«Понятие корпоративного конфликта Под корпоративными конфликтами в акционерных обществах (далее – АО), которые являются предметом данного исследования, автор понимает существенные разногласия между акционерами АО, а ...»

Корпоративные конфликты в акционерных обществах: юридические

решения практических ситуаций

Практический семинар "Корпоративные конфликты: правовые аспекты",

Дни издательства "Юридическая практика", 13 марта 2006 г.

Доклад Самойленко Вадима Викторовича,

партнёра юридической фирмы «Шевченко Дидковский и Партнёры»,

эл. почта: [email protected]

Понятие корпоративного конфликта Под корпоративными конфликтами в акционерных обществах (далее – АО), которые являются предметом данного исследования, автор понимает существенные разногласия между акционерами АО, а также между акционерами АО и самим обществом в лице его органов управления по вопросам корпоративного управления обществом и его финансово-хозяйственной деятельности, вызванные различным пониманием акционерами и должностными лицами АО отдельных положений корпоративного законодательства Украины. По своей природе корпоративные конфликты являются конфликтами экономическими, так как их конечная цель – это присвоение участниками конфликта материальных благ, созданных или связанных с АО (дивиденды, доход от продажи ценных бумаг общества, использование имущества и денежных средств АО в силу контроля над ним, т.п.).

По способу разрешения корпоративные конфликты являются конфликтами правовыми.

Участники конфликтов обосновывают свои права и обязанности, юридические и фактические действия нормами права. В случае невозможности самостоятельно разрешить конфликт путём доказательства одним из участников конфликта наличия или приоритетности своего права, отсутствия или несущественности своей обязанности, такой конфликт разрешается судом путём рассмотрения хозяйственного, гражданского и, нередко, уголовного дела.

Природа корпоративных конфликтов Общеизвестно, что целью любого инвестора, включая акционера АО, является получение максимальной прибыли на капитал, вложенный в объект инвестирования. В подавляющем большинстве случаев какой-либо существенный конфликт, связанный с объектом инвестирования, ведёт к снижению прибыльности инвестиции.2 Это понятно: конфликт ведёт как к прямым издержкам, связанным с его разрешением и ликвидацией негативных последствий конфликта, так и к издержкам косвенным (разрыв хозяйственных связей с контрагентами, ухудшение отношений с властями, формирование негативного общественного мнения о компании и, как следствие, о её продукции, что ведёт к падению объёмов инвестирования в компанию и реализации её продукции, т.п.).

Поэтому, как правило, отношение инвестора к конфликту резко отрицательное. Для быстрейшей ликвидации конфликта инвестор готов затратить непропорционально большие ресурсы и пойти на неадекватные действия. Безусловно, данное определение конфликтов является узким и возможны другие определения корпоративных конфликтов, учитывающие экономические, психологические, отраслевые, т.п. особенности и мотивы участников таких конфликтов. Однако, автора как практикующего юриста в области корпоративного права и ценных бумаг интересуют прежде всего правовые аспекты рассматриваемого явления и правовое поведение участников корпоративного конфликта.

За исключением, возможно, ряда весьма специфических видов бизнеса, например, таких как шоу-бизнес, где конфликт (скандал) зачастую вызывает рост популярности, интереса публики к продюсируемому инвестором проекту, исполнителю.

Один из примеров недалёкого прошлого: подбросить силами УБОП пакет с наркотиками и пистолет в обильной заводской смазке в задний карман весьма дорогих брюк известного бизнесмена на виду у народного депутата и в принадлежащем последнему автомобиле.

сторінка 2 з Когда мы говорим о корпоративных конфликтах в АО, то первый, основополагающий принцип, который мы должны уяснить – это то, что такие конфликты заложены в самой природе АО. Парадоксально, но во многом корпоративные конфликты являются одним из источников организационного и экономического развития АО. Наиболее важными особенностями организационно-правовой и экономической природы классического АО, которая с неизбежностью порождает конфликты различной величины и вида, являются:

1) наличие ряда самостоятельных акционеров-сособственников, экономические подходы и интересы которых в отношении АО не совпадают;

2) различное количество акций, которыми владеют акционеры, и, как следствие, различный объём принадлежащих им прав в АО, контроля над АО и рисков инвестирования в АО;

3) «разделение властей» в АО на «законодательную» (общее собрание акционеров (далее – ОСА)), наблюдательный совет (далее – НС)), «исполнительную»

(исполнительный орган (далее – ИО)) и «судебную» (ревизионная комиссия (далее – РК));

4) отделение «реальных» собственников (акционеров) от «реальной» собственности (имущества АО) посредством институтов акции и юридического лица (АО);

5) наличие собственников-акционеров и наёмных работников (менеджмент, другой персонал АО);

6) взаимодействие АО, его акционеров и менеджеров с широким кругом контрагентов, экономические подходы и интересы которых в отношении АО не совпадают с интересами АО (хозяйствующие субъекты, власти, средства массовой информации, политические группы, т.п.).

По мнению автора, задача современного руководителя и инвестора в отношении корпоративных конфликтов заключается в том, чтобы минимизировать негативное влияние конфликтов на деятельность АО и извлечь из них максимальную пользу. Для этого необходимо научиться:

1) прогнозировать конфликты;

2) предупреждать тяжёлые формы конфликтов;

3) управлять возникшими конфликтами в целях минимизации их негативного влияния на АО и перевода конфликтов в конструктивное русло для извлечения пользы для АО.

Группы корпоративных конфликтов По субъектному составу участников типичных корпоративных конфликтов последние можно условно разделить на конфликты между:

1) акционерами АО, в частности:

- государством (в лице уполномоченного органа) и частными;

- инсайдерами (топ-менеджерами АО) и аутсайдерами (портфельными инвесторами, мелкими независимыми держателями акций);

2) акционерами и наёмными топ-менеджерами АО.

По виду правоотношений типичные и наиболее значимые корпоративные конфликты можно разделить на конфликты, связанные с:

1) созывом, подготовкой и проведением ОСА;

2) формированием органов управления АО;

4) проведением дополнительного выпуска акций АО;

В западной политологии и социологии существует весьма интересная и многократно подтверждённая практикой «теория скандала». Она говорит о том, что качественные позитивные изменения в любой бюрократической системе происходят только тогда, когда какой-либо изъян системы приводит к серьёзному сбою в работе системы, сопровождающемуся публичным скандалом и быстрому формированию резко негативного восприятия этой системы общественным мнением. Недавний пример:

реформирование системы отчётности публичных компаний в США после финансового краха Enron и WorldCom.

сторінка 3 з 5) созданием дочерних предприятий АО (далее – ДП) и хозяйственных обществ 7) продажей акционером акций закрытого АО (далее – ЗАО);

8) сделками по распоряжению значительными активами АО.

Основными внешними причинами, способствующими возникновению и развитию корпоративных конфликтов, являются:

1) несовершенное корпоративное законодательство Украины, в частности:

- пробелы (нормативная неурегулированность ряда правоотношений);

- устаревшие нормы (несоответствующие современным экономическим 2) несовершенная судебная система, в частности:

- низкая квалификация судей, рассматривающих корпоративные споры, в - отсутствие специализации судей по корпоративным спорам;

3) сильная политизация и административное вмешательство в экономику, в - наличие в собственности государства больших пакетов акций;

- широкие полномочия органов государственной власти и управления в - репрессии в отношении крупных акционеров по политическим мотивам;

4) низкая корпоративная культура акционеров и менеджмента АО, в частности:

- стремление максимально ограничить доступ к информации об организации - отсутствие специализированного бизнес-образования;

- отсутствие длительной корпоративной традиции в экономике и обществе.

Типичные корпоративные конфликты В данном исследовании автор делает попытку разъяснить широкому кругу заинтересованных лиц во многом противоречивые, скупые и спорные нормы корпоративного законодательства Украины, которые чаще всего служат почвой для возникновения корпоративных конфликтов и войн. Автор делает определённые выводы и даёт рекомендации, исходя из своего анализа правовых норм, превалирующих точек зрения других авторитетных юристов в области корпоративного права, а также с учётом сложившейся корпоративной, судебной и административной практики по рассматриваемым правоотношениям.

Что, в общем, отражает венчурный, т.е. рискованный и ситуативный, характер инвестирования в акции украинских АО, являющийся, отчасти, результатом продолжающейся экономической, политической и правовой нестабильности в Украине.

Что, в частности, является следствием «многоуровневой», т.е. двойной, тройной «теневой», бухгалтерии предприятий, которая ведётся в целях противозаконного «налогового планирования».

сторінка 4 з Созыв ОСА. В подавляющем большинстве случаев ОСА созывается ИО. Это же орган формирует первичную повестку дня ОСА (далее – ПД).

Анализ Закона Украины «О хозяйственных обществах» от 19 сентября 1991 г. № 1576ХII с изменениями и дополнениями (далее – Закон о хозобществах), в частности, ч. 3 ст. 45 и ч. ст. 43, показывает, что, по общему правилу, оба указанных действия являются компетенцией именно ИО. Делегирование ИО этих полномочий другому органу АО, например НС, Законом о хозобществах не предусмотрено. Согласно ст. 45 Закона о хозобществах ИО обязан созвать ОСА по требованию:

3) акционеров, владеющих в совокупности более чем 10% голосов (голосующих При этом первичная ПД формируется субъектом, потребовавшим созыва ОСА.

Невыполнение ИО требования о созыве ОСА имеет различные правовые последствия в зависимости от субъекта права требования. По истечении 20-ти дней с момента получения ИО соответствующего письменного требования НС или РК могут обратиться в суд с иском о понуждении ИО принять решение о созыве ОСА. Акционеры, владеющие в совокупности более чем 10% акций, имеют право не только обратиться в суд с таким иском, но и созвать ОСА самостоятельно.

Подготовка ОСА. На этом этапе можно выделить 3 основные зоны корпоративных конфликтов:

1) уведомление акционеров о проведении ОСА;

2) формирование окончательной ПД;

3) ознакомление акционеров с документами, связанными с ПД.

В соответствии с п. 3 ч. 5 ст. 159 Гражданского кодекса Украины (далее – ГК) порядок созыва и проведения ОСА, а также условия созыва и уведомления акционеров устанавливаются уставом АО и законом.

Согласно ч. 1 ст. 43 Закона о хозобществах о проведении ОСА держатели именных акций уведомляются персонально предусмотренным уставом способом.8 Кроме того, общее уведомление печатается в местной прессе по местонахождению АО и в одном из официальных печатных изданий9 Верховного Совета Украины (далее – ВС), Кабинета Министров Украины (далее – КМУ) или Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (далее – ГКЦБФР) с указанием времени и места проведения ОСА и ПД. Закон о хозобществах требует, чтобы уведомление делалось не менее чем за 45 дней до созыва ОСА.

Во избежание успешных исков акционеров к АО о признании ОСА недействительным можно дать следующие практические рекомендации. Во-первых, если акционеров много, более чем 100 лиц, то такое уведомление следует направлять по почте, обыкновенным почтовым отправлением, но с обязательным удостоверением в соответствующем отделении связи или на Впрочем, как и делегирование каких-либо других полномочий ИО. По мнению автора, в невозможности делегирования полномочий ИО есть чёткая логика: ИО является исполнительным органом, подотчетным ОСА и НС. Поэтому, в отличие от последних, ИО должен непосредственно, личным участием его членов заниматься организацией выполнения решений ОСА и НС и практическим руководством предприятием в интересах акционеров. С этой точки зрения решения ИО о делегировании полномочий или подобные положения учредительных документов АО являются оспоримыми сделками и подвержены риску быть признанными недействительными в судебном порядке.

Что, как показывает практика, встречается в уставах АО чрезвычайно редко.

В настоящее время это - издания, указанные в ч. 1 Указа Президента Украины «О порядке официального обнародования нормативно-правовых актов и вступления их в силу» от 10 июня 1997 г. № 503/97, с изменениями («Официальный вестник Украины», «Урядовый куръер», «Голос Украины», «Ведомости Верховной Рады Украины»), а также издания, указанные на официальном сайте ГКЦБФР в сети Интернет по адресу: www.ssmsc.gov.ua («Рынок ценных бумаг Украины», «Ценные бумаги Украины», «Бюллетень.

Ценные бумаги Украины», «Вестник. Ценные бумаги», «Экономика плюс», «Дивиденды информ» и «Украинская инвестиционная газета»).

сторінка 5 з почтамте реестра отосланных писем. Если акционеров менее 100 лиц, то для уведомления лучше использовать рекомендованное письмо с уведомлением о доставке получателю.

Во-вторых, уведомление необходимо отправлять заранее, с таким расчётом, чтобы акционер фактически получил его не менее чем за 45 дней, предшествующих дню созыва ОСА.

В-третьих, дата выхода в свет последнего из печатных изданий с общим уведомлением о ОСА должна не менее чем на 45 дней предшествовать дню созыва ОСА.

При формировании окончательной ПД следует учитывать, что в соответствии с ч. ст. 43 Закона о хозобществах предложения акционеров, владеющих более чем 10 % акций, о включении новых пунктов в ПД вносятся в ПД обязательно. Очевидно, что не подлежат учёту в ПД предложения акционеров об исключении каких-либо пунктов из первичной ПД, т.е.

первичная ПД может только дополняться новыми пунктами.

Проведение ОСА. В силу того, что ОСА является высшим органом АО и принимает ключевые решения относительно деятельности АО, проведение ОСА сопряжено с наибольшим количеством нарушений законодательства и связанных с этим корпоративных конфликтов.

Анализируя судебную практику, можно сделать вывод, что нарушения, связанные с проведением ОСА, судьи считают более серьёзными (по сравнению, например, с нарушениями в ходе созыва ОСА) и склонны применять к нарушителям более суровые санкции. Типичной санкцией является отмена решения ОСА.

Как правило, в ходе ОСА основные корпоративные войны разворачиваются на следующих фронтах:

2) делегирование полномочий ОСА другим органам управления АО;

4) доверенности на право участия и голосования на ОСА;

5) регистрация акционеров и их представителей, которые прибыли на ОСА (далее – 7) принятие решений ОСА и порядок голосования на ОСА.

1. Компетенция ОСА. Часто на рассмотрение ОСА выносятся вопросы, которые не входят в компетенцию этого органа согласно уставу АО. Такие действия, обычно, оправдываются тем, что ОСА является высшим органом АО, а значит, «может делать всё, что захочет».

Следует отметить, что такая позиция, очевидно, получила определенную правовую основу в виде ч. 1 ст. 98 ГК: «Общее собрание участников общества имеет право принимать решения по всем вопросам деятельности общества, в том числе и по переданным общим собранием в компетенцию исполнительного органа».

Рассматриваемое право является весьма важным и не очень прогрессивным новшеством.

Право ОСА в любой момент выйти за рамки своей обычной, зафиксированной, например, в уставе общества компетенции не позволяет произвести чёткое «разделение властей» в отношении корпоративного управления обществом, построить в нём сложную «систему сдержек и противовесов».

Сейчас юристу гораздо труднее сбалансировать интересы различных групп акционеров, менеджмента общества путём установления исключительной компетенции ОСА, ИО, НС и РК, делегирования части полномочий ОСА другим органам управления общества. Труднее будет договориться и акционерам относительно «квот» каждой группы в определённом органе управления. Право ОСА решать любые вопросы деятельности общества в значительной мере «обесценивает» места в ИО и НС, избрание на которые своих представителей могло ранее в определённой степени защитить интересы миноритарных акционеров.

Следует отметить, что положения ч. 1 ст. 98 ГК перенесены ГКЦБФР в п. 7. Образцового Устава открытого акционерного общества, утверждённого решением ГКЦБФР от апреля 2004 г. № 123 (далее – Образцовый устав).

Можно ли избирать на ОСА его рабочие органы, такие как мандатная комиссия, счётная комиссия, председатель собрания, секретарь ОСА? Да, можно, но нецелесообразно. Лучше если эти органы будут сформированы до ОСА другими органами управления АО согласно уставу общества или соответствующему положению АО.

сторінка 6 з Если же рабочие органы АО формируются непосредственно ОСА, то предварительно необходимо внести соответствующие пункты в ПД. Иначе ОСА будет лишено права принимать решения по данным вопросам. Согласно ч. 4 ст. 43 Закона о хозобществах ОСА «не вправе принимать решения по вопросам, не включённым в повестку дня». Однако, следует отметить, что в случае принятия рассматриваемых решений ОСА, это неоправданно затягивает собрание.

Нередко ОСА принимает путём голосования решения по процедурным вопросам, таким как объявление перерыва, допуск на собрание прессы, предоставление слова, т.п. Как элемент тактики проведения ОСА, это может иметь решающее значение. Например, объявление перерыва в ОСА на несколько дней может привести к тому, что по истечении этого срока «неудобные» акционеры уже не смогут явиться на собрание и не заблокируют принятие нужного решения (внесение изменений в устав АО, т.п.).

Здесь действует то же правило: если нет соответствующего пункта в ПД, ОСА не вправе принимать такое решение. Лучше если такие вопросы решаются:

а) до ОСА другими органами управления АО согласно уставу или б) единолично председателем ОСА.

Лучшим вариантом, который позволит избежать множества конфликтов на ОСА и сделать его работу гораздо более эффективной, является принятие ОСА или другим уполномоченным органом АО постоянного регламента ОСА.

2. Делегирование полномочий ОСА другим органам управления АО. Встречаются случаи, когда ОСА делегирует свои полномочия другим органам АО:

2) путём внесения соответствующих изменений в устав АО.

Лучшим вариантом делегирования ОСА своих полномочий другим органам АО является внесение изменений в устав АО. Более рискованный (с точки зрения оспоримости сделки по делегированию полномочий ОСА) вариант – это прямое делегирование путём принятия соответствующего решения ОСА. Очевидно, что правовые риски последнего способа делегирования будут существенно ниже, если делегируемое полномочие:

а) не может быть фактически реализовано самим ОСА, которое приняло решение о делегировании (например, дефицит времени, отсутствие необходимой б) делегируется другому органу АО не далее, как до следующего ОСА;

в) не противоречит принципам ГК, Закона о хозобществах (например, нельзя поручить ИО избрать РК, которая призвана законом контролировать При этом необходимо принимать во внимание то, что согласно ч. 1 ст. 98 ГК, ОСА имеет право принимать решение по всем вопросам деятельности АО, в том числе и по тем, которые преданы ОСА в компетенцию других органов АО. Таким образом, любое делегирование полномочий ОСА нельзя считать окончательным и безвозвратным, даже если это зафиксировано в уставе общества.

3. ПД. Пункты ПД нужно стараться излагать как можно ближе к формулировкам Закона о хозобществах и таким образом, чтобы акционеры имели чёткое представление о том, что будет обсуждаться на ОСА и какие решения может принять ОСА.10 Например, неправомерно включение в ПД пункта «избрание членов органа управления АО». В этом случае непонятно, о каком органе АО идёт речь: ИО, НС, РК?

Данная проблема нашла отражение в разъяснении ГКЦБФР «Относительно порядка применения статей 41 и 43 Закона «О хозяйственных обществах» в части регулирования вопросов, касающихся повестки дня общего собрания акционеров» от 10 ноября 1999 г. № 24 (далее – Разъяснение ГКЦБФР). Согласно данному разъяснению «формулировки вопросов, включенных в повестку дня общего собрания акционеров, должны давать акционерам возможность предвидеть возможные решения собрания по каждому вопросу». Далее, «включение в повестку дня собрания вопросов «Разное», «Организационные вопросы» и их эквивалентов невозможно в связи с тем, что такие действия нарушают права акционеров на предварительное ознакомление с повесткой дня общего собрания акционеров, предусмотренные частью 1 статьи 43 Закона Украины «О хозяйственных обществах».

сторінка 7 з Закон о хозобществах не предусматривает утверждения ПД на ОСА. Это является излишним в виду уже опубликованного уведомления об ОСА, что в достаточной степени легализует ПД.

Ни в коем случае нельзя вносить изменения в ПД на ОСА, даже путём голосования. ПД может быть изменена только заблаговременно до начала ОСА в порядке, установленном ч. ст. 43 Закона о хозобществах.

Анализ Закона о хозобществах показывает, что исключать какой-либо пункт из уже опубликованной ПД, очевидно, нельзя. Изменение ПД возможно только путём включения в неё дополнительных пунктов и уведомления об этом держателей именных акций согласно Закону о хозобществах и уставу АО. Предложения по изменению первичной ПД могут исходить только от акционеров АО.

Согласно Разъяснению ГКЦБФР «частью 2 статьи 43 Закона Украины «О хозяйственных обществах» предусмотрена возможность изменения повестки дня общего собрания акционеров после её опубликования только при условии поступления от акционеров соответствующих предложений». Поэтому «внесение изменений в опубликованную повестку дня общего собрания акционеров по инициативе органов управления акционерного общества, государственных органов (кроме как по решению суда), юридических и физических лиц, не являющихся акционерами, не допускается».

4. Доверенности на право участия и голосования на ОСА. Согласно п. 3 ст. 159 ГК акционер имеет право назначить своего представителя для участия в ОСА. Представитель может быть как постоянным, так и назначенным на определенный срок. В соответствии с ч. 3 ст. Закона о хозобществах, доверенность на право участия и голосования на ОСА может быть удостоверена регистратором или ИО. Кроме того, такая доверенность может быть выдана в общем порядке, согласно нормам Главы 17 ГК.

В последнем случае доверенность юридического лица должна быть выдана за подписью его руководителя с приложением печати этой организации (ст. 246 ГК). Доверенность физического лица должна быть удостоверена нотариусом, либо лицами, чьё удостоверение доверенности приравнивается к нотариальному (ст. 245 ГК).

Следует обратить внимание на тонкий юридический нюанс удостоверения доверенности акционера ИО. Согласно логике Закона о хозобществах ИО является коллегиальным исполнительным органом. Следовательно:

1) решение об удостоверении доверенности должно приниматься членами ИО 2) глава ИО или другой его член должны быть уполномочены решением ИО на подписание такой доверенности.

Эти решения должны быть зафиксированы в протоколе заседания ИО. Только после принятия ИО указанных решений уполномоченное лицо имеет право подписать доверенность и, таким образом, удостоверить её от имени ИО.

Достаточно оригинальной альтернативой доверенности акционера на право участия и голосования на ОСА, может быть договор поручения, заключённый между акционеромдоверителем и его поверенным. С точки зрения Главы 68 ГК этот договор будет иметь такую же юридическую силу, что и доверенность. В силу того, что законодательство не предусматривает обязательное нотариальное удостоверение договора поручения, в котором доверителем выступает физическое лицо, такой договор может быть заключён в простой письменной форме.

Договор поручения может быть удобен в том случае, если по каким-либо причинам нотариальное удостоверение доверенности акционера - физического лица или удостоверение такой доверенности ИО является невозможным или неудобным. При этом, согласно ст. 1003 ГК, в договоре поручения должны быть четко определены юридические действия, которые поверенному надлежит совершить. Эти действия должны быть правомерными, конкретными и осуществимыми.

Доверенность акционера может содержать инструкции представителю голосовать определённым образом («за» или «против») по отдельным пунктам ПД. Первая трудность, с которой сталкивается АО при наличии такой доверенности – это отслеживание соответствия В соответствии с Разъяснением ГКЦБФР «предложения акционеров относительно повестки дня общего собрания акционеров могут касаться только дополнения повестки дня общего собрания акционеров тем или иным вопросом (частью вопроса)».

сторінка 8 з волеизъявлений акционера-представляемого, выраженного в доверенности, и представителя при голосовании.

Другая трудная ситуация возникает тогда, когда такие волеизъявления не совпадают.

Представляется, что в этом случае нельзя автоматически считать голосование представителя ненадлежащим и юридически ничтожным. В силу ст. 241 ГК последующее одобрение акционером-представляемым голосования представителя с превышением полномочий последнего делает такое голосование действительным. Поэтому решение ОСА по соответствующему пункту повестки дня можно считать состоявшимся только тогда, когда АО узнает мнение представляемого по поводу голосования его представителя, желательно - в письменной форме. 5. Регистрация. Очевидно, что Регистрация необходима для определения следующих количественных показателей ОСА:

Как показывает практика, на этапе Регистрации или, как порой случается, Регистраций, мажоритарные акционеры и другие лица, контролирующие и управляющие процессом Регистрации, реализуют следующие свои интересы:

1) недопуск на ОСА нежелательных акционеров или их представителей;

3) манипулирование результатами голосования ОСА.

Стандартным вариантом недопуска на ОСА нежелательных акционеров или их представителей является отсутствие акционера в реестре владельцев именных ценных бумаг АО (далее – Реестр), согласно которому в день проведения ОСА проводится Регистрация. Например, такой реестр составлен компанией, ведущей Реестр (далее – Регистратор), не на дату проведения ОСА, а на какую-либо предшествующую этому событию дату, в которую нежелательные лица ещё не были внесены в Реестр. Законным следует считать проведение Регистрации только в соответствии с Реестром, составленным именно на дату проведения ОСА.

Часто в Регистрации бывает отказано по причине невозможности подтверждения акционером или его представителем, соответственно, лица или полномочий. В этом случае законными следует считать следующие процедуры.

Доверенность акционера – физического лица на право участия и голосования на ОСА должна быть удостоверена:

Доверенность акционера – юридического лица на право участия и голосования на ОСА должна быть удостоверена:

г) уполномоченным на это должностным лицом такого акционера – юридического лица и печатью такого акционера – юридического лица.

Должностному лицу акционера – юридического лица, которое уполномочено учредительными(м) документами(ом) такого юридического лица действовать от имени юридического лица без доверенности, не требуется доверенность на право участия и голосования на ОСА. Полномочия такого должностного лица принимать участие и голосовать на ОСА подтверждаются оригиналами или нотариально заверенными копиями или выписками из:

1) учредительных(ого) документов(а) акционера – юридического лица; и Существует точка зрения, согласно которой такое голосование будет не «с превышением полномочий», как указано в ст. 241 ГК, а «в нарушение» этих полномочий. Следовательно, утверждают сторонники этой позиции, такое голосование, представляющее собой сделку представителя от имени представляемого, является недействительным как сделка, совершенная стороной без соблюдения требования, установленного ч. 3 ст.. 203 ГК (ч. 1 ст. 215 ГК).

Очевидно, что это имеет смысл только в том случае, когда голоса этого акционера являются решающими для определения окончательного результата голосования по соответствующему пункту ПД.

сторінка 9 з 2) документа, который свидетельствует о назначении (избрании) такого лица на должность, которая дает право действовать от имени юридического лица без Доверенность подписчика – физического лица на право участия и голосования на ОСА об утверждении результатов подписки на дополнительно выпущенные акции должна быть удостоверена нотариусом.

Доверенность подписчика – юридического лица на право участия и голосования на ОСА об утверждении результатов подписки на дополнительно выпущенные акции должна быть удостоверена:

б) уполномоченным на это должностным лицом такого подписчика – юридического лица и печатью такого подписчика – юридического лица.

Должностному лицу подписчика – юридического лица, которое уполномочено учредительными(м) документами(ом) такого юридического лица действовать от имени юридического лица без доверенности, не требуется доверенность на право участия и голосования на ОСА об утверждении результатов подписки на дополнительно выпущенные акции. Полномочия такого должностного лица принимать участие и голосовать на ОСА об утверждении результатов подписки на дополнительно выпущенные акции подтверждаются оригиналами или нотариально заверенными копиями или выписками из:

1) учредительных(ого) документов(а) подписчика – юридического лица; и 2) документа, который свидетельствует о назначении (избрании) такого лица на должность, которая дает право действовать от имени юридического лица без Данные о праве участия и голосования на ОСА, которое принадлежит представителю акционера, могут включаться в Реестр.

Для Регистрации акционер и/или подписчик – физическое лицо предъявляет паспорт или другой документ, который удостоверяет личность и содержит фотографию такого акционера и/или подписчика – физического лица.

Для Регистрации представитель акционера – физического лица предъявляет:

а) надлежащим образом удостоверенную доверенность на право участия и голосования на ОСА, а также паспорт или другой документ, который удостоверяет личность и содержит фотографию такого представителя; или б) в случае наличия в Реестре данных о том, что такой представитель имеет право участия и голосования на ОСА – паспорт или другой документ, который удостоверяет личность и содержит фотографию такого представителя.

Для Регистрации представитель акционера – юридического лица предъявляет:

а) надлежащим образом удостоверенную доверенность на право участия и голосования на ОСА, а также паспорт или другой документ, который удостоверяет личность и содержит фотографию такого представителя; или б) должностное лицо акционера – юридического лица, которое уполномочено учредительными документами такого юридического лица действовать от имени юридического лица без доверенности – оригиналы или нотариально (i) учредительных(ого) документов(а) акционера – юридического лица; и (ii) документа, который свидетельствует о назначении такого лица на должность, которая дает право действовать от имени юридического удостоверяет личность и содержит фотографию такого должностного в) в случае наличия в Реестре данных о том, что такой представитель имеет право участия и голосования на ОСА – паспорт или другой документ, который удостоверяет личность и содержит фотографию такого представителя.

Для Регистрации представитель подписчика – физического лица предъявляет заверенную нотариусом доверенность на право участия и голосования на ОСА об утверждении результатов подписки на дополнительно выпущенные акции, а также паспорт или другой документ, который удостоверяет личность и содержит фотографию такого представителя.

Для регистрации представитель подписчика – юридического лица предъявляет:

сторінка 10 з а) надлежащим образом удостоверенную доверенность на право участия и голосования на ОСА об утверждении результатов подписки на дополнительно выпущенные акции, а также паспорт или другой документ, который удостоверяет личность и содержит фотографию такого представителя; или б) должностное лицо подписчика – юридического лица, которое уполномочено учредительными документами такого юридического лица действовать от имени юридического лица без доверенности – оригиналы или нотариально заверенные (i) учредительных(ого) документов(а) подписчика – юридического лица; и (ii) документа, который свидетельствует о назначении такого лица на удостоверяет личность и содержит фотографию такого должностного Получив указанные документы, лицо, которое проводит Регистрацию, сверяет их, в случае Регистрации акционера, с данными Реестра и/или, в случае Регистрации подписчика, с данными реестра подписчиков и принимает решение о Регистрации или об отказе в Регистрации акционера и/или подписчика.

Лицо, которое проводит Регистрацию, должно зарегистрировать акционера и/или подписчика для участия в ОСА при наличии следующих обстоятельств:

1) предоставленные акционером и/или подписчиком документы являются подлинными и оформлены надлежащим образом; и 2) лицо, которое предоставило эти документы, действительно является лицом, 3) данные Реестра и/или реестра подписчиков отвечают данным документов, предоставленных соответствующим акционером и/или подписчиком.

Также, для проведения Регистрации целесообразно:

1) закрепить процедуру Регистрации в определённом положении АО (о проведении Регистрации, о мандатной комиссии ОСА, о регламенте ОСА, т.п.);

2) создать мандатную комиссию во главе с председателем мандатной комиссии;

3) предусмотреть возможность обжалования действий лица (члена мандатной комиссии), которое проводит Регистрацию, председателю мандатной комиссии, председателю НС, либо, в случае наличия, постоянному председателю ОСА.

Манипулирование кворумом ОСА с использованием Регистрации происходит путём:

1) неправомерного отказа в Регистрации нежелательного акционера или акционеров, владеющих в совокупности не менее чем 40% простых 2) проведением множественных Регистраций в ходе ОСА.

В первом случае кворум ОСА не собирается и в соответствии с ч. 8 ст. 41 Закона о хозобществах данное ОСА признаётся неправомочным, т.е. таким, которое не состоялось.

Во втором случае Регистрации проводятся после перерывов в ОСА или перед голосованием по важным пунктам ПД. В том случае, если такая дополнительная Регистрация показывает отсутствие кворума, ОСА объявляется оконченным или голосование по такому пункту ПД не проводится.

Манипулирование результатами голосования ОСА при помощи Регистрации осуществляется путём:

1) неправомерного отказа в Регистрации нежелательного акционера или акционеров, владеющих значительным количеством простых (голосующих) 2) проведения множественных Регистраций в ходе ОСА.

При этом изменяется общее количество присутствующих на ОСА голосов, исходя из которого определяется простое (более 50%) или квалифицированное (не менее 75%) большинство голосов, необходимых для принятия решения по определённому пункту ПД.

Следует признать, что множественные Регистрации являются неправомерными.

Очевидно, что ст. 41 Закона о хозобществах предусматривает проведение только одной Регистрации: в день проведения ОСА и до его начала.

В силу ст. 41 Закона о хозобществах АО не может запретить принимать участие в ОСА акционеру или его представителю, который:

сторінка 11 з а) опоздал на Регистрацию, т.е. прибыл для участия в ОСА после официального завершения процесса Регистрации; или б) прибыл на Регистрацию своевременно, имел надлежащие документы и законное право зарегистрироваться, но по каким-либо причинам не сделал этого.

Однако, голоса такого акционера не должны учитываться при определении кворума ОСА и результатов голосования на ОСА.

6. Кворум ОСА. В соответствии с ч. 8 ст. 41 Закона о хозобществах ОСА «признается полномочным, если в нём принимают участие акционеры, которые имеют согласно уставу общества более чем 60 процентов голосов». Очевидно, что при определении кворума ОСА не учитываются:

1) привилегированные акции АО (если устав АО не предусматривает права их собственников принимать участие в управлении обществом посредством 2) акции АО, которые находятся на балансе этого АО (ч. 4 ст. 8 Закона о ЦБ и 3) дополнительно выпущенные акции открытого АО (далее – ОАО), которые распространены в ходе подписки и которыми голосуют подписчики при рассмотрении пункта ПД об утверждении результатов подписки на такие акции 4) акции, выпуск которых не зарегистрирован ГКЦБФР;

5) акции, выпуск которых зарегистрирован ГКЦБФР, но информация о собственниках которых ещё не внесена в Реестр.

В силу того, что Регистрация проводится только один раз, до начала ОСА, кворум ОСА определяется также один раз. Определение кворума ОСА в других случаях (после перерыва в работе ОСА, перед голосованием на ОСА, т.п.) является незаконным.

Интересным подтверждением такой точки зрения является решение Верховного Суда Украины (далее – ВСУ) в деле ЗАО «Сонола» (далее – Сонола) против корпорации «Вэстэрн ЭнАй-Эс Энтэрпрайз Фанд» (далее – Фонд). Представитель Фонда, который является акционером Сонолы, владеющим 46,1% акций, перед началом ОСА Сонолы прошёл Регистрацию, но затем покинул собрание.15 ВСУ решил, что такое ОСА является полномочным. Фактическое наличие кворума в течение ОСА, т.е. физическое присутствие на нём акционеров или их представителей, имеющих более чем 60% голосов, по мнению ВСУ, «не отвечает требованиям закона».

7. Принятие решений ОСА и порядок голосования на ОСА. Согласно ч. 4 ст. 43 Закона о хозобществах ОСА «не вправе принимать решения по вопросам, не включённым в повестку дня». Очевидно, что при принятии решений ОСА необходимо руководствоваться 2-мя основными принципами:

2) «один пункт ПД – одно решение либо никакого решения ОСА».

В последнем случае, возможны 3 ситуации, когда в ходе рассмотрения ОСА пункта ПД:

а) не предложено какого-либо проекта решения ОСА по данному вопросу;

в) предложено несколько проектов решения.

В первом случае отсутствует необходимость проводить голосование ОСА вообще, например, голосование с формулировкой «Принять к сведению». Решение ОСА по данному пункту ПД не принимается.

Во втором случае на голосование ставится единственный проект решения. Если этот проект решения набирает соответствующее пункту ПД и Закону о хозобществах большинство голосов (более 50% или не менее 75% голосов акционеров, участвующих в полномочном ОСА, Согласно ч. 5 ст. 4 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» от 18 июня 1991 г. № 1201ХІІ с изменениями и дополнениями (далее – Закон о ЦБ) «владельцы привилегированных акций не имеют права участвовать в управлении акционерным обществом, если другое не предусмотрено его уставом».

Очевидно, это произошло потому, что представитель Фонда был иностранцем, плохо владел русским или украинским языком и не понял инструкций председателя ОСА. Возможно, что такие инструкции были даны преднамеренно для того, чтобы воспрепятствовать присутствию представителю Фонда на ОСА.

сторінка 12 з т.е. прошедших Регистрацию), это решение считается принятым. В противном случае никакого решения ОСА по данному пункту ПД не принимается.

В третьем случае на голосование ставятся проекты решений в порядке их поступления.

Как только одним из проектов будет набрано требующееся большинство голосов, соответствующее решение ОСА по рассматриваемому пункту ПД считается принятым.

Оставшиеся проекты решений на голосование не ставятся. В соответствии с п. 4 ст. 159 ГК такие решения как «внесение изменений в устав общества» и «ликвидация общества»» «принимаются большинством не менее чем в голосов акционеров, которые принимают участие в собрании». Далее указано, что «по другим вопросам решения принимаются простым большинством голосов акционеров, которые принимают участие в собрании».

Очевидно, что фразу ГК «акционеров, которые принимают участие в собрании» следует понимать как «акционеров, которые прошли Регистрацию полномочного ОСА лично или в лице своих представителей». Таким образом, для определения большинства голосов полномочного ОСА за 100% голосов следует принять голоса акционеров или их представителей, зарегистрировавшихся до начала ОСА.

Необходимо отметить, что норма п. 4 ст. 159 ГК, устанавливающая необходимость квалифицированного большинства голосов не менее чем в голосов акционеров, которые принимают участие в собрании, для принятия указанных в этой статье решений, является императивной. Перечень этих решений не может быть изменён (дополнен или уменьшен) ни уставом АО, ни специальным решением ОСА.

Термин «простое большинство голосов» следует понимать как 50% + 1 голос от общего количества голосов акционеров, которые прошли Регистрацию полномочного ОСА лично или в лице своих представителей. В данном случае такое общее количество следует принять за 100%.

Поэтому нельзя считать принятым решение ОСА при таких результатах голосования: «за» - 12%, «против» - 10%, «воздержались» - остальные.

Очевидно, что в вопросе принятия решения ОСА законодателя интересует только:

1) положительное волеизъявление акционеров; и 2) достижение таким волеизъявлением уровня большинства, необходимого для Поэтому в целях процессуальной экономии рекомендуется проводить подсчёт только тех голосов, которые поданы «за» принятие определённого решения ОСА. С точки зрения Закона о хозобществах у ОСА отсутствует юридическая и практическая необходимость проводить отдельное голосование или подсчёт голосов «против» и «воздержались».

Формирование органов управления АО Практическую ценность для реализации интересов акционеров, обычно, представляют только те органы управления АО, которые указанны в Законе о хозобществах и согласно этому закону и уставу АО наделены реальными властными полномочиями, а именно:

Исполнительный орган. Традиционно, в АО создаётся именно коллегиальный орган (правление, дирекция), что, как правило, диктуется большими масштабами и сложностью деятельности предприятия. При этом необходимо, чтобы наиболее значимые направления деятельности предприятия контролировались и развивались компетентными, авторитетными и наделёнными большими властными полномочиями руководителями – членами коллегиального органа (далее – КО).

Однако, при повсеместном наличии в АО такого ИО как КО, столь же повсеместно нарушается основной принцип работы этого органа – коллегиальность. Этот принцип прежде всего означает, что все вопросы, которые отнесены к компетенции КО ГК, Законом о хозобществах, уставом, а в ряде обществ – положением о КО и должностными инструкциями В противном случае появляется возможность юридического казуса, когда по одному пункту ПД будет принято 2 или несколько полностью или частично взаимоисключающих решения. Поэтому такой порядок голосования ОСА не может считаться законным.

сторінка 13 з членов и главой КО, должны рассматриваться и решения по ним должны приниматься лицами, которые входят в состав КО, сообща.

Формой работы КО являются заседания. Должен быть установлен кворум таких заседаний. Ход заседания и принятые КО решения должны отражаться в протоколе заседания КО. Решения КО реализуются приказами и распоряжениями главы КО.

На практике, КО, обычно, является «виртуальным» органом, неким консультативным советом при главе КО. Это, по-видимому, является наследием советской традиции крайней централизации управления экономикой вообще и предприятия в частности.

При такой схеме работы исполнительного органа глава КО принимает решения самостоятельно, только по мере необходимости консультируясь с отдельными членами КО.

Очевидно, что принятые таким образом решения являются дефектными с точки зрения соблюдения юридической процедуры их принятия и могут быть оспорены в суде заинтересованными лицами.

В настоящее время АО может создать единоличный ИО в лице директора или генерального директора. Однако, это порождает ряд проблем, связанных с тем, что некоторые действующие нормы Закона о хозобществах предполагают наличие именно коллегиального органа - правления, а не единоличного исполнительного органа.

Согласно ч. 1 ст. 49 Закона о хозобществах, РК осуществляет «контроль за финансовохозяйственной деятельностью правления». ОСА принимает «решение о передаче части принадлежащих ему полномочий в компетенцию правления» (ч. 3 ст. 47 Закона о хозобществах).

Акционеры, которые владеют в совокупности более чем 10% голосов, самостоятельно созывают ОСА, «если в течение 20-ти дней правление не выполнило указанное требование» (ч. 4 ст. Закона о хозобществах). Акционеры могут удостоверить доверенность на право участия и голосования на ОСА в правлении АО (ч. 3 ст. 41 Закона о хозобществах).

Очевидно, что теперь под «правлением» в указанных выше нормах Закона о хозобществах следует понимать ИО, который может быть и единоличным. Правовым основанием для этого следует считать аналогию закона (ч. 1 ст. 8 ГК).

Вызывает споры ч. 3 ст. 48 Закона о хозобществах, содержащая положение о том, что главой и членами ИО могут быть лица, которые находятся с обществом в трудовых отношениях. Автор считает, что, судя по употреблённому законодателем глаголу «могут», данная норма является диспозитивной, а не императивной, т.е. наличие или следующее за избранием на эти должности установление трудовых отношений между АО и указанными лицами не является обязательным.

В силу избрания ОСА членов ИО, между ними и АО возникают корпоративные отношения. Такая связь с обществом может быть дополнена трудовыми отношениями (посредством заключения трудового договора17 согласно нормам Кодекса законов Украины о труде и другого трудового законодательства) или гражданско-правовыми отношениями (заключение договора о предоставлении консультаций в соответствии с общими нормами ГК). В последнем случае члену ИО целесообразно зарегистрироваться частным предпринимателем и в этом качестве оказывать АО консультационные услуги в должности члена ИО.

В месте с тем, членов ИО и АО могут связывать только корпоративные отношения. В этом случае, в силу того, что Закон о хозобществах не предусматривает возмездный (оплатный) характер таких отношений, представляется, что член ИО не может получать от АО какую-либо компенсацию за исполнение своих обязанностей в этой должности. На практике, обычно, указывают, что такой член ИО исполняет свои обязанности «на общественных началах», реже – что он является «почётным членом (председателем) ИО».

На практике нередко возникает ситуация, когда срок полномочий ИО, которое избрано, например, на 2 года, истёк, однако, по каким-либо причинам ОСА или НС не собираются для избрания (переизбрания) нового состава или не могут набрать большинство голосов, необходимое для принятия такого решения. Будут ли решения ИО, принятые после истечения срока его полномочий, легитимными? Можно ли в этой ситуации считать членов ИО временно исполняющими свои обязанности (так называемые «вр. и. о.» или «и. о.») до момента избрания нового состава ИО?

Необходимо помнить, что такая особая форма трудового договора как трудовой контракт предусмотрена трудовым законодательством только для руководителя предприятия, т.е. главы ИО (ст. Хозяйственного кодекса (далее - ХК)). С другими членами ИО трудовые контракты заключать нельзя.

сторінка 14 з По мнению автора, ответ на оба этих вопроса должен быть негативным. Срочный характер исполнения своих полномочий членами ИО, обусловленный соответствующими формулировками устава АО и решения ОСА или НС об избрании этого состава ИО, делает невозможным исполнение членами ИО своих обязанностей по истечении указанного срока без соответствующего волеизъявления ОСА или НС.

Для того чтобы лицо исполняло свои обязанности как «вр. и. о.» или «и. о.» опять же необходимо соответствующее волеизъявление органа предприятия, уполномоченного на избрание (назначение) лица на эту должность для работы на постоянной основе.18 Этим органом в отношении членов ИО является ОСА или НС, а не сам ИО или его глава.

Существует интересное решение ВСУ по делу ЗАО «Укрзернопром» против ОАО «Черновицкий хлебокомбинат», которым были подтверждены полномочия РК, НС и ИО данного предприятия в ситуации, когда трёхлетний срок полномочий этих органов управления истёк без переизбрания этих органов ОСА. Однако, в этом случае ВСУ мотивировал своё решение тем, что в положениях о НС, РК и ИО ОАО «Черновицкий хлебокомбинат», которые были утверждены ОСА этого предприятия, было указано, что органы управления АО «избираются сроком на года и исполняют свои обязанности до их переизбрания». Стоит отдать должное мудрости как юристов предприятия, предложивших такую формулировку, так и судей ВСУ, правильно её истолковавших!

Очевидно, что в случае безоговорочного избрания какого-либо органа управления АО на определённый срок, истечение этого срока является хорошим стимулом для акционеров решить свои разногласия и совершить, под угрозой нелигитимности дальнейшей работы этого органа и связанных с этим проблем в деятельности АО, корпоративные действия, необходимые для возобновления полномочий этого органа.

НС. Актуальным вопросом формирования НС является круг лиц, которые могут быть избраны членами НС. Согласно ч. 1 ст. 46 Закона о хозобществах в случае создания в АО НС19, он формируется «из числа акционеров». Очевидно, что в НС может быть избран только специальный субъект – акционер этого АО, т.е. физическое или юридическое лицо, в собственности которого находится хотя бы одна акция АО. В случает если в НС избирается юридическое лицо, фактически в заседаниях НС участвует его представитель – физическое лицо, полномочия которого вытекают из доверенности юридического лица или в силу избрания (назначения) такого физического лица на должность в юридическом лице, которая даёт право первому действовать от имени последнего без доверенности в качестве члена НС. Следует полагать, что в силу ч. 3 ст. 23 Закона о хозобществах такой представитель юридического лица – члена НС будет являться «должностным лицом органа управления общества».

Автор полагает, что незаконной является практика избрания в НС:

1) лиц, которые не являются акционерами АО, однако номинированы на должности членов НС такими акционерами;

2) юридического лица – акционера в лице нескольких конкретных физических лиц – представителей такого юридического лица.

Очевидно, что, по общему правилу, невозможно избрание в НС собственников привилегированных акций АО. Согласно ч. 5 ст. 4 Закона о ЦБ они не имеют права принимать участие в управлении АО, если другое не предусмотрено уставом общества.

Нередко избрание НС сопровождается корпоративным конфликтом, когда отдельные акционеры или группы акционеров стараются включить в состав НС своих представителей – акционеров.21 Это понятно: членство в НС даёт возможность влиять на принятие важных В частности, это вытекает из п. 9.1 разъяснения Высшего арбитражного суда (далее – ВАСУ) «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с признанием соглашений недействительными» от 12 марта 1999 г. № 02-5/111 (далее – Разъяснение ВАСУ).

Следует обратить внимание, что согласно ч. 3 ст. 46 Закона о хозобществах в АО, которое насчитывает более 50 акционеров, создание НС является обязательным (императивным). Если АО имеет менее акционеров, создание НС является факультативным, т.е. правом акционеров.

Такая же точка зрения изложена в разъяснении ГКЦБФР «Относительно создания совета акционерного общества (наблюдательного совета) из числа акционеров в случае, если акционером является юридическое лицо» от 26 ноября 2002 г. № 7.

Примером такого конфликта может служить многолетнее блокирование акционерами, контролирующими более 40% акций ОАО «Укрнафта», проведения ОСА данного эмитента.

сторінка 15 з решений относительно хозяйственной деятельности АО или, как минимум, получить доступ к закрытой экономической и юридической информации об АО.

Для учёта интересов противоборствующих групп акционеров при выборах НС (впрочем, как и других органов управления АО) может быть использован метод не прямого, а пропорционального (кумулятивного) голосования. При таком голосовании акционер получает количество голосов, которое равно количеству принадлежащих ему акций, независимо от того, какое количество членов НС избирается данным ОСА. На своё усмотрение акционер может отдать все свои голоса за одну кандидатуру или распределить их между несколькими кандидатами. Избранными в НС считаются те кандидаты, которые набрали наибольшее количество голосов.

Необходимо указать на определённые юридические риски такого метода голосования ОСА. Во-первых, Закон о хозобществах, очевидно, исходит из принципа прямого голосования всех акционеров за предложенный проект решения ОСА (кандидатуру члена НС), хотя прямо и не запрещает другие методы голосования. Во-вторых, необходимо, чтобы процедура пропорционального голосования ОСА была закреплена нормативно, например, в уставе АО или соответствующем положении (регламенте) АО.

Также, вызывает вопросы легитимность решений «неполного» НС (как, впрочем, и любого другого органа управления АО), например, такого:

1) в который избрано только 6 лиц, в то время как уставом АО предусмотрен НС в 2) кворум которого составляют 5 членов НС;

4) для принятия решений которого необходимо простое большинство голосов членов НС, участвующих в его полномочном заседании.

Несмотря на то, что формально такой НС может иметь кворум и принимать решения, очевидно, что такие решения нельзя считать легитимными. Следует полагать, что в этом случае НС не сформирован в соответствии с уставом АО. НС не может начать работу до тех пор, пока не будет избран недостающий член этого органа.

Недопустимыми также являются такие полномочия НС и такая практика работы этого органа, когда НС фактически подменяет собою ИО. Согласно ч. 1 ст. 161 ГК, ИО «осуществляет руководство его текущей деятельностью». В то же время НС «осуществляет контроль за деятельность ИО» (ч. 1 ст. 160 ГК). Таким образом, НС должен в рамках свой компетенции:

а) решать наиболее важные, принципиальные, стратегические вопросы деятельности АО, а не вмешиваться в текущую повседневную деятельность ИО;

б) реализовывать свои решения через соответствующие решения ИО, приказы и распоряжения главы ИО, фактические действия членов ИО, а не давать указания РК. Согласно ч. 1 ст. 49 Закона о хозобществах в отношении РК (также как и в случае с НС) действует правило формирования этого органа только из числа специальных субъектов – акционеров данного АО.

Членами РК не могут быть избраны какие-либо должностные лица данного АО, включая членов ИО и НС.

Задачей РК является осуществление «контроля за финансово-хозяйственной деятельностью правления». Контрольная функция РК не позволяет этому органу давать какиелибо указания другим органам управления АО, в первую очередь, ИО, касающиеся ведения АО хозяйственной деятельности.

Как правило, РК действует post factum, т.е. она анализирует информацию и документы по уже совершённым ИО действиям и сделкам. Такой анализ проводится РК в целях установления соответствия таких действий и сделок:

2) внутренним нормативным актам АО (уставу, положениям, должностным В случае выявления нарушений РК не вправе применять к виновным должностным лицам какие-либо санкции, например, возложение материальной ответственности, объявление выговора, увольнение. В полномочия РК входит:

сторінка 16 з а) информирование ОСА о результатах проведенных ею проверок, в том числе, выявленных нарушениях (для чего РК имеет право требовать внеочередного б) информирование НС о результатах таких проверок;

в) участие в выработке решений ИО посредством права совещательного голоса на Выплата дивидендов Вопрос выплаты дивидендов по акциям АО является, наверное, наиболее остро и часто поднимаемым на ОСА и в средствах массовой информации (особенно миноритарными акционерами – физическими лицами, которые получили акции АО в процессе приватизации) и столь же болезненным для большинства отечественных АО, финансовые результаты деятельности которых далеки от впечатляющих.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 159 ГК к исключительной компетенции ОСА относится «распределение прибыли... общества». Рассматриваемое полномочие относится к исключительной компетенции ОСА и не может быть делегировано какому-либо другому органу АО. При этом необходимо учитывать то, что, согласно ч. 3 ст. 158 ГК, АО не имеет права объявлять и выплачивать дивиденды: (1) до полной оплаты всего уставного капитала; (2) при уменьшении стоимости чистых активов акционерного общества до размера меньшего, чем размер уставного капитала и резервного фонда; и (3) в иных случаях, установленных законом.

Очевидно, что продолжает действовать норма ст. 15 Закона о хозобществах, устанавливающая, что «прибыль общества образуется из поступлений от хозяйственной деятельности после покрытия материальных и приравненных к ним затрат и затрат на оплату труда. Из балансовой прибыли общества уплачиваются проценты по кредитам банков и по облигациям, а также вносятся предусмотренные законодательством Украины налоги и другие платежи в бюджет. Чистая прибыль, полученная после указанных расчетов, остается в полном распоряжении общества, которое в соответствии с учредительными документами определяет направления её использования».

Автор полагает, что ограничение на выплату дивидендов только из «чистой» (в понимании ст. 15 Закона о хозобществах) прибыли должно рассматриваться как «другие случаи, установленные законом», при которых АО не имеет права объявлять и выплачивать дивиденды.

Еще одним таким «другим случаем» является ограничение относительно «выплаты части прибыли (дивидендов) один раз в год по итогам календарного года» (ст. 37 Закона о хозобществах).

На практике, источник выплаты дивидендов АО продолжает вызывать споры.

Производится ли выплата дивидендов только из «чистой» прибыли АО? Возможна ли выплата из прибыли предприятия до налогообложения? Может ли АО выплатить дивиденды, если прибыль отсутствует или деятельность предприятия является убыточной?

Ответ на эти вопросы даёт ст. 15 Закона о хозобществах, согласно которой «с балансовой прибыли общества уплачиваются проценты по кредитам банков и по облигациям, а также вносятся предусмотренные законодательством Украины налоги и другие платежи в бюджет». Далее, «чистая прибыль, полученная после указанных расчётов, остаётся в полном распоряжении общества, которое в соответствии с учредительными документами определяет направления её использования».

Примечательно, что Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от декабря 1994 г. № 334/94-ВР с изменениями и дополнениями (далее – Закон о прибыли) не связывает выплату дивидендов с наличием у предприятия прибыли как источника такой выплаты. В соответствии с п. 7.8.1 данного закона «В случае принятия решения относительно выплаты дивидендов эмитент корпоративных прав, на которые начисляются дивиденды, осуществляет указанные выплаты собственнику таких корпоративных прав пропорционально его доле в уставном фонде предприятия-эмитента таких корпоративных прав независимо от того, была ли деятельность такого предприятия-эмитента прибыльной на протяжении отчётного периода при наличии иных собственных источников для выплаты дивидендов, а также от того, есть ли в наличии прибыль, рассчитанная по правилам налогового учета, или нет».

При этом Закон о прибыли противоречит как указанным выше нормам Закона о хозобществах, так и самому себе. Действительно, в п. 1.9 Закона о прибыли читаем: «Дивиденд – платеж, который осуществляется юридическим лицом – эмитентом корпоративных прав или сторінка 17 з инвестиционных сертификатов в пользу собственника таких корпоративных прав (инвестиционных сертификатов) в связи с распределением части прибыли такого эмитента, рассчитанной по правилам бухгалтерского учета».

Очевидно, что в вопросе выплаты дивидендов Закон о хозобществах является специальным законом относительно Закона о прибыли. Принимая также во внимание внутреннюю противоречивость самого Закона о прибыли в данном вопросе, следует признать, что в практической деятельности АО следует руководствоваться нормами Закона о хозобществах. Таким образом, ОСА может принять решение о выплате дивидендов только из чистой прибыли АО, полученной по итогам календарного года деятельности этого АО.

Так как в Законе о хозобществах речь идёт о «выплате части прибыли», дивиденды должны выплачиваться денежными средствами. Дивиденды в натуральной форме, например, в виде продукции данного АО, являются незаконными.

Проведение дополнительного выпуска акций АО Для отечественных АО проведение дополнительных выпусков акций продолжает оставаться важным источником получения средств для расширения хозяйственной деятельности, преодоления кризисных ситуаций, привлечения стратегических инвесторов. В 2004 г. Общий объем зарегистрированных ГКЦБФР выпусков ценных бумаг составил 34,76 млрд. грн., из них:

- акции (за вычетом отмененных выпусков) – на 28 336,238 млн. грн.;

- облигации предприятий – на 3 888,66 млн. грн.;

- облигации местных займов – 45,00 млн. грн.;

- акции корпоративных инвестиционных фондов - 150,35 млн. грн.;

- инвестиционные сертификаты паевые инвестиционных фондов – 2 008,41 млн.

В 2004 г. общий объем зарегистрированных выпусков акций по сравнению с 2003 г.

увеличился на 11,14 млрд. грн. Субъект принятия решения о дополнительном выпуске акций. Отправной точкой процесса выпуска акций, который, главным образом из-за несовершенства и незрелости отечественного корпоративного и «ценнобумажного» законодательства, часто оказывается долгим и тернистым, является принятие компетентным органом АО решения об увеличении уставного капитала (далее - УК) общества путём дополнительного выпуска акций. Поэтому, начиная работу по проведению выпуска акций, а, подчас, даже работу по подготовке проектов учредительных документов АО, юрист задаётся вопросом о том, какой орган АО вправе принять такое судьбоносное для АО решение. Нередко этот вопрос задают и клиенты – учредители, крупные акционеры, руководители АО, которые хотят иметь в АО эффективный, законный и при этом учитывающий их интересы механизм наращивания акционерного капитала.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 159 ГК в таком исключительном полномочии ОСА как «внесение изменений в устав общества» появилось весьма многозначительное уточнение: «в том числе изменение размера его уставного капитала». Казалось бы, делая это уточнение, законодатель ведёт речь лишь об изменении текста устава в части указания в нём общей номинальной стоимости выпущенных обществом акций.

Но почему законодатель делает акцент именно на этом вопросе? Ведь в тексте устава достаточно и других важных положений, которые могут быть изменены исключительно ОСА.

Однако, все эти ситуации охватываются общей нормой «внесение изменений в устав», без какойлибо конкретизации. Автору представляется, что фразой «в том числе изменение размера его уставного капитала» законодатель говорит об отнесении к исключительной компетенции вопроса о дополнительном выпуске акций (далее – ДВА) общества и об уменьшении УК.

Действительно, посмотрим на название ст. 40 Закона о хозобществах, которая продолжает действовать в полном объёме: «Уведомление об общем собрании акционеров по вопросу изменения уставного фонда акционерного общества». Воспроизведём указанную норму:

«Уведомление о предстоящем созыве общего собрания для решения вопроса об изменениях уставного фонда акционерного общества должно содержать:

а) мотивы, способ и минимальный размер увеличения или уменьшения уставного фонда;

См. Годовой отчёт ГКЦБФР за 2004 г. в сети Интернет по адресу: www.ssmsc.gov.ua.

сторінка 18 з б) проект изменений к уставу акционерного общества, связанных с увеличением или уменьшением уставного фонда;

в) данные о количестве акций, которые выпускаются дополнительно или изымаются, и их общую стоимость;

г) сведения о новой номинальной стоимости акций;

д) права акционеров при дополнительном выпуске акций или их изъятии;

е) дата начала и окончания подписки на акции, которые дополнительно выпускаются, или их изъятия;

є) порядок возмещения владельцам акций убытков, связанных с изменениями уставного фонда».

Из пунктов «в», «г», «д» и «е» указанной нормы с очевидностью следует, что, проводя ОСА, в повестке дня которого стоит вопрос об изменении УК, общество решает:

1) выпустить новые акции прежнего номинала;

2) деноминировать все акции общества с увеличением номинала;

3) деноминировать все акции общества с уменьшением номинала; или 4) выкупить часть акций общества с целью их аннулирования.

Таким образом, по мнению автора, следует исходить из того, что в настоящее время решение об увеличении уставного капитала путём ДВА (т.е. решение о проведении ДВА) может принять только ОСА. Видимо, в силу п. 1 ч. 2 ст. 159 ГК и согласно тому, что они регулируют правоотношения, которые не регулировались ранее, перестали действовать конфликтующие с этим пунктом ГК нормы Закона о хозобществах, и сейчас стало невозможным:

1) увеличить УК не более чем на 1/3 по решению исполнительного органа АО (ч. 2) делегировать НС право принимать решение об увеличении УК (ч. 4 ст. Закона о хозобществах).

Конечно, формулировку п. 1 ч. 2 ст. 159 ГК нельзя считать удачной: она не является ясной и самодостаточной. Однако, в свете вышеприведённых рассуждений автору представляется, что сейчас законодатель рассматривает изменение размера УК путем ДВА как часть процесса внесения изменений в устав АО.

Также следует указать, что формулировка п. 1 ч. 2 ст. 159 ГК полностью приводится ГКЦФБР в пп. 1 п. 7.3 Образцового устава. Согласно п. 7.4 Образцового устава рассматриваемое полномочие ОСА отнесено к его исключительной компетенции.

Уведомление об ОСА по вопросу изменения уставного капитала АО. Говоря о практических проблемах и связанных с ними корпоративных конфликтах при проведении дополнительного выпуска акций ОАО, нельзя обойти вниманием ст. 40 (далее – Статья) Закона о хозобществах. Данная Статья определяет содержание уведомления об ОСА по вопросу изменения УК.

Для начала еще раз воспроизведём указанную норму права во всей её, увы, нелицеприятной красе, которая, как нам представляется, поставила в тупик не одного практикующего юриста, работника ГКЦБФР, судью: «Уведомление о предстоящем созыве общего собрания для решения вопроса об изменениях уставного фонда акционерного общества должно содержать:

а) мотивы, способ и минимальный размер увеличения или уменьшения уставного б) проект изменений к уставу акционерного общества, связанных с увеличением в) данные о количестве акций, которые выпускаются дополнительно или г) сведения о новой номинальной стоимости акций;

д) права акционеров при дополнительном выпуске акций или их изъятии;

е) дата начала и окончания подписки на акции, которые дополнительно є) порядок возмещения владельцам акций убытков, связанных с изменениями Теперь начнём задавать вопросы, так сказать, «разной степени тяжести».

сторінка 19 з 1. На какие АО распространяется Статья? После прочтения Статьи юриста, занимающегося дополнительным выпуском акций ОА, сразу начинают терзать смутные сомнения. Почему законодатель чётко не указал, что эта норма касается только ОАО? Может быть ЗАО также должны выполнять предписания Статьи при увеличении УК? Ведь на вероятность последнего указывает то, что законодатель использует в тексте данной нормы только видовое определение «акционерное общество», что согласно законам формальной логики включает как ОАО, так и ЗАО.

Наверное, легче всего ответить на вопрос, почему рассматриваемая норма Закона о хозобществах оперирует только понятием «акционерное общество». Да просто не предусматривали разработчики Закона о хозобществах ЗАО вообще! Думали, что будет только ОАО или, проще говоря, АО, да, как говорится, «забыли про овраги».

Как поведал автору один из членов ГКЦБФР, такие «овраги» в своё время пролегали в ВС и ими были пресловутые «красные директора». Сопоставили они в далёком от нас 1991 г.

проект Закона о хозобществах с приватизационными законами и забеспокоились: нет в ОАО действенного контроля над акциями и акционерами! Будут акции свободно продаваться первоначальными акционерами-работниками АО, получившими их в процессе приватизации, и недалёк тот час, когда ненавистный финпосредник/стратегический инвестор/подпольный миллионер-главбух АО Корейко скупит контрольный пакет либо уговорит его владельцев и сместит с «доходного места» уважаемого «красного директора».

Так и появились в Законе о хозобществах наспех и неуклюже вставленные ЗАО, позволявшие ограничить свободное обращение акций и избежать изложенного выше сценария.

Поэтому и не получилось в Законе о хозобществах «гладко на бумаге», одним из свидетельств чего является Статья.

Однако, вынесенный в подзаголовок вопрос несколько проясняет п. «е» Статьи, который говорит о подписке на акции, которые выпускаются дополнительно. Часть 1 ст. 25 Закона о хозобществах чётко определяет, что акции ЗАО «не могут распространяться путём подписки».

Следовательно, делаем вывод, что Статья касается только ОАО: ведь ЗАО не может исполнить требование п. «е» Статьи по определению!

Вместе с тем, критически настроенный читатель (плохо, если им окажется работник ГКЦБФР или судья) может заметить, что требование п. «г» Статьи (сведения о новой номинальной стоимости акций) не всегда можно выполнить и в отношении ОАО (которое, например, собирается выпустить акции прежнего номинала). Таким образом, исходя из содержащегося в Статье перечня сведений, нельзя категорично утверждать, что субъектом Статьи является только ОАО.

Следовательно, совет осторожного юриста таков: если позволяют обстоятельства, уведомляйте акционеров ЗАО об общем собрании по вопросу об изменении уставного капитала общества согласно Статье.

2. Как уведомлять акционеров согласно Статье? Так как речь идёт о созыве ОСА, очевидно, что информация согласно Статье должна быть частью уведомления о проведении ОСА, предусмотренного ч. 1 ст. 43 Закона о хозобществах. Во-первых, держатели именных акций уведомляются персонально предусмотренным уставом способом. Во-вторых, общее уведомление печатается в местной прессе по местонахождению общества и в одном из официальных печатных изданий ВС, КМУ или ГКЦБФР.

3. Что значит «изменение уставного капитала» при дополнительном выпуске акций?

Как показывает практика, многие специалисты, вовлечённые в процесс ДВА ОАО, продолжительно и упорно блуждают в «трёх соснах», имя которым:

3) решение о внесение в устав эмитента изменений, связанных с увеличением УК.

Анализ ст. 159 ГК показывает, что в контексте дополнительного выпуска акций решения 1 и 2 тождественны, а решение 3 является их возможным, но необязательным следствием.

В самом деле, ч. 1 ст. 156 ГК говорит о том, что увеличние УК осуществляется, в частности, «путём дополнительного выпуска акций». Таким образом, в рассматриваемом контексте решение об увеличении УК представляет собой решение о ДВА и наоборот. После того, как завершатся процедуры, связанные с подпиской на такие акции (в ОАО) либо их распределением среди акционеров (в ЗАО), ОСА будет решать вопрос о внесении в устав АО сторінка 20 з изменений, связанных с увеличением УК на общую номинальную стоимость акций, которые покрыты подпиской (в ОАО) либо распределены (в ЗАО).

Попутно следует отметить, что внесение таких изменений в устав является правом ОСА, а не его обязанностью, вытекающей из предыдущего решения этого органа увеличить УК/провести ДВА. Возможна ситуация, когда ОСА не утвердит рассматриваемые изменения к уставу, хотя акции дополнительного выпуска покрыты подпиской/распределены.

Например, в течение срока регистрации и публикации информации о ДВА ОАО, а также подписки на них, состав акционеров общества изменился. Новые акционеры, которые приобрели ранее выпущенные акции у прежних акционеров ОАО, голосуют на ОСА против внесения в устав изменений, связанных с увеличением размера УК общества на общий номинал покрытых подпиской акций, и, следовательно, эти изменения ОСА не утверждаются. Так как Закон о хозобществах позволяет подписчикам голосовать только по вопросу об утверждении результатов подписки (ч. 3 ст. 38), они не могут повлиять на результаты голосования акционеров по вопросу о внесении изменений в устав. Поэтому, в рассматриваемом случае дополнительную эмиссию акций необходимо считать несостоявшейся, даже, если результаты подписки были утверждены ОСА перед голосованием по вопросу о внесении изменений в устав.

4. Когда уведомлять акционеров согласно Статье? Пожалуй, это - самый важный вопрос, связанный с рассматриваемой нормой Закона о хозобществах. От ответа на него зависит легитимность рассмотрения ОСА вопроса о ДВА и соответствующего решения этого органа.

Обсуждение данного вопроса с коллегами-юристами, равно как и с работниками ГКЦБФР со всей очевидностью убедило автора в правоте известного афоризма: «Два юриста – три мнения!» Точки зрения таковы: информация согласно Статье должна быть частью уведомления о проведении:

1) только ОСА (далее – Первое Собрание), которое будет рассматривать вопрос о проведении ДВА (так как в ЗАО все вопросы, связанные с ДВА, включая внесение изменений в устав, решаются, как правило, на одном ОСА, то далее 2) только ОСА, которое будет рассматривать вопрос об утверждении результатов подписки на акции ДВА и/или внесении изменений в устав общества, связанных с увеличением УК по результатам подписки на акции ДВА (далее – Второе Собрание); и, наконец, «Соломоново решение», высказанное автору одним из 3) «закон неясен, уведомляйте в обоих случаях!»

Несмотря на всю парадоксальность последней точки зрения, наверное, только такой вариант рассматриваемого уведомления позволяет в настоящее время полностью устранить правовые риски, связанные с возможным оспариванием процедуры созыва ОСА, на котором решаются «эмиссионные» вопросы.

На второе место, с точки зрения юридической «чистоты» процедуры созыва такого собрания, автор ставит первую из изложенных выше точек зрения. Слабой стороной этой позиции является п. «б» Статьи: зачем доводить до ведома акционеров проект изменений в устав общества, связанных с увеличением УК, если:

1) размер такого изменения точно неизвестен до окончания подписки на акции и утверждения результатов подписки на Втором Собрании; и 2) по этой причине Первое Собрание не должно утверждать такие изменения в Правда, существует точка зрения, что Первое Собрание всё же может внести такие изменения в устав, однако, с отлагательным условием, что они вступят в силу только при условии точного соответствия уровня подписки объявленному объёму эмиссии акций. Одним из инструментов достижения такого результата может быть требование об отклонении избыточной подписки, содержащееся в решении Первого Собрания о ДВА.

Следствием утверждения Первым Собранием изменений к уставу по такой процедуре является ненужность Второго Собрания и, в силу этого, значительное сокращение времени проведения ДВА. Действительно, если подписка точно соответствует объёму эмиссии, то отпадает необходимость утверждать результаты подписки на Втором Собрании, а с ней - и необходимость самого Второго Собрания.

Однако, вернёмся к традиционной (и легче воспринимаемой работниками ГКЦБФР!) схеме с двумя ОСА. Логично предположить, что раз уж в Статье речь идёт о проекте изменений сторінка 21 з к уставу общества, связанных с увеличением УК, то информацию, предписанную данной Статьей, нужно доводить до акционеров при подготовке Второго Собрания, а не Первого Собрания. Но эта точка зрения заслуживает ещё большей критики.

Такая критика сводится, главным образом, к тому, что информация согласно Статье дублирует часть информации о ДВА, которая регистрируется эмитентом в ГКЦБФР и публикуется в установленном порядке до Второго Собрания. Нельзя ведь согласиться с тем, что Закон о хозобществах устанавливает бессмысленное требование: сообщать акционерам то, что уже было сообщено ранее.

5. Что значит «права акционеров при дополнительном выпуске акций» согласно п. «д»

Статьи? Согласно ч. 3 ст. 156 ГК в случаях, установленных уставом АО и законом, может быть установлено преимущественное право акционеров на приобретение акций, дополнительно выпускаемых АО. Общение автора с работниками ГКЦБФР при регистрации выпусков акций показывает, что данное положение трактуется ими достаточно широко. Во-первых, в связи с выходом Положения о порядке увеличения (уменьшения) размера уставного капитала акционерного общества, утверждённого решением ГКЦБФР от 8 апреля 1998 г. № 44 (в редакции решения ГКЦБФР от 16 октября 2000 г. № 158) и зарегистрированного в Минюсте 27 октября 2000 г. за № 753/4974 (далее – Положение об УФ), изложением в новой редакции Положения о порядке регистрации выпуска акций открытых акционерных обществ и облигаций предприятий, утверждённого решением ГКЦБФР от 20 сентября 1996 г. № 210 (в редакции решения ГКЦБФР от 9 февраля 2001 г. № 18) и зарегистрированного в Министерстве юстиции Украины (далее – Минюст) 25 мая 2001 г. за № 449/5640 (далее - Положение об акциях ОАО) и Положения о порядке регистрации выпуска акций закрытых акционерных обществ, утверждённого решением ГКЦБФР от 11 июня 2002 г. № 167 и зарегистрированного в Минюсте 16 июля 2002 г. за № 587/6875 (далее - Положение об акциях ЗАО), «второе дыхание» обрело положение ч. 2 ст. Закона о хозобществах о том, что акционеры пользуются преимущественным правом на приобретение дополнительно выпущенных акций. По мнению ГКЦБФР, об этом нужно обязательно напомнить акционерам уведомлением согласно Статье. Пожалуй, на этом логично и юридически правильно было бы остановиться. Однако, отечественная правоприменительная мысль идёт дальше.

Во-вторых, в рассматриваемом уведомлении требуется указать объём корпоративных прав, которые дают акции дополнительного выпуска. По мнению ГКЦБФР (п. 1.13 Положения об акциях ОАО, п. 1.8 Положения об акциях ЗАО), этих прав может быть больше или меньше, чем у акций предыдущих эмиссий. В случае такого отличия, акции дополнительного выпуска выпускаются новой серией, например, «Б», которая служит своеобразным индикатором особого комплекса прав акционеров, вытекающих из этих акций.

6. Каков «порядок возмещения владельцам акций убытков, связанных с изменениями уставного фонда» согласно п. «є» Статьи? Откровенно говоря, положение совершенно бессмысленное в контексте нашего законодательства и правовой системы и явно привнесено «извне» западными консультантами разработчиков Закона о хозобществах (а, может быть, и «восточными» консультантами, так как, по словам одного из членов ГКЦБФР, Закон о хозобществах написан «по мотивам» своего… японского аналога, в результате целевого посещения законотворцами Страны Восходящего Солнца!).

Дело в том, что в некоторых развитых странах акционер, рыночная стоимость (биржевая котировка) акций которого снизилась в результате дополнительного выпуска акций эмитентом, имеет право получить компенсацию от эмитента! Одним из инструментов недопущения такого падения и являются эти загадочные «андеррайтеры», которыми, подчас, гордо именуют себя отечественные торговцы ценными бумагами. Основная задача андеррайтеров – выкупить акции дополнительного выпуска у эмитента для их последующей перепродажи на фондовом рынке и поддерживать котировки акций эмитента на определённом высоком уровне.

Так как в нашем законодательстве какие-либо санкции за падение курсовой стоимости акций эмитента при проведении им дополнительного выпуска отсутствуют, то нет и оснований для возмещения по п. «є» Статьи (впрочем, автор не исключает, что какой-либо искусный юрист попытается доказать рассматриваемые убытки в суде, опираясь на нормы отечественного законодательства об упущенной выгоде, моральном ущербе, т.п.). По данному пункту Статьи автор рекомендует доводить до ведома акционеров классическую фразу:

сторінка 22 з «Увеличение уставного капитала общества не приводит к причинению владельцам акций общества убытков, поэтому возмещение убытков не предусматривается».

Начало подписки на акции дополнительного выпуска. Одной из проблем ДВА ОАО является правильное определение времени начала подписки на акции.

Нормативную базу подписки на акции ОАО в ходе их дополнительного выпуска составляют следующие акты законодательства:

Как известно, началу подписки на акции ОАО предшествуют регистрация информации о выпуске акций в ГКЦБФР и публикация зарегистрированной таким образом информации в уполномоченных органах прессы.

Уже на этапе подачи документов в ГКЦБФР для регистрации информации о выпуске акций заявитель сталкивается с проблемой точного определения момента начала подписки.

Согласно пп. «і» п. 2.2 Положения об акциях ОАО в такую информацию «должны быть включены… даты начала и окончания проведения первого этапа подписки на акции (при дополнительном выпуске акций); …даты начала и окончания проведения второго этапа подписки на акции (при дополнительном выпуске акций)…».

Более того, заявитель сталкивается с этой проблемой ещё раньше - на этапе принятия решения о выпуске акций. Напомним, что протокол компетентного органа общества, принявшего такое решение, подаётся в ГКЦБФР в пакете документов для регистрации информации о выпуске акций. В соответствии с пп. «г» п. 2.1 Положения об акциях ОАО такое решение «должно включать ведомости о… сроке и порядке подписки на акции и их оплаты…», а также «срок проведения открытой подписки для акционеров, которые реализуют своё преимущественное право, и срок проведения подписки для других инвесторов и акционеров для приобретения акций в количестве, которое превышает количество акций, на которое акционер имеет преимущественное право».

Ситуация выглядит ещё более проблемной, принимая во внимание то, что решение о выпуске акций принимает ОСА. Согласно ч. 1 ст. 156 ГК, ДВА является одним из путей увеличения УК. Из п. 1 ч. 2 ст. 159 ГК следует, что увеличение УК является его изменением.

Поэтому эмитент, созывая ОСА для принятия решения о выпуске акций/изменении УК, должен опубликовать в уполномоченных органах прессы объявление о предстоящем собрании и направить держателям именных акций персональные уведомления, содержащие информацию, которая предписана ст. 40 Закона о хозобществах. В частности, такая информация должна включать «дату начала и окончания подписки на акции, которые дополнительно выпускаются…».

Таким образом, специалист, занимающийся выпуском акций АО, должен быть поистине «ясновидящим» для того, чтобы точно определить момент начала подписки на акции, который соответствовал бы законодательству и был бы практически реализуемым. Для демонстрации сложности задачи попробуем вывести формулу для расчёта даты начала подписки, которая бы удовлетворяла указанным выше законам и нормативным актам ГКЦБФР в самом «тяжелом»

случае, когда решение о выпуске акций принимает ОСА:

А - срок от даты публикации объявления об ОСА до даты его проведения В - срок регистрации информации о выпуске акций в ГКЦБФР (официально - С - срок от даты публикации информации о выпуске акций до даты начала - срока подготовки документов для подачи в ГКЦБФР после окончания сторінка 23 з - срока, необходимого для организации публикации в прессе информации о Y - расчётный срок начала подписки от даты публикации объявления об ОСА.

Очевидно, что переменная «Х» в нашей формуле имеет большое значение для расчёта срока начала подписки и, что самое главное, значение этой переменной не может быть определено заранее. К сожалению, а часто - и разочарованию, клиента юристу приходится определять значение «Х», что называется, «с потолка» и делать этот срок достаточно большим.

По мнению автора, базирующемуся на практике, неразумно отводить для целей «Х»

менее 2-х месяцев. При этом клиенту следует терпеливо разъяснить, что, увы, таковы уж у нас «особенности национальной подписки».

Особо следует остановиться на правовой проблеме, связанной со сроком «С», т.е.

количеством дней от даты публикации в уполномоченных печатных органах информации о выпуске акций, по прошествии которых эмитент имеет право начать подписку на акции дополнительного выпуска. Удивительно, но одна и та же статья Закона о ЦБ содержит два различных срока «С».

Согласно ч. 1 ст. 23 Закона о ЦБ «информация о выпуске акций…, которые предлагаются для открытой продажи, кроме регистрации подлежит обязательному опубликованию в органах прессы Верховного Совета Украины и Кабинета Министров Украины и официальном издании фондовой биржи не менее, чем за 10 дней до начала подписки на эти ценные бумаги». В то же время, в соответствии с ч. 2 этой же статьи «акции…, которые предлагаются для открытой продажи, допускаются для размещения не ранее чем через 30 дней после опубликования объявления об их выпуске».

Кроме разных сроков, глаз опытного юриста увидит ещё одно различие в этих нормах Закона о ЦБ. Если ч. 1 ст. 23 говорит о подписке на акции, то ч. 2 указывает на их размещение.

Очевидно, что термин «размещение» имеет больший объём понятия, чем термин «подписка», т.е.

подписка на акции, является видом размещения акций среди лиц, заинтересованных в их покупке и имеющих право на такую покупку.

Однако, данное смысловое различие нивелируется описанием акций, которое едино для обеих рассматриваемых норм Закона о ЦБ: «которые предлагаются для открытой продажи».

Понятно, что речь идёт об акциях ОАО, т.к. только они, в отличие от акций ЗАО, размещаемых путём «распределения всех акций между учредителями» (ст. 29 Закона о хозобществах), могут (и обязаны согласно Положению об УФ!) предлагаться неограниченному кругу лиц при их выпуске эмитентом. Таким образом, обе рассматриваемые нормы говорят об одном и том же – подписке на акции ОАО, но устанавливают разные сроки для её начала от даты публикации информации о выпуске этих акций – 10 и 30 дней.

Какой же нормой руководствоваться? Продолжим анализ ст. 23 Закона о ЦБ. Часть гласит: «В случае возникновения каких-либо изменении в информации о выпуске акций…, которые предлагаются для открытой продажи, эмитент ценных бумаг обязан опубликовать информацию об изменениях, которые произошли, до окончания 30-дневного срока со дня опубликования информации».

Мы видим, что законодатель настаивает именно на 30-дневном сроке. В случае 10дневного срока ч. 3 ст. 23 Закона о ЦБ не будет должным образом работать: ведь тогда изменения в информацию о выпуске акций можно будет опубликовать уже после начала подписки на них или даже окончания подписки. Следовательно, у эмитента появляется законная возможность введения подписчиков в заблуждение относительно выпускаемых акций, что, понятно, не является целью законодателя.

Очевидно, что законодатель желает установить рассматриваемый нами срок продолжительностью в 30 дней. До истечения данного срока эмитент обязан опубликовать, при наличии таковых, изменения в информацию о выпуске акций. После этого эмитент может начинать размещение акций (подписку на акции) среди неограниченного круга лиц, которые будут указанным выше образом полностью информированы о выпуске.

В обоснование 30-дневного срока можно выдвигать и практические аргументы.

Вероятно, 10-дневный срок является недостаточным для инвесторов, особенно мелких, для того, чтобы детально проанализировать приводимые в информации сведения о хозяйственноэкономической деятельности эмитента, взвесить все риски инвестирования в предлагаемые сторінка 24 з акции, принять решение о покупке акций и изыскать необходимые для этого средства. Это тем более справедливо для такого неразвитого и небогатого свободными финансовыми ресурсами рынка, каким является отечественный фондовый рынок. Поэтому в контексте украинской экономики и фондового рынка логичным представляется не 10-ти, а 30-дневный срок от даты публикации информации о выпуске акций до начала подписки на них.

Очевидно, что путаница со сроками объясняется (как уже было не раз) небрежностью законодателя. Полностью устранить различные толкования ст. 23 Закона о ЦБ возможно лишь путём внесения изменений в данную норму.

Теперь посмотрим на то, как трактует рассматриваемые нами положения Закона о ЦБ ГКЦБФР. Пункт 1.2 Положения об акциях ОАО гласит: «Эмитент публикует информацию о выпуске ценных бумаг после её регистрации в регистрирующем органе. Зарегистрированная информация публикуется в полном объёме в органах прессы Верховного Совета Украины, или Кабинета Министров Украины, или официальном издании фондовой биржи не меньше, чем за дней до начала подписки на эти ценные бумаги».

Далее, читаем п. 1.11 Положения об акциях ОАО: «В случае возникновения каких-либо изменений в информации о выпуске акций…, которые предлагаются для открытой продажи, эмитент ценных бумаг должен зарегистрировать и опубликовать информацию об изменениях, которые произошли, до окончания 30-дневного срока со дня опубликования информации, но не меньше, чем за 10 дней до начала подписки на ценные бумаги. Если изменения в информацию невозможно внести и опубликовать в указанный срок, то такие изменения должны также содержать сведения о перенесении сроков подписки на ценные бумаги».

Как можно заметить даже «невооруженным» юридическими знаниями глазом, в Положение об акциях ОАО делается попытка:

1) проигнорировать ч. 2 ст. 23 Закона о ЦБ, устанавливающую 30-дневный срок;

2) «совместить несовместимое», а именно ч. 1 ст. 23, говорящую о 10-дневном сроке, и ч. 3 ст. 23, которая, в принципе, снова косвенно подтверждает правомерность именно 30-дневного срока.

Можно понять стремление ГКЦБФР отвести, по общему правилу, только 10 дней на ознакомление широкой публики с информацией о выпуске акций прежде, чем возможно будет подписаться на эти акции. Как показывает выведенная нами выше формула расчёта даты начала подписки, выполнение всех необходимых для начала подписки процедур и, следовательно, получения эмитентом необходимых средств, занимает несколько месяцев. А если эмитент находится в критическом положении и единственным источником средств для вывода его из такого состояния является дополнительный выпуск акций? Предприятие может просто «не дожить» до начала подписки!

Поэтому на практике часто приходится сталкиваться с ситуацией, когда, не имея времени ждать окончания всех эмиссионных процедур, крупные акционеры вынуждены организовывать финансирование эмитента путём предоставления займов, «переходных»

кредитов (bridge loans), товарных кредитов. Всё это, с одной стороны, увеличивает риски и затраты таких акционеров, а, с другой стороны, и риски самого эмитента, в частности, риск избыточного налогообложения полученных таким образом активов.

Практика остро ставит вопрос об уменьшении времени, необходимого для проведения выпуска акций. Наверное, именно этим объясняется рассматриваемый «сокращённый» срок, который установлен Положением об акциях ОАО. Однако, в данном случае единственным законным способом решить рассматриваемую проблему может быть только внесение изменений в ст. 23 Закона о ЦБ.

Напоследок, ещё об одной «хитрости» Положения об акциях ОАО. Если мы ещё раз внимательно прочитаем ч. 1 ст. 23 Закона о ЦБ, то увидим, что законодатель требует от эмитента опубликования информации о выпуске акций… в 3-х изданиях, а именно: «…в органах прессы Верховного Совета Украины и Кабинета Министров Украины и официальном издании фондовой биржи…». В тоже время, согласно п. 1.2 Положения об акциях ОАО эмитент должен сделать такую публикацию… только в 1-м издании: «…в органах прессы Верховного Совета Украины или Кабинета Министров Украины или официальном издании фондовой биржи…». Думаем, что нет необходимости объяснять разницу в грамматическом значении союзов «и» и «или», тем более в актах законодательства.

Здесь мы снова сталкиваемся с небрежностью законодателя и желанием ГКЦБФР «подправить» Закон о ЦБ. Очевидно, что это желание продиктовано «благими намерениями»:

сторінка 25 з снизить затраты эмитента на публикацию достаточно объёмной информации о выпуске акций и ускорить процесс выпуска акций (что автор данной статьи всячески поддерживает).

Однако, и в этот раз избранный ГКЦБФР способ реализации потребностей практики нельзя признать законным. Правильным будет только лишь внесение изменений в ст. 23 Закона о ЦБ.