На правах рукописи

Клочкова Екатерина Николаевна

ДОГОВОР ПЕРЕСТРАХОВАНИЯ

В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Специальность: 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право.

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва 2009 3

Работа выполнена на кафедре «Гражданское право. Гражданский процесс»

Московского государственного индустриального университета.

Научный руководитель кандидат юридических наук, профессор Протас Елена Васильевна

Официальные оппоненты: доктор юридических наук Телюкина Марина Викторовна кандидат юридических наук Васин Владимир Николаевич

Ведущая организация: Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Государственный университет – Высшая школа экономики»

Защита состоится «26» мая 2009 года в 14.00 часов на заседании диссертационного совета Д 504.001.03 при ГОУ ВПО «Академия народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации» по адресу: 119571, город Москва, проспект Вернадского, дом 82, зал заседаний Ученого Совета.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации.

Автореферат разослан «_» апреля 2009 года.

Ученый секретарь диссертационного совета Д 504.001.03, кандидат юридических наук, доцент Л.А. Емелина

I.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Перестрахование является сравнительно молодым институтом российского гражданского законодательства, поскольку его современное развитие берет начало в конце 80-х годов XX века, характеризующихся отменой государственной монополии на страхование во всех его видах. Возрождение перестрахования обусловлено, в первую очередь, становлением в России рыночных отношений, и, как следствие, появлением коммерческих страховых компаний, для каждой из которых система перестрахования является необходимым элементом деятельности.

Исчерпаемость финансовых ресурсов страховых компаний объективно обусловливает ограниченность их возможностей по страхованию крупных рисков. Перестрахование позволяет страховым компаниям путем привлечения денежных средств других страховщиков обеспечить добросовестное исполнение обязательств по осуществлению страховой выплаты при наступлении страхового случая, сохраняя при этом стабильность своего финансового положения. Учитывая небольшую, по сравнению с зарубежными перестраховщиками, капитализацию российских страховых компаний, система перестрахования приобретает для отечественного страхового рынка большее значение, предоставляя российским страховщикам возможность заключать договоры страхования рисков, стоимость которых превосходит их собственные средства, что позволяет развиваться страховому рынку в целом. Таким образом, система перестрахования является залогом финансовой устойчивости любой страховой компании, предоставляя защиту ее капитала, и является основой роста объемов и качества страховых услуг.

Стремительное развитие перестраховочного рынка, продолжающееся и в настоящее время, сопряжено с увеличением денежных потоков, вовлеченных в перестраховочную деятельность, появлением новых видов перестраховочных услуг, расширением географии договоров перестрахования. Названные выше, а также другие факторы, определяют актуальность научного интереса к многочисленным проблемам института перестрахования.

Несмотря на значимость перестрахования, законодательная база, регулирующая данный институт, недостаточно разработана, что связано, в первую очередь, с отсутствием официальной концепции ее формирования.

Дискуссионными остаются вопросы определения сущности отношений перестрахования, места договора перестрахования в системе как страховых, так и гражданско-правовых договоров и многие другие основополагающие вопросы.

Впервые законодательное определение перестрахования было дано Законом РСФСР от 27 ноября 1992 года «О страховании», подвергавшимся многочисленным изменениям и дополнениям. Отметим, что в связи с внесением в 2003 году в указанный закон изменений и дополнений, касающихся и норм о перестраховании, исследование сущности перестрахования стало особенно актуальным.

В науке существуют различные подходы к пониманию сущности перестрахования и квалификации договора перестрахования.

Законодательство не содержит четкого определения договора перестрахования, не учитывает сложившиеся в процессе развития перестрахования виды договоров перестрахования и особенности их содержания, что приводит к сложностям в правоприменительной практике.

Значительным и постоянно возрастающим является число судебных споров, связанных с заключением, исполнением и прекращением договоров перестрахования. При этом судебная практика неустойчива и зачастую противоречива.

Учитывая вышесказанное, можно сказать, что актуальность настоящего исследования определяется следующими обстоятельствами:

а) сравнительно недавним возрождением в России коммерческого перестрахования, его востребованностью и стремительными темпами развития;

перестрахования, наличием противоречий и пробелов в законодательстве, что объективно требует его развития и совершенствования;

в) наличием противоречивой судебной практики при возрастающем количестве судебных споров, связанных с заключением, исполнением и прекращением договора перестрахования, что определяет необходимость ее изучения и анализа;

г) необходимостью теоретического обоснования предложений по изменению законодательства и правоприменительной практики;

д) отсутствием единой концепции перестрахования, что обусловливает необходимость теоретического осмысления природы договора перестрахования, определения его места в системе страховых и гражданскоправовых договоров, а также решения иных вопросов, возникающих в практической деятельности страховых компаний.

Степень разработанности темы исследования. Изучение договора страхования в России началось в конце 19 – начале 20 веков в работах А.Г. Гойхбарга, В.Р. Идельсона, В.П. Крюкова, Г.С. Пресса, И.И. Степанова, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича. Ученые уделяли в своих работах внимание вопросам перестрахования, однако, фундаментальные работы данного периода по проблематике перестрахования отсутствуют. Стоит отметить, что дореволюционные отечественные авторы исследовали гражданско-правовую природу договора перестрахования, пытаясь решить проблему квалификации договора перестрахования, рассматривая возможности отнесения договора перестрахования к числу договоров страхования.

С введением государственной монополии на страхование научные работы в данной области гражданско-правовых отношений и их правового регулирования стали не востребованы, а исследования в области перестрахования - не актуальны. Однако стоит отметить, что написанные в 20-е годы 20 века работы В.И. Серебровского, в которых автор обобщил основные результаты исследований страхования и перестрахования отечественных и зарубежных ученых предыдущих лет, оказали большое влияние на формирование теорий о договоре страхования и перестрахования в последующем.

Другие исследователи периода государственной монополии, в частности К.А. Граве, Ф.В. Коньшин, Л.Л. Лунц, Е.Н. Мен, В.К. Райхер, обосновывая эффективность монополии на страхование, указывали на невостребованность перестрахования в СССР, поскольку Госстрах, не прибегая к перестрахованию, имел возможность принимать на собственный риск объекты с любой страховой стоимостью. Этим объясняется отсутствие интереса научной мысли к перестрахованию.

Новый импульс изучение договора перестрахования получило в 90-х годах 20 века, что обусловлено возрождением коммерческого страхования, и, как следствие, объективными потребностями страхового рынка в развитии института перестрахования и уяснении механизмов и принципов его работы.

В.Ю. Абрамов, М.И. Брагинский, А.А. Гвозденко, С.В. Дедиков, Д.А. Ждан-Пушкина, Ю.М. Журавлев, Л.Н. Клоченко, Н.С. Ковалевская, О.В. Корнилова, П. Мюллер, К.И. Пылов, О.Н. Садиков, К.Е. Турбина, А.В. Фадеева, Ю.Б. Фогельсон, А.И. Худяков, М.Я. Шиминова, В.В. Шахов, Р.Т. Юлдашев и другие авторы уделяли внимание вопросам договора перестрахования, исследуя в своих работах перестрахование как с экономической, так и с правовой точек зрения, в том числе с учетом зарубежного опыта.

Неоднократное изменение законодательства в области страхования за последние 15 лет приводило и к изменению взглядов на договор перестрахования и подходов к определению его сущности. Интерес к перестраховочным отношениям не ослабевает и в настоящее время.

Авторы диссертационных исследований в сфере перестрахования, например, В.Г. Измайлов, Е.В. Козлова, С.С. Черехович, В.С. Шутов и другие, изучают перестрахование как экономическую категорию, исследуют экономические методы оптимизации перестрахования, влияние системы перестрахования на экономику организации - страховщика. Изучение и анализ работ И.И. Зарипова, Н.О. Исаева, исследующих перестрахование с правовой точки зрения, показывают, что в данных исследованиях раскрываются некоторые аспекты отношений по перестрахованию, однако, выводы и предложения носят дискуссионный характер. При этом многие проблемы, связанные с установлением правовой сущности отношений по перестрахованию, а также заключением и исполнением договоров перестрахования остаются неисследованными.

Цель и задачи исследования. Целью настоящей работы является теоретическое исследование договора перестрахования, а именно, исследование проблем гражданско-правового регулирования договора перестрахования, выявление и изучение особенностей правовой природы договора перестрахования, выработка предложений по совершенствованию действующего законодательства.

следующие задачи:

1) определить сущность отношений по перестрахованию;

2) исследовать высказываемые в научной и профессиональной литературе теории, мнения в отношении договора перестрахования;

3) охарактеризовать основные виды договоров перестрахования, применяемые на перестраховочном рынке;

4) исследовать место договора перестрахования в системе гражданскоправовых договоров в целом, и среди страховых договоров в 5) дать правовую характеристику договора перестрахования;

6) изучить состав и особенности правового положения сторон договора перестрахования;

7) изучить договор перестрахования как сделку, исследовав порядок его заключения, срок действия, существенные условия.

общественные отношения, возникающие при заключении и исполнении договора перестрахования, а также система правовых норм, регулирующих данные отношения.

является договор перестрахования, рассматриваемый как сделка, как правоотношение, а также как форма фиксации данных правоотношений.

Исследование предмета происходит посредством изучения истории становления института перестрахования, развития законодательного регулирования данного института, положений современного отечественного перестраховочных отношениях. Кроме того, предмет исследования раскрывается на основе изучения подходов, теорий, предложений, изложенных в юридической литературе, судебной и договорной практике.

процессе настоящего исследования автор использовал такие общенаучные методы познания как диалектический, комплексный, формально-логический, метод системного анализа, методы синтеза, индукции, дедукции, гипотезы, аналогии, а также частноправовые, специальные юридические методы:

историко-правовой, сравнительно-правовой, формально-юридический, метод правового моделирования и другие методы.

Теоретическая и практическая основа исследования. Теоретическую основу исследования составляют труды ученых конца XIX – начала XX века, таких как В.Р. Идельсон, К.П. Победоносцев, В.И. Серебровский, И.И. Степанов, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич, - основоположников осуществление страхования, в том числе, К.Г. Воблого, К.А. Граве, Л.Л. Лунца, В.К. Райхера, и др.

Изучены работы современных ученых, экономистов и юристов, перестрахования, В.Ю. Абрамова, М.И. Басакова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, А.А. Гвозденко, С.В. Дедикова, Д.А. Ждан-Пушкиной, Ю.М. Журавлева, Н.О. Исаева, Л.Н. Клоченко, А.И. Райлян, О.Н. Садикова, К.Е. Турбиной, Ю.Б. Фогельсона, А.И. Худякова, В.В. Шахова, А.К. Шихова и др. Использованы материалы трудов зарубежных ученых, таких как Д. Бланд, К. Пфайффер.

Основой исследований является гражданское законодательство Министерства финансов Российской Федерации, органов страхового надзора, судебные акты (постановления и информационные письма Высшего арбитражного суда РФ, постановления федеральных арбитражных судов).

Практическую основу составляют также методические документы Всероссийского Союза Страховщиков и договоры перестрахования, используемые российскими страховщиками.

Научная новизна. Исследование является монографией, комплексно раскрывающей проблемы, связанные с договором перестрахования. В работе раскрыта сущность перестраховочных отношений, впервые в науке проведено исследование отличий договора перестрахования от договора страхования. Предложен новый взгляд на договор перестрахования как отдельный, отличный от договора страхования подвид гражданскоправового договора – «страхового договора».

Выявлены проблемы применения действующего законодательства к договорам перестрахования, проблемы применения норм обычного права к договорам перестрахования. Разработаны рекомендации по совершенствованию законодательства. Исследован правовой статус договоров облигаторного перестрахования. Опровергнута точка зрения, согласно которой, данный вид договоров перестрахования считается предварительным договором. Впервые исследованы особенности порядка заключения договора перестрахования, в том числе при посредничестве брокера. Предложен новый взгляд на страховой случай по договору перестрахования, в качестве которого предлагается рассматривать страховой случай по основному договору страхования, а не выплату страхового возмещения.

Положения, выносимые на защиту.

1. Выявлена сущность отношений по договору перестрахования, дано определение соответствующего договора. По договору перестрахования перестраховщик обязуется за обусловленную договором плату (перестраховочную премию) при наступлении определенного договором события возместить перестрахователю расходы, понесенные им в связи с исполнением своих обязательств по договору страхования, заключенному в качестве страховщика. При этом по договору перестрахования не происходит передачи от одного страховщика к другому страховщику ни части ответственности по договору страхования, ни части обязательств по договору страхования, ни риска страховщика. Договор перестрахования является договором, заключенным между перестрахователем и перестраховщиком, направленным на защиту имущественных интересов перестрахователя, не порождающим прав и обязанностей у страхователя по договору страхования.

2. Определено место договора перестрахования в системе гражданскоправовых договоров, в том числе в соотношении с договором страхования.

Договор перестрахования и договор страхования предлагается рассматривать как виды одного гражданско-правового договора, названного автором «страховым договором». Выявленные отличительные особенности договора перестрахования, заключающиеся, в частности, в специфике защищаемых перестрахованием имущественных интересов, характеристике события, являющегося страховым случаем, акцессорном характере договора перестрахования, порядке заключения договоров перестрахования, позволяют сделать вывод о том, что договор перестрахования не является видом договора страхования.

3. Предложена структура правовой регламентации отношений по страхованию и перестрахованию. Выявлена необходимость исключить применение большинства норм главы 48 ГК РФ «Страхование» к отношениям по перестрахованию. Данные нормы противоречат специфике этих отношений, а также сложившейся практике заключения и исполнения договоров перестрахования, порядку урегулирования страховых случаев по договорам перестрахования.

Предлагается разграничить правовое регулирование договора страхования и договора перестрахования, путем выделения в рамках главы 48 ГК РФ общих норм, которые могут применяться к обоим видам договоров, а также двух параграфов, нормы одного из которых должны регулировать договор страхования, нормы второго - осуществлять специальное регулирование договора перестрахования.

4. Доказано, что субъекты договора перестрахования должны иметь возможность заключать договоры перестрахования в отношении нескольких договоров страхования, договоров страхования, которые будут заключены страховщиком после вступления договора перестрахования в силу, а также возмещения по договору перестрахования наряду с убытками от выплаты страхового возмещения, иных расходов страховщика, возникающих при исполнении договора страхования. Анализ действующей редакции пункта статьи 967 ГК РФ показывает, что данная норма возможности заключения указанных выше договоров перестрахования не предусматривает.

Учитывая вышеизложенное, в целях совершенствования правового регулирования отношений по перестрахованию, предлагается изложить пункт 1 статьи 967 ГК РФ в следующей редакции:

«Имущественные интересы страховщика (перестрахователя), связанные с исполнением им своих обязательств по договорам страхования, могут быть застрахованы по договору перестрахования у другого страховщика (перестраховщика)».

перестрахования, в качестве которого предлагается рассматривать событие, страхования. Данное положение позволит, в частности, признать правомерными выплаты перестраховочного возмещения в случаях, когда страховщик осуществил страховую выплату за пределами срока действия договора страхования, а также обеспечит правовое обоснование для получения страховщиком перестраховочного возмещения до осуществления им страховой выплаты по договору страхования.

6. Определен статус страхового брокера в сфере перестрахования.

Установлено, что для осуществления деятельности по заключению договоров перестрахования, а также по совершению иных юридических действий по исполнению указанных договоров, в том числе посреднических услуг при уплате перестраховочной премии и выплате перестраховочного перестрахователя или перестраховщика.

правоприменительной практике, необоснованному ограничению правоспособности страховых брокеров.

С целью развития деятельности страховых брокеров в сфере перестрахования, предлагается в пункт 2 статьи 8 Закона Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации»

внести изменения, предусматривающие снятие запрета для страховых брокеров осуществлять деятельность в качестве страховых агентов и перестрахователя или перестраховщика.

7. Исследована правовая природа перестраховочных оговорок, которые представляют собой сложившиеся на перестраховочном рынке правила, перестрахования. В диссертации обосновано, что перестраховочные необоснованности признания за ними статуса обычаев делового оборота.

Предлагается устранить, содержащееся в пункте 5 статьи 13 Закона «Об организации страхового дела», необоснованное ограничение сферы перестрахованию регулируются нормами действующего законодательства, условиями договора перестрахования и обычаями делового оборота.

предложений состоит в том, что они могут быть использованы страховыми компаниями в качестве рекомендаций, применяемых при составлении договоров перестрахования.

регулирования договора перестрахования, на что следует обратить внимание при внесении изменений в страховое законодательство.

Результаты настоящего исследования могут использоваться для подготовки к чтению лекций и проведению семинарских занятий по курсу «Гражданское право» и «Страховое право».

Апробация результатов исследования. Настоящая диссертационная работа выполнена и одобрена на кафедре «Гражданское право. Гражданский процесс» юридического факультета Московского государственного индустриального университета.

деятельности автора, а также применены им при чтении лекций и проведении семинаров по курсам «Гражданское право» и «Страховое право»

в Московском государственном индустриальном университете. Основные научные положения, выводы и предложения, представленные в диссертации, были изложены автором в ряде статей, опубликованных в журналах.

Структура диссертации. Настоящая работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя восемь параграфов, и списка источников и литературы.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обоснована актуальность исследования, сформулированы объект и предмет, цель и задачи исследования, указаны степень разработанности темы исследования, теоретическая, практическая, а также методологическая основы исследования, выявлены научная новизна, теоретическая и практическая значимость результатов исследования, приведены положения, выносимые на защиту. Введение содержит информацию об апробации результатов исследования.

В главе I «Гражданско-правовая сущность перестрахования»

рассматриваются основные моменты истории развития перестрахования в России, вопросы правового регулирования договора перестрахования, раскрывается сущность отношений по перестрахованию.

В параграфе 1 «История развития перестрахования» автором рассмотрены вопросы возникновения перестрахования в России, выявлены факторы, оказавшие влияние на процесс становления данного института, а также уделено внимание ключевым моментам развития перестрахования в зарубежных странах, которые предшествовали появлению отношений по перестрахованию в России и во многом определили само появление института перестрахования.

Автором установлено, что, несмотря на широкое распространение отношений по перестрахованию в странах Западной Европы еще в XVI-XVII веках, в России перестрахование возникло в конце XIX века. Столь позднее возникновение перестрахования обусловлено отсутствием отечественных страховых организаций в России до конца XVIII века. В параграфе отмечено, что, наряду с иными причинами, толчком к развитию страхования в России послужил рост объемов международного торгового оборота, а также желание государства остановить отток капитала из России в виде страховых премий, уплачиваемых в зарубежные страховые компании.

В параграфе проведено исследование отечественных правовых норм, касающихся отношений по перестрахованию на различных этапах их становления. Автор отмечает, что российское законодательство в области перестрахования, начиная с Торгового устава 1887 года, формировалось под влиянием норм зарубежного права. На основе анализа правовых норм, регулирующих перестрахование, сделан вывод об искажении сущности перестраховочных отношений, концепции и теории перестрахования, которые легли в основу действовавших в России правовых норм, что не способствовало развитию законодательства о перестраховании.

Автором оценено влияние на развитие перестрахования в России взаимного страхования, получившего распространение на территории всей страны. Именно для перестрахования рисков взаимного страхования было учреждено одно из первых перестраховочных обществ в России.

На основе статистических данных представлено современное состояние перестраховочного рынка России.

Параграф 2 «Правовое регулирование договора перестрахования»

посвящен выявлению и анализу содержания нормативно-правовых актов и иных источников, регулирующих отношения перестрахования.

Автором проанализированы проблемы применения норм главы 48 ГК РФ «Страхование» к договору перестрахования. Пункт 2 статьи 967 ГК РФ содержит ограничение на применение к договорам перестрахования норм главы 48 ГК РФ, указывая, что к договору перестрахования применяются правила данной главы, подлежащие применению в отношении страхования предпринимательских рисков, если договором перестрахования не предусмотрено иное. Путем толкования норм, регулирующих договоры страхования, сопоставления их по юридической силе, автором обоснован вывод о возможности, по соглашению сторон договора, исключить применение не только статьи 929 и статьи 933 ГК РФ, прямо регулирующих договор страхования предпринимательского риска, а всех норм главы 48 ГК РФ, за исключением статьи 967 ГК РФ «Перестрахование».

В параграфе обосновано предложение о законодательном закреплении положения об исключении применения норм главы 48 ГК РФ к отношениям, вытекающим из договора перестрахования, путем изложения предложения 1 пункта 2 статьи 967 ГК РФ в следующей редакции:

перестрахования, если договором не предусмотрено иное».

Автором доказана целесообразность данного предложения.

Применение норм главы 48 ГК РФ к договору перестрахования приводит к разрушению его сущности, уничтожению специфики данного вида договоров, невозможности достижения сторонами целей, для которых они вступают в перестраховочные отношения.

Далее в параграфе проиллюстрирована невозможность применения к договору перестрахования норм главы 48 ГК РФ, поскольку они противоречат сущности перестрахования и устоявшейся мировой практике перестрахования.

В частности, показано, что не могут применяться к договору перестрахования нормы статьи 961 ГК РФ, согласно которым страхователь обязан незамедлительно, как только ему стало известно о наступлении страхового случая, уведомить об этом страховщика. Невыполнение данной обязанности в силу пункта 2 указанной статьи дает страховщику право отказать в страховой выплате.

По договорам облигаторного перестрахования осуществление перестраховщиком выплаты перестраховочного возмещения производится на основании предоставляемых перестрахователем бордеро убытков, содержащих информацию о страховых случаях, произошедших за отчетный период. Данный документ может предоставляться перестрахователем ежемесячно или ежеквартально. Признать подобный порядок уведомления перестраховщика о наступивших страховых случаях незамедлительным очевидно нельзя. Применение норм статьи 961 ГК РФ делает правомерным отказ перестраховщика от осуществления перестраховочной выплаты, что представляется недопустимым.

Не соответствует практике заключения договоров перестрахования и положение пункта 2 статьи 940 ГК РФ, согласно которому договор страхования может быть заключен путем составления одного документа либо вручения страховщиком страхователю на основании его письменного или устного заявления страхового полиса, подписанного страховщиком. В международной практике перестрахования при заключении договора перестрахования через брокера единый документ, подписываемый перестрахователем и перестраховщиком, не составляется, а подтверждением заключения договора перестрахования является ковер-нота - документ, выдаваемый брокером перестрахователю и содержащий информацию о перестраховщике.

Также в параграфе исследованы проблемы применения иных норм главы 48 ГК РФ к договору перестрахования.

При анализе проблем совершенствования системы правового регулирования договора перестрахования, автором обоснована точка зрения, согласно которой неоправданным является принятие отдельного закона о перестрахования. Автором предложено разграничить правовое регулирование перестрахования в рамках главы 48 ГК РФ, выделив наряду с перестрахования, нормы, осуществляющие правовое регулирование договора страхования и нормы, регулирующие договор перестрахования.

Далее проведено исследование правового статуса перестраховочных оговорок, а также проанализированы проблемы их применения. Автором сделан вывод о том, что большинство перестраховочных оговорок являются деловыми обыкновениями, а не обычаями делового оборота.

Во-первых, оговорки не достаточно определены в своем содержании, поскольку они заимствованы отечественными страховщиками из зарубежных правовых систем, в связи с чем содержание оговорок, переводимых с иностранных языков, трактуется страховщиками по-разному.

Во-вторых, перестраховочные оговорки применяются к отношениям сторон договоров перестрахования только в том случае, если стороны прямо указали в договоре на их применение. В-третьих, перенимаемые обычаи делового оборота зарубежных перестраховщиков не всегда соответствуют законодательству РФ, поэтому согласно пункту 2 статьи 5 ГК РФ применяться не могут.

В параграфе отмечено, что ограничение сферы применения обычаев делового оборота в отношении договора перестрахования, следующее из положений пункта 5 статьи 13 Закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации», не имеет силы, поскольку не соответствует нормам ГК РФ. Следовательно, нет оснований оспаривать правомерность перестраховочных отношений. Автором высказано предложение изложить пункт 5 статьи 13 Закона Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации» в следующей редакции:

действующего законодательства, условиями договора перестрахования и обычаями делового оборота».

В параграфе 3 «Сущность отношений по перестрахованию» на перестрахования, исследования функций и целей перестрахования, автором сделан вывод о необходимости дифференцировать подходы к объяснению сущности перестрахования на экономический и правовой. Автором установлено, что с позиций экономики перестраховочных отношений они представляют собой способ разложения убытков от страхового случая между уменьшения финансовой нагрузки на каждого из них при возмещении убытков.

Вопрос о правовой сущности перестрахования в настоящее время не решен однозначно. В результате подробного исследования договора перестрахования аргументированно доказана несостоятельность теорий, согласно которым предметом договора перестрахования является передача перестрахователем перестраховщику части своей ответственности, а равно перестрахователем в качестве страховщика.

В настоящее время распространенной является точка зрения, в соответствии с которой по договору перестрахования происходит передача риска перестрахователя перестраховщику. Основой данной точки зрения служит статья 967 ГК РФ, которая закрепляет, что по договору перестрахования может быть застрахован «риск выплаты страхового возмещения». Автором исследовано само понятие термина «риск»

применительно к отношениям перестрахования. Показаны проблемы употребления данного понятия в законодательстве в связи с наличием множества его значений.

По мнению автора, в статье 967 ГК РФ «риск» употребляется в значении необходимости нести невыгодные последствия неизвестного события. При заключении договора перестрахования у перестраховщика возникает свой риск, отличный от риска перестрахователя по основанию возникновения риска, размеру возможных «невыгодных последствий».

Таким образом, при перестраховании не происходит передачи риска перестрахователя к перестраховщику, перестрахователь сам остается его носителем.

перестраховщиком за определенную договором плату расходов перестрахователя, возникающих при исполнении им прямого договора страхования.

В главе 2 «Понятие и виды договора перестрахования» дана правовая характеристика договора перестрахования и проанализированы основные виды договоров перестрахования, применяемые на рынке перестрахования.

В параграфе 1 «Понятие и правовая характеристика договора перестрахования» исследуются основные гражданско-правовые характеристики договора перестрахования. Установлено, что договор перестрахования является двусторонней сделкой, характеризуется как взаимный, возмездный договор. Автором выражается точка зрения, в перестраховщика является предоставление перестрахователю перестраховочной защиты, а не выплата перестраховочного возмещения.

Сделан вывод о том, что договор перестрахования является, как правило, консенсуальным договором. Раскрыто понятие акцессорного договора и обоснована точка зрения, согласно которой договор перестрахования носит акцессорный характер по отношению к договору страхования.

Автором исследован вопрос квалификации договора перестрахования.

Для достижения данной цели проведен сравнительный анализ целей и содержания договора перестрахования и иных гражданско-правовых договоров, таких как договор банковской гарантии и возмездного поручительства. На основе проведенного анализа сделан вывод о неправомерности отнесения перестрахования к способам обеспечения исполнения обязательств.

Вопросы о квалификации договора перестрахования, его месте в системе гражданско-правовых договоров, а также о его соотнесении с известными видами договоров страхования являются спорными.

Автором доказано, что договор перестрахования не может быть отнесен ни к одному из указанных в ГК РФ видов договора страхования.

Также указано на некоторые отличительные особенности договора перестрахования, позволяющие отграничить его от договора страхования.

Например, договор перестрахования является преимущественно консенсуальным, в то время как договор страхования по умолчанию реальный. Существенной отличительной чертой договора перестрахования является его акцессорный характер. Кроме того, отличаются цели заключения договоров страхования и перестрахования, характер защищаемых ими имущественных интересов, характер событий, на случай наступления которых заключаются договоры. С другой стороны, схожими являются экономика отношений по страхованию и перестрахованию, а также обязанности, приобретаемые сторонами при заключении указанных договоров.

Автором предложено рассматривать договор страхования и договор перестрахования как однопорядковые подвиды одного вида договоров, названного «страховым договором».

Так, «страховым договором» является договор, в силу которого одна сторона (страховщик, перестраховщик) обязуется за обусловленную договором плату при наступлении предусмотренного договором события выплатить другой стороне (или иному лицу – выгодоприобретателю) страховое (перестраховочное) возмещение или страховую сумму.

При этом по договору страхования страховщик возмещает убытки, (имущественное страхование), или выплачивает определенную сумму при причинении вреда жизни, здоровью человека или в случае наступления в его жизни иного события (личное страхование). По договору перестрахования страховщик возмещает расходы перестрахователя, понесенные им при исполнении договора страхования.

перестрахования, отличающие его от договора страхования.

характеристике основных видов договора перестрахования, применяемых на отечественном и зарубежном перестраховочном рынках.

положены указанные ниже признаки. Первым из них является способ определения объекта договора, организации перестрахования и оформления взаимоотношений перестрахователя и перестраховщика, по которому факультативные и облигаторные. Вторым признаком является способ определения страховой суммы по договору перестрахования. На основании данного признака произведено деление договоров перестрахования на пропорциональные и непропорциональные.

является установление фиксированного процентного соотношения страховой суммы по договору перестрахования к страховой сумме по договору перестраховочной премии, размер перестраховочного возмещения по страховому случаю, а также на его основе производятся иные расчеты между сторонами.

возмещает перестрахователю не установленную часть понесенных расходов по каждому договору страхования, а перестрахованию подлежат расходы перестраховщика по совокупности договоров страхования, размер которых превышает определенную величину.

Далее в данном параграфе установлено, что факультативный договор перестрахования предоставляет обеим сторонам свободу волеизъявления при перестраховании каждого риска выплаты по договору страхования. Данный вид договора используется для перестрахования чрезвычайных и крупных перестрахователем облигаторных договоров, а также единичных, уникальных рисков. Автором исследованы положительные и отрицательные моменты, возникающие при исполнении договора факультативного перестрахования, носящие организационный и правовой характер.

определенных договором перестрахования рисков, а для другой стороны – в исследования содержания используемых в практической деятельности договоров перестрахования, автором предложен широкий перечень вариантов определения совокупности договоров страхования, риск выплаты по которым подлежит перестрахованию по облигаторному договору.

В рамках пропорционального перестрахования дана характеристика и исследованы особенности квотного договора перестрахования и разновидности договоров эксцедентного перестрахования – договора перестрахования на базе эксцедента сумм. Специфика договоров непропорционального перестрахования исследуется автором на примере договоров перестрахования на базе эксцедента убытков и на базе эксцедента убыточности.

Автором уделено внимание такому виду договоров перестрахования, как договор финансового перестрахования. На основании проведенного исследования сущности отношений по финансовому перестрахованию автором сделан вывод о том, что договор финансового перестрахования является сложным договором, регламентирующим, во-первых, отношения перестрахования, а, во-вторых, оказание финансовых (кредитных) услуг.

Автором сделан вывод, что развитие финансового перестрахования в России затруднено в связи с отсутствием надлежащей законодательной базы.

Глава 3 «Содержание договора перестрахования» посвящена особенностям субъектного состава договора перестрахования, правовым проблемам, возникающим при заключении договора перестрахования, исследованию существенных условий договора перестрахования.

В параграфе 1 «Субъекты договора перестрахования» исследуется правовой статус страховых компаний, имеющих право выступать в качестве сторон договора перестрахования, раскрывается значение института лицензирования страховой деятельности.

Указывается, что сторонами договора перестрахования могут являться только страховые организации, то есть юридические лица, имеющие соответствующие лицензии на осуществление страхования и перестрахования.

Автором исследуется вопрос организационно – правовой формы страховых организаций, имеющих возможность выступать в качестве перестрахователя и перестраховщика. Показано, что в качестве перестрахователя могут выступать как коммерческие, так и некоммерческие юридические лица. На стороне перестраховщика вправе заключать договоры перестрахования только коммерческие юридические лица.

Далее в данном параграфе раскрываются вопросы, связанные с особенностями деятельности обществ взаимного страхования. Автором анализируются положения, закрепленные в Законе Российской Федерации «О взаимном страховании» от 29 ноября 2007 года, их соответствие сложившимся в теории и на практике представлениям о деятельности обществ взаимного страхования. Отмечается, что общества взаимного страхования вправе страховать у другого страховщика риски страховой выплаты, принятые на себя обществом, без ограничений, вне зависимости от размеров страховых фондов общества.

На основании анализа законодательства, проведенного с целью исследования вопроса о правоспособности страховых организаций, сделан вывод о том, что правоспособность страховых компаний является специальной, а иная предпринимательская деятельность страховщиков, кроме страхования и перестрахования, осуществляется исключительно для надлежащего исполнения страховой деятельности.

Кроме того, в рассматриваемом параграфе исследовано правовое положение страховых брокеров, рассмотрены вопросы соотнесения правовых статусов страхового агента и страхового брокера применительно к сфере перестрахования. Автором акцентировано внимание на проблемах, возникающих при определении полномочий страховых брокеров по договорам об оказании брокерских услуг, заключаемых как с перестрахователями, так и с перестраховщиками. Установлена необходимость законодательного закрепления права страхового брокера действовать от имени перестрахователя или перестраховщика. Обосновано предложение по устранению запрета для страховых брокеров осуществлять деятельность в качестве страховых агентов, в связи с чем предложено изложить абзац 2 пункта 2 статьи 8 Закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» в следующей редакции:

«Страховые брокеры вправе осуществлять иную не запрещенную законом деятельность, связанную со страхованием и перестрахованием, за исключением деятельности в качестве страховщика, перестраховщика».

Также предложено законодательно закрепить возможность страховых брокеров действовать от имени перестрахователя или перестраховщика.

Автором уделено внимание рассмотрению особенностей правового статуса страховых компаний с участием иностранного капитала, а также иностранных страховщиков. Отмечено, что для осуществления деятельности по перестрахованию иностранные страховые организации не нуждаются в получении соответствующей лицензии на территории России.

перестрахования» на основании анализа правовых норм автором перестрахования в письменной форме. Проведено исследование порядка заключения договора перестрахования, указаны его отличительные особенности, уделено внимание проблемам, возникающим в практической деятельности страховых компаний, в процессе заключения договоров перестрахования. Также определены требования, которым должен соответствовать распространенный в практике перестрахования документ, получивший название «слип», выполняющий роль оферты, а также содержание данного документа. Оптимальным признано наличие на оферте подписи уполномоченного лица оферента, как выражение намерения оферента считать себя заключившим договор перестрахования с акцептантом.

Рассмотрен вопрос о заключении договоров перестрахования путем обмена факсимильными документами. Обосновывается необходимость включения в генеральные договоры перестрахования условия о признании сторонами правовой силы факсимильных подписей.

Автором исследованы проблемы, возникающие при заключении договоров перестрахования при посредничестве брокеров. Проведен анализ правового статуса ковер-ноты – документа, используемого брокерами в отношениях со страховщиком. Автором сделан вывод о том, что согласно действующему законодательству ковер-нота не является договором перестрахования, не является документом, подтверждающим его заключение, а представляет собой уведомление брокера об исполнении им своих обязанностей перед перестрахователем или перестраховщиком. Роль ковер-ноты возрастает в случае, если брокеру не предоставлено право на заключение от имени представляемого им страховщика (перестрахователя) договоров перестрахования. По мнению автора, в данном случае акцептованная страховщиком ковер-нота выполняет роль одобрения с его стороны действий брокера по заключению договора, в результате чего права и обязанности, вытекающие из договора перестрахования, приобретает страховщик.

перестрахования в силу, возникающие в связи с некорректностью формулировок статьи 957 ГК РФ. Автором высказывается предложение о внесении изменений в пункт 1 статьи 957 ГК РФ, устанавливающих, что страховая защита начинается с момента уплаты страховой премии, если иное не указано в договоре страхования.

Путем анализа особенностей договора облигаторного перестрахования, проблем, возникающих при его заключении и вступлении в силу, автором опровергается точка зрения, согласно которой договор облигаторного перестрахования признается предварительным договором. Кроме того, обосновывается необходимость прямого закрепления в нормах ГК РФ условия о возможности заключать договоры перестрахования в отношении совокупности договоров страхования, а также договоров страхования, перестрахования.

перестрахования, страховой случай, страховая сумма и срок действия договора.

Автор, разделяя точку зрения тех ученых, которые считают предметом договора действия его сторон, предлагает понимать предмет договора перестрахования следующим образом: по договору перестрахования (перестраховочную премию) при наступлении определенного договором события возместить перестрахователю расходы, понесенные им в связи с исполнением своих обязательств по договору страхования.

проанализированы особенности имущественного интереса перестрахователя, на основании чего сделан вывод о том, что имущественный интерес качественно разный характер.

Объектом договора перестрахования является имущественный интерес перестрахователя, связанный с исполнением обязательств по договору страхования.

Значительное место в параграфе отведено исследованию категории перестрахования как выплаты страхового возмещения по договору страхования, исследованы возникающие при таком определении страхового случая проблемы.

обосновывает правомерность и целесообразность признания страховым случаем по договору перестрахования страхового случая по основному (прямому) договору страхования.

Далее рассмотрен порядок указания и особенности установления размера страховой суммы в договоре перестрахования. Раскрыто содержание и исследованы проблемы применения оговорки «об окончательном неттоубытке», которая устанавливает, какие расходы перестрахователя подлежат возмещению перестраховщиком. Автором сделан вывод о необходимости внесения изменений в пункт 1 статьи 967 ГК РФ, предусматривающих, что объектом договора перестрахования могут являться имущественные интересы перестрахователя, связанные не только с выплатой страхового возмещения, но и с иными его расходами, понесенными при исполнении договора страхования, например, расходами по урегулированию страхового случая.

Проанализировано соотношение понятий срок действия договора перестрахования и срок действия перестраховочной защиты (период тождественными. Срок действия договора перестрахования и период перестрахования могут не совпадать. На основании проведенного исследования высказана точка зрения автора, согласно которой условие о сроке действия договора перестрахования не является существенным условием данного вида договоров.

Автором предложено изложить пункт 1 статьи 967 ГК РФ в следующей редакции:

«Имущественные интересы страховщика (перестрахователя), связанные с исполнением им своих обязательств по договорам страхования, могут быть застрахованы по договору перестрахования у другого страховщика (перестраховщика)».

Автором указаны положительные стороны данной нормы, ее влияние на решение многих проблем и спорных вопросов в сфере применения договора перестрахования.

Список научных работ, опубликованных по теме диссертации:

Статьи, опубликованные в рецензируемых научных журналах и изданиях, указанных в перечне Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки Российской Федерации:

1. Клочкова Е.Н. Проблемы определения страхового случая по договору перестрахования // Вестник Российской правовой академии. 2007.

№ 1. – 0,3 п.л.

Иные научные статьи:

2. Клочкова Е.Н. Перестрахование как вид страховой деятельности // Актуальные проблемы права: Сборник научных трудов /под ред. Е.В.

Протас. – М.: МГИУ, 2006. Вып.6. – 0,7 п.л.

3. Клочкова Е.Н. Некоторые вопросы облигаторного перестрахования // В мире права. 2007. № 3-4. – 0,3. п.л.

законодательству // Актуальные проблемы права: Сборник научных трудов / под ред. Е.В. Протас. – М.: МГИУ, 2007. Вып.7. – 0,7 п.л.

5. Клочкова Е.Н. (в соавторстве с Протас Е.В.) Проблемы страхового права. – М.: МГИУ. 2007. – 0,3 п.л.