МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ

УНИВЕРСИТЕТ им. М. В. ЛОМОНОСОВА

В. А. Белов

Гражданское

право

Т. I

Общая часть

Введение в гражданское право

Учебник для бакалавриата и магистратуры

3-е издание, переработанное и дополненное

Рекомендовано Учебно-методическим отделом

высшего образования в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по юридическим направлениям и специальностям Книга доступна в электронной библиотечной системе biblio-online.ru Москва УДК ББК 67.404я Б Автор:

Белов Вадим Анатольевич — доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова.

Рецензенты первого издания:

Бевзенко Р. С. — кандидат юридических наук, начальник Управления частного права Высшего Арбитражного Суда РФ, действительный государственный советник юстиции III класса;

Коршунов Н. М. — доктор юридических наук, заслуженный юрист РФ, профессор Московского городского университета управления Правительства Москвы;

Мареев Ю. Л. — кандидат юридических наук, доцент Приволжского филиала Российской академии правосудия;

Тарасенко Ю. А. — кандидат юридических наук, старший юрисконсульт ООО «Традиции качества»;

Хохлов В. А. — доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Самарского государственного экономического университета.

Белов, В. А.

Б43 Гражданское право. Т. I. Общая часть. Введение в гражданское право :

учебник для бакалавриата и магистратуры / В. А. Белов. — 3-е изд., перераб.

и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2014. — 622 с. — Серия : Бакалавр и магистр. Академический курс.

ISBN 978-5-9916-3802-9 (т. 1) ISBN 978-5-9916-2257- Настоящая книга представляет собой первый том Общей части авторского учебного курса гражданского права, в котором освещаются общие положения о гражданском праве и изучающей его науке (науке гражданского права, или цивилистике), учение о гражданско-правовых нормах и их источниках, а также о толковании и применении гражданско-правовых норм (в том числе в отношениях с участием иностранного элемента) и, наконец, материал, посвященный гражданско-правовым формам общественных отношений, в первую очередь — гражданским правоотношениям.

Третье издание учебника существенно изменено и дополнено. Соответствует Федеральному государственному образовательному стандарту высшего образования четвертого поколения.

Для студентов старших курсов юридических вузов и факультетов; учебник может быть использован для самоподготовки лицами, не имеющими юридического образования (экономистами, финансовыми и банковскими работниками), а также интересующимися гражданским правом.

УДК ББК 67.404я © Белов В. А., ISBN 978-5-9916-3802-9 (т. 1) © Белов В. А., 2014, с изменениями ISBN 978-5-9916-2257-8 © ООО «Издательство Юрайт», Оглавление Предисловие к третьему изданию

Предисловие

Раздел I. Общие положения Глава 1. Понятие частного и гражданского права

Основная литература

§ 1. Определение понятия о праве (п. 1—5)

§ 2. Основное разделение (дуализм) права (п. 6—10)................ § 3. Разделение частного права (п. 11—16)

§ 4. Понятие гражданского права: предмет, метод и принципы (п. 17—20)

§ 5. Место гражданского права в системе российского права (п. 21—28)

Дополнительная литература

Глава 2. Наука гражданского права (цивилистика) и ее изучение

Основная литература

§ 1. Понятие, предмет, методология и задачи гражданского правоведения (п. 29—34)

§ 2. Истоки и персоналии отечественной цивилистики (п. 35—40)

§ 3. Система цивилистической науки (п. 41—49)

§ 4. Методы университетского изучения гражданского права (п. 50—56)

§ 5. Литература по русскому гражданскому и торговому праву (п. 57—64)

О глав л ени е § 6. Литература иностранного права. Пособия по римскому праву (п. 65, 66)

Дополнительная литература

Раздел II. Гражданское право в объективном смысле Глава 3. Источники гражданского права

Основная литература

§ 1. Понятие и виды источников гражданского права (п. 67—69)

§ 2. Обзор древнейших (до 1649 г.) источников русского гражданского права (п. 70—76)

§ 3. Гражданское законодательство царской России.

Проект Гражданского уложения (п. 77—79)

§ 4. Обзор гражданского законодательства Советской России и Союза ССР (п. 80—83)

§ 5. Понятие и состав гражданского законодательства современной России (п. 84—88)

§ 6. Подзаконные нормативные акты (п. 89—93)

§ 7. Гражданско-правовой обычай (п. 94, 95)

§ 8. Ненормативные источники гражданского права (п. 96—103)

§ 9. Международные договоры (п. 104, 105)

Дополнительная литература

Глава 4. Гражданско-правовые нормы

Основная литература

§ 1. Понятие и виды гражданско-правовых норм (п. 106—109)

§ 2. Подбор норм-предписаний (п. 110—113)

§ 3. Действие нормативных актов и применение правовых норм (п. 114—124)

§ 4. Толкование норм-предписаний (п. 125—130)

§ 5. Разрешение коллизий норм-предписаний (п. 131, 132).... § 6. Структура норм-суждений (п. 133—135)

§ 7. Конструирование норм-суждений (применение нормпредписаний) (п. 136, 137)

Дополнительная литература

Глава 5. Международное частное (коллизионное) право (МЧП)

Основная литература

§ 1. Понятие международного частного права (п. 138—142)

§ 2. Источники международного частного права (п. 143—146)

§ 3. Понятие и структура коллизионных норм (п. 147—149)

§ 4. Основные типы прикрепительных формул (п. 150—156)

§ 5. Особенности применения коллизионных норм (п. 157—162)

Дополнительная литература

Раздел III. Гражданско-правовые формы Глава 6. Гражданско-правовые формы (общее учение)......... Основная литература

§ 1. Понятие гражданско-правовых форм (п. 163—166)........ § 2. Виды гражданско-правовых форм (п. 167—176)............... § 3. Секундарные права (п. 177—181)

§ 4. Гражданско-правовые ограничения и обременения (п. 182—187)

§ 5. Кредиторские обязанности (п. 188, 189)

§ 6. Охраняемый законом интерес (п. 190, 191)

§ 7. Взаимосвязи правовых явлений (п. 192, 193)

§ 8. Отрицательные правовые формы (состояния отсутствия) (п. 194—196)

§ 9. Коллективные правовые формы (п. 197—199).................. § 10. Третьи лица в гражданском праве (п. 200—202)................ Дополнительная литература

О глав л ени е Глава 7. Гражданское правоотношение

Основная литература

§ 1. Понятие гражданского правоотношения (п. 203—209).. § 2. Элементы и содержание правоотношения (п. 210—214)

§ 3. Субъективное гражданское право (п. 215—224)............... § 4. Гражданско-правовая обязанность (п. 225—228).............. § 5. Виды гражданских правоотношений (п. 229—233).......... Дополнительная литература

Глава 8. Движение (динамика) гражданских правоотношений

Основная литература

§ 1. Введение в динамику правоотношений (п. 234—236)..... § 2. Первоначальное возникновение гражданских правоотношений (п. 237—240)

§ 3. Гибель гражданских правоотношений (п. 241—244)....... § 4. Изменение гражданских правоотношений (п. 245—250)

§ 5. Конститутивное правопреемство (п. 251—255)................. § 6. Транзитивное правопреемство: общие положения и его сингулярная форма (п. 256—259)

§ 7. Универсальное транзитивное правопреемство (п. 260—262)

Дополнительная литература

Приложение. Указатели к первому тому Общей части гражданского права

Указатель сокращений

Алфавитно-предметный указатель

Именной указатель

Указатель упомянутых статей ГК

История Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова тесно связана с историей нашего Отечества — развитием русской науки и культуры, философии, формированием русского просветительства. «Родина наша вправе гордиться тем, что история ее новой науки началась именно Ломоносовым. Ломоносовский стиль, характерный исключительной широтой, простотой, глубокой материалистической основой и народностью, отобразился во всех лучших представителях отечественной науки», — писал русский физик, академик С. И. Вавилов. Отблески заслуг и славы величайшего русского мыслителя осеняют всю нашу науку, во главе которой бессменно находится alma mater автора настоящего Учебника, оказавшая ему высокую честь находиться под этой сенью, проникаясь мудростью Учителей и делясь приобретенным знанием с Учениками.

Автор смеет надеяться, что настоящий Учебник — скромное приношение памяти «Платона и Невтона» от нашего Отечества — станет одной из тех песчинок, которые, будучи сложенными вместе, образуют традиции российского университетского гражданского правоведения.

Ad majorem hominis gloriam!

Предлагаемое вниманию читателя настоящее — третье — издание первого тома Общей части Учебника гражданского права по своей структуре и составу излагаемого материала вполне совпадает с изданием предыдущим; соответственно, все, сказанное о нем в предисловии к первому его изданию, здесь также воспроизведенному (см. далее), вполне приложимо и к изданию настоящему. Единственное в этой части уточнение должно быть сделано относительно общего объема нашего курса: читателю, знакомившемуся с первым его изданием, несомненно, известно о провале нашего первоначального замысла уложить теоретическую часть курса в три книги. Вместо трех получилось четыре, ибо Особенная часть курса — против нашего ожидания — разрослась до двух томов, общим объемом приближающихся к 200 листам. Соответственно, задуманная на перспективу практическая часть Курса окажется уже не четвертой, а пятой его книгой.

Что же касается содержания настоящего издания, то оно существенно (по нашим подсчетам — более чем на четверть) обновлено. Обновления эти велись, главным образом, по следующим направлениям: (1) уточнить то, что оказалось сказанным не вполне удачно; (2) разъяснить то, что было написано (как выяснилось) не особенно понятно, в том числе с помощью примеров и (в одном случае) схем; (3) дополнить Учебник новыми, направленными на расширение кругозора и углубление уровня эрудиции учащихся, сведениями, ну и, конечно, (4) исправить опечатки и ошибки.

Наиболее значительные добавления, исправления и уточнения оказались сосредоточены в первых четырех главах; есть они и в гл. 5—8, но их значительно меньше, и они не столь принципиальны. Наиболее существенные с содержательной точки зрения добавления касаются, в частности, таких вопросов, как соотношение отрасли права, одноименной науки и учебной дисциплины (п. 5, 12, 16, 17), публичные и частные принципы организации общественного устройства (п. 10), причины возникновения советской теории отраслевого разделения права (п. 14), различия метода гражданско-правового регулирования и начал организации отношений, регулируемых гражданским правом (п. 19), соотношение гражданского права и гражданского процесса (п. 27), практиПр ед и с л ов и е к тр еть ем у и з д ан и ю ческая ценность категориальной системы усвоения гражданского права (п. 42), систематика особенной части курса (п. 45, 46), дальнейшее развитие кодификации гражданского законодательства (единственный вновь введенный пункт 861), понятие и место в системе источников советского гражданского права так называемых правил социалистического общежития (п. 94), судебные акты в системе источников современного российского гражданского права (п. 97), регламентирующее значение гражданско-правовых сделок (п. 99), методы отбора законодательных норм, подлежащих применению (п. 110), аналогия закона (п. 111) и аналогия права (п. 112), действие нормативных актов и применение содержащихся в них нормативных предписаний (п. 114, 115), обратная сила законов, в том числе проблема промежуточного закона (п. 117), феномен обновления правового регулирования (п. 118), предмет, существо и цели толкования (п. 125), структура правовой нормы (п. 133), ярко наметившаяся новая современная материально-правовая альтернатива МЧП (п. 138), типичные схематические изображения частных и так называемых публичных правоотношений (п. 209), основание и момент динамики правоотношений (п. 236). Уверены, что читатель обратит внимание также на некоторые новые, высказанные нами дополнительные соображения относительно форм и методов студенческого изучения гражданского права (п. 51—56), а также на ряд уточнений и прибавлений, сделанных по вопросам исторического характера (п. 70, 71, 73, 78, 139, 140).

Отдельная персональная благодарность — моему ученику и коллеге А. Б. Бабаеву за исправление явной фактической ошибки относительно «авторства» лозунга «Свобода, равенство, собственность!» (п. 18).

Обновления, вызванные требованиями времени, оказались незначительны. Если не считать изменений и дополнений норм Гражданского кодекса Российской Федерации (см. Федеральный закон от 02.07. № 142), отражение которых в Учебнике вызвало надобность некоторого пересмотра соответствующего Указателя, то другие нововведения, состоявшиеся за годы, прошедшие после выпуска первых двух изданий, оказались весьма незначительными. Таковы вопросы о месте гражданского права в проекте новой номенклатуры научных специальностей ВАК Минобразования России (п. 29), о новой разбивке территории Российской Федерации на часовые пояса (п. 116), а также о новом официальном источнике публикации законов и иных правовых актов (п.

119, 120).

Разумеется, были существенно обновлены библиографические указания. Во-первых, туда были добавлены новые, т.е. напечатанные за те три года, что прошли со времени подготовки первого издания настоящего тома, книги и статьи, а во-вторых — произведения предыдущих лет, по тем или иным причинам прежде пропущенные. Коснулись эти обновления, главным образом, литературы дополнительной, но кое-где и литературы основной. Характерным примером может служить список основной литературы к гл. 3 — об источниках гражданского права — где наряду с изданиями классическими мы посчитали необходимым указать читателю на ряд совершенно новых публикаций современных авторов, учитывающих не только нашу историю и реалии сегодняшнего дня, но и более-менее далекую перспективу.

профессор кафедры коммерческого права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова Настоящая книга открывает собой авторский курс гражданского права, структурно вполне соответствующий, а содержательно даже превосходящий требования Государственного стандарта высшего юридического образования. Текст Учебника разбит не только на разделы, главы и параграфы, но и пункты — законченные смысловые единицы, а также набран двумя (учитывая сноски — тремя) различными шрифтами, что существенно облегчает учащемуся систематизацию материала, его оценку и в конечном счете усвоение. Кроме того, Учебник снабжен самым обширным в нашей учебной литературе библиографическим материалом, алфавитно-предметным и именным указателями, а также указателем упомянутых и разобранных в нем статей ГК. Все это свидетельствует о том, что настоящий курс ориентирован не только на занятия под руководством преподавателя, но и на самостоятельную работу учащихся различного уровня подготовки.

Настоящее издание кардинально отличается от аналогичной книги, напечатанной в 2002—2004 гг., как по структуре и объему, так и по содержанию. Со всех точек зрения перед нами — абсолютно новая книга.

Можно говорить, пожалуй, только о преемственности в части учебного назначения и основных заложенных в работе идей (да и то не всех).

Основные отличительные качества настоящего Учебника суть следующие.

Последовательность работы с Учебником. Учебник написан в расчете на добросовестное, последовательное и многоэтапное усвоение содержащегося в нем материала. По нашему мнению, самостоятельное изучение гражданского права «с нуля» должно осуществляться в три следующих этапа: 1) ознакомительный или обзорный, имеющий целью создание у учащегося самого общего представления о структуре и содержании гражданского права и заключающийся в усвоении только лишь того, что дано в основном тексте Учебника; 2) основной, на котором учащийся должен усвоить весь материал, в том числе вспомогательПред и сл ов и е ный1, а также проработать основную, указанную к соответствующей главе, литературу; 3) углубленный, целью которого является повторение и закрепление пройденного в процессе изучения и критической оценки дополнительной литературы. Первый этап вполне может быть пройден уже на первом курсе юридического вуза самостоятельно (т.е. еще до начала преподавания собственного гражданского права), второй должен занять те два года (второй и третий курсы), которые традиционно отводятся для изучения данной дисциплины; третий этап рассчитан, главным образом, на лиц, собирающихся связать свою жизнь с юридической наукой, т.е. будущих аспирантов и соискателей.

Лица, начинающие самостоятельное изучение гражданского права не с чистого листа, должны по предварительном ознакомлении с Учебником сами для себя определить тот этап, с которого им целесообразно Учащиеся юридических вузов и факультетов (т.е. лица, занимающиеся не самостоятельно, но под руководством преподавателей) должны использовать книгу следующим образом: 1) как пособие для предварительной проработки и облегчения восприятия будущих лекций — для этого достаточно ограничиться чтением только «крупного» текста;

2) как пособие для студентов, подготовленных лектором к углубленному усвоению и критическому осмыслению материала, — им следует изучить «мелкий» текст и основную литературу; 3) как повторительный курс — пособие для подготовки к зачетам и экзаменам.

Все заинтересованные лица могут пользоваться Учебником также как справочным библиографическим пособием для облегчения тематического приискания цивилистической литературы, необходимой для подготовки рефератов, курсовых, дипломных и диссертационных работ.

Объем материала и структура Учебника. Стремление донести до сведения обучающихся не только основные постулаты российской цивилистики, но и в хотя бы в минимальной степени осветить и проанализировать те нормативные нововведения, которыми особенно богат современный период развития российского гражданского права, а также предложить вниманию студентов спектр основных научных гипотез и теорий по ключевым проблемам гражданского права привело к существенному увеличению объема материала и его разделению на три (а в перспективе — четыре) книги. На смену двум традиционным книгам, соответствующим двум «каноническим» частям — Общей и Особенной — гражданского права пришли три: две книги (два тома) Общей части и один том части Особенной; последовательная реализация авторского замысла предполагает появление также и четвертой книги, заключающей 1 Естественно, что там, где в этом не было необходимости, разделения на основной и вспомогательный тексты мы не делали — в Учебнике есть как пункты, состоящие из одного только «крупного» текста, так и пункты, имеющие исключительно вспомогательное значение.

в себе материал Специальной или иначе практической части гражданского права.

Настоящий (первый) том Общей части освещает материал введения в курс гражданского права и охватывает собой: 1) общие положения о гражданском праве и изучающей его науке (науке гражданского права или цивилистике), 2) учение о гражданском праве в объективном смысле, т.е. о гражданско-правовых нормах и их источниках, а также о толковании и применении гражданско-правовых норм (в том числе в отношениях с участием иностранного элемента) и, наконец, 3) материал, посвященный гражданско-правовым формам общественных отношений, в первую очередь — гражданским правоотношениям, т.е.

гражданскому праву в субъективном смысле. Соответственно, уделом второго тома Общей части Учебника является материал, относящийся к элементам и условиям существования и реализации гражданских прав в субъективном смысле слова: 1) к субъектам гражданских правоотношений — физическим и юридическим лицам; 2) к объектам гражданских правоотношений — материальным и нематериальным благам, а также 3) к основаниям возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей — юридическим фактам.

Институтами Особенной части российского гражданского права мы считаем различного рода отдельные гражданско-правовые формы — абсолютные (вещные, исключительные, личные, наследственные) и относительные (обязательственные права, так называемые права участия, права преимущества, деликтные, кондикционные и др.).

В последнюю — Специальную или практическую — часть мы планируем отнести все те элементы, изучение которых традиционно осуществляется либо в рамках практических занятий (т.е. не составляет предмета гражданско-правовой науки), либо дисциплин гражданскоправовой специализации (т.е. представляет собой уровень знаний, несколько более углубленный в сравнении с общим изучением)2. Как хорошо видно из приведенных в сноске примеров, большинство элементов Специальной части изучались и прежде либо в Общей, либо в Особенной части курса. Вместе с тем очевидно, что к ним должны быть добавлены и такие темы, которые обыкновенно в рамках общего курса гражданского права не изучаются вовсе. Сейчас, в процессе подС логической точки зрения специальная часть слагается из материала, если можно так выразиться, «третьего уровня» глубины: так, если понятие о субъектах прав — понятие первого уровня, о юридических лицах — второго, то понятие об акционерных обществах и окажется понятием как раз того самого третьего уровня, место которому — в специальной или практической части. Еще пример: объекты прав — понятие первого уровня, ценные бумаги (выделенные нашим законодательством в особую категорию вещей) — второго, отдельные ценные бумаги (векселя, облигации и т.д.) — третьего и т.д.

Пред и сл ов и е готовки Общей части настоящего издания, пока трудно дать исчерпывающий перечень тех конкретных вопросов и тем, которые в итоге окажутся перенесены нами в часть Специальную. Вместе с тем уже сейчас можно быть уверенным в том, что к Специальной части следует отнести, во-первых, материал о гражданской правосубъектности коммерческих и некоммерческих организаций, а также тех видов физических и юридических лиц, которые пребывают в специфических юридически значимых состояниях. Во-вторых, из прежней Особенной части в часть Специальную будут перенесены отдельные объекты гражданских правоотношений, а именно недвижимые вещи, деньги, ценные бумаги, а также имущественные права, сегодня известные под именем бездокументарных ценных бумаг. Наконец, в-третьих, в Специальную часть Учебника будет перенесено рассмотрение всех отдельных договоров — материала, который в нашей прежней систематике существенно перегружал Общую часть и воспринимался учащимися, к тому моменту еще не знакомыми с отдельными видами гражданских правоотношений, довольно тяжело.

Содержание и оформление литературных указаний. Вместо сплошного и весьма длинного перечня всех научно и дидактически значимых монографий и статей по теме соответствующей главы ее тексту теперь предпосылается только лишь весьма краткий перечень из нескольких (в пределах десятка) главных источников, абсолютно необходимых при изучении курса. Они составляют список под наименованием «Основная литература» и располагаются по алфавитному порядку фамилий их авторов и наименований. Все остальные (нередко довольно обширные числом) публикации отнесены к разряду «Дополнительной литературы». Их перечень помещается после соответствующей главы. По причине своей многочисленности источники данной группы подвергнуты самостоятельной систематизации по хронологическому принципу, а именно по трем (условно выделенным) историческим периодам: ) дореволюционному, ) советскому и ) современному3. Сообразно такой классификации работы перечисляются уже по времени (году) своего издания, а несколько публикаций одного года — по алфавитному принципу, причем сначала следуют монографии, затем статьи. В том случае, когда одна и та же работа печаталась несколько раз, мы старались указывать все известные нам источники ее напечатания4. Взяв на себя задачу выполнения такой (минимальной) систематизации литературы, мы стремились помочь не только составить общее представление о состояВ некоторых случаях (см., например, литературные указания к гл. 3 и 6) нами допущены некоторые отступления от чисто хронологической систематизации, вполне оправданные общим состоянием литературной разработки соответствующей тематики.

4 При этом сама работа называется в рамках той хронологической части списка — дореволюционной, советской или современной, — к которой относится первая ее публикация.

нии разработки той или другой темы цивилистической науки, но и дать учащимся возможность проследить ее историческую эволюцию.

По сравнению с изданием 2002—2004 гг. литературные указания значительно дополнены, прежде всего, сообразно прошедшему со времени его выхода сроку, а также с прикидкой на возможное использование книги не только в учебной, но и в научно-исследовательской работе.

Этим последним соображением обусловливалось то главное требование, которое мы предъявляли к себе, составляя литературные справки, — их полнота. Мы, конечно, отдаем себе отчет о высокой проблематичности соблюдения этого требования теперь — в эпоху, когда едва ли не каждое издательство, издание и автор считают своим долгом хоть что-нибудь высказать хоть по какому-нибудь юридическому вопросу. И хотя трудность, привнесенная в процесс библиографических изысканий невиданным возрастанием объема материала отчасти компенсировалась появлением электронных баз данных и средств удаленного доступа к ним, мы просим у читателей прощения за те вынужденные отступления от поставленного самим себе требования полноты библиографических указаний, которые будут ими обнаружены. Впрочем, некоторые из таких отступлений являются вполне сознательными: так, работы, с нашей точки зрения, несамостоятельные, содержательно бедные и (или) не имеющие научно-методической ценности, мы старались отсекать и, соответственно, в библиографических указаниях не упоминать.

Соотношение с иными руководствами и пособиями. Изучение гражданского права может быть только тогда по-настоящему полным, когда оно осуществляется непредвзято и всесторонне. Именно по этой причине мы, наряду с собственно литературными указаниями к каждой главе, рискнули предложить вниманию учащегося два собственно «литературных» (библиографических) параграфа (§ 5 и 6 гл. 2), специально посвященных обзору русской учебной литературы по дисциплине. Мы отдаем себе отчет в том, что студенты юридических вузов и факультетов изучают отнюдь не одно только гражданское право, но и массу других дисциплин, требующих ничуть не меньше времени и внимания. И тем не менее мы считаем своим долгом настаивать на том, чтобы даже рядовое изучение гражданского права (т.е. его изучение студентами, не ставящими перед собой задачи дальнейшей цивилистической специализации) осуществлялось бы по нескольким учебникам, минимум по четырем: 1) настоящему; 2) иному современному; 3) советскому и 4) дореволюционному5. Что же касается студентов, связывающих свое будуНаряду с настоящим Учебником можно предложить использовать, например, следующий «комплект»: 1) четырехтомный учебник кафедры гражданского права юридического факультета МГУ под ред. проф. Е. А. Суханова (М., 2004—2006); 2) двухтомный учебник ВИЮН под ред. проф. М. М. Агаркова и проф. Д. М. Генкина (1944 г.) и 3) учебник Д. И. Мейера в одном из его наиболее поздних изданий, например 10-м (Пг., 1915).

Пред и сл ов и е щее именно с цивилистикой (хотя бы и чисто практической), то с них мы считаем возможным требовать знания всех ключевых современных (подготовленных коллективами авторов МГУ, СПбГУ, СПбГУ экономики и финансов, МГЮА), советских (написанных коллективами авторов ВИЮН, МГУ, ЛГУ, ВЮЗИ и СЮИ), а также дореволюционных (принадлежащих К. Н. Анненкову, Е. В. Васьковскому, Ю. С. Гамбарову, Н. Л. Дювернуа, К. И. Малышеву, Д. И. Мейеру, К. П. Победоносцеву, В. И. Синайскому, Г. Ф. Шершеневичу) учебников по дисциплине. Пусть учащийся не смущается такому «обилию» предлагаемых руководств и пособий: увлекшемуся гражданским правом пресловутое «обилие» никак не покажется устрашающим. Напротив, придется еще испытать сожаление от того, что предложенный к изучению под именем «основного» материал закончится слишком быстро.

Иностранное право. В настоящем издании по-прежнему не дается специальной информации по иностранному гражданскому и торговому праву — его истории, источникам, науке, институтам и т.д. Исключение составляет, во-первых, § 6 гл. 2, в котором помещены общие литературные указания по данному предмету учебного назначения, поскольку нами предполагается, что учащийся, искренне заинтересовавшийся материалом отечественного гражданского права, не сможет не задаться выяснением вопроса о том, как обстоит дело с той или иной проблематикой в гражданском праве иностранных государств. Он сможет достичь данной цели, обратившись к названным в § 6 гл. 2 руководствам и пособиям.

Во-вторых, в разделе «Дополнительная литература» к гл. 3 мы перечислили (в числе прочих) научные публикации, посвященные источникам и истории кодификации иностранного гражданского и торгового права.

Ориентируясь на те литературные указания, которые содержатся уже в этих публикациях, учащиеся смогут получить необходимое представление о круге достойных внимания работ по проблематике отдельных институтов и конструкций иностранного гражданского права.

Материал положительного права. Как и всякий учебник по юридической специальности, настоящее издание широко использует необходимый действующий материал положительного (позитивного) права, в первую очередь, содержащийся в действующих нормативных актах — Конституции, ГК и иных федеральных законах, актах Президента и Правительства, а также министерств и ведомств. Вместе с тем, стремясь предложить вниманию учащегося курс науки гражданского права (а не курс гражданского законоведения, как это обыкновенное делается), мы старались не злоупотреблять нормативным материалом, ни в коем случае не подменять рассмотрение институтов права изложением или пересказом законодательных норм и уж конечно не использовали его в качестве критериев истинности (правильности) научных цивилистических теорий. «Для юридического анализа необязательны теоретические конструкции законодателя. Тем более необязательны юридические конструкции договаривающихся сторон, если последним приходит в голову фантазия этим заниматься»6. Именно это указание одного из величайших русских и советских цивилистов и служило нам путеводной звездой на нелегком, практически не проторенном пути подготовки руководства для изучения науки права, а не материала, ею обрабатываемого.

Имея в виду данное обстоятельство и идя навстречу пожеланиям издателя, мы сочли возможным несколько «облегчить» текст Учебника, отказавшись от традиционной для нашей университетской литературы практики подробного указания источников официальных публикаций текстов нормативных актов, а также изменений и дополнений к ним. Читатель без труда самостоятельно найдет тексты интересующих его законоположений в упомянутых уже электронных базах данных по отечественному законодательству (например, в «Гаранте» или «Консультанте»). Исключения составляют указания на источники публикации иностранных нормативных актов, а также памятников права, поскольку ни в «Гаранте», ни в «Консультанте» их по понятным причинам, увы, не найти.

Благодарность. Я хотел бы засвидетельствовать глубокое уважение и признательность своим первым читателям и рецензентам — докторам юридических наук, профессорам Николаю Михайловичу Коршунову и Вадиму Аркадьевичу Хохлову; кандидату юридических наук, доценту Юрию Леонидовичу Марееву; кандидатам юридических наук Роману Сергеевичу Бевзенко и Юрию Александровичу Тарасенко, в первую очередь — за все те добрые слова, которыми они сочли возможным почтить настоящий Учебник, и те ценные замечания, которые позволили мне взглянуть на Учебник, что называется, «со стороны». Одни из них были учтены немедленно, в процессе подготовки настоящей книги к печати, другие продолжают занимать мое внимание как предмет размышлений и, несомненно, найдут то или иное отражение в следующем издании настоящего Учебника, а быть может — и в последующих частях этого. Отдельная благодарность — за тот краткий срок, в течение которого рецензенты, несмотря на всю свою занятость, сумели прочесть и осмыслить значительный по объему текст. Хочется верить, что такой темп является показателем, как минимум, занимательности, а как максимум — небесполезности этой книги.

6 Агарков М. М. Юридическая природа железнодорожной перевозки // Право и жизнь.

ГЛАВА

ПОНЯТИЕ ЧАСТНОГО И ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

ГЛАВА

НАУКА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА (ЦИВИЛИСТИКА)

И ЕЕ ИЗУЧЕНИЕ

Основная литература Агарков М. М. Ценность частного права: Памяти А. А. Симолина. Иркутск, 1920; То же, в изданиях: «Сборник трудов профессоров и преподавателей Государственного Иркутского университета» (Вып. 1. Иркутск, 1920. С. 141—171); «Правоведение» (1992. № 1. С. 25—41; № 2.

С. 31—48); «Избранные труды по гражданскому праву» (Т. I. М., 2002.

С. 42—105); Его же. Предмет и система советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. № 8—9. С. 52—90; То же, в издании: «Избранные труды по гражданскому праву» (Т. II. М., 2002. С. 269—316); Барышникова Ю. Р. Теоретико-правовые аспекты принципов частного права. Казань, 2011; Герваген Л. Л. На чем основано разделение права на публичное и частное, гражданское.

Пг., 1915; То же, в издании: «Актуальные проблемы правоведения»

(2005. № 2. С. 246—250); Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М., 2007. С. 17—34, 35—63, 64—93; Гримм Д. Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. Пролегомены к общей теории гражданского права. Т. I. СПб., 1900. С. 38—93;

Дурденевский В. Н. Субъективное право и его основное разделение // Сборник Общества исторических, философских и социальных наук при Пермском университете. Вып. 1. Пермь, 1918. С. 66—101; То же, в издании: «Правоведение» (1994. № 3. С. 78—94); Кечекьян С. Ф. К вопросу о различии частного и публичного права. Харьков, 1927 (рецензию см.: Революция права. 1928. № 3. С. 128—130); Коршунов Н. М.

Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М., 2011; Мальцев Г. В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран : учеб. пособие / под общ. ред. В. В. Безбаха, В. К. ПучинГла ва 1. Поняти е част н о г о и г ра жд а н с к о г о п ра ва права» (2008. № 3. С. 187—232); Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 37—48; Свердлык Г. А. Принципы советского гражданского права. Красноярск, 1985; Черепахин Б. Б.

«Сборник трудов профессоров и преподавателей Иркутского государственного университета» (Иркутск, 1926); «Труды по гражданскому праву» (М., 2001. С. 93—120) (рецензию см.: Революция права.

регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. 2-е изд.

М., 2006; Его же. Общая часть гражданского права в современном законодательстве и юридической практике. Свердловск, 1979.

1. Многозначность термина «право». Слово «право» имеет несколько различных значений. Всякий раз, сталкиваясь с тем или иным случаем его употребления, необходимо исходя из контекста определять, в каком из своих многочисленных смыслов оно использовано.

Уяснение вопроса о понятии права сегодня составляет задачу специальной научной дисциплины — теории права. Обыкновенно основы данной науки изучаются на первом курсе всякого юридического вуза и факультета. Имея в виду данное обстоятельство, мы вправе полагать, что лица, приступающие к изучению гражданского права, уже имеют (во всяком случае, должны иметь) общее представление о праве как таковом.

По этой причине мы не рассматриваем этого вопроса сколько-нибудь подробно. Учащиеся, нуждающиеся в повторении данного материала, вполне могут сделать это самостоятельно, обратившись к соответствующим разделам (главам) учебников и курсов по теории и энциклопедии права, в том числе к трудам, написанным и редактированным С. С. Алексеевым (1963—1966, 1981—1982, 1990—2000 гг.), С. И. Аскназием (1940—1952;

переиздание 2008 г.), С. Н. Братусем (сборник статей 1960 г.), А. Б. Венгеровым (1997, 1998), П. Г. Виноградовым (1915), С. А. Голунским и М. С. Строговичем (1940, 1949), Д. Д. Гриммом (1895), В. Д. Катковым (1903, 1913), Б. А. Кистяковским (1915; переиздание 1998 г.), В. М. Корельским и В. Д. Переваловым (1997 и сл.), Н. М. Коркуновым (1890, 1894, 1896, 1904 и др.), Р. З. Лившицем (1992, 1994), Я. М. Магазинером (1925; переиздание 2006 г.), М. Н. Марченко (1987, 1996, 1998, 2002, 2005, 2009 и др.), Н. И. Матузовым и А. В. Малько (1997 и сл.), В. С. Нерсесянцем (1998, 1999 и сл.), Е. Б. Пашуканисом (1924, 1929), Л. И. Петражицким (1900, 1905, 1907, 1909; переиздание 2000 г.), А. В. Поляковым (2004 и сл.), Н. К. Ренненкампфом (1899), А. А. Рождественским (1912), ким (1909, 1917), В. М. Хвостовым (1900, 1905 и сл.), В. Н. Хропанюком (1993, 1995 и сл.), Н. Е. Чижовым (1908), Г. Ф. Шершеневичем (1910— 1912, переиздание 1995 г.), Л. С. Явичем (1961, 1971, 1976, 1982 и др.).

2. Совокупность норм (право в объективном смысле). Наиболее часто встречающимся в рамках отечественной парадигмы правопонимания является понятие права как совокупности установленных (санкционированных) государством и обеспеченных его принудительной силой общеобязательных предписаний — правовых (юридических) норм, т.е.

понятие о праве в так называемом объективным смысле. Считается, что правовые нормы, будучи воспринятыми людьми, вынуждают последних считаться с собой, т.е. определенным образом регулируют их поведение;

отсюда берет начало понятие правового регулирования общественных отношений. Но непосредственной и первостепенной задачей правовых норм является не регулирование, а лишь оценка деятельности людей и их коллективов. Деятельность, которую право признает социально полезной (возможной, целесообразной или желательной), удостаивается государственной охраны, защиты и даже поощрения; получив подобную (положительную) оценку, она начинает называться правомерной (законной); осуществляющие ее лица приобретают репутацию законопослушных граждан, позволяющую снискать положительное к себе отношение со стороны государства. Напротив, социальная активность, оцененная правом в качестве общественно вредной, получает название неправомерной (противоправной или незаконной), требует немедленного пресечения и привлечения осуществлявших ее лиц к юридической ответственности. Осуществляющие ее лица получают статус правонарушителей, которым, весьма вероятно, придется претерпеть на себе неблагоприятное воздействие со стороны государства.

Обыкновенно говорят, что право (в объективном смысле) регулирует (видоизменяет) общественные отношения, превращая их в правоотношения (отношения, урегулированные правом). Так, общественные отношения, урегулированные гражданским правом, называются гражданскими правоотношениями. Считаем необходимым подчеркнуть, что представление о праве как инструменте непосредственного воздействия на общественные отношения является глубоко ошибочным.

Право — не автомойка, куда с одной стороны въезжает грязный автомобиль и откуда с другой стороны он через некоторое время (в продолжение которого он подвергается «воздействию» моечного оборудования и моющих средств) выезжает чистым. Уподобление права автомойке, в которую с одной стороны «въезжает» сломанное, исковерканное, недоразвитое, неупорядоченное, неработоспособное (словом — неурегулированное правом) общественное отношение и из которой с другой стороны оно «выезжает» во всех смыслах замечательное (урегулированное правом), имеет с действительностью не больше общего, чем докоперниковское церковное представление об устройстве Солнечной системы.

Подчеркиваем: право само по себе ничего не регулирует — оно лишь оцеГла ва 1. Поняти е част н о г о и г ра жд а н с к о г о п ра ва нивает. От того, что будет принят очередной закон, «регулирующий»

какие-нибудь «общественные отношения», последние никаких изменений не претерпят.

Эффект регулирования если и присущ правовым нормам, то он имеет косвенный (если угодно — побочный) характер. В самом упрощенном виде он создается следующим образом. Участники общественных отношений, знакомясь (самостоятельно ли, в меру собственных возможностей и познаний либо получая консультацию у профессионального юриста) с содержанием норм права, узнают о том, как государство оценивает данные общественные отношения (можно — нельзя), а также о том, как оно предполагает на них реагировать (признавать, охранять, защищать, не вмешиваться, не признавать, разрушать, наказывать). Нормы права информируют участников социальных связей об отношении государства к этим связям, о его возможной реакции на участие в таких связях.

В зависимости от того, насколько участники отношений желают такой реакции или не желают ее, сообразно тому, считают ли они негативную реакцию реальной (опасаются ее) или же рассматривают ее не более как пустой звук (опасаются ее или вовсе не боятся), они получают возможность собственным волевым решением скорректировать свое поведение — отказаться от намерения участвовать в определенных отношениях, изменить таковые, либо выйти из них, либо же, напротив, вступить в какие-то отношения7. Чем выше авторитет государства, установившего нормы права, чем более оперативно и четко действуют органы его власти, чем выше уровень правосознания членов общества, руководимого таким государством, наконец, чем более определенными и стабильными являются установленные государством нормы права, тем больше шансов на то, что с правовой оценкой общественных отношений будет считаться большинство членов данного общества.

Неточным (вернее, неполным) является и общепризнанный взгляд на право как инструмент воздействия на одни только реально существующие общественные отношения. Понимая под общественным отношением актуальное и активное взаимодействие людей — членов общества и их коллективов, юристы невольно загоняют себя в угол, лишаясь возможности внятно объяснить существо отношений умозрительных, обыкновенно облекаемых в публичные и абсолютно-правовые формы (правоспособность, вещные и исключительные права, непосредственную защиту некоторых благ — и элементов правопорядка и др.). Да и из классического определения основной функции права как функции регулирования следует, что право не столько воздействует на существующие отношения, 7 Не случайно традиционное представление об общественных отношениях как предмете правового регулирования многие отечественные ученые предпочитали корректировать в том смысле, что общественные отношения регулируются не сами по себе, а лишь настолько, насколько они выражаются в поведении (К. Маркс), волевом поведении (М. А. Аржанов, С. Н. Братусь, А. С. Пиголкин) и, наконец, в самой воле их участников (В. М. Горшенев, Л. С. Явич). Последний тезис по сути равнозначен признанию взгляда, согласно которому пресловутое регулирование общественных отношений на деле сводится к их простой государственно-властной оценке, доводимой до сведения участников Вопрос об отдельных средствах и общей системе (механизме) правового регулирования и их эффективности подробнейшим образом освещается в литературе по теории государства и права, к которой мы имеем честь еще раз отослать наших читателей.

сколько помогает (или, наоборот, мешает) спланировать и выстроить отношения будущие. Ученые, игнорирующие два эти момента, вынуждены идти либо на создание весьма натянутых (искусственных) конструкций вроде права собственности как правоотношения (правовой формы якобы реально существующего отношения) собственника со всяким и каждым (в том числе и незнакомым ему) лицом, либо на представление абсолютных прав существующими и реализующимися вне правоотношений.

Но если воспользоваться общефилософским понятием об отношении как взаимном расположении предметов или явлений друг относительно друга (как их сопоставлении или сравнении), то все встает на свои места. Правовое регулирование не обязательно вызывается одним только актуальным и активным взаимодействием участников общественных отношений — вполне достаточно того, что они могут стать участниками соответствующих отношений, т.е. их потенциального и пассивного противопоставления. Ограничиваться конструированием одних только норм права, рассчитанных на «урегулирование» уже возникших (вне связи с такими нормами) общественных отношений, — значит обрекать дело правового регулирования на заведомый неуспех. Нормы права (с дальновидностью «хорошего хозяина») должны не только касаться уже сформировавшихся отношений и наличных конфликтов, но и устанавливать правила формирования и развития, во-первых, будущих отношений, а вовторых — отношений чисто умозрительных, идеальных, мыслимых. В том и другом случае правоотношение, следовательно, может возникнуть и существовать даже тогда, когда никакой «подкладки» под ним в виде реально существующих общественных отношений, актуального и активного взаимодействия определенных лиц нет (или пока еще нет).

Изучение права, понимаемого как совокупность норм, действующих на территории того или иного государства в известный исторический период времени — положительного или позитивного права, — составляет содержание господствующего в отечественной науке направления правоведения, которое нередко называется нормативизмом или позитивизмом.

3. Поведенческая возможность (право в субъективном смысле).

Объективно-правовая оценка общественной деятельности как полезной выражается в том, что за субъектами такой деятельности признается набор определенных поведенческих возможностей. Находя то или иное действие юридически возможным (допустимым), правовая норма устанавливает, при каких условиях возможность его совершения возникает, указывает лиц, которым она принадлежит, описывает ее содержание, определяет те пределы территории и времени, в которых такая возможность существует и может быть реализована. Говорят, что объективное право определяет меру социально возможного поведения лиц — участников общественных отношений. Вот эта самая мера возможного (с точки зрения объективного права) поведения субъекта — обладателя этой возможности также называется правом. Здесь слово «право» употребляется в своем субъективном смысле; обозначаемое им понятие обычно называется еще субъективным правом.

в объективном смысле является понятие о регулировании общественных отношений (право — совокупность норм, регулирующих общественные отношения определенного вида), то наиболее частым случаем употребления слова «право» в субъективном смысле являются выражения, указывающие на приобретение или принадлежность права. «Имею право!» — значит, могу что-то сделать или чего-то потребовать.

Теснейшая близость понятий права в субъективном смысле и субъективного права заставляет большинство ученых считать их тождественными друг другу. В действительности же субъективным правом называется далеко не всякая юридическая (признанная и обеспеченная нормами права) поведенческая возможность, но лишь такая, которая обеспечена содержательно корреспондирующей ей мерой должного поведения определенного лица или нескольких лиц — юридической обязанностью. Без юридической обязанности нет субъективного права; в обеспечении юридической обязанностью состоит вся ценность понятия субъективного права, а значит — как его сильные, так и его слабые стороны. Поведенческие возможности, слагающие субъективное право, таковы, что не могут быть реализованы без известного содействия лиц — носителей юридических обязанностей. Чаще такое содействие бывает пассивным, т.е. от лиц — носителей обязанностей требуется лишь не мешать управомоченным субъектам в реализации своих прав, но иногда право требует и активного содействия — совершения определенных действий по требованию субъекта права. Совершение действий, характеризующих содержание обязанности (или воздержание от таких действий), составляет предмет свободной воли обязанного субъекта; следовательно, понятие обязанности (а значит, и понятие субъективного права) неразрывно связано с возможностью ее неисполнения или ненадлежащего исполнения — В то же время известен ряд возможностей, которые не могут быть нарушены и не требуют обеспечения с помощью обязанностей. Они также имеют юридический характер и с этой точки зрения вполне могут быть названы правами в субъективном смысле слова, но все-таки не могут считаться субъективными правами. Так, например, всякое лицо — участник отношений, «регулируемых» гражданским правом, обладает гражданской правоспособностью, сложенной из признанных и защищенных государством возможностей (способностей) или правомочий по совершению определенных юридических действий — действий, направленных на то, чтобы приобретать, иметь, осуществлять и защищать субъективные права, а также определять юридическую судьбу таковых. Такого рода возможности — элементы правоспособности или правомочия — также нередко именуются правами (в субъективном смысле слова).

права — области, отправляющейся от понятия компетенции (полномочия) или (говоря словами Л. Дюги) социальной функции, но не субъективного права. Вместе с тем категория компетенции также определяется через юридическую возможность определенного поведения лица-обладателя (субъекта), т.е. является правом в субъективном смысле слова.

Таким образом, правильнее говорить о существовании нескольких держательных элементов (поведенческих возможностей). Одной из таких форм (но не единственной!) являются субъективные права.

4. Наука (юриспруденция или правоведение). Термином «право»

обозначается также область человеческих знаний о праве в объективном и субъективном смысле. Обычно предметом научного изучения российской юриспруденции становится право в объективном смысле, т.е.

правовые (а чаще — одни только законодательные) нормы; реже — материалы судебно-арбитражной практики их применения; изредка — содержание и социальные функции закрепленных ими юридических институтов и конструкций. В основу методологии такого изучения ставятся формально-логические, филологические и специально-юридические приемы конструирования правовых норм и их толкования. Такое изучение права называется догматическим. Если его задачей ставится изучение действующего (современного исследователю национального) права, говорят о догме положительного (позитивного) права; по линии времени (истории) ему соответствует историческое изучение, с одной стороны (т.е. изучение прежде действовавшего права), и политическое — с другой (т.е. выявление тенденций развития права); по территориальной линии — изучение в сопоставлении с правом и условиями его развития в других государствах (сравнительное правоведение или компаративистика).

В настоящем Учебнике мы стремимся отойти от традиционного нормативно-догматического подхода к изучению гражданского права и перенести центр своего научного внимания с объективного права на право в субъективном смысле слова, т.е. в первую голову — на субъективные гражданские (частные) права, процессы их осуществления и защиты.

Подобный подход следовало бы именовать социально-догматическим, а саму научную дисциплину не гражданским (частным) правом, а правами частными (гражданскими). Разумеется, такое изучение невозможно осуществлять, не будучи знакомым с правовыми нормами (правом в объективном смысле), но очень важно иметь в виду, что усвоение нормативного материала не представляет собой самоцели. Знание права предполагает знание норм, но не исчерпывается им. Знание норм — это еще не все знание права.

Сведение права к нормам характерно и объяснимо для времен, когда нормативно-правовое регулирование исчерпывалось «двенадцатью таблицами», содержание которых запоминалось всяким желающим без особого труда, после чего на протяжении многих десятилетий и веков представляло собой всеобщее достояние. Как ни крути, но эта эпоха безвозвратно канула в прошлое. Современный нормативный материал стал не просто большим — он стал настолько колоссальным, что даже на простое ознакомление с ним не хватит жизни ни одного отдельно взятого человека. Излишне напоминать о том, что содержание нормативных актов непостоянно, изменчиво. Держать все это в голове нет абсолютно никакой возможности (да и надобности тоже): современные средства хранения и поиска информации позволяют довольно быстро найти сведения о состоянии нормативно-правовой регламентации соответствующих обГла ва 1. Поняти е част н о г о и г ра жд а н с к о г о п ра ва щественных отношений. Задача юриста — не в том, чтобы этот материал найти и прочесть (умение читать приобретается в первом классе начальной школы, для этого не нужно учиться пять лет в институте), но в том, чтобы осмыслить этот материал, после чего (установив его смысл и значение), — сконструировать из него одну или несколько (сколько требуется) норм права, дабы, применив их к конкретной жизненной ситуации, решить таковую — установить, какие именно правоотношения уже связывают участников этой ситуации, а также определить, что именно им нужно сделать для того, чтобы изменить их правовое положение тем или иным желаемым образом (какие-то правоотношения создать, какие-то прекратить и т.д.). Приобретение способности к осмыслению материала положительного права и конструированию из него правовых норм достигается в ходе изучения науки права (юриспруденции), ключевыми категориями которой являются понятия правового института и юридической конструкции — стандартных нормативных «наборов» (систем), регулирующих определенный тип или известную группу общественных отношений. Историческое и сравнительное изучение права свидетельствуют о том, что набор этих институтов и конструкций является болееменее единообразным и постоянным для всех систем права. Практически это означает, что юристу нет надобности изобретать велосипед, всякий раз создавая систему права самостоятельно и «с нуля» — ему достаточно знать о тех институтах и конструкциях, которые там должны быть.

Не зная о тех правовых институтах и конструкциях, которые созданы многовековыми усилиями ученых-предшественников, не умея распознавать таковые под личиной законодательных норм, наконец, не обладая навыком создания новых институтов и конструкций, быть юристом невозможно.

Социально-догматический подход к изучению права (в первую голову — гражданского) предполагает рассмотрение правовых норм исключительно как «формул» — средств установления содержания субъективных гражданских прав, их субъектов, объектов, предпосылок и условий их возникновения и прекращения, порядка осуществления и защиты.

5. Учебная дисциплина. О праве нередко говорят еще и как об учебной дисциплине, предметом которой является юриспруденция, т.е. право, понимаемое как наука (правоведение). Содержание юридической учебной дисциплины — совокупности человеческих знаний, являющихся предметом изучения и преподавания — всецело предопределяется содержанием научных знаний о праве и практике его применения, т.е. состоянием правоведения.

Содержание и объем любой юридической учебной дисциплины зависят от тех практических целей, ради достижения которых таковая преподается (изучается). Говоря о вузовском (факультетском) преподавании вообще, нужно исходить из следующего: его целью является подготовка как будущих ученых, так и практических работников (судей, прокуроров, адвокатов, юрисконсультов и т.д.). Очевидно, что в предмет учебной дисциплины общего университетского курса нет необходимости «запихивать» все без исключения знания ни о самом праве, ни о практике его применения: так, например, студента, притязающего на лавры кабинетного ученого, вряд ли заинтересуют тонкости оформления прокурорских актов, а будущий юрисконсульт коммерческого банка наверняка заскучает за постижением оттенков теоретических дискуссий по проблеме регулятивного и охранительного права. Вместе с тем каждому из них будет вполне достаточно знаний о юридическом методе и системообразующих юридических понятиях определенной области общественных отношений — правовых категориях, т.е. тех знаний, без которых ни дальнейшее понимание (осмысление и углубление) положений юридической науки, ни приобретение навыков практической работы невозможны.

С другой стороны, если отрасли научного знания складываются в основном под влиянием объективных законов мироустройства и социальных отношений, то формирование учебных дисциплин диктуется, в первую голову, чисто практическими потребностями. Вряд ли можно говорить о существовании особой «науки» банковского, биржевого, военного, кооперативного, спортивного, торгового или энергетического права, но в признании одноименных учебных дисциплин нет и не может быть ничего противоестественного. А что, прикажете, делать, если банкам нужны «банковские» юристы, биржевикам — биржевые, военным — военные и т.д.? В этом смысле весьма показательны иностранные авторы, не видящие ничего зазорного в том, чтобы писать учебники по самым экзотическим дисциплинам, вроде, например, … лошадиного права!8 А что поделаешь? Есть спрос — будет и предложение.

§ 2. Основное разделение (дуализм) права 6. Истоки, смысл и социальная ценность идеи дуализма права. Право в объективном смысле принято подразделять на публичное и частное.

Сообразно этому права в субъективном смысле (поведенческие юридические возможности) также обыкновенно расчленяют на публичные и частные. Именно этот взгляд и принят в настоящем Учебнике. Что же касается правовых норм и образуемых ими подразделений (институты, подотрасли и отрасли), то они отделяются друг от друга иными критериями, а само такое отделение носит в большей мере условный, чем принципиальный характер. Нередко говорят также о науке публичного права и науке частного права (цивилистике). Думается, что так сегодня можно говорить лишь в чисто теоретическом аспекте, т.е. в плане выявления общих начал (принципов) частного и публичного права. Что же 8 См., например: Hanover M. D. A practical Treatise on the Law of Horses, embracing the Law of Bargain, Sale and Warranty of Horses and other Live Stock; The Rules as to Unsoundness and Vice. Cincinnati, 1872; Oliphant H. H. The Law of horses, including the law of innkeepers, veterinary surgeons, etc. 4th ed. London, 1882; Stewart D. R. The Law of Нorses. Edinburgh, 1892; Barton F. T. The horse: Its selection and purchase, together with the law of warranty, sale, &c. London, 1907 и др.

касается одноименных учебных дисциплин, то таковых не существует вовсе, вероятно — за отсутствием практических потребностей в подготовке универсальных специалистов «частников» и «публичников»9.

Сказанное как нельзя лучше иллюстрирует отсутствие среди ученых однозначного мнения о том, что, какая именно материя (право в каком смысле) должно подразделяться на право публичное и частное — сами ли нормы (объективное право), субъективные ли права, а быть может — и те и другие. Разделение науки и учебной дисциплины на право публичное и право частное принято считать следствием классификации права в объективном или в субъективном смысле этого слова. Однако обращение к широко известному высказыванию Ульпиана о том, что «…изучение права распадается на два положения: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, частное, которое относится к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении» (Дигесты, 1.I.1.2)10, не оставляет никаких сомнений в том, что изначально римскими юристами велась речь о разделении не самого права (норм права или субъективных прав), но как раз его изучения, т.е.

науки права. Несколько уточняя перевод, можно сказать, что Ульпиан вел речь о двух возможных взглядах на право, дословно — двух существующих позициях («duae sunt positiones»), с которых может и должно вестись его изучение (studii)11: 1) как оно защищает публичный интерес (как сильно его ущемляет или игнорирует) и 2) насколько при том право наступает на интерес частный (в пользу какого частного интереса Трудно не признать справедливости такого подхода. Право оценивает общественные отношения, отношения лиц — носителей интересов, а значит, всякая норма права (правовой институт или конструкция) — это не что иное, как весы, на одной чаше которых — интерес публичный, на другой — частный. По всей видимости, оптимальным состоянием таких весов является равновесие. Задача юриста, стало быть, в том, чтобы сконструировать норму, не «перегрузив» чашу с интересом публичным и в то же время — не позволив перевесить интересу частному. Изучающий право не может утверждать, что он постиг смысл и назначение той или иной юридической нормы, если он не оценил, с одной стороны, насколько она способствует делу сохранения и упрочения сплоченности общества (публичному интересу), а с другой — не соизмерил эффект 9 Во всяком случае, нам не приходилось слышать о высших учебных заведениях, в которых студенты изучали бы публичное право в целом или частное право как таковое. Едва ли не единственные примеры пособий по данным дисциплинам в целом — см.: Кашанина Т. В.

Частное право : учебник. М., 2009; Тихомиров Ю. А. Публичное право : учебник. М., 1995.

10 Оригинальный текст: «Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatum».

11 Д. Братусь (Финансовое обязательство // Юрист. Алматы. 2008. № 10. С. 46) приводит следующие слова, якобы сказанные академиком В. К. Мамутовым на Евразийском правовом конгрессе 19 мая 2007 г.: «…Нет никакого частного права и не было никогда!… Ульпиан это деление выдумал — так ему было удобно обучать своих студентов…» Последняя реплика этого высказывания столь же истинна, сколь ошибочна первая.

с той ценой, которую (в виде ущемления частного интереса — частной автономии) придется за это «заплатить».

Именно такой подход к изучению права является единственно всесторонним и объективным, а это значит, что он, именно он и должен быть предпочтен всем другим. В нем — ценность самой постановки проблемы основного разделения права: нормативное регулирование общественных отношений может считаться правовым только в том случае, когда оно представляет собой компромисс или баланс общественного и частного интересов; когда регулирование, протежируя интерес общественный, делает это за счет лишь минимально необходимого наступления на интерес частный и в то же время, покровительствуя интересу частному, не разрушает интереса публичного. Сплочение общества, обеспеченное публичным правом, при сохранении свободы личности, гарантированной правом частным, — вот главная задача правового регулирования, в полной мере выявляющая и доказывающая ценность разделения права на публичное и частное.

Идея разделения права на публичное и частное нагляднейшим и наиболее точным образом демонстрирует, с одной стороны, существо понятия о праве как социальном феномене и его связи с государством, властью и обществом. Право как таковое всегда представляет собой результат движения потребностей гражданского общества (в том числе гражданского оборота), являющихся типичными потребностями его членов — свободных личностей, навстречу потребностям и возможностям государства. Применяя термины экономической теории, можно сказать, что потребности гражданского общества подобны спросу, который, как известно, рождает предложение. Спрос типический и массовый вынуждает государство считаться с собой и соразмерно ему, с одной стороны, умерять собственные желания, с другой — удовлетворять этот спрос по мере наличествующих у государства возможностей. Имея в виду, что массовый и типический спрос, остающийся неудовлетворенным, грозит большими бедами не удовлетворяющему его государству, последнему имеет смысл поднапрячься, дабы все-таки такой спрос удовлетворить12. Напротив, спрос индивидуальный и нетипический государство может позволить себе рассматривать как явление второстепенной значимости, оставляя его удовлетворение на откуп эффекту рефлексии, а то и вовсе игнорируя. При таком подходе к понимаю существа права получим, что частное право (в его чистом виде) представляет собой формальную сторону общественного спроса, а публичное (также в узком, собственном смысле) — форму государственного ответа на этот спрос (предложения).

Примиренные друг с другом данные формы и дают тот синтез, с которым под именем право мы и встречаемся в реальной действительности. Если пресловутое «примирение» произошло за счет взаимных устуОднако, если спрос массовый и типический имеет в своей основе безграмотность, леность, глупость, жадность, зависть, злобность или какие-то другие им подобные (низменные) человеческие качества и страсти, то потакать такому спросу (удовлетворять его) именем государства — значит еще сильнее развращать и без того уже ублюдочное общество. Типичным примером подобной ситуации является широко дискутируемая сегодня «проблема» введения так называемого налога на роскошь или (вариант) прогрессивной шкалы подоходного налога. Думается, что если кому-то мешают спать спокойно чьи-то «заводы, газеты, пароходы» (особняки, деньги, яхты и «Мерседесы»), то это проблема того, кому они мешают спать, а не того, кто все это имеет.