На правах рукописи

Гаврин Денис Александрович

ГАРАНТИЯ КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право.

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Екатеринбург – 2007 Диссертация выполнена на кафедре гражданского права Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Уральская государственная юридическая академия»

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Семякин Михаил Николаевич

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Комиссарова Елена Генриховна кандидат юридических наук, профессор Невзгодина Елена Львовна

Ведущая организация Федеральное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Уральская академия государственной службы».

Защита состоится 26 апреля 2007 г. в 13:00 часов на заседании диссертационного совета Д.212.282.01 при Уральской государственной юридической академии (620066, г. Екатеринбург, ул. Комсомольская, 21. Зал заседаний Ученого совета).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Уральской государственной юридической академии.

Автореферат разослан «» 2007 года.

Ученый секретарь диссертационного совета доктор юридических наук, профессор В.И. Леушин

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. Избранная тема диссертационного исследования представляет собой один из наиболее значимых вопросов в учении об обеспечении обязательств. Гарантия, как способ обеспечения обязательств, проходит сложный процесс становления.

Вступление в силу первой части Гражданского кодекса Российской Федерации ознаменовало собой появление в числе способов обеспечения обязательств – банковской гарантии. В отличие от ранее действовавшего законодательства, положения Гражданского кодекса Российской Федерации не относят банковскую гарантию к виду поручительства, рассматривая её в качестве самостоятельного способа обеспечения обязательств. Данное обстоятельство явилось очередным этапом развития гарантии, как способа обеспечения обязательств.

Актуальность изучения практических и теоретических основ гарантии, как способа обеспечения обязательств, и её места в системе способов обеспечения обязательств обнаруживает себя в следующих пяти аспектах.

Во-первых, практически во всех отраслях права можно обнаружить понятие «гарантия» с его специфическим содержанием. При этом, применение данного понятия в рамках отдельно взятой отрасли права, вызывает зачастую серьезные противоречия. Не является исключением и гражданское право. В гражданском праве можно обнаружить гарантию обеспечения интересов кредиторов реорганизуемого юридического лица;

банковскую гарантию; гарантию качества товара (услуги); гарантию прав заказчика по договору бытового подряда; гарантию беспрепятственного распоряжения денежными средствами, имеющимися на счете; гарантию платежа по чеку и т.д. Однако, вопросы соотношения гарантии, как способа обеспечения обязательств, с указанными гражданско-правовыми категориями остаются практически не исследованными.

Во-вторых, продолжительное время в юридической литературе господствовало мнение о том, что гарантия, как способ обеспечения обязательств, руководствуясь положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, может существовать лишь в форме банковской гарантии. И в этом смысле понятие гарантии, как способа обеспечения обязательства, совпало с понятием банковская гарантия. Однако, банковская гарантия и гарантия, как способ обеспечения обязательств, следуя правилам формальной логики, не являются равнозначными понятиями, так как понятие банковская гарантия подчинено понятию гарантия, как способ обеспечения обязательств. Иными словами, отношение понятий гарантия, как способ обеспечения обязательств, и банковская гарантия необходимо именовать родо-видовым. Гарантия, как способ обеспечения обязательств, будет выступать по отношению к банковской гарантии родовым понятием.

Примечательно, что рекомендательный законодательный акт Содружества Независимых Государств модель Гражданского кодекса, принятый в г. Санкт-Петербург 29.10.1994 г. на пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств, предусматривал применение гарантии, как способа обеспечения обязательств.

В-третьих, юридическая литература, посвященная гарантии, как способу обеспечения обязательств, крайне скудна, в ней отсутствуют серьезные комментарии или исследования, а выводы, затрагивающие вопросы правового регулирования гарантии, как способа обеспечения обязательств, достаточно лаконичны, и в своей значительной части сделаны в ходе исследования способов обеспечения обязательств или банковской гарантии.

При этом, наблюдается различие мнений не только в определении понятия гарантии, как способа обеспечения обязательств, но и в отношении истоков её происхождения, места гарантии в системе способов обеспечения обязательств (в частности, существуют мнения о том, что гарантия, как способ обеспечения обязательств, является видом поручительства). В настоящее время российская цивилистическая наука не имеет специального монографического исследования гарантии, как способа обеспечения обязательств.

В-четвертых, несмотря на очевидные преимущества гарантии, как способа обеспечения обязательств, в процессе укрепления договорной дисциплины, а также заинтересованность кредитора в применении такого способа обеспечения обязательств, случаи использования гарантии в качестве способа обеспечения обязательств составляют крайне незначительную часть в сравнении с иными применяемыми в гражданском обороте способами обеспечения обязательств (поручительство, залог, неустойка). Данные обстоятельства обусловлены отсутствием специальных правовых норм, регламентирующих порядок применения гарантии, как способа обеспечения обязательств, а также обобщенной судебной практики и рекомендаций по применению данного способа обеспечения обязательств. В связи с чем, требуется установление и правильное понимание нормативноправовой основы необходимой для применения гарантии в качестве способа обеспечения обязательств.

В-пятых, российское законодательство, а также законодательство большинства зарубежных стран не содержат правовую регламентацию гарантии, как способа обеспечения обязательств. Но, несмотря на отсутствие обособленного правового регулирования гарантии, данный способ обеспечения обязательств развивается в рамках принципа свободы договора.

Признание гарантии, как способа обеспечения обязательств, и обобщение практических правил её применения произошло и на международном уровне.

Достаточно упомянуть следующие международные акты: Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г.1, (публикация МТП № 458, редакция 1992 г.)2, Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация МТП № 325, редакция 1978 г.)3.

Правильное понимание гарантии, как способа обеспечения обязательств, истоков её происхождения, установление места гарантии в системе способов обеспечения обязательств позволит успешно развивать концепцию способов обеспечения обязательства.

Степень научной разработанности проблемы. На фоне возрастающего объема исследований банковской гарантии недостаточно изученными обеспечения обязательств. В российской юридической литературе не удалось обнаружить специальных исследований, которые позволили бы определить понятие и признаки гарантии, как способа обеспечения обязательств, её место в системе способов обеспечения обязательств. Отдельные аспекты гарантии, как способа обеспечения обязательств, в своих работах затрагивали О. Садиков, Б.М. Гонгало, А.Л. Меламед, А.В. Латынцев, Г. Аванесова, Л.

Бирюкова и др. При отсутствии специальных исследований гарантии, как теоретическим основам обеспечения обязательств, сформулированным в Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах.

Принята 11.12.1995 г. Резолюцией 50/48 на 50-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН. (Далее по тексту – Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах). // Международное частное право.

Сборник документов. - М.: «БЕК», 1997. С. 633-640.

Унифицированные правила для гарантий по первому требованию. Редакция 1992 г. Публикация Международной торговой палаты № 458. (Далее по тексту – Унифицированные правила для гарантий по первому требованию) // СПС «Консультант Плюс» (Раздел «Международные правовые акты»).

Унифицированные правила по договорным гарантиям. Публикация Международной торговой палаты № 325. (с изменениями и дополнениями 1978 г.). (Далее по тексту – Унифицированные правила по договорным гарантиям) // Международное частное право в документах. Сборник нормативных актов. Т. 1. - М.: Юристь, 1996. С. 47 – 57.

работах И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича, Д.И. Мейера, В.А.

Ойгензихта, В.С. Константиновой, И.Г. Панайотова, С.Я. Сорокиной, Б.М.

Гонгало и других авторов. Исследование гарантии, как способа обеспечения обязательств, в контексте учения об обеспечении обязательств обусловило необходимость обобщения научного знания о способах обеспечения обязательств, банковской гарантии, гарантии, как способе обеспечения обязательств.

Таким образом, проблема определения понятия и особенностей гарантии, как способа обеспечения обязательств, её места в системе способов обеспечения обязательств, является малоизученной, а предпринятое исследование гарантии как способа обеспечения обязательств, обладающее научной новизной.

Цель настоящего исследования и задачи исследования. Целью работы является комплексное теоретическое исследование гарантии, как способа обеспечения обязательства.

Задачи исследования:

• изучение истории развития гарантии, как способа обеспечения • теоретическая квалификация гарантии, как способа обеспечения • научное обоснование допустимости применения в гражданском обороте гарантии, как способа обеспечения обязательств;

• определение места гарантии в системе способов обеспечения • систематизация и исследование видов гарантии, как способа обеспечения обязательств;

• отграничение гарантии, как способа обеспечения обязательств, от иных способов обеспечения обязательств.

Методологическая и теоретическая основа исследования. В процессе подготовки диссертационного исследования применялись общенаучные, особенные и частно-научные методы познания, в том числе диалектический, исторический, системный, формальной логики, сравнительно-правовой, формально-юридический.

Теоретическую основу исследования составляют научные труды таких ученых как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, В.А. Белов, М.И. Брагинский, С.Н.

Братусь, В.А. Бублик, А.В. Венедиктов, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, К.А.

Граве, В.П. Грибанов, Д.В. Дождев, В.С. Ем, Л.Г. Ефимова, О.С. Иоффе, Т.И.

Маковский, А.А. Маковская, Д.И. Мейер, И.Б. Новицкий, Л.А. Новоселова, В.А. Ойгензихт, И.Г. Панайотов, С.В. Пахман, К.П. Победоносцев, И.А.

Покровский, Б.И. Пугинский, А.А. Рубанов, М.Н. Семякин, О.Н. Садиков, С.В. Сарбаш, В.И. Синайский, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Е.А. Флейшиц, Р.О. Халфина, В.М. Хвостов, С.А. Хохлов, П.П. Цитович, Б.Б. Черепахин, Г.Ф. Шершеневич, О.Ю. Шилохвост, В.Ф. Яковлев и др. Использовались, также, научные произведения зарубежных исследователей: Ф.К. Савиньи, Л.

Эннекцеруса, Р. Давида, К. Жоффре-Спинози, Р. Кольса, Ч. Санфилиппо, Я.

Шаппа и др.

российского гражданского законодательства, а также гражданское законодательство зарубежных стран (Германское Гражданское Уложение, Гражданские кодексы Франции, Японии и др. стран). Особое внимание независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г., (публикация МТП № 458, редакция 1992 г.), Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация МТП № 325, редакция 1978 г. и др.).

Положения диссертационного исследования подтверждаются примерами из российской и зарубежной судебной практики.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования является гарантия, как способ обеспечения обязательств. Предметом настоящего исследования является правоотношение, возникающее из гарантии, как способа обеспечения обязательства.

Научная новизна и теоретическая ценность исследования заключается в том, что диссертация представляет собой одну из первых в российской литературе попыток целостного детального исследования гарантии, как способа обеспечения обязательств.

Достоверность и обоснованность теоретических и научно-практических положений и выводов, изложенных в диссертации, обеспечены комплексным подходом к исследованию положений отечественного, зарубежного и международного права, правоприменительной практики, научных достижений.

Основные теоретические положения и выводы, которые выносятся на защиту:

1. Прослеживается эволюция гарантии, как способа обеспечения обязательств, от личной гарантии (adpromissio), существовавшей в римском частном праве, до современной гарантии применяемой в качестве способа обеспечения обязательств. В диссертационном исследовании впервые происхождение гарантии, как способа обеспечения обязательств, связывается с существовавшим в римском частном праве основным вербальным контрактом именуемым стипуляцией. Именно стипуляция допускала присоединение к кредитору или к должнику других лиц, в качестве самостоятельных кредиторов и должников либо в качестве добавочных (акцессорных). Одной из первых форм личной гарантии (adpromissio) являлось sponsio, представлявшее собой дополнительную стипуляцию третьего лица, на пассивной стороне отношения, которое гарантировало принимал обязательство на себя. При этом ничтожность обеспечиваемого обязательства не влекла за собой недействительности «sponsio». Диссертант пришел к выводу, что научные предпосылки современной гарантии, как способа обеспечения обязательств, были сформированы еще в римском частном праве.

2. На основании сравнительно-правового исследования гарантии с другими сходными гражданско-правовыми категориями, диссертантом обосновано положение о том, что гарантия, как способ обеспечения обязательств, не является обобщающим (родовым) понятием для таких гражданско-правовых категорий как гарантия обеспечения интересов кредиторов реорганизуемого юридического лица; гарантия качества товара;

гарантия прав заказчика по договору бытового подряда; гарантия беспрепятственного распоряжения денежными средствами, имеющимися на счете; гарантия банковской тайны; гарантия платежа по чеку; гарантия (поручительство) Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований; гарантия подписи, используемая профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

3. Исследование нормативно-правовой основы применения гарантии, как способа обеспечения обязательств, в России позволило диссертанту сделать вывод о том, что законодатель при изложении Главы 23 ГК РФ не достаточно обоснованно предусмотрел в числе способов обеспечения обязательств именно банковскую гарантию, ограничив тем самым применение гарантии, как способа обеспечения обязательств. Автором предлагается внести изменения в Главу 23 Гражданского кодекса РФ в части расширения объема правовых норм, регламентирующих гарантию, как способ обеспечения обязательств, не ограничивая при этом круг лиц, имеющих право выдавать гарантию. Запрет отдельным субъектам выдавать гарантию может быть законодательным установлением. Правовая регламентация банковской гарантии (§ 6 Главы 23 ГК РФ) может быть сохранена с учетом её видовой принадлежности к гарантии, как способу обеспечения обязательств.

Особенности применения банковской гарантии, могут быть предусмотрены положениями Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Внесение вышеуказанных изменений позволит устранить не только несоответствия в применяемом законодателем понятийном аппарате, но и восполнить отступления, допущенные законодателем при изложении § Главы 23 ГК РФ.

4. Изучение положений российского и зарубежного законодательства, а также международной практики применения гарантии в качестве способа обеспечения обязательств, позволило сформулировать следующее определение гарантии: Гарантия, как способ обеспечения обязательств, представляет собой обязательство гаранта выплатить бенефициару денежную сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением документов в соответствии с условиями обязательства, из которых следует, что принципал нарушил обеспечиваемое (основное) обязательство.

возникающих в связи с предоставлением гарантии, как способа обеспечения обязательств, диссертантом предлагается разграничивать внутреннее правоотношение (правоотношение между гарантом и принципалом по поводу предоставления гарантии) и внешнее правоотношение (правоотношение между гарантом и бенефициаром, возникающее из гарантии, как способа обеспечения обязательств).

6. Исследование обязательства, возникающего из гарантии, как способа обеспечения обязательств, позволило диссертанту сделать вывод о том, что возникновение прав и обязанностей у сторон обязательства из гарантии в зависимости от наступления такого условия как неисполнение должником (принципалом) обеспечиваемого обязательства, противоречит основному свойству гарантии – её независимости. Юридическая конструкция гарантии такова, что, преследуя в качестве своей основной цели - обеспечение обязательства принципала, действие гарантии не связывается с обстоятельствами фактического исполнения обеспечиваемого гарантией обязательства, что подчеркивает особый обеспечительный характер гарантии. Усложнение правовой конструкции гарантии, как способа обеспечения обязательств, происходит путем введение такого элемента как презумпция ненадлежащего исполнения принципалом обязательства в случае направления бенефициаром гаранту письменного требования о выплате по гарантии. Диссертантом обосновано положение о том, что гарантия не является условной сделкой, а обязательство гаранта по гарантии возникает с момента её выдачи.

7. Изучение гарантии, как способа обеспечения обязательств, с позиции классификации сделок на абстрактные и каузальные, позволило сформулировать следующие выводы. Гарантия, как способ обеспечения обязательств, представляет собой каузальную сделку. Правовой целью (каузой) обеспечение обязательств должника. В работе приводится и другое обоснование данного положения, в частности, по мнению диссертанта, в пользу каузальности гарантии, как способа обеспечения обязательств, служит тот факт, что обязательство по гарантии не передаваемо. Независимость правоотношения гаранта и бенефициара от основного (обеспечиваемого) обязательства привносит элемент абстрактности гарантии, как способа обеспечения обязательств, но не позволяет с достаточной степенью обоснованности относить гарантию, как способ обеспечения обязательств, к числу абстрактных сделок.

8. В ходе сравнительно-терминологического исследования положения ст.

368 ГК РФ диссертантом выявлено отсутствие единства применяемой терминологии, которое в частности выражается в некорректном использовании термина «кредитное учреждение»4, как внутри отдельного правового акта – Гражданского кодекса РФ, так и в системе с иными правильного применения правовой нормы, закрепленной в ст. 368 ГК РФ, необходимо на законодательном уровне заменить используемые в ст. 368 ГК РФ слова «иное кредитное учреждение» на слова «иная кредитная организация». Реализация данного предложения будет способствовать правильному пониманию круга субъектов, имеющих право выдавать банковскую гарантию.

9. На основе изучения положений международных актов, отечественного и зарубежного законодательства, судебной практики рассмотрения споров, связанных с применением гарантии, как способа обеспечения обязательств, диссертантом сформулировано положение о том, что гарантию, как способ обеспечения обязательств, могут выдавать не только юридические лица, но и диспозитивности в гражданском праве.

Диссертантом обосновывается вывод о том, что несоблюдение письменной формы гарантии, как способа обеспечения обязательства, влечет обязательств, представляет собой одностороннюю сделку - соответственно исполнение обязательства гаранта основывается на условиях, которые предусмотрены в гарантии. Несоблюдение письменной формы гарантии затрудняет как установление действительной воли гаранта, так и сам факт выдачи гарантии (основание возникновения обязательства по гарантии).

Данный термин «кредитное учреждение» используется законодателем в ст. 368 Гражданского кодекса РФ, несмотря на положения ст.48 Гражданского кодекса, согласно которой «юридическим лицом» признается организация.

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02.02.1990 г.// Собрание законодательства. – 05.02.1996. № 6. ст. 492.

Представляется целесообразным внести в Гражданский кодекс Российской Федерации дополнение в § 6 Главы 23, включив в него правило, согласно которому несоблюдение письменной формы банковской гарантии влечет её недействительность.

обеспечения обязательств, позволило провести их научную классификацию, в основу которой положены различные критерии: по субъектному составу; в зависимости от возможности отзыва или изменения гарантии по инициативе гаранта; в зависимости от возможности передачи прав бенефициара по гарантии; по числу лиц, участвующих на стороне гаранта в обязательстве по гарантии; по содержанию гарантии; в зависимости от того, достаточно ли для платежа по гарантии простого требования бенефициара или помимо классификации, по мнению диссертанта, могут быть положены в основу учения о гарантии, как способе обеспечения обязательств.

Теоретическая значимость результатов исследования заключается в том, что содержащиеся в нем теоретические положения и выводы развивают и дополняют учение о способах обеспечения обязательств в части познания гарантии, как способа обеспечения обязательств, и как следствие, переосмысления системы способов обеспечения обязательств. Раскрывается понятие гарантии, как способа обеспечения обязательств, и её признаки, структура правоотношения, возникающего на основании выданной гарантии, виды гарантии. Определяется соотношение гарантии, как способа обеспечения обязательств, с иными способами обеспечения обязательств.

Практическая значимость результатов исследования состоит в том, что сформулированные в нем выводы и предложения могут быть совершенствования гражданского законодательства. В исследовании содержаться предложения законодательного изменения в § 6 Главы 23 ГК РФ.

Реализация и апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Уральской государственной юридической академии, где проведено её рецензирование и обсуждение.

Основные положения исследования изложены автором в опубликованных научных статьях. Апробация во время проведения лекций по Банковскому праву.

Структура работы определяется целью и задачами исследования.

Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих в себя параграфов, заключения и списка литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, определяются цели и задачи, предмет исследования, раскрываются методологическая и теоретическая основы исследования, приводятся основные положения, в которых выражена научная новизна исследования, показана теоретическая и практическая значимость работы.

Глава первая «Основы гражданско-правового учения о гарантии, как способе обеспечения обязательств» посвящена исследованию истории возникновения и развития гарантии, как способа обеспечения обязательств, определению понятия и признаков гарантии, её места в системе способов обеспечения обязательств, а также научной классификации гарантий, как способов обеспечения обязательств.

Глава первая разделена на четыре параграфа.

В первом параграфе «История возникновения и развития гарантии, гарантии от личной гарантии (лат. - adpromissio), существовавшей в римском частном праве, до современной гарантии применяемой в качестве способа обеспечения обязательств.

Основой для появления гарантии, как способа обеспечения обязательств, послужила одна из первых форм личной гарантии (лат. - adpromissio) – «sponsio», представлявшее собой дополнительную стипуляцию третьего лица, на пассивной стороне отношения, которое гарантировало объективный факт – поведение обязанного лица. При этом ничтожность обеспечиваемого обязательства не влекла за собой недействительности «sponsio».

конструкции, существовавшие в римском частном праве, в том числе и способы обеспечения обязательств, еще в дореволюционный период был известен такой вид поручительства, при котором поручитель мог ручаться за действительность и законность договора6. Данный вид поручительства представлял собой исключение из общего правила акцессорности договора поручительства.

Отсутствие в Гражданском кодексе РСФСР (1922г.) гарантии, как способа обеспечения обязательства, было компенсировано признанием гарантии правоприменительной практикой, о чем свидетельствуют работы цивилистов и подзаконные нормативно-правовые акты рассматриваемого периода, в которых признается существование «договора о гарантийном кредите», «гарантийного договора», «банковской гарантии», «акцептно-гарантийных Договорное право по Решениямъ Кассационнаго Сената. Изд. 2-е испр. и доп. Владимир. Типография Гувернского правления,- 1880. С. 292.

операций», «частных гарантийных товариществ»7, представляющие по существу особый способ обеспечения обязательств.

Позднее, Гражданский кодекс РСФСР (1964 г.)8, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик9, часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации10 предусматривают гарантию, как способ обеспечения. Однако, отсутствие теоретической основы и единого подхода к определению гарантии, как способа обеспечения отразилось на положениях указанных нормативно-правовых актов. Так, в соответствующие периоды действия указанных выше нормативно-правовых актов применение гарантии как способа обеспечения либо ограничивалось особым субъектным составом (социалистические организации в ГК РСФСР (1964 г.), кредитные и страховые организации, имеющие право выдавать гарантии, в части первой ГК РФ), либо в особенностях подхода к определению правового статуса гарантии, как способа обеспечения обязательства, который, прежде всего, гражданского законодательства), а именно законодатель употребил термин «гарантия» непосредственно после термина «поручительство», выделив «гарантию» лишь скобками.

Таким образом, недостаточная научная разработанность гарантии, как способа обеспечения обязательств, привела к неоднозначности и зыбкости См., например: Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. - 1925. № 4. - С. 18.; Цыпкин М. Акцептно-гарантийные операции и их возможное применение в практике советских банков // Кредит и плановое хозяйство. - 1927. № 1-2. - С. 83. и др.

Гражданский кодек РСФСР, утвержденный Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г. // Ведомости ВС РСФСР – 1964. № 24. ст. 407. (Далее по тексту – ГК РСФСР (1964 г.)).

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, утвержденные ВС СССР 31.05.1991 г. № 2211-1. // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1991, № 26, ст. 733.

(далее – Основы гражданского законодательства) Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) // Собрание законодательства РФ, - 05.12.1994. № 32. ст. 3301. (далее по тексту – ГК РФ).

правовой конструкции гарантии, как способа обеспечения обязательств, в течение всего времени её существования в российском гражданском праве.

Во втором параграфе раскрывается «Понятие и признаки гарантии, как способа обеспечения обязательств». Особое место в параграфе уделяется установлению соотношения гарантии, как способа обеспечения обязательств, с иными гарантиями, представленными в действующем российском гражданском законодательстве гарантий (гарантия обеспечения интересов кредиторов реорганизуемого юридического лица; банковская гарантия;

гарантия качества товара (услуги); гарантия прав заказчика по договору бытового подряда; гарантия беспрепятственного распоряжения денежными средствами, имеющимися на счете; гарантия платежа по чеку и т.д.). Автор приходит к выводу, что гарантия, как способ обеспечения обязательств, не является обобщающим (родовым) понятием для таких гражданско-правовых категорий как гарантии обеспечения интересов кредиторов реорганизуемого юридического лица, гарантия качества товара, гарантия прав заказчика по договору бытового подряда, гарантия беспрепятственного распоряжения денежными средствами, имеющимися на счете, гарантия банковской тайны, гарантия платежа по чеку, гарантия подписи, используемая профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

На основе всестороннего исследования положений международных актов, а также положений отечественного и зарубежного законодательства (Англия, Германия, Франция, Финляндия, Швеция, Япония, стран СНГ) предлагается следующее определение гарантии: под гарантией, как способом обеспечения обязательств, необходимо понимать обязательство гаранта выплатить бенефициару денежную сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением документов в соответствии с условиями обязательства, из которых следует, что принципал нарушил обеспечиваемое (основное) обязательство.

Одним из основных признаков гарантии, как способа обеспечения обязательств, является её независимость. Проявлением независимости гарантии в отношении обеспечиваемого (основного) обязательства является то обстоятельство, что изменение, прекращение или недействительность обеспечиваемого (основного) обязательства не влечет за собой изменения, прекращения или недействительности гарантии.

При этом, употребление термина «гарантия» применительно к способу обеспечения обязательства в гражданском праве может рассматриваться в качестве: а) юридического факта, с которым связывается возникновение обязательства гаранта; б) самого обязательственного правоотношения, в котором гарант является должником; в) документа, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения.

Третий параграф «Место гарантии в системе способов обеспечения обязательств» посвящен определению места гарантии в системе способов обеспечения обязательств с учетом существующих в цивилистической науке классификаций способов обеспечения обязательств.

Автор приходит к выводу, что гарантия является одним из способов обеспечения обязательств, так как представляет собой меру имущественного характера и обеспечивает защиту имущественного интереса кредитора, в случае неисправности должника. Дополнительным подтверждением данного вывода служат результаты исследования местоположения гарантии в научных классификациях способов обеспечения обязательств. Признание гарантии в качестве способа обеспечения обязательств не «подрывает» само понятие способ обеспечения обязательств, а позволяет усовершенствовать действующую систему способов обеспечения обязательств.

В четвертом параграфе «Виды гарантии, как способа обеспечения обязательств» рассматриваются гарантии, как способы обеспечения обязательств, существующие, как в пределах правового «поля» конкретного государства, так и в сфере международных отношений, приводится авторская классификация гарантий.

Многообразие видов гарантии, как способа обеспечения обязательств, требует их систематизации. Однако, в юридической литературе отсутствует единство мнений в определении оснований классификации видов гарантии, критериев. Порой, авторы ограничиваются лишь констатацией различных видов гарантий, пренебрегая вопросом об основании деления гарантии на виды.

На основе исследования видов гарантий, как способов обеспечения обязательств, предлагается их научная классификация. Так, используя в качестве критерия - субъектный состав на стороне гаранта, можно выделить следующие виды гарантии, как способа обеспечения обязательств: а) гарантии, предоставляемые кредитными организациями (банковские); б) гарантии, предоставляемые страховыми организациями; в) гарантии, предоставляемые иными лицами (в том числе физическими).

В зависимости от возможности отзыва или изменения гарантии по инициативе гаранта: а) безотзывные гарантии, т.е. гарантии, которые не могут быть отозваны или изменены гарантом в одностороннем порядке; б) отзывные гарантии, т.е. гарантии, которые могут быть отозваны или изменены гарантом в одностороннем порядке.

Применительно к возможности передачи прав бенефициара по гарантии можно выделить: а) гарантии, права требования, по которым могут быть переданы бенефициаром иному лицу без согласия гаранта; б) гарантии, права требования, по которым могут быть переданы только при наличии прямого согласия гаранта (общее правило).

В зависимости от того достаточно ли для платежа по гарантии простого требования бенефициара или помимо требования необходимо выполнение определенных условий, предусмотренных гарантией, гарантии подразделяются на гарантии по первому требованию и условные гарантии, которые включают в себя договорные гарантии (тендерные гарантии, гарантии исполнения, гарантии возврата платежей).

По числу лиц, участвующих на стороне гаранта в обязательстве по гарантии, можно выделить гарантии с подтверждением и гарантии без подтверждения, а также консорциальные гарантии.

В работе представлены наиболее существенные классификации гарантий, существующих в практике.

Во второй главе «Правоотношение между гарантом и бенефициаром:

его структура, особенности и юридические последствия реализации»

рассматриваются особенности структуры правоотношения между гарантом и бенефициаром, основание его возникновения, изменения и прекращения, субъектный состав, а также объект и содержание правоотношения между гарантом и бенефициаром. Особое внимание уделено изучению природы регрессного требования гаранта по отношению к должнику.

Глава разделена на пять параграфов.

прекращения правоотношения между гарантом и бенефициаром»

посвящен исследованию основания возникновения правоотношения по гарантии, необходимость и взаимосвязь отношений гаранта и принципала, и гаранта и бенефициара, а также основание изменения и прекращения правоотношения между гарантом и бенефициаром.

Представляется наиболее правильным считать основанием возникновения правоотношений по гарантии юридический факт выдачи гарантии, а не сложный юридический состав, состоящий из обращения принципала к гаранту с просьбой о предоставлении гарантии и непосредственно выдачи гарантии. Указывая на сложный фактический состав необходимый для возникновения правоотношения по гарантии мы невольно создаем неблагоприятные условия для бенефициара, который будет вынужден осуществлять тщательное исследование отношений гаранта и принципала на предмет действительности их соглашения. Иначе говоря, бенефициар будет вынужден препоручить свою судьбу в руки принципала и гаранта, полагаясь во многом на случай.

Если мы утверждаем, что правоотношение по гарантии возникает даже в том случае, если условия предоставленной гарантии расходятся с условиями гарантии, согласованными гарантом с принципалом в соглашении о порядке возникновения правоотношения по гарантии необходим юридикофактический состав, который подразумевает под собой последовательное наступление следующих юридических фактов: обращение принципала к гаранту с просьбой предоставить гарантию, выдача гарантии в пользу бенефициара.

Рассматривая основание возникновения правоотношения по гарантии, отношений гаранта и бенефициара, автор настоящей работы приходит к выводу о необходимости разграничения внутреннего правоотношения (отношение между принципалом и гарантом) и внешнего правоотношения (отношение между гарантом и бенефициаром).

Следует отметить, что гарантия в отличие от поручительства или залога не прекращается вследствие прекращения обеспеченного обязательства или изменения обеспечиваемого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия гаранта. Однако, помимо специальных оснований прекращения обязательства по гарантии, предусмотренных ст. 378 ГК РФ (Прекращение банковской гарантии), существуют также общие основания прекращения обязательства, которые также применимы к обязательству по гарантии. Очевидно, что обязательство обязательства по гарантии (п. 1 ст. 408 ГК РФ), предоставлением отступного (ст. 409 ГК РФ), зачетом встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ), совпадением должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ), новацией обязательства (ст. 414 ГК РФ).

В параграфе втором «Субъекты правоотношения, возникающего из гарантии, как способа обеспечения обязательств» изучается субъектный состав правоотношения, возникающего из гарантии, как способа обеспечения обязательств.

Субъектами правоотношения, возникающего из гарантии, как способа обеспечения обязательств являются гарант и бенефициар. На основе исследования положений международных актов, отечественного и зарубежного законодательства, примеров из судебной практики, делается вывод о правомочности неограниченного круга лиц (юридические или физические лица) выдавать гарантию, как способ обеспечения обязательств, т.е. выступать в качестве гаранта.

В третьем параграфе «Объект правоотношения, возникающего между гарантом и бенефициаром» на основе общих теоретических положений об объекте правоотношения, поддерживая теорию множественности правовых объектов и руководствуясь результатами исследования особенностей гарантии, как способа обеспечения обязательств делается вывод о том, что объектом правоотношения, возникающего между гарантом и бенефициаром, являются денежные средства.

В четвертом параграфе «Содержание правоотношения, возникающего из гарантии, как способа обеспечения обязательств» рассматриваются права и обязанности сторон в правоотношении, возникающем между гарантом и бенефициаром.

Содержанием правоотношения, возникающего из гарантии, как способа обеспечения обязательств, является обязанность гаранта выплатить по требованию бенефициара и в пользу последнего денежные средства.

В юридической литературе встречается мнение о том, что гарант несет ответственность перед бенефициаром, исполняя обязательство по гарантии.

Данный вывод следует признать неправильным, так как гарант в данном случае надлежащим образом исполняет обязательство по гарантии, не исключая, при этом, ответственности гаранта именно по обязательствам, вытекающим из гарантии, например, нарушение гарантом срока платежа, предусмотренного гарантией правоотношения между гарантом и бенефициаром» рассматриваются последствия исполнения гарантом обязательства по гарантии во взаимосвязи с пересмотром общепринятой конструкции регрессного обязательства.

позволили сформулировать вывод о том, что требование гаранта на возмещение денежных средств, выплаченных по гарантии бенефициару, не является регрессным.

обязательства должника (принципала), исполнение гарантом обязательства по гарантии в пользу бенефициара является способом прекращения обязательства гаранта.

Таким образом, гарант в случае выплаты бенефициару сумм по гарантии не приобретает право регресса по отношению к принципалу. Так как, исполняя обязательство по гарантии, гарант руководствуется, прежде всего, условиями гарантии, а сумма выплаты по гарантии зависит от заявленной бенефициаром в требовании суммы, не превышающей установленного в гарантии размера выплаты. В свою очередь, регрессное обязательство возникает в связи с исполнением основного обязательства, поэтому исполнение обязательства по гарантии не является основанием для возникновения регрессного обязательства.

обеспечения обязательств, а также иными сходными категориями»

Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, поручительство) и иными сходными по своему содержанию категориями (страхование, аккредитив). Глава разделена на четыре параграфа.

муниципальных образований» рассматриваются особенности гарантии (поручительства) Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, её отличие от гарантии, как способа обеспечения обязательств.

Исследование государственных и муниципальных гарантий приводит муниципальные гарантии не могут рассматриваться в качестве вида гарантии как способа обеспечения обязательств. Характерные черты, присущие государственным и муниципальным гарантиям, отличают последние от иных способов обеспечения обязательства, в том числе гарантии и поручительства. Представляется обоснованным рассматривать государственные и муниципальные гарантии в качестве особого, не предусмотренного Главой 23 ГК РФ, способа обеспечения обязательства.

соотношение наиболее близких по содержанию обязательств из гарантии и поручительства. В юридической литературе отсутствует единый подход в определении соотношения гарантии и поручительства.

Действительно степень независимости способа обеспечения от обеспечиваемого обязательства позволяет разграничить поручительство и гарантию. Отличие поручительства от гарантии по субъектному составу может быть актуальным только применительно к банковской гарантии, предусмотренной ст. ст. 368 –381 ГК РФ. Субъектами выдачи гарантии, как способа обеспечения обязательства, могут быть не только кредитные и страховые организации, но и иные лица.

На основе сравнительно-правового исследования указанных обязательств необходимо сделать вывод о том, что отличие гарантии от поручительства состоит в следующем: 1) обязательство по гарантии не предоставляет гаранту возможности выставлять против кредитора по обеспечиваемому обязательству требования (возражения), которые мог бы выдвинуть должник по основному обязательству. Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы предоставить должник; 2) обязательство по гарантии не прекращается в случае прекращения, изменения обеспечиваемого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для гаранта.

Поручительство, напротив, прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего; 3) обязательство гаранта представляет собой самостоятельное обязательство, обязательство поручителя является дополнительным по отношению к обеспечиваемому обязательству.

Таким образом, гарантия и поручительство представляют собой самостоятельные, отличные друг от друга способы обеспечения обязательств.

Третий параграф «Гарантия и страхование» посвящен сравнительноправовому исследованию гарантии и страхования.

Сравнительное исследование гарантии и страхования, а также таких видов страхование как страхование ответственности по договору (ст. 932 ГК РФ), страхование предпринимательского риска (ст. 933 ГК РФ), позволяет сделать вывод о том, что страхование представляет собой самостоятельную сделку, поэтому не может рассматриваться в качестве способа обеспечения обязательств. Более того, договор страхования не преследует в виде своей основной цели обеспечение обязательств должника.

Общие черты, присущие гарантии и договору страхования, могут быть обнаружены в случае сопоставления соглашения о предоставлении гарантии и договора страхования в пользу третьего лица (выгодоприобретателя).

Однако, внимательное изучение представленных договоров приводит к выводу о наличии существенных отличий. Так, участие бенефициара в случае заключения соглашения о предоставлении гарантии не обязательно, при заключении договора страхования в пользу третьего лица, напротив, согласие выгодоприобретателя обязательно. Более того, согласно п. 2 ст. ГК РФ страховщик вправе требовать от выгодоприобретателя выполнения обязанностей по договору страхования, включая обязанности, лежащие на выгодоприобретателем требования о выплате страхового возмещения.

В четвертом параграфе «Гарантия и аккредитив» рассматривается соотношение гарантии, как способа обеспечения обязательств, и аккредитива. Необходимость разграничение представленных категорий обусловлена отсутствием единой теории о правовой природе аккредитива (как поручительства, как открытую оферту, как ценную бумагу, в качестве гарантии и т.д.).

Представляется, что аккредитив является формой безналичных расчетов.

обязательства путем уплаты определенной денежной суммы через банк на согласованных условиях. Таким образом, выплата по аккредитиву является надлежащим исполнением основного обязательства. Гарантия представляет собой способ обеспечения обязательств, а выплата по гарантии является надлежащим исполнением обязательства по гарантии, поэтому гарантия не может рассматриваться в качестве вида аккредитива.

Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах:

Гаврин Д.А. Актуальные вопросы правового регулирования банковской гарантии // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2003. № 11. С. 127-136.

Гаврин Д.А. Исполнение третьим лицом обязательств должника по кредитному договору // Хозяйство и право. – 2002. № 12. С. 76-81.

Гаврин Д.А. Особенности работы со счетами клиентов, в отношении которых введена процедура банкротства // Банковское право. – 2002.