца обеспечили долгую славу и самому Гражданскому кодексу.

Кодекс, как и его первоначальные варианты, снова обрел многие положения Кодекса Юстиниана, был построен по институционной системе с включением трех частей: лица (les personnes); вещи (les choses); обязательства (les actiones).20 Проект гражданского кодекса выделил четыре книги: des personnes (лица); des biens et des diffrentes modifications de la proprit (об имуществе и об изменениях права собственности); des diffrentes manires dont on acquiert la proprit (о способах приобретения права собственности); un livre sur la procdure (retir iltrieurement quand un code la rgit) (книга судопроизводства ). Упрек, который делали проекту, заключался в том, что проект представлял собой сочетание старых элементов французского цивильного права, кутюмного и римского, согласованных в духе революционного droit intermdiaire (право промежуточное). Лоран думает (Лоран – известный французский юрист середины 19 века, прим. Б.В.А.), что этот упрек в недостатке оригинальности у авторов проекта есть хвала им. Право народа никогда не есть система произвольно созданных мыслью юриста положений. Это дело истории народа, а не личного измышления, не расчета, не логической концепции, какую в силах создать мыслитель. Гражданский кодекс Франции был промульгирован 21 марта 1804 года (30 ventse an X). На титульном листе первого издания Гражданского кодекса Франции (1804 год) указано:

«De la publication. des effets et de application des lois en gnral» (Публикация действующих и применяемых общих законов). В соответствии со ст. 1 «Les lois sont excutoires dans tout territoire franais, en vertu de la promulgation qui en est fait par le Premier Consul» (Законы исполняются на всей французской территории, на основании промульгации, которую осуществляет Первый Консул).

Jean-Luc A. Chartier. Portalis, pre du Code civil. ditions Fayard, 2004. P. 1-3.

Бен Вейдер. Наполеон. Триумф, трагедия, убийство / Бен Вейдер в сотрудничестве с Эмилем Гегеном.

Буквальный перевод с французского – действия (прим. Б.В.А.).

Кодекс Наполеона (2007, сентябрь 24) Википедия, Свободная энциклопедия. Retrieved 07:25, октябрь Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1: Введение. Учение о лице / Под редакцией и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. С. 128.

19 век стал периодом толкования Гражданского кодекса. Первое время доктрина была полна уважения, почтения к Гражданскому кодексу. Наиболее известными комментаторами в период так называемого экзегза стали: Claude Delvincourt, Charles Tonllier, Jean-Baptist Proudhon, Merlin, Pierre-Antoine Fenet, Jean-Guillan me Locr, Alexandre Durauton, AntoineMarie Demante, Raymond Troploug, Jean-Baptiste-Csar Coin-Delisle, Jean-Baptiste Duvergier, Charles Demoloube.

Во время le Secound Empire (Вторая империя – царствование Наполеона Ш, прим.

Б.В.А.), Гражданский кодекс Франции был переименован в Кодекс Наполеона. То, что Кодекс Наполеона стал заметным событием не только для права, но еще и истории и политики говорят многочисленные упоминания о кодексе в самой различной литературе. Французский Гражданский кодекс (Кодекс Наполеона), является крупнейшим творением правовой мысли, повлиявшим на дальнейшее развитие гражданского права во всем мире.24 Французские историки группируют часто весь свой исторический материал в два периода: droit ancien (право старое), droit nouveau (право новое), разделяя их не одним моментом, появлением Code civil, а целой переходной эпохой так называемого droit intermdiaire (право промежуточное) от 89 до 804 года ( т.е. от 1789 до 1804 года, прим.

Б.В.А.). В эти немногие годы отдельными актами меняющихся органов государственной власти произведены глубокие изменения в основах старого юридического быта. Они упрочивают единство государства, обособляют власть духовную от светской, уничтожают остатки феодального режима, вводят начало равенства граждан перед лицом закона…Французская кодификация послужила, таким образом, выражением исторического стремления нации к единству и цельности, к сосредоточению всех политических функций в новообразованных учреждениях, к возможно полному обособлению права частного и публичного, к торжеству норм общих над партикуляризмами, к уравнению всех французов в их гражданской правоспособности. эти результаты были достигнуты далеко не внезапно, но они, так сказать, консумировались в одном формальном моменте кодификации, как долгий до того спор и тяжкая распря формально завершается и консумируется в процессуальном моменте litis contestatio. Это было своего рода novatio necesseria. Droit ancien все целиком, при посредстве короткого priode intermdiaire, поглощено было в этом кодифицированном droit nouveau. Не подлежит сомнению, что только это свойство французского кодекса, органический характер его возникновения из исторической жизни великой современной нации, могло открыть ему такую широкую сферу рецепции, какой не имел ни один современный кодекс. только этот кодекс, из всех работ подобного рода в новое время, может быть сопоставлен, в этом смысле свободного его освоения, с источниками римского права. Французский гражданский кодекс 1804 г. занимает центральное место в системе наполеоновских кодексов, поскольку им регулируются важнейшие экономические отношения.

Этот кодекс наиболее значителен по своему объему, и он же считается наиболее совершенным из «классических» кодексов по форме изложения, в том числе по структуре.26Наполеоновский свод гражданских законов, по мысли законодателя, должен был юридически оформить и закрепить победу, одержанную буржуазией над феодальным строем, и обеспечить Кодекс Наполеона (2007, сентябрь 24) Википедия, Свободная энциклопедия. Retrieved 07:25, октябрь Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование.

Руководитель авторского коллектива – доктор юридических наук В.В. Залесский. – Изд-во НОРМА, Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1: Введение. Учение о лице / Под редакцией и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. С. 127-129.

Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / Отв. ред. – д. ю. н., проф. А.Я.

Сухарев. – 2-е изд., изм. и доп. – М.: Изд-во НОРМА (Издательская группа НОРМА – ИНФРА. М), 2001.

несокрушимость позиций, которые должна в новом обществе занять частная собственность.27Вступая в третье столетие со времени своего принятия, Гражданский кодекс Франции – эта действующая легенда цивилистической истории континентальной Европы – попрежнему остается в центре пристального внимания ученых цивилистов. Трудно вообразить себе сравнительно-правовое издание, представляющее зарубежные гражданские кодексы, но не начинающееся Гражданским кодексом Франции. Это поистине уникальный правовой памятник, сохраняющий благодаря пиетету со стороны французского законодателя функцию действующего источника права. Эпохи, свидетелем смены или утверждения которых ему пришлось стать, по своей значимости в истории человечества, вероятно, немногим уступают тем, уход которых он ознаменовал своим появлением. Плод Французской революции, он обеспечил закрепление достигнутых ею результатов в таких важных вопросах, как создание единого национального права и секуляризация брака. Сам Наполеон находясь в изгнании на острове Святой Елены в обществе окружавших его приближенных (граф де Лас-Каз, Маршан ) диктовал свои воспоминания, связанные с важнейшими событиями касающимися не только военных сражений, но и Гражданского кодекса. 29 Судя по высказыванию самого Наполеона выше всех своих достижений, он ставил Гражданский кодекс: Ma vraie gloire n’est pas avoir gagne quarante batailles; Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires; ce que rien n’effacera, ce qui vivra ternellements c’est mon Code Civil (В действительности моя слава не в выигранных сорока сражениях; Ватерлоо вычеркнет память о победах; что не будет вычеркнуто, что живет вечно, это мой Гражданский кодекс.

Примечательно, что славу Гражданскому кодексу отчасти принесло и время.

Современники, как в самой Франции, так и за рубежом относились к появлению кодекса достаточно спокойно и прагматически. Так, 2 декабря 1804 года из Германии в Париж прибыл Фридрих Карл фон Савиньи, основоположник исторической школы права, получивший в году степень доктора права, а немного времени спустя (1810 г.) уже будучи известным юристом своего времени, назначенный ректором Берлинского университета. Целью Савиньи была работа в знаменитой Парижской библиотеке, где он ежедневно просиживал до самого ее закрытия, собирая материал для истории римского права в средние века. При въезде в Париж Савиньи пришлось испытать весьма чувствительную потерю: у него отрезали чемодан с бумагами, содержавшими результаты его усидчивых занятий в германских библиотеках. После промульгации Гражданского кодекса Франции начался достаточно длительный по времени процесс заимствования, который проявился в нескольких формах. В первом случае действие Гражданского кодекса Франции распространялось на завоеванные Наполеоном государства, что обеспечивалось принятием специального акта (разрозненные итальянские государства, Бельгия, Нидерланды, разрозненные немецкие государства, Люксембург, Польша). В другом случае заимствовались положения французского Гражданского кодекса посредством их включения в разрабатываемые национальные гражданские кодексы. Эта форма заимствования оказалась наиболее распространенной, поскольку позволяла совмещать прогрессивную концепцию нормотворчества с особенностями национальных правовых систем (Испания, Швейцария, Португалия, Аргентина, Боливия, Дунайские княжества, Мексика, Марокко, Мальта, Египет, Чили, Коста-Рика и др.). В третьем случае заимствование носило опосредованную форму, т.е. посредством заимствования Тарле Е.В. Наполеон / Послесл. В. Кошелева. – Мн.: Тривиум, 1993. С. 120.

Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общей редакцией В.В.

Безбаха и В.К. Пучинского. – М.: МЦФЭР, 2004. С. 12-13.

См. Маршан Л.-Ж. Наполеон. Годы изгнания: Мемуары: Пер. с фр. и англ. – М.: Захаров, 2003. – 784 с.

– (Серия «Биографии и мемуары»).

Савиньи Ф.К. Обязательственное право / Предисловие докт. юрид. наук, проф. В.Ф. Попондопуло.

Перевод с немецкого В. Фукса и Н. Мандро. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. С. 28.

положений Гражданского кодекса Франции через гражданские кодексы других стран (Колумбия, Куба, Конго и др.).

Впоследствии в Гражданский кодекс Франции вносились многочисленные изменения и дополнения. К началу 90-х гг. 20 века в первоначальной редакции продолжало действовать лишь половина статей Гражданского кодекса; свыше ста статей было отменено, приблизительно девятьсот – пересмотрено. Кроме того, в текст кодекса было включено дополнительно около трехсот статей. По существу, полностью были пересмотрены многие положения Книги первой «О лицах». В начальной редакции сохранилось немногим более одной десятой части статей этой книги. Важные новеллы внесены и в последнюю книгу кодекса («О способах приобретения права собственности», прим. Б.В.А.). Около трети статей данной книги подверглись изменениям, были дополнены или отменены. Наиболее интенсивно текст кодекса пересматривался после второй мировой войны. Так, в действовавшей к началу 90-х гг. 20 века редакции гражданского кодекса количество изменений, внесенных за последние сорок лет, в восемь раз превосходит их число за первые сто сорок лет существования этого акта. В целом, делая выводы, касающиеся Гражданского кодекса Франции 1804 года можно отметить следующее:

1. Разработка и принятие Гражданского кодекса ознаменовали собой окончание длительного периода в истории развития французского права, периода непосредственной рецепции римского права и обособления права Франции на основе кутюмного или территориального размежевания государства. Принятие Гражданского кодекса означало бесповоротное развитие французского права, как общего права Франции.

2. Основанная на идеях Великой французской революции концепция Гражданского кодекса позволила создать акт, обеспечивающий качественно новый уровень развития имущественных отношений и создание на основе частной собственности условий для появления крупных фабричных, заводских производств, возникновения элементов структурирования экономики.

3. В Гражданском кодексе была реализована универсальная юридическая формула структурирования (лица; вещи; обязательства) с принципом конститутивного закрепления норм права. Подобный подход обеспечил устойчивость всей конструкции, ее модульность значительно облегчавшие последующую нормотворческую судьбу кодекса.

4. Технико-юридические качества кодекса и исторические условия, сопутствовавшие его принятию, способствовали распространению идей кодекса на территории других государств.

5. Гражданский кодекс Франции создал необычный прецедент в сфере нормотворческой деятельности обнаружив достаточно своеобразный технико-юридический прием, позволяющий, по сути, осуществлять постепенную легитимную замену одного кодифицированного акта другим.

В 20 веке незыблемый прежде принцип дуализма частного права был подвергнут серьезным испытаниям на прочность. Французский Торговый кодекс 1808 г. (Code de commerce) утвердивший в свое время самостоятельность торгового класса32 и первоначально содержавший четыре книги к середине 20 века небезосновательно считался «мертвым»

кодексом, поскольку к этому времени многие его положения утратили силу. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что если принять в соображение, что книги третья и четвертая относятся преимущественно к формальному праву; что морское и вексельное право, входящие в содержание первой книги, не имеют соответствующих отделов в гражданском кодексе; что в первой книге не говорится ни о каких торговых сделках, кроме купли-продажи, которой Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. – М.: «Дело», 1992. С. 20.

Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права / по изданию 1914 г. / Фирма «СПАРК», 1994. С. 33.

посвящена всего одна статья; что ввиду этого торговые сделки остались вполне под действием норм гражданского кодекса, - станет очевидным, что Code de commerce, действующий не параллельно, а дополнительно к Code civil, вызван не особыми требованиями торгового оборота, не способного примириться с принципами гражданского права, а какими-то иными соображениями. Появление особого торгового кодекса в период полного обновления гражданского права находит себе объяснение отчасти в привычке к старому торговому законодательству, довольно точно воспроизведенному в новом уложении (т.е. в Code commerce, прим. Б.В.А.), отчасти стремлением восторжествовавшего торгового класса противопоставить себя остальному гражданскому обществу. В силу того обстоятельства, что существенно изменился характер отношений прежде регулировавшихся Торговым кодексом, а с другой стороны появились новые виды экономической деятельности, возникла потребность в принятии специальных законов, декретов или ордонансов, которые бы обеспечили правовое регулирование соответствующих отношений. Например, были приняты Закон «О торговых палатах» (1898 г.), Закон «О регулировании продаж с публичных торгов» (1841 г.), Закон «О купле-продаже и закладе имущественных комплексов коммерческих предприятий» (1909 г.), Закон «О срочных биржевых сделках» (1885 г.), Декрет «Об отношениях арендодателей и арендаторов в части возобновления договоров аренды зданий и помещений торгового, производственного и промыслового значения» (1953 г.), Ордонанс «О свободе цен и конкуренции» (1986 г.), Закон «О законной процентной ставке» (1975 г.) и многие другие акты. В 1993 году французское правительство внесло на рассмотрение в парламент проект нового Торгового кодекса, принятие которого состоялось лишь в 1999 году. Структура нового Торгового кодекса подверглась радикальному изменению. Теперь он состоит из девяти книг, содержание которых приведено в гораздо большее, чем прежде, соответствие с современным строением торгового законодательства. Новый Торговый кодекс Франции представляет собой инкорпорацию в единый свод основных актов прежнего массива торгового законодательства. Поскольку во Франции, как впрочем, и во многих других странах Европы, под частным правом подразумевают, прежде всего, гражданское право на смену кодификационному периоду пришел посткодификационный период, во многом благодаря своеобразной позиции французского законодателя, не посчитавшего нужным разработать проект нового Гражданского кодекса. Этот период затянувшийся на столь длительное время (пошла третья сотня лет !) обнаружил едва ли не единственные признаки кодификационного процесса, когда в 1967 году был принят Кодекс о страховании, а в 1992 году Кодекс об интеллектуальной собственности.

Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование.

Руководитель авторского коллектива – доктор юридических наук В.В. Залесский. – Изд-во НОРМА, Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общей редакцией В.В.

Безбаха и В.К. Пучинского. – М.: МЦФЭР, 2004. С. 15.

§ 2 Общая характеристика гражданского законодательства Франции Исторически сложившаяся приверженность дуализму частного права налагает свой отпечаток на содержание и динамику нормотворческого процесса. Заданный историей Франции вектор развития национального права уже после принятия Гражданского кодекса поставил французского законодателя в достаточно трудное положение: необходимо было при наличии хорошо структурированных и юридически зрелых гражданско-правовых конструкций определить место нормам, которые бы обеспечивали правовое регулирование в сфере осуществления торговой деятельности. Так или иначе, появилась необходимость провести разграничительную линию, которая бы разделяла гражданские правоотношения от торговых, и в последующем строго ей придерживаться. В то время, когда торговля занимала главенствующее положение среди земледелия и ремесленнической деятельности вполне естественно, что внимание в первую очередь уделялось этому виду деятельности. Однако события, которые привели к Великой французской революции, открыли дорогу новым видам предпринимательства, что потребовало от законодателя сделать важный выбор: ограничиться принятием Гражданского кодекса или разработать отдельный кодифицированный акт. Надо полагать, что в период с 1791 по 1803 год такой выбор был сделан, поскольку после промульгации Гражданского кодекса велась активная работа по разработке Торгового кодекса вступившего в действие с 1 января 1808 года. Принятие в 1999 году нового Торгового кодекса свидетельствует о том, что законодатель не уклонился от сделанного ранее выбора в пользу дуализма частного права. Такой поступок французского законодателя заслуживает уважения, но небезупречен с точки зрения целесообразности. Ознакомление со структурой нового Торгового кодекса позволяет сделать вывод, что новый кодифицированный акт стал универсальным с точки зрения обеспечения предпринимательской или хозяйственной деятельности в целом, а не только деятельности торговой хотя и при предпочтении последней. Например, Книга первая содержит общие положения о торговле («Du commerce en gnral»). Книга вторая содержит положения о торговых компаниях и объединениях по экономическим интересам («Des socits commerciales et des groupement intrt conomique»).

Des groupement intrt conomique (GIE) – не является субъектом осуществляющим свою деятельность исключительно в сфере торговли. В соответствии с французским словарем Торгового права это объединение, включающее два или нескольких физических или юридических лиц с целью использования всех возможностей для облегчения или развития их экономической деятельности либо улучшения или повышения ее результатов. Для создания объединения необходимы устав, статус юридического лица, который объединение получает только после его регистрации в реестре торговли и компаний. Требуется при этом соблюдать некоторые условия: целью деятельности объединения может быть лишь продолжение экономической деятельности входящих в него членов; оно может создаваться при наличии капитала или без оного; им руководит один или несколько администраторов, обязательно являющихся физическими лицами; решения принимаются на общем собрании; созыв, кворум и большинство определяются уставом; члены объединения несут личную и солидарную ответственность за долги объединения. Таким образом, можно сделать вывод о том, что Торговый кодекс призван обеспечить правовое регулирование в целом предпринимательской деятельности, а не только деятельности в сфере торговли. Сохранившееся с 1808 года название кодекса лишь дань нормотворческим традициям и французской истории. Представляется, что принятый в году кодекс мог бы называться Code de entrepreneur (Кодекс о предпринимательстве).

Boully Michel. Lexigve de Droit commercial. Hachette 1992, 79 boulevard Saint – Garmain, А 75006 Paris.

Приверженность принципу дуализма частного права придает понятию «гражданское законодательство Франции» достаточно конкретное наполнение и особый смысл. Основу гражданского законодательства Франции составляет Гражданский кодекс 1804 года.

Ознакомление со структурой Гражданского кодекса оставляет вполне ожидаемое впечатление, а именно: Гражданский кодекс содержит в большинстве своем традиционные институты гражданского права. Достаточно продолжительное время Кодекс Наполеона следовал заложенной в нем концепции, т.е. за отдельными изъятиями предназначался исключительно для регулирования гражданско-правовых отношений. В 20 веке и особенно начиная со второй половины 20 века, стараниями современного французского законодателя произошел отход от первоначального замысла создателей Гражданского кодекса. В первую очередь это проявилось в том, что Гражданский кодекс все больше стал наполняться публично-правовыми началами. В наибольшей степени это просматривается на примере Книги первой кодекса.

Книга первая «Des personnes» (О лицах ) предваряется Титулом первым «Des droits civils» (О гражданских правах ), который в отличие от Прелиминарного титула, претерпел ряд изменений. Статьи 7 и 8 действуют в редакции Закона от 26 июня 1889 г.

Особое значение имеет статья 8 Титула первого, которая содержит следующую норму:

«Все французы будут обладать гражданскими правами» (Tout Francais joura des droits civils).

Здесь следует отметить специфику смыслового значения, суть которого в том, что дословный перевод анонсирует положение: все рожденные французы будут обладать гражданскими правами. Выраженная конститутивность данной нормы предполагает ее реализацию при помощи норм иных законодательных актов Французской Республики и международных конвенций по правам человека. Такими законодательными актами стали:

а) Закон № 46-940 от 7 мая 1946 г. нормы которого, направлены на выходцев из заморских территорий Франции, включая Алжир;

б) Закон № 70-589 от 9 июля 1970 г. относящийся к содержанию гражданских прав коммуны в заморских территориях.

имплементированы во внутреннее законодательство Франции, стали:

а) европейская Конвенция от 4 ноября 1950 г. о защите прав человека и основных свобод «Convention europeenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertes б)Нью-Йоркский международный Пакт от 19 декабря 1966 г. о гражданских и политических правах« Pacte international de New York relatif aux droi civils et politiques» ( Декрет № 81-76 от 29 января 1981 г.); в) Нью-Йоркская Конвенция от 26 января 1990 г. о правах ребенка Convention de New York relative aux droits de l’enfant» ( Декрет № 90-917 от 8 октября 1990 г. Статья 9 Титула первого Книги первой действует в редакции Закона №70-643 от июля 1970 г. Как и прежде абз.1 ст.9 содержит важную норму, согласно которой« Каждый имеет право на защиту своей частной жизни» (Chacun a droit au respect de sa vie privee).

Закон № 83-520 от 27 июня 1983 г. распространил действие ст.9 Гражданского кодекса на заморские территории Франции. Закон № 78-17 от 6 января 1978г. установил, что информация не должна наносить ущерб ни личности человека, ни частной жизни, ни личным или политическим свободам. Статья 10 Гражданского кодекса содержит положения, относящиеся к действиям, оцениваемым как содействие правосудию с целью установления истины. Эта статья действует в редакции Закона № 72-626 от 5 июля 1972г.

В значительной мере выражена конститутивность статьи 11 Гражданского кодекса. Данная статья устанавливает, что иностранец будет пользоваться во Франции всеми гражданскими правами, которые будут давать французам международные договоры государства к которому этот иностранец принадлежит. Ордонанс №45-2658 от 2 ноября 1945г.42 установил общие условия въезда и пребывания иностранцев во Франции. В последующем эти положения получили свое развитие в различных законодательных актах, среди которых: Закон № 93-1027 от 24 августа 1993г., Закон № 84-622 от17 июля 1984г., Закон № 52-893 от 25 июля 1952г., Декрет № 54-1055 от 14 октября 1954г., Декрет № 60-1066 от 4 октября 1960 г., Закон № 69-3 от 3 января 1969 г., Декрет № 94-211 от марта 1994 г. Статьи 12 и 13 Гражданского кодекса отменены Законом от 10 августа1927 г.

Достаточно удачная редакция статьи 14 Гражданского кодекса, в наибольшей степени подчеркивает эффективность конститутивного подхода в нормотворчестве французского местожительства во Франции может предстать перед французским судом для исполнения его обязанностей по договору совершенному во Франции с французом; он может быть передан французским судам для исполнения его обязанностей по договору совершенному в иностранном государстве по отношению к французам. Вероятно законодатель не счел нужным модернизировать статью 14 ГК по причине ее «лояльности»

по отношению к общим положениям Брюссельской Конвенции от 27 сентября 1968 г., подписанной государствами- членами европейского экономического Сообщества ( Les Etats membres de la Communaute economique europeenne ) по вопросам юрисдикции и исполнения решений по гражданским и коммерческим делам, а также Конвенции о применении государствами- членами европейской Ассоциации свободной торговли положений Брюссельской Конвенции (Лугано, 1988 г.).

Статья 15 Гражданского кодекса завершает Титул первый Книги первой положением, согласно которому француз может быть привлечен к французскому суду по его обязательствам из договоров совершенных в иностранном государстве, также как и иностранец. Для Гражданского кодекса Франции характерным является его существенное обновление в последние десятилетия ХХ века. Институционная основа кодекса и стремление законодателя сохранить традиции нормотворчества позволили оставить без изменений его форму и структуру. Кодекс стал развиваться новыми гражданскоправовыми институтами, а их имплементация в структуру кодекса обеспечена использованием известных кодексу элементов: титулов, глав, частей.

В Титуле первом Книги первой в редакции Закона № 94-653 от 29 июля 1994 г.

помещена глава 2 «Du respect du corps humain» ( Об уважении человеческих органов).

По сути, положения данного Закона могли бы применяться вне кодифицированных форм, а их дальнейшее развитие могло ограничиваться рамками Закона № 94-653 от июля 1994 г. как самостоятельного законодательного акта. Соответствующие нормы могли быть включены и в отдельный кодифицированный акт, который был принят много раньше.

Таким актом стал Code de la sante publique ( Кодекс об общественном здоровье ). Тем не менее, французский законодатель счел возможным включить положения « Du respect du corps humain» в Гражданский кодекс. Глава 2 « Du respect du corps humain» по своему объему незначительна: включает десять статей. Содержащиеся в главе 2 нормы носят Recueil Dalloz et BLD 1978. 77.

самый общий характер, а их реализация достигается посредством норм Code de la sante publique.

В Титуле первом Книги первой 29 июля 1994 г. содержится глава 3 « De l’etude genetique des caracteristiques d’une personne et de l’identification d’une personne par ses empreintes genetiques»(О генетических исследованиях свойств человека и идентификации человека по генетическим отпечаткам). Глава 3 состоит из трех статей, реализация которых также обеспечивается нормами Code de la sante publique.

В Книгу первую Гражданского кодекса включен Титул 1 bis « De la nationalite francais» ( О французском гражданстве ). По своему объему это один из наиболее значительных титулов Гражданского кодекса, состоящий из восьми глав. Большой интерес вызывает позиция французского законодателя, посчитавшего возможным присутствие столь значительного числа норм о французском гражданстве в Гражданском кодексе.

Причина этому – реформа законодательства Франции о гражданстве, в результате которой большая часть норм, содержавшихся в Code de la nationalite ( Кодекс о гражданстве ), была включена в Гражданский кодекс. При этом Титул 1 bis Гражданского кодекса практически полностью перенял названия титулов, глав и частей Кодекса о гражданстве с той лишь разницей, что нормы утратившего силу Кодекса о гражданстве были размещены в соответствии с требованиями структуры Гражданского кодекса ( титул 1 стал главой 1, титул 2 главой 2, глава 1 частью 1 и т.д.).

Серьезные изменения и дополнения претерпел Гражданский кодекс в связи с принятием ордонанса от 19 декабря 2002 г., ордонанса от 23 марта 2006 г. и ордонанса от апреля 2006 г. Долгое время остававшаяся незыблемой структура кодекса была изменена:

появилась Книга четвертая «Des srets» (Гарантии). В Книгу четвертую были включены два титула: Титул 1 «Des srets personnelles» (Личные гарантии ) и Титул 2 «Des srets velles» (Вещные гарантии). Гражданский кодекс был также дополнен Книгой пятой «Dispositions applicables Mayotte» (Положения, применяемые в отношении Майотт). Динамика развития проблемы дуализма права, соотношения частного и публичного в праве хорошо просматривается на примере страхового права Франции. В праве социалистических и постсоциалистических стран, которые причисляют себя к странам романо-германской правовой семьи, чаще всего нормы о страховании размещаются в двух отраслях права: гражданском и финансовом. Хотя в последнее время наметилась тенденция к обоснованию необходимости обособления норм права, регулирующих отношения по страхованию. Во французской правовой доктрине соседствуют различные подходы к вопросу об определении места страхового права в системе права Франции. Различие во взглядах объясняется разностью подходов к проблеме соотношения частно-правовых и публично-правовых начал Тем не менее, практика страхования и позиция законодателя позволили достичь вполне определенных результатов, а именно: страховое право приобрело выраженную самостоятельность и обрело свою формально- юридическую форму. Таким образом, можно говорить о совершенно ином этапе развития страхового права Франции, поскольку в принципе решен вопрос о месте страхового права в системе права Франции.

Продолжительное время отношения по страхованию регулировались самими различными законодательными актами ( ордонансы, декреты, законы ). При решении вопросов, связанных с необходимостью установления договорных отношений, возмещения убытков, наряду с нормами специального законодательства применялись и нормы Гражданского кодекса. Увеличение числа объектов или интересов, которые могут быть застрахованы, все возрастающая сложность страховых процедур и сложность применения Имеются ввиду, так называемые, «заморские территории» Франции (прим. Б.В.А.).

множества законодательных актов о страховании, привели к необходимости пересмотра законодательства о страховании. С другой стороны, процесс пересмотра законодательных актов в сфере страхования совпал по времени с периодом интенсивной кодификации всего французского законодательства. Отдельным вопросом, который требовал своего решения, был вопрос, связанный с применением норм о возмещении убытков возникающих из страховых правоотношений. Ждал своего решения и вопрос об ответственности самых различных участников страховых правоотношений. Само решение этих вопросов в значительной мере связано с решением проблемы о соотношении частно-правовых социальное и публично-правовых начал в страховом праве.

До того самого времени, когда определились тенденции в развитии страхового права в качестве самостоятельной отрасли права, проблема соотношения частного и публичного становилась все более значимой. Сложность состояла и в том, что данная проблема перекрещивалась с аналогичной проблемой в гражданском праве, что самым непосредственным образом сказывалось на характере правового регулирования страховых отношений в тех случаях, когда заключались и исполнялись договоры страхования и решались вопросы об ответственности участников страховых отношений. Проблема соотношения частного и публичного для страхового права стала особенно актуальной после того, как расширился перечень объектов страхования имеющих большое социальное и экономическое значение ( например, страхование от террористических актов ). С момента обретения страховым правом кодифицированной формы проблему частного и публичного стало возможным решать уже в рамках строго очерченных формально-юридических границ. Это отчасти позволило сосредоточить поиск решения проблемы на вполне конкретных направлениях, расположенных в сфере страховых, а не собственно гражданско- правовых отношений.

Основным законодательным актом, обеспечивающим регулирование страховых отношений во Франции является Кодекс о страховании « Code des assurances».44 Кодекс содержит общие положения о страховом обязательстве, условия и порядок возмещения убытков, нормы об ответственности участников страховых отношений, а также специальные нормы, касающиеся страхования из транспортных происшествий, происшествий на охоте, правила страхования от террористических актов, правила страхования от случаев заражения вирусов иммунодефицита и др.

Особое внимание Кодекс о страховании уделяет специальным организациям, обеспечивающим возмещение убытков и ответственность участников страховых отношений. В отдельной Книге ( Livre 4 ) содержится титул 2 « Гарантийный фонд» ( Le fonds de garantie ). В главе 1 титула 2 содержатся нормы о гарантийном фонде дорожных происшествий и охоты ( Le fonds de garantie contre les accidents de circulation et de chasse ).

Так, в соответствии с правилом R.421-1 Гарантийный фонд принимает на себя расходы по возмещению убытков надлежащим жертвам дорожных происшествий и охоты, при условии, что происшествие произошло во Франции или ее заморских департаментах.

Гарантийный фонд не принимает на себя возмещение убытков пострадавшим от происшествий с участием движущихся транспортных средств, а также транспортных прицепов и полуприцепов, имеющих право стоянки на территории одного государства, иного, чем Франция. Эта же норма определяет специальную организацию, осуществляющую деятельность в сфере страхования Франции. Это Центральное французское бюро – страховое бюро, учрежденное в соответствии с условиями абз. правила R.211-22 Кодекса о страховании.

Code des assurances. – Edition Dalloz, 1994.

Значительное место в Кодексе о страховании уделено нормам, определяющим условия и порядок возмещения ущерба от дорожных происшествий и происшествий, произошедших на охоте. Например, в соответствии с правилом R.421-12 если ответственный за причиненный ущерб неизвестен, иск пострадавшего или его правопреемников о возмещении убытков, которые им были причинены предъявляется Гарантийному фонду в течении трех лет с момента происшествия. Если страховщик, который берет на себя гражданско-правовую ответственность за действия наземных движущихся транспортных средств не был предупрежден о происшествии в течении месяца после происшествия, отсрочка предусмотренная правилом R.211-9 для предъявления иска о возмещении убытков приостанавливается до истечения того месяца в котором страховщиком получено это уведомление( R.211-29 ). При этом Кодекс о страховании достаточно подробно определяет порядок предъявления иска, при чем при помощи норм процессуального характера. В частности, согласно правила R.421-13 пострадавшие от происшествия или их правопреемники должны направить в Гарантийный фонд иск о возмещении убытков заказным письмом с уведомлением, а само требование о возмещении поддерживается доказательствами. По правилу R.421-15 любой вводный документ судебной инстанции ( копия документа ) должен быть направлен Гарантийному фонду по правилам R.421-15 и определенно должен содержать указания на дату и место происшествия, документ о возмещении убытков, заявление, касающееся возмещаемых убытков, протокол ( о происшествии ), а сверх того содержать представление страховщика применительно абзаца первого правила R.421-5. Если иск о возмещении убытков был предъявлен в гражданский суд по условиям, предусмотренным правилом R.421-7, пострадавший или его правопреемник могут его дополнить по условиям п.1 правила R.421предъявив страховщику требование об уплате сумм, которые ему были назначены с применением статей 515, 771, 808 и 811 Нового Гражданского процессуального кодекса и которые ему будут выплачиваться Гарантийным фондом по правилам, установленным последним.

Отличительной особенностью Кодекса о страховании является то, что наличие в нем наряду с материальными нормами норм процессуального характера отнюдь не исключает возможности воздействия на отношения по страхованию собственно процессуальных норм извне. Такие нормы содержатся в Новом Гражданском процессуальном кодексе Франции ( официальное название ) « Nouveau Code de procedure civile».

Кодекс о страховании не является единственным кодифицированным актом, содержащим нормы о страховании. Нормы, направленные на регулирование отношений по страхованию содержатся и в иных кодифицированных актах Франции. Среди них Кодекс гражданской авиации («Code de l’aviation civile») и Кодекс об общественной безопасности («Code de la securite sociale»). Так, Кодекс об общественной безопасности предусматривает возможность страхования от болезни, от старости и инвалидности, от смертных случаев. Правило L.361-5 Кодекса об общественной безопасности в редакции Закона № 91-650 от 9 июля 1991 г. говорит о том, что капитал ( страховые средства предназначенные для выплат по страхованию от смертных случаев ) неприкосновенен и не подлежит передаче кроме расчетов по алиментным обязательствам или в порядке возврата средств незаконно выплаченных вследствие обманных действий или ложных показаний.

Помимо кодифицированных актов правовое регулирование в сфере страхования обеспечивается и иными законодательными актами. Среди них Закон от 5 апреля 1937 г.

содержащий положения, касающиеся возмещения убытков в происшествиях с наличием пострадавших. С вступлением в силу этого закона утратил силу Закон от 20 июля 1899 г.

Декрет № 60-389 от 22 апреля 1960 г. среди прочих отношений уделивший внимание отношениям, возникающим в связи с несчастными случаями, произошедшими в школе.

Закон от 10 августа 1943 г. также регулирующий отношения по страхованию в школах.

Закон от 8 июля 1941 г. регулирующий отношения по страхованию, связанные с эксплуатацией подвесных ( канатных ) дорог. Закон № 91-1406 от 31 декабря 1991 г., содержащий нормы, касающиеся страхования от случаев заражения вирусом иммунодефицита. В частности, Закон № 91-1406 от 31 декабря 1991 г. обеспечивает достаточно детальную регламентацию отношений, возникающих в связи с заражением вирусом иммунодефицита. В статье 47 Закона сказано о том, что лицам, которым причинен вред в результате заражения человеческим вирусом иммунодефицита из-за переливания крови или произведенных инъекций на территории Франции вред возмещается по правилам, содержащимся в этой статье.

Законы и декреты о страховании применяются с учетом действия правил, содержащихся в Кодексе о страховании.

Наиболее сложными являются вопросы, связанные с определением порядка возмещения убытков причиненных застрахованному лицу или его правопреемникам. При решении таких вопросов следует руководствоваться нормами Кодекса о страховании и иным законодательством о страховании. Так, Кодекс о страховании запрещает обременительные соглашения на условиях предварительного вознаграждения, предлагаемого непосредственно пострадавшему или его правопреемникам. В случае несоблюдения этого запрета будут применяться правила Закона от 3 апреля 1942 г., которым исключаются соглашения о правилах возмещения убытков пострадавшим, противоречащие данному закону. Если вопрос о возмещении убытков не может быть решен при помощи норм, содержащихся в законодательстве о страховании, то следует применять нормы Гражданского кодекса. Более просто решается вопрос о применении санкций к участникам страховых правоотношений. Специальные нормы содержатся в Кодексе о страховании. Например, в соответствии с правилом R.421-11 не застраховавшийся от неблагоприятных последствий причиненных непосредственно происшествием по правилам R.421-1 и заключивший какие-либо правовые сделки, устанавливающие обязанности или устанавливающие порядок оплаты долгов должен быть извещен Гарантийным фондом, должником, обязанным к возмещению в течении одного месяца заказным письмом с уведомлением о наказании в виде штрафа 3-го класса. Санкции к участникам страховых правоотношений могут применяться и по правилам, содержащимся в иных законодательных актах о страховании.

Особым образом обеспечивается страхование в сфере внешнеэкономических отношений. Здесь особое значение имеет регламентация деятельности специальных организаций, например, таких как COFAS – Французская внешнеторговая страховая компания, целью деятельности которой является защита французских предприятий, занимающихся экспортом, от различных рисков, возникающих в международной торговле.

В частности, COFAS осуществляет страхование французских предприятий, несущим затраты в связи с участием в международных торговых ярмарках, которые проводятся в странах, не входящих в Европейский Союз. COFAS выплачивает предприятию временную компенсацию, частично покрывающую затраты предприятия на участие в ярмарке; эту сумму предприятие должно будет возместить, если оно сможет своей выручкой, полученной в этой стране впоследствии, покрыть эти затраты. Bouilly Michel. Lexique de Droit commercial. Hachette 1992. 79 boulevard Saint-Germain, А 75006 Paris, Обзор французского законодательства, обеспечивающего регулирование отношений в сфере страхования, позволяет сделать следующие выводы:

- Правовое регулирование страхования во Франции обеспечивается различными законодательными актами ( кодексами, законами, декретами, ордонансами).

законодательством, так и гражданским законодательством.

- Страховое законодательство Франции часто сочетает в себе нормы материального и процессуального права.

- Прослеживается четко выраженная тенденция к увеличению числа объектов страхования.

- Страховое законодательство Франции содержит значительное количество норм публично-правового характера.

- Реализация материальных норм страхового законодательства обеспечивается не только собственно процессуальными нормами страхового законодательства, но и кодифицированными нормами гражданского процессуального законодательства.

Вполне определенной оказалась позиция французского законодателя по вопросу о правовом регулировании отношений возникающих в связи с созданием и использованием объектов интеллектуальной собственности. Традиционно существует три подхода: в первом случае предлагается нормы об интеллектуальной собственности включать в гражданские кодексы, в другом случае помещать их в специальный кодифицированный акт и как один из вариантов, обеспечивать регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности специальными законами.

Долгое время во Франции отношения в сфере интеллектуальной собственности регулировались специальными актами, как правило, законами, декретами или ордонансами, например, Законом от 14 июля 1866 г., Ордонансом от 2 ноября 1945 г. № 45-2717, Законом от 25 января 1985 г. № 85-98 и др. Наряду со специальными актами применялись и общие положения Гражданского кодекса, который, тем не менее, специальных норм об интеллектуальной собственности не содержал. В 1992 году произошли серьезные изменения в законодательстве об интеллектуальной собственности: был принят Кодекс об интеллектуальной собственности. Принятие кодифицированного акта привело к пересмотру ранее действовавшего законодательства. Уже после принятия Кодекса об интеллектуальной собственности были приняты и иные акты. Среди этих актов можно назвать Декрет № 95от 10 апреля 1995 г.,46 Закон от 10 мая 1994 г. № 94-361, Закон от 3 января 1995 г. № 95-4 и др.

Значительное место в Кодексе об интеллектуальной собственности уделено регламентации прав автора на созданное им творческое произведение (oeuvre de esprit) и защите прав автора. Так, в соответствии со ст. 111-1 содержащейся в главе первой «Неотъемлемые права автора» (Nature du droit auteur) Книги первой «Авторское право»

(Le droit auteur) автор творческого произведения пользуется этим произведением единственно им созданным, исключительным правом собственности на него и защищаемым от всех и каждого (auteur une oeuvre de esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa cration, un droit de proprit incorporelle exclusif et opposable tous).47 В Титуле втором Книги первой Кодекса содержатся положения о правах автора: в главе первой «Моральные права» (Droits moraux) и в главе второй «Имущественные права» (Droits patrimoniaux).

Специальное место в Кодексе отведено смежным правам. Эти нормы содержатся в Книге второй «Смежные права и авторское право» (Les droits voisins du droit auteur). Общие положения, касающиеся объектов интеллектуальной собственности, заключены в Книгу Journal officiel 13 avr.

Code de la proprit intellectuelle. ditions Dalloz. 1995.

третью «Общие положения» (Dispositios gnrales). Кодекс об интеллектуальной собственности содержит уголовно-правовые нормы, направленные на защиту нарушенных прав автора и его законных интересов. Так, в главе пятой «Уголовно-правовые положения»

(Dispositoins pnales) Книги третьей, в статье 335-4 (в редакции Закона от 5 февраля 1994 г.

№ 94-102), закреплены санкции, применяемые к нарушителю прав автора «два года тюремного заключения и 1 000 000 F штраф» (de deux ans emprisonnement et de 1 F amende).

Гражданский кодекс, Кодекс о страховании и Кодекс об интеллектуальной собственности представляют собой наиболее выраженные акты французского гражданского законодательства формализованные в кодифицированной форме и бесспорно представляющие собой частное право Франции. В современной же французской правовой доктрине встречаются взгляды, указывающие на наличие и других отраслей права, относимых, хотя и не без некоторого сомнения к частному праву. К таковым относят торговое право, гражданско-процессуальное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, лесное, горное и др. Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. – М.: «Дело», 1992. С. 8.

§ 1. Предпосылки формирования гражданского права и классификация Наиболее подробные и обстоятельные работы по истории германского права были написаны в самой Германии во второй половине 19 века. Наиболее известные труды: Roth.

System d. deutsch. Privat-Rechts. T. 1; Gerber. System des deutschen Privatrechts; Dernburg. Das brgerl. Recht des deutschen Reichs u. Preussens; Binding. Systematisches Handbuch d. deutsch.

Rechtswissensch. Одна из интереснейших работ в переводе с немецкого была издана в начале 20 века в Санкт-Петербурге: Гражданское право Германии. Перевод с нем. / Бернгефт Ф., проф. Рост. ун-та, Колер И., проф. Берл. ун-та; под ред. : В.М. Начаева. – С.-Пб.: Сенат. Тип., 1910. – 407 с.

В отличие от тех народностей, которые образовались в результате Великого переселения народов (4 -7 вв.) германские племена как раз и оказались той силой, коренным образом изменившей территории и поселения. Великое переселение народов началось приблизительно около 327 года вторжением гуннов в Европу. Напор германцев на римские границы продолжался непрерывно в 3 и 4 веках. В 5 веке они прошли в самые отдаленные провинции, образовав новые государства. Алеманы (семноны Тацида) жили ранее в Бранденбургской марке, впоследствии наводнили римские Agri decumates (Баден и Вюртемберг). В 5 веке алеманны завоевали на левом берегу Рейна Эльзас и северную Швейцарию. В 496 году они были покорены франками. К восточной группе германских племен принадлежали готы. Племя готов делилось на две части: вестготы и остготы.

Впоследствии из Вестготского государства образовалось первое самостоятельное Германское королевство на римской почве. Результат Великого переселения народов – образование новых народностей (французы, итальянцы, испанцы), новых политических, общественных, правовых форм, определивших развитие средневековой Европы.49 В дальнейшем многочисленные отдельные территории с напрочь прижившимися в них местными обычаями и властью в той части Европы, которая столетия спустя, стала единой Германией имели свое право, развивавшееся с разной степенью зависимости от права римского.

Германцы довольно легко и быстро приняли и освоили римское право. Это обстоятельство было связано с тем, что как раз в этот период появился популярный и довольно простой, но более легкодоступный народный метод формирования права на базе использования классических римских правовых норм. Такое право по обыкновению называется вульгарным римским правом. Вульгарное право германцев характеризовалось весьма примитивным уровнем формирования правовых понятий. Из германского вульгарного права исчезла не только техника ведения гражданских процессов, но даже точно отточенная система институтов гражданского права. Имело значение и влияние со стороны законодательств германских королей. В германских государствах эпохи Великого переселения народов система правовых норм (так же, как в эллинистическом и в течение длительного времени в римском праве) строилась на принципе индивидуальности. Это означало, что германские короли должны были издавать законы отдельно как для своих германских подданных, так и для подданных, имевших римское гражданство. Ешевский С.В. Эпоха переселения народов и Каролинги. Ч. 2. – М., 1870.

Аннерс Э. История европейского права (пер. со швед.) / Ин-т Европы. – Наука, 1994. С. 127-128.

Тот длительный период времени, который предшествовал процессу кодификации гражданского права, отличался обособлением права и его самостоятельным развитием на территориях стремившихся к статусу отдельных государственных образований. В отличие от других европейских стран германские земли с точки зрения единой государственности и территории шли по пути размежевания, что в полной мере относилось и к праву. Такая выраженная особенность исторического развития Германии наложила серьезный отпечаток на характер и содержание кодификационного процесса в этой стране. Различные княжества, герцогства и королевства считали своим долгом иметь все атрибуты самостоятельности, что приводило к разработке немереного числа разнообразных статутов.

Для ХIII века стало характерным создание письменного права. Опять таки, происходящего из разных немецких областей. Наиболее известным оказалось так называемое Саксонское зерцало составленное частным лицом, рыцарем Eike von Repkow в первой половине ХIII века. Содержание Саксонского зерцала ограничивалось местным саксонским земским правом ленным. Переработку его и расширенное применение мы видим через несколько десятилетий в Schwabenspiegel неизвестного автора. Оба сборника приобрели в ХIV и ХV веках большой авторитет в судах далеко за пределами территории их первоначального применения. Они были переведены на латинский, французский, польский, чешский, голландский языки, и их рассматривали, совершенно вопреки их первоначальному источнику, как общее имперское право (курсив наш, Б.В.А.). Потребность правообщения пробивалась сквозь тяжелые и узкие формы феодального быта и готова была примкнуть к любому явлению, заключающему в себе элементы общего права. Таким было земское саксонское право, такими же стали для городских прав права Любека, Магдебурга, Иглау, Ратибора и других не только в Германии, но и в прилежащих славянских землях. Обращает на себя внимание своеобразие предкодификационного процесса в Германии. По отношению к выработке таких норм, из коих образуются затем начала общего национального права, Германия остается позади. Процесс рецепции (т.е. рецепции римского права, прим.

Б.В.А.) у немцев более тяжелый, чем во Франции, более подавляющий самостоятельность юристов в их существенной задаче находить нормы отношений, соответствующие сознанию права в обществе. Они не столько искали этих норм, сколько отвечали готовыми латинскими текстами на запросы немецкой практики, без посредствующего ближайшего изучения разницы условий новой жизни и жизни римского общества. Но этот способ действия не был актом свободного их выбора. Они отвечали потребности норм общих, коих не создала история страны. И, с другой стороны, орудуя при помощи чуждых понятий, они, хотя только в формальном смысле, достигали в результате некоторого объединения до крайности дробных начал немецких национальных институтов. Особенности предкодификационного периода на немецких территориях неизбежно приводили к разобщению юридической мысли и отдалению того периода, который мог бы считаться периодом создания права единой Германии. С другой стороны, дробление права на немецких территориях способствовало постепенному формированию многих правовых школ.

Их непосредственному становлению и развитию благоприятствовало создание университетов, что наиболее интенсивно происходило со второй половины ХIV века. В разные годы были учреждены университеты в Вене, Гейдельберге, Кльне, Эрфурте, Базеле, Майнце, Лейпциге, Вюрцбурге, Роштоке, Тюбингене и в других городах. Многие из этих университетов к середине 19 века стали известными центрами сосредоточения европейской Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1: Введение. Учение о лице / Под редакцией и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. С. 81.

Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1: Введение. Учение о лице / Под редакцией и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. С. 121-122.

юридической науки, например, университет в Вене, где преподавал Иеринг, университет в Гайдельберге и др.

Достаточно длительный предкодификационный период в целом завершился к ХVI веку.

Затем приходит время расцвета так называемого городского права, любекского, гамбурского, нюренбергского и др. Наибольшую известность получают нюренбергский и любекский статуты. Влияние любекского городского права распространилось в особенности на севере и удержалось во многих важных пунктах цивильной системы прусского ландрехта. На юге, в Баварии, реформация права началась с ХVI века. Сперва это – попытка сочетания статутов с общим источником цивильных систем на Западе, с римским правом, без отмены общего применения последнего в судах, наоборот, с подтверждением его силы для местных судов. В половине ХVIII века Бавария, ранее других немецкий областей, совершает полную кодификацию своего земского права (уголовное право, гражданское право и процесс). Право гражданское промульгировано в этом виде в 1756 г. под именем Codex Maximilianeus Bavaricus civilis. В публикационном патенте законодатель объявляет, что в кодекс не введено никаких значительных обновлений, а обработано лишь старое общее и статутное право, приведенное в удобный для применения его судами и каждым в собственных делах вид. По существу, это больше компендиум цивильной системы с тем же делением материи по tria objecta juris (лица, вещи, действия), какое находится в официальном учебнике (институциях) Юстиниана. Составитель (Кретмайр) присоединяет целых пять томов примечаний, чтоб устранить необходимость обращаться к подлинным источникам. Это своего рода пандекты, которые служат дальнейшим развитием учений, принятых в кодексе. Для средневековой Германии дробление было свойственно не только праву, но и многим другим институтам. В первую очередь с точки зрения развития процессов реформирования и кодификации германского права интерес представляет соотношение права и религии поскольку религия в европейских странах часто становилась своеобразным приютом различных мировоззрений затрагивающих и область права (Бартол, Эразм Роттердамский, Гуго Гроций, Бальд, Николай Кузанский, Альциат, Цазиус, Фульгозий и др.).

В ХVI веке для «Священной Римской империи германской нации» была характерна и религиозная разобщенность, что влияло среди прочего и на практику отправления правосудия и особенно в сфере брачно-семейных отношений. Теодор Гризингер отмечал, что аббаты и епископы допускали в своих владениях полную терпимость, так что в 1580 году Вильгельм V, герцог баварский, упрекал епископов своего герцогства в том, что они допускают и освящают браки между протестантами и католиками. Кроме того, многие независимые духовные властители Германии назначали протестантов своими советниками, судьями и другими чиновниками. Постепенное укрепление королевской власти в отдельных немецких областях, прежде всего в Пруссии, Баварии и Саксонии воздействовало на сферу организации государственных дел и управления ими, а также оказывало влияние и на судебную систему.

Случалось, что испытанию на прочность подвергались различные установления, содержащиеся в кодексах, предназначением которых было обеспечение объективного и независимого правосудия. Более того, в отдельных случаях вмешательство королевской власти в процесс отправления правосудия приводило к пересмотру применявшихся судами положений, разработке новых кодексов.

Stobbe. Geschichte der Deutschen Rechtsquellen. T. II.

Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1: Введение. Учение о лице / Под редакцией и с предисловием В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. С. 131-132.

Гризингер Т. Иезуиты. Полная история их явных и тайных деяний от основания ордена и до настоящего времени. – Мн.:

- МФЦП, 2004. С. 184.

Ф. Кони, характеризуя особенности существовавшего в середине 18 века в Пруссии правосудия, приводит следующий пример. Мельник Арнольд имел в Новой Марке водяную мельницу, за которую обязан был платить ежегодную подать помещику, графу Шметтау. В продолжении многих лет он исправно исполнял свои обязанности; потом за ним оказались недоимки, и, наконец, он совсем отказался от платежа. Помещик подал на него жалобу в кюстринское областной суд. Арнольд показал, что граф Шметтау продал соседнему владельцу, барону Герсдорфу, участок своей земли, на котором сосед, пользуясь протекавшей речкой, вырыл огромный пруд для разведения карпов и отвел в него воду. От этого у мельницы Арнольда сделалось мелководье, он мог работать только два месяца в году, во время разливов, и был доведен до разорения. Но суд не обратил внимания на отзыв мельника, даже не нашел нужным исследовать, справедливы ли его показания. Определили: продать мельницу и удовлетворить требования помещика. Арнольд подал апелляцию в высшую инстанцию (кюстринский верховный суд), но и там решение кюстринского суда было признано действительным. Арнольд направил жалобу королю Пруссии Фридриху. В ответе на жалобу указывалось: «Его королевское величество объявляет кюстринскому верховносу суду свое высочайшее неудовольствие и крайнее убеждение, что все члены этого суда не стоят холостого заряда. Если бы суд сам занялся делом, как следует, и произнес правдивый и разумный приговор, то королю не нужно было бы посылать других на следствие. Но в этом деле поступлено не только против справделивости, но даже против здравого смысла. Его величество всех вас прогонит к черту и на места ваши посадит людей со смыслом, потому что вы все недостойны хлеба, который едите». Оправдать мельника значило выставить областной и верховный суд виновными. В повторном решении были подведены законы, на которые оно опиралось. Суд и теперь не изменил своего решения. Фридрих приказал рассмотреть дело в уголовном департаменте берлинского сената и непременно удовлетворить Арнольда. Но и тут оправдали решение двух первых присутственных мест и решили, что верховный кюстринский суд не мог изменить своего решения, несмотря на приказ короля, ибо в Codice Fridericiano сказано: «Судья должен действовать по прямому смыслу закона, невзирая ни на какие высочайшие повеления». Дело кончилось тем, что Фридрих собственноручно написал сентенцию виновным и приговорил помещиков к возвращению Арнольду мельницы и всех понесенных им убытков. При этом король отправил в отставку обер-канцлера Фюрста и вместо него назначил Крамера, бывшего министром юстиции в Силезии. Крамеру было поручено пересмотреть законы и составить руководство для всех судебных мест, сообразное с назначением и правами каждого сословия. Крамер составил две превосходные книги: «Всеобщее гражданское право» и «Общий порядок судопроизводства».