«оглы ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИОБРЕТЕНИЯ И ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ НА ТОВАРНЫЙ ЗНАК И ЗНАК ОБСЛУЖИВАНИЯ СУБЪЕКТАМИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ...»

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Российский экономический университет им. Г.В. Плеханова»

На правах рукописи

ХАЛИЛОВ Дуняамин Закир оглы

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИОБРЕТЕНИЯ И ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ

ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ НА ТОВАРНЫЙ ЗНАК И ЗНАК

ОБСЛУЖИВАНИЯ СУБЪЕКТАМИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ

ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Специальность12.00.03 – гражданское право;

предпринимательское право; семейное право;

международное частное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор Р.А. Курбанов Москва –

СОДЕРЖАНИЕ

Введение ………………………………………………………………….. ГЛАВА 1. Общая характеристика товарных знаков и знаков обслуживания как средств индивидуализации товаров, работ и услуг в сфере предпринимательства ………………………………… Понятие, признаки и виды товарных знаков и знаков 1.1.

обслуживания как средств индивидуализации товаров, работ и услуг……………………………………………………………………….. История становления и развития законодательства о товарных 1.2.

знаках и знаках обслуживания ………………………………………….. Исключительные права как правовая категория ………………...

1.3. ГЛАВА 2. Содержание исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания …………………………………………………… 2.1. Основания и порядок приобретения исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания …………………………………… 2.2. Способы осуществления исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания …………………………………………………….

2.3. Проблемы приобретения и осуществления исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания ………………………………… ГЛАВА 3.

Защита исключительных прав предпринимателей на товарный знак и знак обслуживания ………………………………...

3.1. Особенности защиты исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания в России …………………………………………….

3.2. Правовые проблемы защиты исключительных прав предпринимателей на товарный знак и знак обслуживания в России и за рубежом ………………………………………………………………...

Заключение………………………………………………………………. Библиография …………………………………………………………… Введение Актуальность темы исследования. Экономические преобразования в стране привели к тому, что существование хозяйствующих субъектов во многом стало зависеть от качества результатов их деятельности. Появление в России большого числа конкурирующих субъектов предпринимательства неизбежно привело к обострению актуальной проблемы индивидуализации предлагаемых ими товаров, работ и услуг. Современная практика показала, что товарный знак и знак обслуживания представляют собой наиболее популярные средства индивидуализации из всех тех, которым Гражданский кодекс Российской Федерации1 (далее по тексту – ГК РФ) предоставляет охрану.

Причем в том, чтобы предлагаемая продукция, товары или услуги были узнаваемы и отличались от аналогичных продукции, товаров или услуг характерными свойствами, заинтересованы как их производители, так и потребители. Именно товарный знак и знак обслуживания ассоциируется у потребителя с конкретным производителем товара или предпринимателем, оказывающим определенного рода услуги или выполняющим определенные работы, которые гарантируют потребителю определенный набор качеств, ценностей и услуг. Производителю также необходимо «раскрутить»

используемый им товарный знак или знак обслуживания, поскольку именно с вызывающими доверие у потребителя товарами, работами и услугами легче всего проникать на новые рынки.

Таким образом, потребность в эффективном правовом механизме, обеспечивающим не только должную индивидуализацию товаров, работ и услуг, но и правовую охрану товарного знака и знака обслуживания, не вызывает сомнений. Она обусловлена созданием равных условий хозяйствования для различных производителей, поддержанием в их Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 №230-ФЗ // СЗ РФ, 25.12.2006, №52 (1 ч.), ст. 5496.

деятельности конкурентных начал, а также необходимостью насыщения потребностей населения.

Часть четвертая ГК РФ, регулирующая право интеллектуальной собственности, вступила в силу с 1 января 2008 года. При этом нормы утратившего силу Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» от 23 сентября 1992 года №3520-12 (далее – Закон о товарных знаках), посвященного вопросам правовой охраны товарных знаков и знаков обслуживания, за исключением нескольких новшеств, были перенесены в часть четвертую ГК РФ практически без изменений. Большинство правовых проблем, выявленных в период действия данного закона, не были учтены при принятии ГК РФ.

Таким образом, с принятием части четвертой ГК РФ не были учтены ранее существующие правовые проблемы в правовом регулировании средств индивидуализации товаров, работ и услуг. Кроме того, были выявлены новые проблемные аспекты, что требовало совершенствования законодательства, в том числе о товарных знаках и знаках обслуживания.

законодательства изменения и дополнения в ГК РФ затронули также законодательство об интеллектуальной собственности3, в свете чего теоретическое исследование вопросов, связанных с исключительным правом на товарные знаки и знаки обслуживания на современном этапе является особо значимым.

исследование норм российского законодательства, регулирующих вопросы Закон РФ от 23.09.1992 №3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (утратил силу) // Российская газета, №228, 17.10.1992.

См.: Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (вступает в силу с 1 октября 2014 года) // Собрание законодательства РФ, 17.03.2014, № 11, ст. 1100.

приобретения и осуществления исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания субъектами предпринимательской деятельности представляется наиболее актуальным, поскольку существующие практические и теоретические проблемы в рассматриваемой области требуют разрешения, а сама тема заслуживает самостоятельного изучения и дополнительного дальнейшего развития.

Степень научной разработанности проблемы. Вопросы правового регулирования интеллектуальной собственности, в том числе и товарных знаков и знаков обслуживания, нашли отражение во многих комплексных исследованиях, в том числе диссертационных, а также в большом количестве отдельных работ различных авторов по данной теме.

Вместе с тем большая часть этих исследований посвящена отдельным аспектам, таким как правовая охрана товарных знаков, правовой режим товарного знака, условия охраноспособности товарного знака, его сравнение с иными средствами индивидуализации, исключительное право на товарный знак, исчерпание прав, договоры о распоряжении исключительным правом на товарный знак.

Более того, разработка и исследование отдельных положений, регулирующих вопросы приобретения и осуществления исключительных прав на средства индивидуализации, до настоящего времени носили, в основном, теоретический характер в силу их появления лишь в четвертой части ГК РФ.

Объектом диссертационного исследования являются правовые отношения, возникающие в сфере приобретения и осуществления исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания субъектами предпринимательской деятельности.

Предметом исследования являются закономерности правового регулирования отношений, составляющих объект научного исследования, а также соответствующая правоприменительная практика и труды специалистов по вопросам приобретения и осуществления исключительных предпринимательской деятельности.

Цели и основные задачи исследования.

Цель настоящего диссертационного исследования заключается в проведении анализа действующего законодательства (с учетом норм не вступившего в силу Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»), направленного на регулирование отношений, возникающих в процессе приобретения и осуществления исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания субъектами предпринимательской деятельности; в выявлении особо значимых проблем теоретического и практического характера с предложением путей их решения; в разработке рекомендаций по дальнейшему совершенствованию правового регулирования отношений в рассматриваемой сфере, а также в правоприменительной практике.

Исходя из намеченной цели, поставлены следующие задачи:

раскрыть понятие товарных знаков и знаков обслуживания как средств индивидуализации товаров, работ и услуг; выявить их признаки и классифицировать;

проанализировать исторические аспекты становления и развития средств индивидуализации товаров, работ и услуг;

исследовать исключительные права как правовую категорию;

определить основания и порядок приобретения исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания;

выявить способы осуществления исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания;

проанализировать зарубежный опыт приобретения и осуществления исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания;

раскрыть понятие защиты исключительных прав на товарный знак и исключительных прав;

предпринимателей на товарный знак и знак обслуживания в России и за рубежом;

разработать предложения по дальнейшему совершенствованию положений российского законодательства, регулирующих различные вопросы в отношении товарных знаков и знаков обслуживания.

Степень научной разработанности темы исследования.

За последнее время внимание ученых и практиков к проблемам интеллектуальной собственности, в том числе и на товарный знак и знак обслуживания постоянно растет. Отдельные аспекты в рассматриваемой периодических изданиях.

Вопросам понятия, признакам и видам товарных знаков и знаков обслуживания как средств индивидуализации товаров, работ и услуг посвящено немало трудов ученых-правоведов, среди которых необходимо назвать Ж.С. Акопову, В.И. Мухина, А.П. Рабеца, С.И. Раевича, Я.С. Розена, В.М. Сергеева, А.П. Сергеева, С.А. Сударикова и ряд иных авторов.

История становления и развития законодательства о товарных знаках и знаках обслуживания исследована в трудах таких ученых, как В.В. Белов, Г.В. Виталиев, Г.М. Денисов, Б.Ю. Золотарев, В.М. Мельников, А.Р.

Павлинская и др.

необходимо отметить, что данным вопросам было уделено много внимания.

В данном случае, прежде всего, необходимо выделить научные труды Л.Б.

Гальперина, В.А. Дозорцева, И.А. Зенина, Л.А. Михайловой, А.П. Сергеева и т.д.

В юридической литературе много внимания уделяется вопросам приобретения исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания.

эти вопросы нашли отражение в трудах таких ученых, как Э.П. Гаврилов, М.Я. Кириллова, П.В. Крашенинников, В.В. Орлова, З. Садыгов, А.П.

Сергеев, В.Н. Штенников и иные авторы.

Способы осуществления исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания были проанализированы в трудах В.А. Дозорцева, В.Н.

Евдокимовой, В.И. Еременко, А.Л. Маковского.

товарный знак и знак обслуживания всегда были одной из самых актуальных тем в рамках исследований вопросов интеллектуальной собственности. Они исследованы такими авторами, как В.Н. Бутылин, В.П. Грибанов, В.В.

Дорошков, В.И. Еременко, Т.И. Илларионова, А.И. Кандауров, В.Н. Лопатин и др.

Методологическую основу диссертационного исследования составляют современные методы научного познания такие, как диалектикоматериалистический метод, метод сравнительного анализа, историкоправовой и сравнительно-правовой методы, методы системного и логического анализа, формально-логический и иные.

Теоретическую основу исследования составляют труды ученыхправоведов, содержащие анализ проблем приобретения и осуществления исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания субъектами предпринимательской деятельности.

Информационную базу исследования составляют российские законодательные и иные нормативно-правовые акты, положения которых регулируют вопросы средств индивидуализации товаров, работ и услуг, в том числе приобретения и осуществления исключительных прав на товарный знак и знак обслуживания субъектами предпринимательства.

Эмпирическую базу исследования составляет практика применения положений российского законодательства, регулирующего вопросы общего положения интеллектуальной собственности и средств индивидуализации в Российской Федерации, российским патентным ведомством и арбитражными соответствующего законодательства зарубежными патентными ведомствами и судами.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что оно представляет собой одно из первых сравнительно-правовых комплексных исследований ряда важнейших теоретических и практических проблем, возникающих при исследовании вопросов приобретения и осуществления субъектами предпринимательской деятельности исключительных прав на самые распространенные на практике средства индивидуализации товаров, работ и услуг: на товарный знак и знак обслуживания.

достаточного освещения, но, по мнению автора, имеют большое теоретикопрактическое значение.

В диссертации содержатся научно-теоретические положения, а также рекомендации по совершенствованию действующего законодательства и судебной практики, содержащие элементы новизны, и выносимые на защиту.

1. Обосновывается вывод о том, что с учетом вступления России в ВТО дефиниции товарного знака и знака обслуживания, содержащиеся в части четвертой ГК РФ, нуждаются в уточнении.

Под товарным знаком предложено понимать уникальное обозначение (сочетание обозначений) товара, способное отличить товары, производимые и (или) реализуемые различными субъектами предпринимательской деятельности.

Под знаком обслуживания предложено понимать уникальное обозначение (сочетаний обозначений) работ и (или) услуг, способное отличить работы и (или) услуги различных субъектов предпринимательской деятельности.

2. На основе выявленных признаков, присущих праву собственности, обязательственному праву и исключительному праву, предлагается выделить исключительные права в самостоятельную группу имущественных прав наряду с правами вещными и правами обязательственными.

3. Сформулировано определение исключительного права, под которым следует понимать самостоятельное имущественное право, содержание которого включает в себя правомочия использования и распоряжения на результаты интеллектуальной деятельности, а также право требовать определенного поведения от третьих лиц.

4. Исходя из предложенного определения исключительных прав, предлагается закрепить дефиницию исключительного права на законодательном уровне, для чего необходимо внести в ст. 1226 ГК РФ следующие дополнения:

«Исключительное право – самостоятельное имущественное право на результаты интеллектуальной деятельности.

Содержание исключительного права составляют право использования и право распоряжения с учетом специфики результатов интеллектуальной деятельности».

5. Обосновывается вывод о целесообразности установления на законодательном уровне срока подачи правообладателем ходатайства о предоставлении шести месяцев для представления заявления о продлении срока действия исключительного права на товарный знак и знак обслуживания.

При этом в целях придания норме о предоставлении дополнительного шестимесячного срока исключительного характера предлагается распространить его действие только на случаи пропуска основного срока по независящим от правообладателя объективным обстоятельствам (стихийные бедствия, эпидемии, военные действия и т.д.), если эти действия возникли и продолжали существовать в последние шесть месяцев основного срока.

Данные дополнения необходимо внести в абзац 3 пункта 2 ст. 1491 ГК РФ, а также в ст. 1514 ГК РФ.

6. В целях эффективности осуществляемой экспертизы в работе предлагается изменить действующий подход к проведению экспертизы обозначения, представленного на регистрацию в качестве товарного знака или знака обслуживания посредством использования иного критерия критерия «различительная особенность». При использовании данного критерия экспертиза должна выявить не сходные признаки (в соответствии с действующим законодательством), а различительные особенности представленного на экспертизу обозначения, отличающие его от обозначений, уже получивших правовую охрану в соответствии с различительной способностью, то оно подлежит государственной регистрации, если не обладает различительной способностью, соответственно должен последовать отказ в регистрации такого обозначения.

7. Предлагается установить более жесткие правила определения различительной способности в отношении обозначений, используемых в качестве товарных знаков и знаков обслуживания товаров и услуг по классам 5 и 44 Международной классификации товаров и услуг (МКТУ). Данное предложение обусловлено спецификой товара, подпадающего под названные классы МКТУ, и их потребление может быть связано с повышенным риском для жизни потребителей. Очевидно, что в случае даже минимальной различительной способности двух прямо противопоказанных медицинских препаратов ошибка при выписке рецепта или при непосредственном приобретении неправильного медикамента может привести к тяжелым последствиям, в том числе к летальному исходу. В этой связи целесообразно установить полный запрет на регистрацию обозначения в качестве товарного знака или знака обслуживания, если в сравниваемых обозначениях есть какое-либо сходство.

8. С учетом целесообразности изменения названия договора об отчуждении исключительного права на товарный знак в работе предложено иное определение названного договора.

исключительного права на товарный знак (с учетом целесообразности изменения его наименования). По договору об уступке исключительного права на товарный знак одна сторона – правообладатель обязуется передать в соответствующий товарный знак в целях последующей индивидуализации всех товаров или их части, в отношении которых он зарегистрирован, другой стороне – приобретателю исключительного права за обусловленную договором плату, если иное не предусмотрено договором.

9. В целях эффективности механизма защиты исключительных прав правообладателей на товарный знак или знак обслуживания предлагается дополнить Федеральный закон от 26 июля 2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции» следующим правилом:

«…ФАС России по истечение трех месяцев, установленных законом для обжалования его решения в судебном порядке, обязан передать для исполнения в Роспатент решение о том, что в действиях правообладателя, направленных на приобретение и использование исключительных прав на товарный знак, присутствует недобросовестная конкуренция.

При подаче соответствующего иска в суд ФАС России обязан приостановить направление решения для его исполнения в Роспатент до вступления в законную силу решения суда».

Научная и практическая значимость исследования заключается в совершенствования действующего законодательства в области приобретения и осуществления исключительных прав на товарные знаки и знаки обслуживания, а также в учебном процессе учебных заведений при чтении курса гражданского права, а также спецкурсов по праву интеллектуальной собственности. Результаты исследования могут послужить также основой дальнейших научных исследований в рассматриваемой области, в том числе в правоприменительной практике.

Апробация результатов исследования. Положения, выводы и рекомендации, содержащиеся в диссертационном исследовании, нашли свое отражение в опубликованных работах автора, а также изложены в докладах и выступлениях на научно-практических конференциях.

Результаты исследования апробированы при обсуждении диссертации на кафедре гражданского и трудового права Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский государственный торгово-экономический университет».

Структура работы определяется целями и задачами исследования.

Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих в себя параграфов, заключения и библиография.

ГЛАВА 1. Общая характеристика товарных знаков и знаков обслуживания как средств индивидуализации товаров, работ и услуг в Понятие, признаки и виды товарных знаков и знаков обслуживания как средств индивидуализации товаров, работ и услуг В последнее время в доктрине стал подниматься вопрос о правовых проблемах в правовом регулировании общественных отношений в сфере использования товарных знаков и знаков обслуживания. При этом большинство ученых склоны считать, что в этом вопросе наблюдается недостаточная урегулированность рассматриваемых отношений.

Однако решение правовых проблем (как теоретического, так и практического содержания) невозможно без уяснения сущности товарного знака и знака обслуживания как правовых категорий, а также выявления сходных и отличительных признаков рассматриваемых понятий, включая их виды. В связи с чем исследование считаем целесообразным начать именно с поставленных вопросов.

Товарный знак с позиции семиотики следует рассматривать как воспринимаемый на уровне чувств предмет, указывающий на другой предмет, т.е. на товар. Именно покупатель (потенциальный или реальный) воспринимает и субъективно оценивает товар. Вместе с тем необходимо иметь в виду, что товарному знаку присуща собственная специфика, поскольку категория товарного знака одновременно выступает как социальной, так и правовой категорией.

Как справедливо отмечает в этой связи Ж.С. Акопова, выступая как социальная категория, товарный знак находится вне права4. При этом правовые нормы, направленные на регламентацию отношений, связанных с Акопова Ж.С. Правовые аспекты использования товарных знаков в едином информационном пространстве Российской Федерации: Автореф. дисс. … канд. юрид.

наук. – М., 2010. – С. 17-18.

товарными знаками, придают им правовое значение, в результате чего товарные знаки рассматриваются как правовая категория.

Необходимо обратить внимание на то, что товарный знак и знак отечественного законодательства. В частности, Я.С. Розен в свое время указал на возникновение рассматриваемых средств индивидуализации.

Товарный знак на законодательном уровне впервые был использован в Законе от 26 февраля 1896 года «О товарных знаках (фабричных и торговых марках и клеймах»5. Согласно данному документу под товарными знаками промышленниками и торговцами на товарах, а также на упаковках или на посуде, в которых они хранились, для отличия их от товаров иных промышленников или торговцев.

Политические и экономические изменения в нашей стране не могли не повлиять и на понимание такой категории, как товарный знак. В 1919 году принимается Постановление ВСНХ «О товарных знаках государственных предприятий»6, в котором товарный знак понимается уже не как средство индивидуализации непосредственно продукции, а как способ выделить предприятие-изготовителя и ведомства, к которому это предприятие принадлежало.

Затем в 1922 году был принят Декрет СНК РСФСР «О товарных знаках»7. В отличие от названного Постановления в Декрете товарные знаки были предназначены для выявления самой продукции из круга аналогичных товаров. Причем в качестве товарного знака, согласно Декрету, могли быть использованы клейма, пломбы, метки, этикетки, виньетки, ярлыки, обложки, оригинальные слова, сочетания слов и их начертания, рисунки и т.п. Кроме Розен Я.С. Товарные знаки. – СПб., 1913. – С. 3.

Постановление ВСНХ от 17.07.1919 «О товарных знаках государственных предприятий»

// СУ РСФСР, 1919, №13, ст. 332.

Декрет СНК РСФСР от 10.11.1922 «О товарных знаках» // СУ РСФСР, 1922, №79, ст.

939.

того, примечательно, что именно Декрет установил обязанность регистрации товарных знаков, а также запрет на использование чужого знака.

В 1936 году принимается Постановление ЦИК и СНК СССР8, которым в оборот вводятся две независимые категории: товарный знак и производственная марка. В данном документе товарный знак также рассматривается как средство индивидуализации товаров, которым необходимо было маркировать продукцию, а под производственной маркой понимался знак, содержащий информацию о производителе товаров.

В дальнейшем законодатель также вкладывал различное значение в понятие товарного знака (знака обслуживания). В частности, согласно пункту 1 Положения о товарных знаках от 1962 года9 под товарным знаком необходимо было понимать художественное изображение, которое отличалось оригинальностью, при этом состояло из различных слов, букв, знаков, цифр или иных обозначений, в том числе из их различных комбинаций, призванное отличать товары и услуги одного предприятия от аналогичных товаров и услуг других предприятий, а также в рекламных целях.

Пункт 13 принятого в 1974 году Положения о товарных знаках индивидуализации, под которым понималось обозначение, предназначенное для отличия товаров одних предприятий от аналогичных товаров иных предприятий, которое было зарегистрировано в установленном законом порядке.

Постановление ЦИК и СНК СССР от 07.03.1936 «О производственных марках и товарных знаках» // СЗ СССР, 1936, №11, ст. 93.

9 Положение о товарных знаках, утвержденное Приказом Государственного комитета СССР по делам изобретений и открытий от 25.06.1962 // СП СССР, 1962, №17, ст. 59.

10 Положение о товарных знаках, утвержденное Государственным комитетом Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий, от 8 января 1974 // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР, 1988, №1.

3 июля 1991 года был принят Закон СССР «О товарных знаках и знаках обслуживания»11, который содержал практически аналогичное определение товарного знака / знака обслуживания, за тем лишь исключением, что обозначения были призваны отличать товары и услуги хозяйствующих субъектов. По сути, схожее определение товарного знака и знака обслуживания содержалось в Законе о товарных знаках от 1992 года, который действовал вплоть до принятия четвертой части ГК РФ.

действовавшее в рассматриваемой области законодательство) не разграничивал определений понятий товарного знака и знака обслуживания, что являлось одним из самых обсуждаемых вопросов в научной литературе.

В частности, по мнению В.В. Орловой, товарные знаки предназначены для индивидуализации услуг12.

Н.М. Добрыдин указывает, что товарные знаки и знаки обслуживания приравниваются Законом о товарных знаках в правовом режиме13. Однако считаем данное утверждение спорным. Закон о товарных знаках содержал преамбулу, в которой законодатель изначально разъединил два данных понятия, поскольку данный закон был призван регламентировать отношения, связанные не только с товарными знаками, но и знаками обслуживания.

В отношении непосредственно понятия товарный знак необходимо отметить, что на протяжении всего исторического развития законодательства об интеллектуальной собственности были представлены различные теоретические определения товарного знака, основанные, как правило, на законодательства. Например, по утверждению Г.Ф. Шершеневича, «…под Закон СССР «О товарных знаках и знаках обслуживания» // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1991, №30, ст. 864.

Орлова В.В. Соотношение прав на фирменное наименование и товарный знак. Дисс....

канд. юрид. наук. М., 1998. С. 22.

Добрыдин Н.М. Содержание права на товарный знак в соответствии с российским законодательством: Дисс.... канд. юрид. наук. – М., 2000. – С. 26.

именем товарного знака понимается тот знак, которым торговец отличает свои товары в отличие от товаров других лиц»14, а, по мнению С.И. Раевича, товарные знаки представляют собой что-то извне, как некое приложение к товару, прикрепленное к последнему, но никак не выступающее частью самого товара15.

И.Э. Мамиофа в свою очередь, вкладывал иное значение в понимание сущности товарного знака и считал, что товарные знаки отображают в сознании граждан существующую связь между потребительскими свойствами товара или его упаковки16.

В.А. Добровольский понимает под товарным знаком наружную метку, которая направлена на индивидуализацию товаров одного субъекта от другого субъекта. Кроме того, автор представляет свою собственную классификацию товарных знаков: а) клеймо – это знак, который проставляется непосредственно на товаре; б) этикет (этикетка), под которой В.А. Добровольский предлагал понимать знак, «налагаемый на обделку»;

изображение. Помимо этого, автор особо указывает на то, что товарные знаки подлежат защите посредством предоставления их владельцу исключительных прав на них17.

В свою очередь В.М. Сергеев понимал под товарным знаком обозначение, которое используется их владельцем в целях маркировки выпускаемых или реализуемых им товаров для использования в рекламе и отличия от аналогичных товаров иных субъектов права18.

В более поздних работах, например, в исследовании А.П. Рабец, предложено иное определение товарного знака, в основе которого лежат Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М., 1995. – С. 264.

Раевич С.И. Исключительные права. Право на товарные знаки, промышленные образцы, изобретения, авторское право. – Л., 1926. – С. 15.

Мамиофа И.Э. Понятие и определение товарного знака // Практика изобретательской и патентно-лицензионной работы. – Л., 1981. – С. 9.

Добровольский В.А. Гражданское и торговое законоведение. – Вильна, 1910. – С. 93-94.

Сергеев В.М. Экспертиза товарных знаков. – Л., 1984. – С. 10.

отличительные критерии товарного знака. По ее мнению, под товарным знаком, равно как и под знаком обслуживания, следует понимать зарегистрированное в установленном порядке обозначение, которое отличают новизна и различительный характер (соответствующие индивидуализации товаров или услуг определенного предпринимателя среди однородных товаров или услуг иных субъектов бизнеса19.

По мнению О.Ю. Закурдаевой, товарный знак представляет собой охраняемое нормами права конкретное обозначение, которое используется для отграничения товаров одних производителей от товаров иных производителей20.

Примечателен с точки зрения разграничения дефиниции товарного знака и знака обслуживания опыт зарубежных стран. В частности, в США под товарным знаком понимается слово, наименование, символ, обозначение или их комбинация для идентификации и отличия товаров, включая единственный в своем роде продукт конкретного лица, от товаров, производимых или продаваемых другими лицами, и обозначения источника происхождения товаров, даже если этот источник не является известным.

При этом знак обслуживания представляет собой слово, наименование, символ, обозначение или комбинацию для идентификации и отличия его услуг, включая и уникальные услуги, от услуг других лиц, а также для обозначения источника происхождения услуг, даже если такой источник не является известным21.

Рабец А.П. Правовая охрана товарных знаков в России. – М.: Юридический центр Пресс, 2003. – С. 49.

Закурдаева О.Ю. Формирование понятия «товарный знак» в российском законодательстве. Законодательство и экономика. 2006. №11. // СПС «Консультант Плюс».

Евдокимова М.В. Совершенствование российского законодательства по товарным знакам с учетом законодательства США и практики его применения: Дисс.... канд. юрид.

наук. – М., 2004. – С. 34.

В отличие от законодательства США, во Франции товарным знаком является любое отличительное графическое обозначение, которое не просто предназначено для идентификации товара или услуги, а при этом дает возможность отличать их от продукции (товаров или услуг) иного субъекта22.

В законодательстве ряда стран ближнего зарубежья дефиниции товарного знака и знака обслуживания, как правило, не различаются, при этом можно сделать вывод о том, что в целом они схожи с определениями отечественного действующего законодательства. Так, например, в пункте ст. 1017 Гражданского кодекса Республики Беларусь от 7 декабря 1998 года обозначение, способствующее отличию товаров или услуг одного лица от однородных товаров или услуг других лиц23.

Исходя из такого определения, можно сделать вывод о том, что ГК РБ не разграничивает рассматриваемые категории и содержит их единое определение, равно как и в Республике Узбекистан.

Ст. 3 Закона Республики Узбекистан от 30 августа 2001 года № 267-II происхождения товаров»24 содержит единое определение товарного знака и индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ и услуг, служащее для отличия товаров и услуг одних лиц от однородных товаров и услуг (товаров) других лиц. Очевидно, что товарный знак или знак обслуживания, используемые на территории Узбекистана, наравне с Жамен С., Лакур Л. Торговое право: Учебное пособие / пер. с фр. – М.: Международные отношения, 1993. – С. 44.

Гражданский кодекс Республики Беларусь от 07.12.1998 №218-З // Интернет-доступ:

ncpi.gov.by/minfin/DepStrN/NormAkt/Z_GKz.htm.

Закон Республики Узбекистан от 30.08.2001 №267-II «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» // Интернет-доступ:

http://www.patent.uz/tovarznak.htm индивидуализацию участников гражданского оборота. Целесообразность данного объединения вызывает определенные сомнения.

На основании ст. 2 Закона Молдовы «О товарных знаках и наименованиях мест происхождения товаров» 1995 года25 дефиниции товарного знака и знака обслуживания также не разграничены, при этом под ними понимается всякое обозначение или их различное сочетание, посредством которых представляется возможным отличить товары или услуги одного физического или юридического лица от товаров или услуг другого физического или юридического лица.

В отличие от большинства стран как ближнего, так и дальнего зарубежья, Украинское законодательство не использует термин товарный знак или знак обслуживания, применяя вместо них практически схожий по своему содержанию термин «торговая марка» (соотношение указанных терминов будет рассмотрено нами далее).

Согласно ст. 492 Гражданского кодекса Украины 2003 года26 торговая марка представляет собой любое обозначение либо комбинацию обозначений, которые пригодны в целях отграничения товаров (услуг), которые производятся (предоставляются) одним лицом, от товаров (услуг), которые производятся (предоставляются) другими лицами.

Действующие в отечественном законодательстве определения товарного знака и знака обслуживания содержатся в ст. 1477 ГК РФ. Так, в соответствии с пунктом 1 ст. 1477 ГК РФ товарный знак представляет собой обозначение, призванное индивидуализировать товары хозяйствующих субъектов. На основании пункта 2 ст. 1477 ГК РФ под знаком обслуживания следует понимать обозначение, предназначенное для индивидуализации выполняемых хозяйствующими субъектами работ или оказываемых ими услуг.

Закон Республики Молдова от 22.09.1995 №588-XIII «О товарных знаках и наименованиях мест происхождения товаров» // Интернет-доступ: http://www.lawmoldova.com/laws/rus/tovarnyh_znakah_ru.txt.

Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. №435-IV // Интернет-доступ:

http://www.nibu.factor.ua/info/Zak_basa/Kodeksy/GKU/ В этой связи вызывают, по крайней мере, удивление встречающиеся в юридической литературе высказывания об отсутствии в действующем законодательстве определений рассматриваемых правовых категорий.

Так, по утверждению С.А. Сударикова, в ГК РФ «… определение понятий «товарный знак» и «знак обслуживания» отсутствует, как отсутствует и определение терминов «однородные товары» и «однородные услуги». По его мнению, такое положение нельзя считать правильным, поскольку оно позволяет патентному ведомству устанавливать и изменять соответствующие определения подведомственных актов в интересах тех или иных лиц27.

действующем законодательстве, при этом также подвергаются критике. В частности, как считает А.К. Шульга, под товарным знаком следует понимать направленное на индивидуализацию товаров одних субъектов бизнеса от обозначение, которое приобретает правовую охрану и выражено в словесном, изобразительном, объемном и т.д. обозначении или их комбинации28.

Следует отметить, что в основе понятия товарного знака лежит термин «товар», который неоднозначно трактуется отечественным законодателем.

Так, анализ ст.ст. 129 и 455 ГК РФ позволяет рассматривать товар как некую вещь. Согласно пункту 3 ст. 38 Налогового кодекса РФ29 под товаром понимается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

При этом в ряде законов понятие товара трактуется более широко. В частности, пункт 1 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учебник. – М.: Проспект, 2010.

– С. 236.

Шульга А.К. Правовой режим товарных знаков по современному гражданскому законодательству РФ: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2010. – С. 7.

29 Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 №146-ФЗ // СЗ РФ, №31, 03.08.1998, ст. 3824.

«О защите конкуренции»30 содержит следующую дефиницию термина «товар». Под товаром понимается объект гражданских прав, выраженный в том числе в работе и услуге (включая финансовую услугу), который используется для введения в оборот в целях продажи, обмена и т.д.

Схожее определение товара характерно для Федерального закона от марта 2006 года №38-ФЗ «О рекламе»31, согласно которому под товаром необходимо понимать продукт деятельности, включая работы и услуги, предназначенные для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Правильное понимание понятия товара имеет принципиальное значение не только при регистрации товарного знака, но и в правоприменительной практике при нарушении исключительных прав.

В качестве примера можно привести Определение Верховного Суда РФ от 27 февраля 2009 года, в котором суд обоснованно, на наш взгляд, указал на невозможность использования товарного знака в агитационной печатной продукции в силу того, что он по своей природе представляет собой обозначение и индивидуализирует исключительно товары или услуги32.

промышленной собственности от 20 марта 1883 года33 также представлены определения товарного знака и знака обслуживания. В частности, в 1977 году в Москве на русском языке был опубликован комментарий к названной конвенции профессора Г. Боденхаузена, в прошлом Генерального директора ВОИС. Комментируя статью 1 (2), он дает следующие определения.

Знак обслуживания (une marque de service) – это знак, используемый для того, чтобы отличить услуги данного предприятия от услуг всех других предприятий. Право на знак обслуживания аналогично праву на фабричную Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ, №31 (ч.

1), 2006, ст. 3434.

Федеральный закон от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ, №12, 2006, ст. 1232.

32 Определение Верховного Суда РФ от 27.02.2009 №83-Г09-8. // СПС «КонсультантПлюс:

Судебная практика».

33 Конвенция по охране промышленной собственности (Заключена в Париже 20.03.1883, ратифицирована СССР 19.09.1968. // Закон, №7, 1999 (извлечение).

марку или товарный знак. В свою очередь, под товарным знаком понимается знак, основная задача которого заключается в отличии продукции конкретного субъекта бизнеса от продукции других. При этом владелец товарного знака имеет исключительное право, предоставляющее ему возможность использовать данный знак или его варианты для одних и тех же товаров, а также для сходной с ними продукции34.

В связи с вступлением Российской Федерации в ВТО особое значение для нас имеет анализ соответствующих норм Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (далее по тексту – ТРИПС35), которое было подписано в 1994 года в рамках Уругвайского раунда переговоров ГАТТ, во время которых была учреждена Всемирная торговая организация. Участниками данного Соглашения являются более государств, Россия, став членом ВТО, становится также участницей ТРИПС, поскольку его положения обязательны для всех членов ВТО.

Согласно пункту 1 ст. 15 ТРИПС под товарным знаком следует понимать всякое обозначение, а также их различное сочетание, которое используется для отличия товаров или услуг одного предприятия от товаров или услуг иных предприятий. При этом в качестве товарных знаков могут быть использованы различные слова, буквы, имена, всякие изобразительные элементы и сочетание цветов, а также различные их сочетания. Вместе с тем, по своему внутреннему содержанию обозначения могут не обладать различительной способностью соответствующих товаров или услуг (relevant goods or services), в таком случае страны могут поставить возможность регистрации знака в зависимость от различительной способности, приобретенной в процессе использования.

Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности:

Комментарий. / Пер. с франц. Н.Л. Тумановой; Под ред. М.М. Богуславского. – М.:

Прогресс, 1977. – С. 32.

Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности от 1994 г. // Интернет-доступ: http://www.wto.ru/ru/content/documents/docs/pril1%D0%A1.doc Исходя из указанного определения, можно сделать вывод о том, что товарный знак должен быть способен отличить товары или услуги одного производителя. По сути, это означает следующее.

Во-первых, очевидно, что согласно положениям ТРИПС товарный знак призван индивидуализировать или товары, или услуги. Другими словами, ТРИПС, в отличие от российского законодательства, не разграничивает товарный знак и знак обслуживания.

Во-вторых, на наш взгляд, использование разделительного союза «или»

производителя…» нецелесообразно, поскольку одно и то же предприятие может не только производить товары, но и оказывать услуги. В редакции же индивидуализировать производимые им товары и оказываемые им же услуги.

Кроме того, следует обратить внимание на еще одно несоответствие положений ТРИПС российскому законодательству. В частности, Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания36 используют термин «однородные товары и услуги».

В этой связи возникает вопрос о соотношении понятий «однородные товары и услуги» и «соответствующие товары и услуги».

Понятие «однородные товары и услуги» означает, что такие товары и услуги относятся к одному роду, поэтому принято считать, что товары и услуги относятся к тому же роду, которые при маркировке сходными товарными знаками могут создавать у потребителей ассоциации об их принадлежности к одному производителю. При этом необходимо уточнить, что при регистрации товарного знака и знака обслуживания заявитель обязан указать не только наименование, но и класс производимых им товаров или оказываемых им услуг согласно Международной классификации товаров и Приказ Роспатента от 05.03.2003 №32 «О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания» // Российская газета, №63, 03.04.2003.

услуг (далее по тексту – МКТУ)37, которая была официально признана Соглашением, заключенным 15 июня 1957 года странами – участницами Ниццкой дипломатической конференции (непосредственными участницами данного Соглашения являются 83 страны, в том числе и РФ).

Примечательно, что любая из стран – участниц Ниццкого соглашения, чтобы зарегистрировать товарный знак обязана следовать МКТУ либо в качестве основной (единственной), либо вспомогательной классификации путем указания в официальных документах и публикациях о регистрации знаков номеров классов МКТУ в перечне товаров и услуг, в отношении которых зарегистрированы знаки.

Более того, необходимо учитывать, что использование МКТУ является обязательным не только для национальной регистрации знаков в странах – участницах Ниццкого соглашения, но также и для 66 стран, не являющихся участницами данного соглашения, а также для 4 международных организации: Африканской организацией интеллектуальной собственности (OAPI), Региональной африканской организацией интеллектуальной собственности (ARIPO), Бюро по правам интеллектуальной собственности стран Бенилюкс (BOIP) и Ведомством по гармонизации внутреннего рынка (товарные знаки и промышленные образцы) (OHIM).

классификации, которая была разработана Объединенным международным предшественником ВОИС – еще в 1935 году. Эта классификация состояла из 34 классов и позднее была дополнена Ниццким соглашением еще классами услуг и их алфавитным перечнем. МКТУ имеет несколько редакций, последняя (десятая) редакция МКТУ была опубликована в июне 2011 года и вступила в силу с 1 января 2012 года.

Соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (заключено в Ницце 15.06.1957) // Публикация ВОИС, № 292(R), 1992.

Классификация товаров и услуг состоит не только из классов, но и подклассов. Указывая наименование товара или услуги при регистрации товарного знака или знака обслуживания, заявитель использует именно подкласс МКТУ. Например, он указал «09 – Телевизоры», что означает подкласс 090468 (Television apparatus). При указании класса «09 – Фотоаппараты» имеется в виду подкласс 090184 (Cameras), а указание «09 – Компьютеры» означает подкласс 090372 (Computers).

Исходя из таких правил регистрации товарных знаков и знаков обслуживания, можно сделать вывод о том, что однородные товары и услуги представляют собой товары и услуги, относящиеся к одному подклассу Международной классификации товаров и услуг. Таким образом, понятия однородных товаров и услуг и соответствующих товаров и услуг являются взаимозаменяемыми, т.е. синонимами, именно в таком качестве мы будем их использовать в дальнейшем.

В рамках данного исследования считаем целесообразным также проанализировать соотношение товарного знака и знака обслуживания, вопервых, с иными объектами промышленной собственности, а во-вторых, с такими схожими понятиями, как «бренд», «торговая марка», «логотип» и «слоган».

Товарные знаки и знаки обслуживания, в первую очередь, наиболее близки с фирменным наименованием. Как правило, сложности их разграничения возникают в тех случаях, когда отдельные элементы товарного знака или знака обслуживания полностью или частично совпадают с элементами фирменного наименования одного и того же или же различных пользователей. Несомненно, что полное их совпадение невозможно в силу закона, однако определенная их схожесть может ввести в заблуждение потребителей.

Что касается различий между рассматриваемыми правовыми категориями, то они сводятся к следующему. Пожалуй, основное отличие состоит в назначении данных средств индивидуализации – фирменное наименование индивидуализирует юридическое лицо, т.е. субъекта права, а товарный знак и знак обслуживания индивидуализируют объект права – товары, работы и услуги. Кроме того, товарный знак и знак обслуживания в отличие от фирменного наименования могут иметь не только словесную комбинированной и в иной форме. Права на товарный знак и знак наименования.

Товарный знак и знак обслуживания нельзя также смешивать с промышленным образцом, под которым понимается решение внешнего вида изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства (в соответствии с пунктом 1 ст. 1352 ГК РФ в редакции Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ).

На основании пункта 1 ст. 1352 ГК РФ промышленный образец подлежит правовой охране в том случае, когда оно по своим признакам является новым и оригинальным. Очевидно, что в данном случае закон предъявляет и к промышленным образцам, и к товарным знакам и знакам обслуживания схожие требования (признаки). Однако, в отличие от товарных знаков и знаков обслуживания, к существенным признакам промышленного образца относятся также в силу закона признаки, которые обуславливают внешний вид изделия, его эстетические и (или) эргономические особенности.

индивидуальное сочетание цветов или конфигурацию. Перечисленные признаки Федеральным законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ были дополнены еще рядом признаков: сочетанием линий, контурами изделий, текстурой или фактурой материала изделия.

В юридической литературе, а также в периодической печати активно используется понятие «бренд», что обусловило необходимость исследования вопроса о соотношении его с понятиями товарный знак и знак обслуживания.

американизированный вариант английского словосочетания brand-name38.

В этой связи, по утверждению Л. Афанасьевой, данные термины (и товарный знак, и бренд) в качестве синонимичных терминов используются, в частности, бренд-менеджерами и маркетологами. Однако сама Л. Афанасьева считаем целесообразным различать рассматриваемые понятия. Термин «бренд» не является правовой категорией, именно поэтому ему не может быть предоставлена правовая охрана, в отличие от товарного знака39.

Схожая позиция высказана Л.Г. Загорским, который также указывает на необходимость разделения рассматриваемых терминов, однако, по его представлению, понятие «бренд» является более широким по сравнению с термином «товарный знак». Автор относит бренд к конкретному продукту или же к компании в целом, когда речь идет о корпоративном бренде40.

Ю.А. Зоткин понятие «бренд» раскрывает через понятие торговой марки. По его мнению, бренд представляет собой выраженную в торговой марке совокупность имиджевых, эксплуатационных, технических и иных характеристик товара, которые позволяют правообладателю выступать в качестве одного из ведущих субъектов на рынке определенных товаров, работ и услуг, а также дают возможность использовать саму марку в качестве товара или услуги41.

Считаем необходимым поддержать точку зрения В.И. Мухина, который определяет бренд как заявленный, неоднократно рекламируемый на рынке товарный знак, который известен как потребителям, так и конкурентам его правообладателя. Это знак, который вызывает Мюллер В.К. 70 000 слов и выражений. Изд. 14-е, стереотип. – М.: Советская Энциклопедия, 1969. – С. 912.

Афанасьева Л. ММК потратил 1,2 млрд. рублей на товарный знак. // Интернет-доступ:

http://www.chelpress.ru/LANG=ru/newspapers/Iider/archive/25-03-2002/3 l.shtml.

Загорский Л.Г. Проблемы коммерциализации объектов интеллектуальной собственности. // Интернет-доступ: http://www.sumtech.ra/Inn_deat/zagorski.htm.

Зоткин А.Ю. Бренд как основа успешного современного бизнеса. // Интернет-доступ:

http://www.aup.ru/books/m58/.

определенные устойчивые ассоциации у значительной части потребителей (клиентов), конкурентов, партнеров по бизнесу42.

Вместе с тем хотелось бы уточнить данную позицию. Понятие «бренд»

применяется, в отличие от понятия товарного знака или знака обслуживания, как правило, в экономической литературе, соответственно, может быть использован именно в экономической сфере, а не в правовой. В праве может быть указано только на понятия товарного знака или знака обслуживания, которые получают в соответствии с законом правовую охрану.

Дефиницию бренда можно сформулировать следующим образом.

Бренд – это товарный знак или знак обслуживания, которые ассоциируются у потребителя и субъектов предпринимательства с товарами, работами и услугами соответствующего качества, свойствами. Другими словами, это воплощение положительной репутации товара, работы или услуги.

Достаточно часто товарные знаки именуются «торговыми марками», в связи с чем считаем необходимым проанализировать это понятие через его соотношение с терминами товарный знак и знак обслуживания. «Торговая марка» является дословным переводом английского слова «trademark», которое образовано из двух слов. При этом, слово «mark» (имеющее также английское происхождение) может употребляться одновременно в нескольких значениях - знак, отметка, торговая марка43.

международных документах. В частности, в документах Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС). Кроме того, в англоязычном варианте Мадридского соглашения о международной регистрации знаков используется слово «mark». В оригинальном тексте Парижской конвенции упоминается о une marque de fabrique ou de commerce, т.е. о фабричной или торговой марках.

Мухин В.И. Управление интеллектуальной собственностью: Учеб. для студентов вузов, обучающихся по специальности «Менеджмент». – М.: Гуманитарн. изд. центр «Владос», 2007. – С. 334.

Мамулян А.С. Англо-русский полный юридический словарь. Pocket edition. – М.:

ЭКСМО, 2006. – С. 251.

Более того, именно данный термин вместо понятия товарного знака и знака обслуживания используется в законодательстве ряда стран. Как уже было отмечено, например, согласно ГК Украины торговая марка представляет собой знак, символ, рисунок, имя, термин, а также их сочетание, которые используются в целях идентификации товаров или услуг одного или нескольких продавцов и дифференциации товаров и услуг конкурентов44.

Что касается понятия «логотип», следует отметить, что оно образовано от английского слова «logotype», означающего эмблему, девиз. Логотип может быть фирменным наименованием, товарным знаком или его частью.

Обычно логотипом может быть словесная часть, графическое оформление товарного знака. В свою очередь, под слоганом (от английского слова «slogan», означающего «лозунг», «призыв», «девиз») следует понимать словесную часть товарного знака или знака обслуживания, которая несет определенную смысловую нагрузку. Именно слоганы используются, как правило, при рекламе товаров, работ или услуг.

В целях формулирования авторского определения товарного знака и знака обслуживания с учетом вступления России в ВТО, считаем необходимым рассмотреть также признаки товарного знака и знака обслуживания.

обслуживания, можно сделать вывод о том, что часть четвертая ГК РФ не содержит норм, прямо перечисляющих соответствующие признаки, поэтому мы должны их выявить и анализировать исходя из доктринальных положений, а также путем толкования норм действующего законодательства.

Во-первых, в юридической литературе принято в качестве одного из признаков товарного знака и знака обслуживания называть новизну.

Согласно толковому словарю русского языка С.И. Ожегова, новизна Большой юридический словарь. / Под ред. проф. А.Я. Сухарева. – М.: «ИНФРА-М», 2006. – С. 765.

представляет собой нечто ранее не существующее, то, что создается впервые45. В юридической литературе понятие новизны раскрывается как результат творческой деятельности, появляющийся в процессе умственной деятельности субъекта46, иными словами, под новизной в данном случае следует понимать результат творчества.

оригинальности47. Однако такое утверждение спорно, поскольку новизна может не отличаться оригинальностью, а в свою очередь, оригинальность не всегда есть новизна. Кроме того, следует согласиться с Э.П. Гавриловым, что признак «оригинальность» имеет постоянное значение и не может быть привязано к конкретному времени, в отличие от признака «новизна», который во всех случаях должен быть установлен на дату приоритета регистрации объекта интеллектуальной собственности.

Однако определенный интерес для нас представляют решения арбитражных судов, в которых используется и раскрывается термин «оригинальность». В частности, в Постановлении ФАС ВосточноСибирского округа от 22 сентября 2008 года №А19-576/08-Ф02-4565/08 и в иных судебных решениях указывается, что оригинальность понимается как уникальность, неповторимость48.

В словарях под уникальностью понимается «единственный в своем роде, исключительный»49. Исходя из данного определения уникальности, Ожегов С.И. Словарь русского языка. – М., 2001. – С. 345.

См., например: Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. – М.:

Издательство Академии наук СССР, 1956. – С. 34; Грингольц И.А. Права автора сценического произведения в СССР: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук – М., 1953.

Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. – М., 1996. – С. 112.

Постановление ФАС Московского округа от 19.07.2007, 20.07.2007 №КГ-А40/6753- по делу №А40-66672/06-110-512 // СПС «КонсультантПлюс: Судебная практика»;

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.01.2006 №А56-4615/2005 // СПС «КонсультантПлюс: Судебная практика».

Толковый словарь русского языка: В 4-х т. / Под ред. Д.Н. Ушакова. – М.: ООО «Издательство Астрель», ООО «Издательство АСТ», 2000; Ожегов С.И. Словарь русского языка. – М., 2001.

можно сделать вывод о том, что уникальность товарного знака представляет собой характеристику, которая, по сути, является комплексной, соответственно, включает в себя требования определенных элементов новизны и оригинальности, что носит различительный характер и позволяет выделить товарный знак как единственный.

Считаем, что этот термин наибольшим образом применим в отношении признака товарных знаков и знаков обслуживания. Представляется, что законодатель, а также правоприменительная практика должны оперировать такими понятиями, которые имеют четкое и ясное определение. Более раскрывается в первом параграфе второй главы.

Во-вторых, еще одним отличительным признаком товарных знаков и знаков обслуживания выступает их материальная форма. В этой связи следует отметить, что ТРИПС предоставляет странам возможность воспринимаемыми. Как уже было отмечено, под товарным знаком выпускаемой продукции либо на ее упаковке или, соответственно, на сопроводительной документации.

В связи с этим не считается товарным знаком помещение на товаре непосредственных сведений, касающихся изготовителя продукции, на наименование товара, на его качество и т.д. Эту и иную информацию призвано заменить условное обозначение, ассоциирующееся у потребителя с конкретным товаром. Поэтому товарный знак и знак обслуживания представляет собой определенный образ, связанный с рисунком, какой-либо конкретной надписью, определенной мелодией и т.д., т.е. выступает в нематериальный образ стал способным к восприятию потребителем, он должен получить воплощение в материальной форме, а также в иной форме, способной быть воспринятой – в виде слов, рисунков, фигур, знаков, символов и т.д. И это прямо вытекает из буквального толкования ст. 1482 ГК РФ.

И, в-третьих, условное обозначение может называться товарным знаком или знаком обслуживания только тогда, когда оно будет зарегистрировано в установленном законом порядке. Вопросы оснований и порядка приобретения исключительных прав на товарные знаки и знаки обслуживания будут рассмотрены далее. Однако в данном случае считаем необходимым пояснить, что исходя из общих правил действующего законодательства, самостоятельным объектом правовой защиты условное обозначение становится с момента его официального признания одним из средств индивидуализации товаров, работ или услуг.

Резюмируя вышеизложенное, считаем необходимым пояснить, что на наш взгляд, дефиниции товарного знака и знака обслуживания, содержащиеся в части четвертой ГК РФ, в целом не вызывают нареканий.

Однако с учетом вступления России в ВТО и с приведением действующего законодательства об интеллектуальной собственности в соответствие с международными актами, исполнение которых становится для России обязательным, считаем целесообразным на законодательном уровне уточнить понятия товарного знака и знака обслуживания. К сожалению, при проведении реформы гражданского законодательства отечественный законодатель не счел необходимым вносить изменения в рассмотренные дефиниции.

В этой связи под товарным знаком предложено понимать уникальное обозначение (сочетание обозначений) товара, способное отличить товары, предпринимательской деятельности.

обозначение (сочетаний обозначений) работ и (или) услуг, способное отличить работы и (или) услуги различных субъектов предпринимательской деятельности.

Анализ видов товарных знаков и знаков обслуживания позволил сделать вывод о том, что нет единого критерия для классификации рассматриваемых средств индивидуализации товаров, работ и услуг.

В первую очередь, товарные знаки и знаки обслуживания могут подразделяться на:

изображение (без слов). Это могут быть различные изображения: символы, предметы, животные, включая буквы и цифры, которые выполнены в характерной графической манере. В качестве примеров можно привести Apple (надкушенное яблоко), Mersedes (круг, поделенный на три сегмента) и т.д.;

словесные товарные знаки и знаки обслуживания, которые, несомненно, являются самыми распространенными, поскольку их легко запомнить. По своей форме они представляют слова, короткие фразы или словосочетания, в результате чего их удобно использовать в рекламных целях. Причем такие слова могут быть как существующие, так и выдуманные. В числе последних можно привести примеры таких слов, как «Электролюкс», «Виагра» и т.д.;

объемные товарные знаки. По форме они представляют собой трехмерные обозначения, которые могут состоять из любых материалов, причем как искусственного, так и естественного происхождения.

Классическим примером объемного товарного знака является форма бутылки кока-колы;

комбинированные товарные знаки. Они содержат в себе сразу несколько разновидностей, например, изобразительные и словесные элементы. Комбинированные товарные знаки могут содержать сочетание рисунка и слова, рисунка и букв, букв и фигур и т.д. Кроме того, в качестве товарного знака могут быть зарегистрированы этикетки, которые получают правовую охрану в качестве изобразительных или комбинированных товарных знаков. Как правило, такие товарные знаки содержат в цветовом исполнении изобразительные или словесные элементы.

В ряде стран правовая охрана также распространяется и на товарные знаки особых видов – звуковые, световые. В этой связи необходимо пояснить, что несмотря на отсутствие в пункте 1 ст. 1482 ГК РФ указания на данные виды товарных знаков (знаков обслуживания), использование в России как звуковых и световых, так и товарных знаков в иных формах подразумевается, что прямо следует из пункта 1 ст. 1482 ГК РФ: «…В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации».

В качестве примера звуковых товарных знаков можно привести мелодии мобильных телефонов Nokia, Sony Ericsson; позывные радиостанций, радиопрограмм; мелодии и заставки популярных телепередач и ряда иных, зарегистрированных правообладателями в качестве звуковых товарных знаков. Световые обозначения, создающие различные световые эффекты, обонятельные обозначения (когда товару присущ оригинальный запах) и т.д.

Однако использование в РФ таких товарных знаков вызывает определенные затруднения. Как отмечает А.П. Сергеев, российское патентное ведомство не имеет возможности хранить и воспроизводить подобного рода средства индивидуализации, поскольку не обладает соответствующими фондами хранения. Однако уже встречаются отдельные случаи, когда российские предприятия приобретают исключительные права на рассматриваемые средства индивидуализации (позывные радиостанций)50.

Очевидно, что в основе представленной классификации товарных знаков и знаков обслуживания лежит форма воплощения товарного знака как обозначения, которое должно быть способным к его восприятию потребителями и субъектами бизнеса.

Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. – М., 1999. – С. 613.

Помимо рассмотренной классификации можно выделить еще одну их классификацию, критерием которой выступает количество лиц, являющихся правообладателями товарного знака или знака обслуживания. Используя данный критерий, наряду с индивидуальными знаками, которые отличают предпринимательства от аналогичных товаров, работ и услуг иных, выделяются так называемые коллективные знаки.

Под коллективными знаками следует понимать товарные знаки или знаки обслуживания, предназначенные для обозначения товаров, производимых или реализуемых входящими в объединение лицами и обладающих едиными характеристиками их качества или иными общими характеристиками. Такое определение данного понятия вытекает из буквального толкования пункта 1 ст. 1510 ГК РФ. Напомним, что ТРИПС обязывает членов ВТО (которым является также РФ) выполнять все положения Парижской конвенции, которая признает существование коллективных знаков.

1.2. История становления и развития законодательства о товарных Использование маркировки на товарах обусловлено исторически сложившимся делением собственности на частную и коллективную. Поэтому можно утверждать о том, что различные условные обозначения в виде Проставление на изделии отличительного знака подтверждало производство товара производителем из определенной местности или же конкретным конкретного производителя.

Отличительные обозначения получили наименование – тамг. Данное исторического развития общества означало знак определенного рода, использовавшийся для клеймения скота, изделий из кожи или металла и т. д., которые принадлежали этому роду и позволяли выделить имущество того или иного собственника. Тамга — родовой знак у аланов, монгольских, тюркских и некоторых других народов, наносимый на собственность и символизирующий ее принадлежность конкретному владельцу. Как правило, потомок определённого рода заимствовал тамгу своего предка и каким-либо образом видоизменял её, например, путем добавления новых элементов.

использовались для того, чтобы ремесленники, которые зарекомендовали себя с наилучшей стороны по сравнению с иными, могли повторить заказ на масляные лампы51. В частности, как отмечает Ельник, понятие «товарный Мельников В.М. Товарные знаки за рубежом в канун XXI века. – М., 2002. – С. 3.

знак» зародилось в среде производителей гончарной продукции Древнего Рима52.

Принято считать, что первым законодательным актом, имеющим отношение к товарным знакам, является акт, принятый английским парламентом в 1266 году, который устанавливал обязанность для каждого пекаря проставлять на своем товаре некий идентифицирующий знак изготовителя товара53.

законодательный акт, регламентирующий права на товарные знаки, появился в Парме в 1282 году. В соответствии с данным актом на мечах и иных объектах военного назначения необходимо было проставлять отметки о происхождении54. В дальнейшем в 1363 году в Англии ее королем Эдуардом III был принят закон, в соответствии с которым каждый ювелир обязан был иметь собственное клеймо мастера. С учетом массовой неграмотности населения в Англии, равно как и во всей Европе, ювелиры использовали в качестве таких клейм рисунки.

Впоследствии именно этот обычай проставлять в качестве таких рисунков известные предметы или популярных личностей послужил основой традиции маркировки товаров. Таким образом, можно уверенно говорить о том, что использование в силу закона прообразов современных товарных знаков и знаков обслуживания было заложено английскими ювелирами.

Позднее же маркировка стала включать в себя не только рисунок, производители стали проставлять личное клеймо автора, но и название фирмы или личное клеймо автора, а в дальнейшем также наносили на изделия буквы и цифры, которые обозначали дату производства.

Yelnik A. Commercial Value of Trademarks: Do Current Laws Provide Brands Sufficient Protection from Infringement // European Intellectual Property Review 2010. Volume 32. Issue 5. P. 203.

Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность:

Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. – М., 1997. – С. 79.

Harry D. Nims. The law of unfair competition and trademarks: with chapters on good-will, trade secrets, defamation of competitors and their goods, registration of trade-marks under the federal trademark act, price cutting etc. New York, 1917. P. 373 - 374.

В данном случае считаем необходимым пояснить, что использование товарных знаков как объектов отношений, которые регулировались бы нормами права в истории законодательства зарубежных стран (до этапа развития промышленного производства товаров) – явление достаточно редкое. В Германии, например, маркировка товаров осуществлялась крайне нерегулярной, существующие на том этапе уже известные фабрики достаточно часто помечали свои изделия уже известными знаками. Мастеров Мейсенской мануфактуры – первая в Европе фарфоровая мануфактура, которая располагалась в городе Мейсен на юго-востоке – копировали мастера из Челси, Дерби, Вустера, Вееспа и Турнея.

В 1723 году, когда Мейсенская фабрика объявила клеймом для своих изделий сочетание букв «КРМ» (представляют собой аббревиатуру словосочетания Konigliche Porzellan Manufaktur, что в переводе означает «Королевская фарфоровая мануфактура») и изображение скрещенных мечей, которые представляют собой элемент герба Саксонии, в Германии в отношении продукции гончарного мастерства была введена регулярная маркировка изделий.

Во Франции же начиная с 1766 года от производителей фарфора требовалось проставление на изделиях только тех знаков, которые были зарегистрированы в полицейском участке55. В качестве средства индивидуализации продукции товарные знаки стали объектом внимания законодателей зарубежных стран только начиная со второй половины XIX века. Во Франции в 1857 г. принимается Закон о товарных знаках во Франции. В дальнейшем до 1900 года соответствующие нормативные акты принимаются еще в семи странах. А 14 апреля 1891 года было заключено Мадридское соглашение о международной регистрации знаков56, которое имело целью координацию облегчения получения правовой охраны товарных знаков и знаков обслуживания за рубежом.

Мельников В.М. Товарные знаки за рубежом в канун XXI века. – М., 2002. – С. 3-4.

Соглашение о международной регистрации знаков (Заключено в Мадриде 14.04.1891). // Публикация ВОИС, №260 (R), 1992.

Равно как и в истории становления и развития законодательства о товарных знаках в зарубежных странах, до появления первых российских законов в отношении товарных знаков был период формирования законодательства о клеймении товаров.

законодательном акте второй половины XVII века – «Новоторговом уставе»

России, который был принят в 1667 году при Царе Алексее Михайловиче.

Данный документ содержал правовые нормы, которые регулировали как внутреннюю, так и внешнюю торговлю России. Именно в Новоторговом уставе впервые упоминается о клейме.

В XVII веке в период правления Петра I помимо прочего функции клейма сводились к отличию русских товаров от аналогичных иностранных, а также являлись доказательством факта оплаты таможенных пошлин.

применялись не ко всем производителям, поскольку некоторые из них были освобождены от обязательства по уплате пошлины.

При Елизавете Петровне в 1754 году был издан первый русский Правительственный Указ об обязательном клеймении всех русских товаров особыми фабричными (заводскими) знаками «дабы можно их было отличить друг от друга»57. Положение о клеймении изделий русских мануфактур, фабрик и заводов от 5 февраля 1830 года также устанавливало обязанность всех владельцев шляпных, суконных и иных фабрик иметь так называемые прочные клейма58, также были зафиксированы правила и способы клеймения товаров.

Как самостоятельное средство индивидуализации продукции товарный знак впервые получил законодательное закрепление в Законе от 26 февраля 1896 года «О товарных знаках (фабричных и торговых марках и клеймах»).

Данный нормативный акт заслуживает внимания, поскольку он детально Павлинская А.П. Товарный знак. – Л., 1974. – С. 9.

Розен Я.С. Товарные знаки. – СПб., 1913. – С. 171.

регламентировал вопросы понятия товарного знака, тех символов, которые использования товарных знаков и т.д.

В частности, данный Закон содержал запрет на использование товарных знаков с надписями или изображениями, которые являются противными общественному порядку, нравственности, благопристойности, а также заведомо ложными или имеющими целью ввести потребителей товаров в заблуждение. Примечательно, что в качестве ограничения использования в торговом знаке символов Закон называл также изображения дарованных промышленнику или торговцу знаков отличия, предназначенных для ношения, а также с изображением наград и почетных отличий без обозначения года их получения.

обязанностью промышленников или торговцев (за некоторым исключением), кроме того, одному промышленнику или торговцу не запрещалось иметь несколько различных товарных знаков для обозначения товаров, которые различались по роду или сорту.

Право на товарный знак у производителя или торговца возникало промышленности, при этом по желанию заявителей могло быть выдано свидетельство о такой регистрации. Срок свидетельства составлял от одного года до десяти лет и начинал свое течение со дня выдачи свидетельства.

Примечательно, что уже на том этапе существовала возможность продления данного срока.

Кроме того, выданное на зарегистрированный в установленном порядке торговый знак свидетельство не лишало иных лиц в течение трех лет с момента публикации о его выдаче оспаривать в судебном порядке принадлежность исключительного права пользования товарным знаком.

После Октябрьской революции 1917 года институт интеллектуальной собственности был практически разрушен. В советский период первым нормативным актом в республике Советов, который регулировал отношения в сфере товарных знаков, является Декрет Совета Народных Комиссаров (СНК) от 15 августа 1918 года «О пошлине на товарные знаки»59, подписанный В.И. Лениным. На основании данного документа все отечественным, так и иностранным предприятиям), необходимо было зарегистрировать в Народном комиссариате торговли и промышленности под страхом признания их недействительными.

государственной пошлины за регистрацию торговых знаков.

Постановление Высшего Совета народного хозяйства (ВСНХ) «О товарных знаках государственных предприятий»60, принятое 17 июля года, ввело в оборот новые знаки, которые имели исключительно справочный характер. Эти знаки должны были содержать в качестве обязательных элементов наименование предприятия, название вышестоящего отдела, главка ВСНХ, а также изображение герба республики.

Следует отметить, что такие знаки отличались простотой и, как отмечает Б.Ю. Золотарев, были лишены товарного содержания, а самое главное, они не выполняли их основную функцию: функцию проводника продукции от производителя к потребителю61.

Переход к новой экономической политике (НЭП) способствовал стимулированию развития товарных отношений, что не могло не отразиться на становлении законодательства о товарных знаках. В 1922 году Совет Народных Комиссаров принимает Декрет «О товарных знаках»62. Именно с Декрет СНК РСФСР от 15.08.1918 «О пошлине на товарные знаки» // СУ РСФСР, 1918, №27, ст. 648.

Постановление ВСНХ от 17.07.1919 «О товарных знаках государственных предприятий» // СУ РСФСР, 1919, №13, ст. 332.

61 Золотарев Б.Ю. Из истории правовой охраны товарных знаков в СССР (Отечественное законодательство и практика 20 - 30 годов) // Вопросы изобретательства. 1967. №10. – С.

15.

Декрет СНК от 10.11.1922 «О товарных знаках» // СУ РСФСР, 1922, №79, ст. 939.

этого времени в советской России товарные знаки становятся объектом правовой охраны.

государственные, так и частные промышленные и торговые предприятия отмечали (вправе были отмечать) внешним знаком свои товары при их выпуске или сбыте в целях отличия своей продукции от продукции конкурентов. Кроме того, он устанавливал запрет на использование зарегистрированных знаков, содержащих название фирмы или наименование товара, принадлежащих другим организациям, а также вводил ограничения, согласно которым некоторые обозначения не могли признаваться товарными знаками.

В дальнейшем в связи с образованием СССР (1922 – 1924 годы) ЦИК СССР принимает Постановление «О товарных знаках»63, в котором были конкретизированы положения Декрета СНК от 10 ноября 1922 года. Целью единообразном порядке регулирования отношений, возникающих в сфере товарных знаков. В 30-ые годы ХХ века в России сложилась экономическая ситуация, которая потребовала пересмотра законодательства.

В результате 7 марта 1936 года совместно ЦИК и СНК СССР было принято Постановление «О производственных марках и товарных знаках»64.

На основании этого акта все предприятия были обязаны маркировать произведенные ими товары (изделия), при этом такие марки должны были содержать наименование предприятия, местонахождение данного предприятия, сорт товара, номер стандарта. Кроме того, в обязательном порядке необходимо указывать наименование народного комиссариата, центрального управления или кооперативного центра.

Постановление ЦИК СССР от 12.02.1926 «О товарных знаках» // СЗ СССР, 1926, №10, ст. 80.

64 Постановление ЦИК и СНК СССР от 07.03.1936 «О производственных марках и товарных знаках» // СЗ СССР, 1936, №11, ст. 93.

В свою очередь, в целях отличия изделий конкретного предприятия они обязаны были маркировать произведенное изделие товарными знаками, под которыми понимались постоянные оригинально оформленные отличительные знаки. В результате на изделиях должны были проставляться как товарные знаки, так и производственная марка.

Примечательно, что этим же нормативным актом был изменен порядок регистрации товарных знаков в зависимости от вида продукции – в отношении оборудования, стройматериалов, машин, химикатов государственную регистрацию товарных знаков осуществлял Народный комиссариат тяжелой промышленности СССР; в отношении медикаментов и медицинских инструментов соответствующая государственная регистрация товарных знаков была возложена на Народный комиссариат здравоохранения СССР; а в отношении остальных товаров - на Народный комиссариат внешней торговли СССР.

По сути, была осуществлена децентрализация рассмотрения заявок и выдачи свидетельств на товарные знаки, которая просуществовала в течение 4 лет. В 1940 году полномочия по государственной регистрации товарных знаков были полностью переданы Народному комиссариату торговли СССР, а с 1959 года регистрационным органом стал Государственный комитет СССР по делам изобретений.

Принятие в 1962 году Постановления Совмина СССР «О товарных знаках»65 ознаменовало новый этап развития законодательства о товарных знаках и знаках обслуживания. Данное Постановление обязывало все предприятия помещать на выпускаемых ими изделиях, а также на их упаковке товарные знаки, которые должны были быть зарегистрированы в Комитете по делам изобретений и открытий при Совмине СССР. Помимо данного требования, все предприятия обязаны были маркировать выпускаемую ими продукцию в соответствии с ГОСТами, договорами, Постановление Совета министров СССР от 15.05.1962 «О товарных знаках» // СПСМ СССР, 1962, №7, ст. 59.

техническими условиями, а также особыми условиями поставки.

Примечательно, что ГОСТами и техническими условиями некоторые виды изделий были освобождены от всех видов маркировки.

Интересен тот факт, что в Постановлении содержался перечень обозначений, использовать которые в качестве товарных знаков было запрещено. К таким обозначениям, в частности, относились знаки, содержащие изображение государственных гербов, красного креста или красного полумесяца, а также знаков международных организаций и т.д.

Срок действия регистрации товарных знаков был установлен в 10 лет с последующей возможностью его продления на новый срок, но не более чем на 10 лет. Постановлением правообладатели были вправе передавать право пользования товарным знаком или знаком обслуживания по лицензии иным лицам.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Совмина СССР от года 23 июля 1962 года Комитетом по делам изобретений и открытий было утверждено Положение о товарных знаках66, которое содержало:

дефиниции терминов «товарный знак» и «знак обслуживания»;

список тех обозначений, использование которых в качестве товарных знаков и знаков обслуживания не допускалось;

требование, обязывающее предприятие до использования им товарного знака и знака обслуживания зарегистрировать его в установленном порядке;

перечень документов, которые необходимо было представить на регистрацию;

перечень оснований для отказа в регистрации товарного знака или знака обслуживания;

правила установления даты приоритета товарного знака или знака обслуживания;

Вопросы изобретательства. 1967. №10. – С. 44 - 47.

перечень оснований прекращения исключительного права на товарные знаки и знаки обслуживания.

В дальнейшем Указаниями по составлению заявки на товарный знак, утвержденными 24 января 1967 года Комитетом по делам изобретений и открытий при Совмине СССР, определялись четыре вида товарных знаков – словесные, изобразительные, объемные и комбинированные, а также была представлена характеристика каждого из них. Более того, были сформулированы требования к товарным знакам и знакам обслуживания и давались рекомендации по их разработке67.

Присоединение СССР к ряду международных соглашений, таким как Парижская конвенция по охране промышленной собственности, Ниццкое соглашение о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков, послужило основанием для принятия нового Положения о товарных знаках, которое было утверждено 8 января 1974 года Госкомизобретений СССР68.

Данный акт должен был привести действующее на том этапе законодательство о товарных знаках и знаках обслуживания в соответствие с международными соглашениями. В нем были сформулированы общие принципы правовой охраны товарных знаков и знаков обслуживания, правила регистрации товарных знаков и знаков обслуживания, уточнялось их регистрации и т.д.

В свете событий 90-х годов прошлого века принятый 3 июля 1991 года Закон №2293-1 «О товарных знаках и знаках обслуживания»69 в связи с распадом СССР так и не вступил в законную силу, несмотря на то, что воплощал в себе немало теоретических достижений по совершенствованию действующего законодательства о товарных знаках и знаках обслуживания.

Положение о товарных знаках, утверждено Госкомизобретений СССР 08.01.1974 // Сборник нормативных актов по изобретательству и рационализации. – М., 1983. – С. 232.

Закон СССР от 03.07.1991 №2293-1 «О товарных знаках и знаках обслуживания» // Ведомости СНД и ВС СССР, 1991, №30, ст. 864.

1.3. Исключительные права как правовая категория Рассматривая исключительные права как правовую категорию, следует отметить, что, несмотря на достаточно подробную регламентацию исключительных прав, в законе (и, в первую очередь, в ГК РФ) сама дефиниция указанного понятия отсутствует. Это вызывает в научной литературе споры относительно правовой сущности рассматриваемой категории, а также неопределенность на практике.

Такая ситуация, с учетом того значения, которое на сегодняшний день играют объекты интеллектуальной собственности, включая средства индивидуализации товаров, работ и услуг, должна получить разрешение на формулирования авторского определения исключительного права на результаты интеллектуальной собственности, считаем необходимым анализировать доктринальные позиции по вопросам понятия, правовой природы и сущности исключительных прав.

Данное исследование считаем необходимым начать с рассмотрения понятия указанной правовой категории.

В литературе нет единства в моменте и предпосылках возникновения термина «исключительное право». Как указывает ряд ученых, он имеет исключительном порядке предоставлялись определенные права. При этом отмечается, что буржуазная система, одним из принципов которой является всеобщее равенство, отменило данное понятие, поскольку предполагалось уравнение в своих правах всех без исключения лиц. Позднее, когда возникла объективная необходимость в правовом регулировании результатов возрождена.

«исключительные права» появилось из теории частноправовой монополии, Рогэнем и касалась авторского права. По его мнению, сущность авторского права проявлялась не в возможности использования объекта авторского права, а в предоставляемой правообладателям способности запретить всем иным субъектам использовать данный объект. В этом состоит сходство исключительного права с абсолютным правом.

Когда уровень общественных отношений породил необходимость регулирования множества экономически важных интересов, к которым, в том числе относятся интересы, связанные с известностью производителя или непосредственно производимых им товаров, оказываемых им услуг или выполняемых работ определенного качества.

Однако, если каждый субъект будет иметь право воспроизвести на своих товарах маркировку известного товарного знака, эти действия утратят экономическое значение для правообладателя, например, товарного знака.

Таким образом, совершенно обосновано законодатель запрещает всем лицам совершение подобных действий, тем самым предоставляя юридическую защиту исключительно правообладателю интеллектуальной собственности, что влечет за собой возникновение различного рода правоотношений.

В этой связи считаем уместным привести следующее высказывание на предмет смысловой нагрузки термина «исключительный» в контексте рассматриваемой правовой категории, которая законом не определена. В частности, по мнению авторов комментария к части четвертой ГК РФ (под редакцией А.Л. Маковского), определение «исключительности» права следует из совокупности трех составляющих, к которым относятся: 1) запрет на использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия на это субъекта – носителя исключительного права на данный объект гражданского права; 2) обладатели исключительного права вправе использовать в соответствии с законом «исключительно» те результаты интеллектуальной деятельности, которые закреплены в законе; 3) особый субъект, «исключительно» за которым закон закрепляет возможность являться обладателем исключительных прав70.

Считаем, что дефиницию любого термина невозможно правильно определить без уяснения сущности и признаков (свойств) того или иного понятия. Что касается сущности термина «исключительные права»

необходимо отметить, что в доктрине существует несколько теорий на этот счет. Однако, по нашему мнению, особого внимания и рассмотрения заслуживают две из них. Первая теория основана на идее монополизации исключительного права (о чем говорилось выше). Приверженцы этого направления относят исключительные права к категории абсолютных прав, важнейшими из которых являются право собственности и ряд иных. Такая необходимость, по мнению представителей данной теории, обусловлена наделением результатов интеллектуальной деятельности способностью участвовать в экономическом обороте.

Иная позиция представляется в различных модификациях теории исключительного права. При этом в основе всех направлений данной теории лежит единая идея – критика так называемых проприетарных концепций, которые, в свою очередь, основаны на поиске различных аналогий между правом собственности на объекты материального мира и правами на результаты интеллектуальной деятельности. Сторонники теории исключительных прав считают ошибкой отождествление идеи и объекта.

Кроме того, они справедливо, на наш взгляд, считают неприменимой классическую триаду правомочий собственника (владение, пользование, распоряжение) в целях раскрытия личных неимущественных и имущественных прав, составляющих сущность права интеллектуальной собственности.

Одним из ярых противников проприетарной концепции выступает В.А.

Дозорцев. По его утверждению, конструкция права собственности в Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный). / Под ред. А.Л. Маковского. – М.: Статут, 2008.

отношении объектов материального мира является идеальным инструментом (основой) для операций с вещью на рынке. Вместе с тем он справедливо, по нашему мнению, указывает на то, что она не годится для введения в оборот результатов интеллектуальной деятельности, поскольку они носят нематериальный характер71. Позднее в своей работе ученый квалифицирует исключительное право как квазиабсолютное. В качестве аргумента автор ссылается на закрепление исключительным правом ограниченной монополии, которой достаточно для запуска результата интеллектуальной деятельности в экономический оборот. Более того, по его утверждению, закрепляемая монополия исключительного права позволяет пользоваться правами, а также осуществлять их защиту средствами, которые в большей степени характерны для абсолютных прав.

В результате В.А. Дозорцев приходит к выводу о том, что особенности содержания исключительного права позволяет отграничивать его от абсолютных прав. При этом он особо указывает на то, что исключительность данного права состоит не в том, что право принадлежит исключительно одному лицу, а в том, что такое право в соответствии с законом закрепляется исключительно за конкретным лицом (лицами)72.

противником проприетарной концепции является профессор И.А. Зенин.

Аргументируя свою точку зрения, он указывает на выделение предпосылок формирования такой концепции, а также на ее несоответствие триаде правомочий собственника в классическом ее содержании73.

Мы считаем, что правовой режим, который устанавливается в отношении любого без исключения объекта права, всегда должен зависеть от Дозорцев В.А. Новая эра в охране исключительных прав. // Право и экономика. 1995, №15-16. – С.29.

Дозорцев В.А. Появление «исключительных прав» как особой категории // Проблемы современного гражданского права. – М., 2000. – С. 297.

См., например: Зенин И.А. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с интеллектуальной деятельностью и индивидуализацией товаров и их производителей. // Гражданское право. / Под ред. Е.А. Суханова. Т.1. – М. – С.633.

специфических свойств такого объекта. В связи с чем необходимо их выявить и исследовать. К таким свойствам в юридической литературе принято относить следующие:

1) абсолютный характер исключительного права, закрепляющий экономическую «монополию» правообладателя на объект. В порядке исключительным правом, при этом по отношению к третьим лицам оно выступает единым правом, без его деления (что свойственно также и праву собственности);

использования объекта любым способом, следовательно, как отмечается в научной литературе, правомочия правообладателя схожи с правомочиями собственника имущества.

3) исключительное право способно выступать самостоятельным объектом экономического оборота. Данный признак, по мнению ученых, собственности74.

При этом, согласно ст. 1226 ГК РФ, исключительное право является имущественным правом.

Исходя из данных признаков, на основании которых сделан вывод о сходстве природы исключительных прав и права собственности на материальные объекты, действительно можно сделать вывод об их идентичности.

Однако в целях ответа на поставленную проблему необходимо рассмотреть данные признаки более подробно. При этом считаем, что ответить на вопрос, является ли исключительное право абсолютным правом (как право собственности), необходимо определить право абсолютное и выделить его признаки. При этом сразу отметим, что абсолютный характер См., например: Гальперин Л.Б., Михайлова Л.А. Интеллектуальная собственность:

сущность и правовая природа // Право промышленной и интеллектуальной собственности.

Новосибирск, 1992. – С. 15.

является одной из составляющих дефиниции вещного права, оно определяет содержание связей носителя вещного права со всеми иными третьими лицами, а не с конкретным субъектом права, что свойственно для обязательственных правоотношений, которые по своей природе являются относительными.

В свое время такие именитые ученые, как Е.В. Васьковский и К.П.

Победоносцев рассматривали абсолютность вещного права как естественное следствие его вещности, т.е. непосредственной связи с вещью75. В современной доктрине содержание абсолютного характера вещного права сводится к закреплению отношения лица к вещи, а не к другим лицам, исключая для них возможность препятствовать управомоченному лицу в использовании вещи либо воздействовать на вещь без его разрешения76.

Исходя из такого понимания абсолютности (абсолютного характера вещного права), можно сделать вывод о том, что исключительные права действительно отличает абсолютный характер равно как и вещного права – права собственности. Однако в отношении данного признака вещного права в юридической литературе было высказано интересное мнение. Так, по утверждению К.И. Скловского, есть определенный соблазн прибегнуть к известной конструкции противостоящей абсолютному праву общей обязанности неопределенного круга лиц воздерживаться от нарушения права.

Однако сомнению подвергается существование данной обязанности как имеющей определенную специфику, поскольку, по его мнению, нельзя нарушать не только абсолютных прав, но и всех иных прав, нельзя насильственно или самоуправно действовать и в отношении лиц, не имеющих вовсе никаких прав77.

См.: Васьковский Е.В. Учебник русского гражданского права. – М., 2003. – С. 260, 262 – 263; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть. Вотчинные права. – М., 2002. – С. 190.

76 См., например: Суханов Е.А. К понятию вещного права. // Правовые вопросы недвижимости. 2005, №1.

77 Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. – М.: Статут, 2010.

Считаем, что такое мнение заслуживает внимания, но не лишено недостатков. В частности, отличием вещного права от обязательственного выступает не просто данная обязанность, а круг лиц: в вещных правах этот круг лиц не ограничен.